Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 29 listopada 2018 r.

Sąd Okręgowy w Częstochowie VII Wydział Karny Odwoławczy w składzie:

Przewodniczący: SSO Beata Jarosz

Protokolant: sekr. sądowy Aleksandra Błachowicz - Dróżdż

przy udziale Prokuratora Prokuratury Rejonowej Częstochowa – Południe w Częstochowie Agnieszki Korkusińskiej - Przesłańskiej

po rozpoznaniu w dniu 29 listopada 2018r.

sprawy M. W. s. P. i M. ur. (...) w W.

oskarżonego o czyny z art. 107 § 1 kks w zw. z art. 9 § 3 kks, art. 110a § 1 kks

na skutek apelacji wniesionych przez prokuratora i (...) Urząd C. – Skarbowy w K.

od wyroku Sądu Rejonowego w Częstochowie

z dnia 11 maja 2018 r. , sygn. akt XVI K 338/17

orzeka:

1.  uchyla pkt 1 wyroku i w tym zakresie tj. co do czynu opisanego w pkt I sprawę przekazuje do ponownego rozpoznania;

2.  w pozostałej części zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy;

3.  kosztami postępowania odwoławczego w części uniewinniającej obciąża Skarb Państwa.

Sygn. akt VII Ka 940/18

UZASADNIENIE

M. W. został oskarżony o to, że:

I.  w okresie od dnia 14.09.2015 r. do dnia 22.09.2015 r. w lokalu o nazwie „. (...)”, znajdującym się przy ul. (...) w C., będąc Prezesem Zarządu Spółki z o.o. (...) z siedzibą w K. – urządzał gry o charakterze losowym, w celach komercyjnych na urządzeniu o nazwie (...) o nr (...), zawierającym gry z elementami losowości, w wyniku których można uzyskać wygrane rzeczowe oraz wygrane pieniężne – wbrew przepisom art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 i art. 23a ust. 1 ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych,

tj. o czyn z art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 9 § 3 k.k.s.

II.  oraz przed dniem 22.09.2015 r. zlecił umieszczenie na zewnątrz lokalu o nazwie „. (...)”, przy ul. (...) w C. szyldu z reklamą gier hazardowych w postaci pięciu siódemek – wbrew przepisom art. 29 ust. 1 i ust. 1 ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych,

tj. o czyn z art. 110a § 1 k.k.s.,

Wyrokiem z dnia 11 maja 2018 r. w sprawie o sygn. akt XVI K 338/17, Sąd Rejonowy w Częstochowie:

1.  na podstawie art. 414 § 1 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s. i art. 17 § 1 pkt 7 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s. umorzył postępowanie karne wobec oskarżonego M. W. co do zarzucanego mu czynu, opisanego w pkt I. części wstępnej wyroku;

2.  uniewinnił oskarżonego od popełnienia zarzucanego mu czynu, opisanego w pkt II części wstępnej wyroku;

3.  na podstawie art. 632 pkt 2 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s. kosztami postępowania obciążył Skarb Państwa.

Apelację od powyższego wyroku wnieśli oskarżyciele publiczni – prokurator oraz Naczelnik (...) Urzędu (...)w K.. Prokurator zaskarżył wyrok na niekorzyść oskarżonego, zarzucając:

-

obrazę przepisów prawa procesowego, która miała wpływ na treść orzeczenia, a to art. 17 § 1 pkt 7 k.p.k., poprzez wyrażenie błędnego poglądu, że w sprawie zachodzi negatywna przesłanka procesowa w postaci powagi rzeczy osądzonej, podczas gdy przedmiotem wyroku Sądu Rejonowego w Ostrołęce sygn. III K 161/16 z dnia 26.04.2017r., nie są czyny tożsame z czynem przypisanym oskarżonemu w niniejszym postępowaniu, a zarzucone mu przestępstwa faktycznie nie zostały popełnione w warunkach czynu ciągłego;

-

błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia wobec stwierdzenia, że oskarżony M. W. swoim zachowaniem nie wyczerpał znamion czynu zabronionego z art. 110a § 1 k.k.s., to jest, że nie zlecił umieszczenia reklamy gier hazardowych na lokalu przy ul. (...) w C., tymczasem w chwili zdarzenia był prezesem Spółki z o.o. H. F. (...) s/s w K., urządzającej w przedmiotowym lokalu gry na opisanych wyżej urządzeniach, prowadził tam działalność gospodarczą i jako prezes spółki był upoważniony do prowadzenia jej spraw

W konkluzji, podnosząc powyższe zarzuty apelujący wniósł o: uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

Naczelnik (...) Urzędu (...) zaskarżył wyrok w części co do punktu pierwszego wyroku, zarzucając: obrazę przepisów postępowania mającą istotny wpływ na treść orzeczenia, a mianowicie art. 17 § 1 pkt 7 k.p.k. poprzez uznanie, że w sprawie zachodzi negatywna przesłanka procesowa w postaci powagi rzeczy osądzonej i umorzenie postępowania karnego skarbowego wobec M. W. o zarzucany mu czyn z art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 9 § 3 k.k.s. popełniony od dnia 14.09.2015r.. do dnia 22.09.2015 r. w lokalu o nazwie „. (...)”, znajdującym się przy ul. (...) w C., w związku z ujawnieniem prawomocnego wyroku z dnia 26 kwietnia 2017r. Sądu Rejonowego w Ostrołęce o sygn. akt II K 161/16 skazującego M. W., w którym uznano czyny popełnione przez oskarżonego w okresie od dnia 3 września 2015r, do dnia 27 czerwca 2016r. w innych lokalach, w innej miejscowości, na innych automatach za czyn ciągły w rozumieniu art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 6 § 2 k.k.s., podczas gdy zarzucane mu przestępstwa faktycznie nie zostały popełnione w warunkach czynu ciągłego.

W konkluzji, podnosząc powyższy zarzut apelujący wniósł o: uchylenie zaskarżonego wyroku w zaskarżonej części i przekazanie sprawy w tym zakresie do ponownego rozpoznania Sądowi Rejonowemu w Częstochowie.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Apelacja Prokuratora w zakresie czynu z pkt I oraz apelacja oskarżyciela publicznego Naczelnika (...)Urzędu (...)Skarbowego w K. zasługiwała na uwzględnienie i skutkować musiała zgodnie z treścią art. 437 § 2 zdanie 2 kpk w zw. z art. 454 kpk uchyleniem wyroku i przekazaniem sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Rejonowemu w Częstochowie.

Zgodzić się należało, ze skarżącymi, że Sąd Rejonowy nietrafnie przyjął, że w niniejszej sprawie zachodzi przesłanka z art. 17 § 1 pkt 7 kpk w postaci powagi rzeczy osądzonej, która musiała skutkować umorzeniem postępowania. Sąd Rejonowy zaistnienie tejże przesłanki co do czynu zarzucanego oskarżonemu w niniejszej sprawie wywiódł z wyroku Sądu Rejonowego w Ostrołęce z dnia 26 kwietnia 2017r. w sprawie II K 161/16, którym to wyrokiem M. W. został prawomocnie skazany za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s w zw. z art. 9 § 3 k.k.w w zw, z art. 6 § 2 k.k.s. popełnione w okresie od 3 września 2015r. do 27 czerwca 2016r. Sąd Rejonowy podkreślił, że czas czynu, za jaki został skazany M. W. w wyroku Sądu Rejonowego w Ostrołęce obejmuje okres od 14 do 22 września 2015r. wskazany w akcie oskarżenia. Sąd Rejonowy podkreślił przy tym, że wyrok ten funkcjonuje w obrocie prawnym i nawet w przypadku jakichkolwiek wątpliwości co do zasadności przyjętej kwalifikacji prawnej nie uprawniałby sądu w niniejszej sprawie do jego zignorowania i nie uznania, że w sprawie nie zaszła negatywna przesłanka do prowadzenia postępowania karnego.

W ocenie Sądu Okręgowego nie sposób się zgodzić z argumentacją Sądu Rejonowego. Zasadność obu apelacji wynika z trafności zarzutu, iż przypisane oskarżonemu przestępstwo nie było, od strony normatywnej, tożsamym czynem – w rozumieniu art. 6 § 1 i 2 k.k.s. – z przestępstwami przypisanymi w prawomocnych wyroku w sprawach II K 161/16 Sądu Rejonowego w Ostrołęce.

Na wstępie podnieść należy, że trafnie zauważył Prokurator w swej apelacji, że czyn za jaki został skazany M. W. w sprawie Sądu Rejonowego w Ostrołęce jest zupełnie innym czynem niż zarzucany w niniejszej sprawie, co wynika z opisów czynów – za każdym razem wskazane są nie tylko konkretne miejscowości oraz konkretne automaty ( i nie były to automaty zatrzymane w niniejszej sprawie). Słusznie Prokurator podkreślił, że nie można przyjąć, by urządzanie gry na konkretnym automacie we wskazanych w/w sprawie miejscowościach było tym samym czynem, co urządzanie takiej gry na innym automacie w zupełnie innym miejscu. Trafnie także zauważył Prokurator, że oskarżony w niniejszej sprawie występuje jako Prezes Zarządu Spółki z o.o. H. F. Ś. z/s w K.. Natomiast w sprawie II K 161/16 jako Prezes Zarządu Spółki z o.o. F. (...) i (...), co wyklucza działanie z tym samym z góry powziętym zamiarem.

Już te wskazane powyżej okoliczności winny skłonić Sąd Rejonowy do głębszej refleksji, czy istotnie w niniejszej sprawie zachodzi powaga rzeczy osądzonej.

Niezależnie od powyższego Sąd Okręgowy zauważa, że w orzecznictwie Sądu Najwyższego widoczna jest wyraźna tendencja do wykluczania przyjęcia powagi rzeczy osądzonej, jeśli nie mamy do czynienia istotnie z urządzaniem gier na tych samych automatach, w tym samym miejscu i czasie.

Sąd Okręgowy w niniejszej sprawie w pełni podziela powyższe orzecznictwo.

I tak wskazać należy, że w postanowieniu Sądu Najwyższego z dnia 4 kwietnia 2018 r. (V KS 5/18) zaprezentowany został pogląd, w którym tożsamość czynów wyczerpujących znamiona przestępstwa z art. 107 § 1 k.k.s. wiązano nie tylko z określonym – tym samym – miejscem, w którym gry na automatach (gry hazardowe) były urządzane, ale także z rodzajem automatów do gier i ich numerami, a więc ich indywidualną identyfikacją. Pogląd ten został powtórzony praktycznie in extenso w uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego z dnia 22 maja 2018 r. (III KK 331/17). Nie zawarto tam jednak szerszego wywodu prawnego, a przynajmniej nie przedstawiono argumentów, które doprowadziły do takiej – stanowczej – konkluzji.

Szeroki wywód prawny znalazł się natomiast w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 19 września 2018 r., sygn. akt V KK 415/18, a następnie został on powtórzony w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 19 września 2018r. wydanym w tym samym składzie w sprawie VKK419/18. W ocenie Sądu Okręgowego zasadnym jest przywołanie zamieszczonych w tych judykatach poglądów prawnych, tyczących czynów ciągłych z art. 107 k.k.s. w zw. z art. 6 § 2 k.k.s. w kontekście przesłanki rei iudicata, albowiem zachowują one swoją aktualność do rozstrzygnięcia zapadłego w tej sprawie. Sąd Najwyższy stwierdził w tych orzeczeniach zapadłych na zbliżonych stanach prawnych, że: „ Nie ulega wątpliwości, że Sąd ad quem dopuścił się rażącego naruszenia przepisu art. 17 § 1 pkt 7 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s. oraz art. 439 § 1 pkt 8 k.p.k. w zw. z art. 6 § 2 k.k.s., uznając niezasadnie zaistnienie przeszkody procesowej w postaci powagi rzeczy osądzonej, co doprowadziło do niesłusznego uchylenia orzeczenia Sądu I instancji i umorzenia postępowania. (…) Urządzanie gry hazardowej w postaci gry na automatach [art. 1 ust. 2 w zw. z art. 2 ust. 3 i 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U.2018.165 j.t.) powoływanej dalej skrótem u.g.h.] wymaga uzyskania koncesji na kasyno gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.), a koncesja taka udzielana jest w odniesieniu do jednego kasyna, prowadzonego w ściśle określonym (geograficznie) miejscu (art. 41 ust. 1, art. 42 pkt 3 i art. 35 pkt 5 u.g.h.). Z kolei, automaty do gier eksploatowane przez podmioty posiadające koncesję na prowadzenie kasyna muszą być zarejestrowane przez naczelnika urzędu celno-skarbowego, co oznacza dopuszczenie automatu do eksploatacji (art. 23a u.g.h.). Dlatego też zachowanie osoby, która nie posiadając koncesji na prowadzenie kasyna podejmuje działanie w postaci urządzania gry na automatach w różnych miejscach (miejscowościach, lokalach), tak jak to było w analizowanych przypadkach, stanowi każdorazowo - od strony prawnokarnej - inny czyn, podjęty z zamiarem naruszenia tych przepisów w każdym z tych miejsc. (…) Do zachowania oskarżonego nie sposób przyjąć określonej w art. 6 § 2 k.k.s. przesłanki „z wykorzystaniem trwałej sposobności”. (..) Zwrot ten oznacza powielanie analogicznych zachowań nagannych z wykorzystaniem takiej samej nadarzającej się okazji lub sprzyjających warunków czy okoliczności. (…) W realiach spraw tego rodzaju, co do zasady nie może być mowy o tym, by sprawca wykorzystywał sprzyjającą okazję. W realizacji takich zachowań (urządzanie gier na automatach bez posiadania koncesji) nie ma przecież żadnego elementu już istniejącego, albo takiego, który pojawia się na początkowym etapie realizacji czynu przestępczego i jest później wykorzystany. Sprawca niczego więc nie wykorzystuje dla realizacji znamion czynu zabronionego. Zatem, należy podzielić pogląd, że uprzednie prawomocne skazanie za przestępstwo z art. 107 § 1 k.k.s., popełnione w innym miejscu, w warunkach czynu ciągłego (art. 6 § 2 k.k.s.), w którym czas jego popełnienia obejmuje czasokres popełnienia czynu z art. 107 § 1 k.k.s. co do którego toczy się jeszcze postępowanie karno-skarbowe, nie stanowi w tym późniejszym procesie przeszkody procesowej w postaci powagi rzeczy osądzonej, albowiem nie jest spełniony warunek tożsamości czynów ” (zob. orzeczenia SN z dnia 19 września 2018 r., sygn. akt V KK 415/18 i VKK416/18, baza orzeczeń S.).

Mając na względzie powyższe uwagi i fakt wystąpienia naruszenia przepisów prawa procesowego, a to art. 17 § 1 pkt 7 kpk które miało oczywisty wpływ na treść orzeczenia, a w konsekwencji niezasadnego umorzenia postępowania, zaskarżony wyrok co do jego pkt 1 należało uchylić i sprawę w tym zakresie przekazać do ponownego rozpoznania Sądowi Rejonowemu.

Sąd Okręgowy zauważa przy tym, że w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia znalazły się uwagi Sądu Rejonowego jakoby dopiero po dacie 13 października 2016r., to jest po dacie wydania wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu, który przesądził o nietechnicznym charakterze art. 6 ustawy o grach hazardowych nie mogła budzić jakichkolwiek wątpliwości legalność stosowania ustawy o grach hazardowych i wprowadzonych nią ograniczeń co do urządzanie gier na automatach. Dalej Sąd Rejonowy skonkludował, że trudno wymagać od przeciętnego odbiorcy normy prawnej, jakim jest niewątpliwie oskarżony, który przed zajęciem ostatecznego stanowiska przez (...) co do nietechnicznego charakteru przepisu art. 6 ust. 1 ustawy, aby wykazał się ponadprzeciętną wiedzą prawniczą, antycypując rozstrzygniecie (...), czy Sądu Najwyższego.

Sąd Okręgowy absolutnie nie podziela powyższego wywodu, uznając go za całkowicie nietrafny.

Wskazać przecież należy, że oskarżony miał się dopuścić czynu z art. 107§ 1 k.k.s, działając wbrew przepisom art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 i art. 23a ust. 1 ustawy z dnia 19.11.2009r. w okresie od 14.09.2015r. do 22.09.2015r., a zatem – jak to zauważa niekonsekwentny w swym rozumowaniu Sąd Rejonowy- po dacie wejścia w życie nowelizacji ustawy o grach hazardowych, która weszła w życie w dniu 3.09.2015r. Projekt tejże ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U z dnia 19.08.2015r.) został w poddany procedurze notyfikacji Komisji Europejskiej z dnia 5 listopada 2014r. pod numerem (...), (druk nr (...) Sejm RP VII Kadencji). Ustawą tą znowelizowano między innymi art. 14 ust. 1, poddając go tym samym notyfikacji. O ile zatem oskarżony mógł mieć wątpliwości w dacie czynu co do tego, czy może być stosowany wobec niego art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, to nie mógł mieć żadnych wątpliwości co do możliwości stosowania wobec niego art. 14 ust. 1 tejże ustawy i art. 23 a tej ustawy. Tym samym nie przestrzegając świadomie tychże przepisów swym działaniem wyczerpał znamiona przestępstwa z art. 107 § 1 k.k., działając umyślnie.

Sąd Okręgowy w pełni podziela argumentację Sądu Najwyższego wyrażoną w wyroku z dnia 22 maja 2018r. w sprawie III KK 331/17, którym to wyrokiem Sąd Najwyższy wskutek kasacji urzędu celno skarbowego uchylił wyrok sądu okręgowego zmieniającego wyrok sądu rejonowego skazującego oskarżonego za czyn zart. 107 § 1 k.k.s popełniony w dniu 21.03.2016r.

Sąd Najwyższy w tym judykacie stwierdził, że W tym dniu (to jest 21.03.2016r.) obowiązywała już ustawa o grach hazardowych w zmienionym ustawą z dnia 12 czerwca 2015 r. kształcie a w szczególności zmieniająca przepisy notyfikowane Komisji Europejskiej. Ta znowelizowana ustawa regulowała w sposób tożsamy (jak przed nowelizacją) zasady urządzania gier na automatach wskazując, że „urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie (…) gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie” (art. 3), a więc, że „działalność w zakresie (…) gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenia kasyna gry” (art. 6 ust. 1)” . Dalej Sąd Najwyższy konkludował, że „ skoro tak, to oskarżeni, kontynuując działalność zakazaną przez ustawę o grach hazardowych nie mogli pozostawać w nieświadomości jej karalności, a w szczególności powoływać się na konsekwencje braku notyfikacji, który w dniu 21 marca 2016 r. już nie istniał ”.

Na uzasadnienie swej tezy Sąd Najwyższy podniósł, że: „ Kwestia przesłanek odpowiedzialności osoby stojącej pod zarzutem popełnienia przestępstwa podlega badaniu w oparciu o przepisy ustaw karnych. Ocena, czy wyczerpane zostały znamiona czynu zabronionego i czy nie zachodzą okoliczności wyłączające bezprawność czynu lub winę oskarżonego, nie mogą być uzależniane od tego, czy Sąd Najwyższy wypowiedział się w swoich judykatach na temat wykładni określonych przepisów. Przedsiębiorca prowadził przez wiele lat działalność w zakresie gier na automatach poza miejscami dozwolonymi ustawą, mając świadomość rozbieżności w orzecznictwie sądów powszechnych, administracyjnych oraz Sądu Najwyższego i rozdźwięku części tego orzecznictwa z praktyką urzędów celnych. Podejmował więc ryzyko gospodarcze, dążąc do minimalizacji ewentualnej odpowiedzialności karnej. W tym celu przecież gromadził opinie prawne, świadomie kalkulując ryzyko odpowiedzialności karnej, podejmując jednak próbę jej minimalizacji. Tego rodzaju wyrachowane, wręcz cyniczne postępowanie nie może być postrzegane jako działanie w błędzie co do karalności, ewidentnie sprzecznych z ustawą o grach hazardowych, poczynań.”

Podnieść należy, że Sąd Najwyższy wyrokiem z dnia 11 lipca 2015r. w sprawie III KK 321/18, dotyczącej czynu popełnionego w dniu 26 maja 2015 r. oddalił apelację obrońcy skazanego od wyroku sądu okręgowego utrzymującego skazanie za ten czyn. Wyrażając podobny pogląd, nawet w odniesieniu do czynów popełnionych przed 3.09.2015r.

Sąd Okręgowy podziela powyższe judykaty w części odnoszącej się do tego, że wątpliwym jest przyjęcie bezprawności czynu, czy braku zawinienia odnośnie sprawców czynów z art. 107 k.k.s po dniu 3.09.2015r.

Sąd Okręgowy natomiast nie podzielił apelacji Prokuratora w części dotyczącej czynu z pkt II części wstępnej, od którego oskarżony został uniewinniony w pkt 2.

Słusznie Sąd Rejonowy wskazał, że brak jest jakichkolwiek dowodów wskazujących na to, że to właśnie M. W. zlecił umieszczenie reklamy gier hazardowych na ścianie zewnętrznej budynku przy ul. (...) w C.. Sąd Rejonowy trafnie zaakcentował, że wedle zeznań A. K. reklamę miał umieścić właściciel lokalu, na co mogą też wskazywać zeznania świadka P. B.. Sąd Okręgowy ma przy tym na względzie, że M. J. zaprzeczył temu. Sąd Rejonowy jednak tym zeznaniom nie dał wiary, uzasadniając swe stanowisko. Sąd Okręgowy nie miał podstaw do zakwestionowana powyższej oceny materiału dowodowego jako mieszczącej się w dyspozycji art. 7 kpk. Prokurator podniósł zarzut błędu w ustaleniach faktycznych, jednakże jedyną okolicznością jaką podniósł na uzasadnienie tego zarzutu jest to, że oskarżony był prezesem zarządu spółki H. F. (...) w K., prowadził działalność w lokalu przy ul. (...) w C. i jako prezes spółki był zobowiązany do prowadzenia spraw spółki. Z powyższej argumentacji nie wynika jednak żadną miarą jakie dowody wskazują, że oskarżony zlecał umieszczenie reklamy. Bycie prezesem zarządu spółki tej kwestii przecież nie przesądza. Koniecznym jest udowodnienie, że zlecił umieszczenie reklamy. Zarzut błędu ustaleniach faktycznych może zostać podniesiony skutecznie tylko wtedy, gdy w zaskarżonym wyroku poczyniono ustalenie faktyczne nie mające racjonalnego oparcia w przeprowadzonych dowodach albo gdy takiego ustalenia nie poczyniono, choć z przeprowadzonych dowodów określony fakt wynikał. Mając na uwadze powyższe nie sposób przyjąć zasadności zarzutu skarżącego. Podkreślić należy, że Naczelnik (...) Skarbowego w K. nie kwestionował wyroku w jego pkt 2.

Podstawą rozstrzygnięcia Sądu Okręgowego był przepis art. 437 § 1i 2 k.p.k.

O kosztach w części uniewinniającej orzeczono na podstawie art. 636 in fine kpk.