Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 08 kwietnia 2019 r.

Sąd Rejonowy w Giżycku w II Wydziale Karnym w składzie:

Przewodniczący – SSR Bogdan Wałachowski

Protokolant – p.o. sekr. Sylwia Laskowska, st. sekr. sąd. Aneta Dybikowska, p.o. sekr. Marta Sekta, st. sekr. sąd. Urszula Ekstowicz, st. sekr. sąd. Danuta Betlej

w obecności Doroty Głowackiej – W. M. U. C. S. w O.

po rozpoznaniu w dniach 08.09.2017 r., 24.10.2017r., 24.11.2017r., 23.03.2018r., 13.04.2018r., 11.09.2018r., 11.01.2019r., 08.03.2019r. i 25.03.2019r. sprawy

A. G. (1)

urodz. (...) w O.

córki B. i R. zd. M.

oskarżonej o to, że:

będąc Prezesem Zarządu, tj. osobą odpowiedzialną za sprawy gospodarcze i (...) sp. z o.o. z siedzibą w O., poprzez swoje działanie polegające na zawarciu umowy o dzierżawę powierzchni w lokalu bez nazwy mieszczącym się przy ulicy (...) w G. celem organizowania w nim gier na automatach, w dniu 19.10.2016 r. urządzała bez wymaganego zezwolenia i w miejscu do tego nie przeznaczonym tj. w ww. lokalu gry na automatach o nazwach A. G. (2) nr (...), A. G. (2) nr (...), A. G. (2) nr (...), A. G. (2) nr (...), naruszając dyspozycję określoną w art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 oraz w art. 23a ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (j.t. Dz. U. 2016, poz. 471)

tj. o czyn z art. 107§1 kks w zw. z art. 9§3 kks

1.  Oskarżoną A. G. (1) uznaje za winną popełnienia zarzucanego jej czynu, przy czym kwalifikuje go z art. 107§1kks w zw. z art. 9§3kks i za to na mocy tych przepisów w zw. z art. 23§1 i 3 kks skazuje ją na karę grzywny w wysokości 70 (siedemdziesiąt) stawek dziennych, przyjmując, że jedna stawka dzienna równa się kwocie 70 (siedemdziesiąt) złotych.

2.  Na podstawie art. 30§5kks orzeka przepadek na rzecz Skarbu Państwa zabezpieczonych jako dowody rzeczowe:

a)  automatu do gier o nazwie A. G. (2) o nr (...)

b)  automatu do gier o nazwie A. G. (2) o nr (...),

c)  automatu do gier o nazwie A. G. (2) o nr (...) ,

d)  automatu do gier o nazwie A. G. (2) o nr (...) ,

e)  środków pieniężnych w łącznej kwocie 9940 ( dziewięć tysięcy dziewięćset czterdzieści) złotych zabezpieczonych w wyżej opisanych automatach,

f)  ramowej umowy dzierżawy powierzchni z dnia 22.08.2016r., dwóch zeszytów A-5 z zapiskami.

3. Na podstawie art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 23.06.1973 r. o opłatach w sprawach karnych i art. 627 kpk zasądza od oskarżonej na rzecz Skarbu Państwa tytułem opłaty kwotę 490 (czterysta dziewięćdziesiąt) zł i obciąża ją kosztami sądowymi w pozostałym zakresie.

Sygn. akta II K 139/17

UZASADNIENIE

Oskarżona A. G. (1) ( 38 lat ) jest ekonomistką z wykształcenia, mieszka w O.. W okresie od lipca 2016 roku do 10 marca 2017 roku była prezesem spółki (...) Sp. z o.o. ul. (...) w O. (wyjaśnienia oskarżonej k 416, Centralna Ewidencja Informacji o Działalności Gospodarczej k. 41).

W dniu 22.08.2016 r. R. I. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą V. wydzierżawił firmie oskarżonej – i zawarł z nią stosowną umowę – część lokalu o nazwie G. w G. przy ul. (...). Strony umówiły się, że przedmiotem tej dzierżawy było umieszczenie w lokalu urządzeń do konkursu wiedzy powszechnej tzw. Q. (umowa k. 21-24).

Po tym terminie firma (...) zainstalowała w tym lokalu automaty o nazwie A. G. (2) o numerach (...), (...), (...), (...) z oprogramowaniem o nazwie K. (...) (wyjaśnienia A. G. k. 416, protokół z badań k. 179, opinia k. 68-78).

W dniu 19.10.2016r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w O. Odział w E. L. G., D. B. (2) i B. W. (1) przeprowadzili kontrolę w lokalu G.w G., w którym pracowała wówczas P. M. (1) sprawująca nadzór nad automatami. Zastano tam również T. I. (1) i M. F. grających na automatach ( zeznania B. W. k. 295-296, P. M. k. 13-14, T. I. k. 7-9, 117v, notatka k. 2-3).

Funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili eksperyment procesowy na automatach A. G. (2) o nr (...), (...), (...), podczas którego odtworzyli gry i utrwalili go na nagraniu kamerą video oraz sporządzili pisemny protokół (protokół z eksperymentu procesowego k. 4-5, zeznania B. W. k. 46-47).

W wyniku eksperymentu stwierdzono, że gry na w.w automatach mają charakter komercyjny i losowy bo automaty zostały przystosowane do wypłaty wygranych pieniężnych, posiadały także rynnę wrzutnika monet a w środku zabezpieczono łącznie gotówkę w kwocie 1.645 zł. Ustalono nadto, że gra rozgrywa się z ograniczoną ingerencją grającego a on sam pozbawiony jest możliwości wywierania realnego wpływu na przebieg gry. Jego zdolności psychomotoryczne, refleks, spostrzegawczość, nabyte umiejętności, czy doświadczenie nie mają znaczenia. Uczestnik gry nie musi wykazywać się jakąkolwiek wiedzą, gdyż praktycznie nie musi odpowiadać na żadne pytania. Zastosowany w urządzeniach element wiedzy jest pozorny, bo o otrzymaniu nagrody decyduje losowanie (zez. B. W. k. 46-47, 295-296, notatka k. 2, protokół eksperymentu k. 4-5, protokół oględzin automaty k. 37-32).

W toku postępowania przygotowawczego powołano biegłego sądowego A. C., który po odtworzeniu zapisów video z eksperymentu potwierdził, że zatrzymane przez funkcjonariuszy urządzenia A. G. (2) są urządzeniami, na których prowadzone gry mają charakter komercyjny, losowy (opinia A. C. k. 68-78).

Oskarżona A. G. (1) nie przyznała się do popełnienia zarzucanego jej czynu. Podała, że w dacie zarzutu była prezesem spółki H. Q., która użytkowała urządzenia A. Q. bo była przekonana, że nie są one maszynami hazardowymi. Uważała, że nie posiadają w sobie oprogramowania a za pomocą Internetu łączą się z baza, gdzie znajduje się oprogramowanie. Odnosząc się do obowiązujących w dacie czynu regulacji (ustawa u.o.g.h. w brzmieniu przed 1.04.2017r.) podała, że nie przewidywały one aby urządzeniami hazardowymi były maszyny, które łączą się z oprogramowaniem przez Internet. Podała dalej, że producent oprogramowania (...), które używane było w konkursach zapewniał, że oprogramowanie to nie podlega pod regulację ustawy u.o.g.h. Mimo to zdecydowała się na przekazanie jednego z urządzeń podłączonego do bazy Instytutowi (...) w W. tj. Instytucji autoryzowanej przez Ministra Finansów do badań automatów i gier hazardowych. W sierpniu 2016r. Instytut wydał jej opinię negatywną tj. oznaczającą, że badane urządzenie i oprogramowanie nie podlega ustawie u.o.g.h. a w konsekwencji urządzenia tego nie należy rejestrować w Urzędzie Celnym. W szczególności w.w Instytut w opinii wskazał, że oprogramowanie o nazwie (...) nie jest oprogramowaniem losowym, jest oprogramowaniem wiedzowym, a animacja w postaci wirtualnych bębnów jest tylko elementem marketingowym, zaś terminal A. G. (4) nie ma żadnego wpływu na oprogramowanie. Wyjaśniła także, że skoro każdy terminal ma takie samo oprogramowanie to nie było potrzeby badania każdego automatu oddzielnie. Jej zdaniem Urząd Celny początkowo akceptował te urządzenia dopiero potem zmienił interpretację przepisów. Wtedy też ona zwróciła się do specjalistów – prawników i uzyskała pisemne opinie profesora M. W. i R. Z., które jej zdaniem potwierdzały legalność działalności biznesowej H. Q., nadto że oskarżenia z art. 107§1 kks są bezpodstawne (wyjaśniania oskarżonej k. 416-417, opinia techniczna k. 231-234 i 121-129, 130-133). W konkluzji swoich wyjaśnień oskarżona A. G. stwierdziła, że jako prezes spółki wykazała się należytą starannością i była przekonana o legalności prowadzonej działalności ( k. 417).

W świetle zgromadzonych w sprawie dowodów i ich analizy, wyjaśnienia oskarżonej w części w jakiej nie przyznała się do popełniania zarzucanego jej czynu i jej argumentację, że zatrzymane w lokalu w (...) urządzenia A. G. (2) nie stanowią automatów do gier w rozumieniu ustawy u.o.g.h. należy zdaniem Sądu odrzucić jako niewiarygodne. Powodem tego jest fakt, że pozostają one w oczywistej sprzeczności z materiałem dowodowym w szczególności z protokołem eksperymentu procesowej (k. 4-5 oraz opinią biegłego sądowego A. C. k. 68-78, także opinią biegłego A. C. k. 524-537), która wprawdzie sporządzona została na użytek innej sprawy zawisłej przeciwko oskarżonej w tut. Sądzie ( IIK 253/17) ale aktualnej także w sprawie niniejszej. Dowody, w tym opinię przedłożone w toku procesu przez obronę oskarżonej mają zdaniem Sądu charakter opinii prywatnych, dotknięte oczywistymi wadami – bo nie były powołane przez organ procesowy – które poza tym nie podważyły dowodów oskarżoną obciążających.

Opinie prof. M. W. i prof. R. Z. zostały wydane na zlecenie oskarżonej ( jej obrońcy k. 130, k. 121) i w oparciu o informacje i dokumenty otrzymane od zleceniodawcy. Trudno zatem dokumenty te obdarzyć przymiotem kompletności, pełności. Zatem nie spełniają one podstawowego kryterium służącego do oceny wiarygodności danego dowodu w postaci opinii.

Opinia techniczna Instytutu (...) w W. z 5.08.2016r. k. 108-109 i zeznania przesłuchanego na te okoliczności świadka R. F. (k. 399-400, 174-176) wprawdzie zostały przez Sąd podzielone (przy zastrzeżeniach, o których mowa była wyżej) ale ich walor dowodowy w sprawie jest znikomy. Dokument ten został bowiem sporządzony na podstawie badania jednego urządzenia A. G. o nr fabrycznym (...) i dotyczy wyłącznie tej maszyny i bynajmniej nie jest ona jedną z tym, które zostały w dniu 19.20.2016r. zatrzymane w lokalu G..

W przeciwieństwie do dowodów, opinii prywatnych podnoszonych przez obronę opinie biegłych A. C. (także A. C.) jak też protokół eksperymentu procesowego łącznie z zeznaniami B. W. zbieżne i zgodne ze sobą zasługują zdaniem Sądu na pełną wiarygodność. Według A. C. zabezpieczone urządzenia oferują gry mające cechy gier na automatach, o których jest mowa w ustawie u.o.g.h. (opinia k. 68-78 i opinia złożona podczas rozprawy k. 457-458). Biegły ten obszernie przedstawił argumentację dlaczego zajął takie stanowisko. W szczególności stwierdził, że gry na badanych urządzeniach są urządzane w celach komercyjnych, mają charakter komercyjny, są urządzane na terminalach internetowych, są grami zapewniającymi wygrane rzeczowe, mają charakter losowy i zawierają elementy losowości. Podobną w treści opinię złożył biegły sądowy także w dziedzinie (...) (opinia k. 527-534). Zdaniem Sądu opinia ta ma walor dowodowy (choć sporządzona w innej sprawie) ponieważ w obu tych sprawach oskarżona użytkowała urządzenia o tej samej nazwie (A. G. (2)), w zbliżonym czasie ale przede wszystkim odtwarzany był na nich wszystkich ten sam program komputerowy (...). Biegły ten również jednoznacznie stwierdził, że prowadzenie na badanym automacie gier ma charakter komercyjny umożliwiający uzyskanie wygranej pieniężnej a przebieg gry jest niezależny od woli i zręczności gracza. Gry mają charakter losowy, bo uzyskane wyniki są nieprzewidywalne i do tych gier mają zastosowanie przepisy u.o.g.h.

Odmienna w treści opinię wydał powołany przez Sąd biegły sądowy inżynier Z. S. (opinia k. 483-498) nie dopatrując się w grach przeprowadzonych na podstawie eksperymentu procesowego elementów losowości a przy tym stwierdził, że odtwarzany konkurs (gra) był zgodny z regulaminem konkursu. W ocenie Sądu opinia ta jest nieprzekonywająca ponieważ pozostaje w sprzeczności z dwoma opiniami wymienionymi w pierwszej kolejności (A. C., A. C.) a także przeprowadzonym w warunkach obiektywnych, przypadkowo eksperymentem procesowym funkcjonariuszy, z którym okazję miał się zapoznać w trakcie rozprawy również Sąd. Opinia ta wydaje się również być sprzeczna z decyzja Ministra Rozwoju i Finansów, który po wszczęciu z urzędu postępowania (na podstawie art. 2 ust. 6 u.o.g.h.) rozstrzygnął w dniu 30.12.2016r., że gry pod nazwą (...) rozgrywane na automatach A. G. (2) ( (...)) są grami na automatach w rozumieniach ustawy o grach hazardowych „PS3.687.150.2016”

Sąd podzielił pozostałe dowody zgromadzone w sprawie w postaci dokumentów a także zeznań świadków P. M. i T. I., zeznania tych ostatnich mają mniej istotne znaczenie.

W tej sytuacji stwierdzić należy, że analiza zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego pozwala zdaniem Sądu przyjąć, że oskarżona A. G. jako prezes spółki w dniu 19.10.2016r w G. urządzała gry na czterech automatach A. G. (2) czym wyczerpała dyspozycje art. 107§3 kks w zw. z art. 9§3 kks.

Zgodnie bowiem z treścią art. 2 ust. 1 Ustawy o grach hazardowych grami losowymi są gry, w tym urządzane przez sieć Internet i wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wynik w szczególności zależy od przypadku. Wspomniany eksperyment procesowy na powyższych urządzeniach oraz opinie biegłych A. C., A. C. zdaniem Sądu wykazały to. Przeprowadzone natomiast przez Sąd pozostałe dowody, w tym te podnoszone i wnioskowane przez oskarżoną i jej obronę skutecznie wiarygodności tych dowodów nie podważyły.

Oskarżona w krytycznym czasie była prezesem spółki, była zatem odpowiedzialna za sprawy gospodarcze i finansowe spółki. To ona osobiście zawarła umowę dzierżawy części lokalu G.w G. a zatem z całą pewnością można twierdzić, że wyczerpała kryterium urządzania gry na automatach.

Art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowi, że urządzanie gier cylindrycznych ,… oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gier na zasadach i warunkach określonych zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu… . Przepis art. 27a ust. 1 u.o.g.h. przewiduje, że automaty i urządzenia do gier z wyjątkiem terminali w kolekturach gier liczbowych służących wyłącznie do urządzania gier liczbowych, mogły być eksploatowane przez podmioty posiadające koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach oraz przez podmioty wykonujące monopol państwa po ich zarejestrowaniu przez Naczelnika Urzędu Celnego. Oskarżona prowadząc wyspecjalizowaną działalność gospodarczą w tej dziedzinie, posiadając wyższe ekonomiczne wykształcenie powinna o tym wiedzieć i zapewne wiedziała. Nie posiadała koncesji ani zezwolenia. Wbrew pozorom, zdaniem Sądu nie wykazała się ona należytą starannością jak zapewniała podczas przesłuchania. Zdawała sobie sprawę z różnorakich interpretacji prawnych w tej dziedzinie, mimo to nie wystąpiła do właściwych instytucji o pisemną interpretację przepisów nie zwróciła się też do właściwego Ministra do spraw Finansów o rozstrzygnięcie tych wątpliwości w trybie art. 2 ust. 6 u.o.g.h.

W ocenie Sądu wina oraz społeczna szkodliwość czynu, który został przypisany oskarżonej – są znaczne. Wskazuje na to analiza tak strony podmiotowej, jak i przedmiotowej opisanego czynu. Mowa w tym miejscu o takich okolicznościach jak czas, miejsce, sposób jego popełnienia, pobudki, motywy, jakimi oskarżona kierowała się, waga naruszonych przez nią obowiązków, postać zamiaru, szeroki rozmiar działalności przestępczej co znajduje potwierdzenie w licznych skazaniach uwidoczniony w aktualnych zapytaniach o karalności (k. 517-572). Niewątpliwie motywem działalności oskarżonej była chęć łatwego zarobkowania, uszczuplając bądź narażając na uszczuplenie należności publicznoprawnej należnej Skarbowi Państwa.

Oskarżona jest osobą dorosłą i poczytalną. Miała świadomość, że jej zachowanie jest bezprawne. Jej motywacja była wolna od jakichkolwiek zewnętrznych nacisków o których mowa w ustawie, a które wyłączałyby przypisanie jej winy, a zatem można było wymagać od niej zachowania zgodnego z prawem.

Analiza elementów podmiotowych pozwoliła zdaniem Sądu na przedstawienie oskarżonej A. G. w umiarkowanie korzystnym świetle. Wymieniona ma 38 lat, prowadzi dosyć ustabilizowany tryb życia. W chwili czynu nie była karana (k.148).

Orzeczenie rodzaju i wymiaru kary grzywny wobec oskarżonej – zdaniem Sądu – nie przekracza stopnia winy oskarżonej, uwzględniają stopień społecznej szkodliwości czynu oraz uwzględnia cele zapobiegawcze i wychowawcze.

Sąd w oparciu o przepis art. 107§1 kks w zw. z art. 23§1 i 3 kks wymierzył A. G. karę grzywny w wymiarze 70 stawek dziennych przy przyjęciu, że wysokość jednej stawki dziennej równa jest kwocie 70 zł. Wysokość orzeczonej grzywny w ocenie sądu jest adekwatna do możliwości majątkowych oskarżonej, uwzględnia też bardzo liczne zobowiązania finansowe oskarżonej z tytułu już orzeczonych przez sądy grzywien wobec niej, a także do stopnia społecznej szkodliwości jego zachowania, spełni też funkcje prewencyjne i represyjne.

Przy ustalaniu wysokości stawki dziennej w stosunku dla oskarżonej sąd miał na uwadze wysokość uzyskiwanych przez nią dochodów oraz jej możliwości zarobkowe, właściwości i warunki osobiste.

Wymierzając oskarżonym karę sąd miał zatem na uwadze także i tę okoliczność, że zachowanie jej godziło w istotne interesy finansowe Skarbu Państwa.

O dowodach rzeczowych, orzekając ich przepadek rozstrzygnięto na podstawie art. 30§5 kks.

O opłatach i kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 113§1kks w zw. z art. 633 kpk