Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 28 marca 2019 r.

Sąd Rejonowy w Giżycku w II Wydziale Karnym w składzie:

Przewodniczący – SSR Tomasz Zieliński

Protokolant – sekr. Anna Rogojsza, p.o. sekr. Marta Sekta

w obecności Prokuratora Prokuratury Rejonowej w G.- -----------

w obecności oskarżyciela publicznego (...) w O. – Anny Szemplińskiej, Wioletty Połońskiej

po rozpoznaniu w dniu 27.02.2018 r., 10.08.2018 r., 15.03.2019 r. sprawy

1.  P. R. (1)

urodz. (...) w K.

syna J. i D. zd. Z.

oskarżonego o to, że:

W dniu 12.09.2016 r. w lokalu przy ul. (...) w G., bez wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna gier, a więc w miejscu do tego nieprzeznaczonym, na podstawie umów zawartych z firmą (...) Sp. z o.o. ul. (...) M. (...), (...)-(...) S. oraz Firmą Usługowo-Handlową (...) ul. (...), (...)-(...) E. urządzał na automatach U. (...) b/n, H. S. P. b/n, U. (...) nr (...) gry o wygrane pieniężne, wbrew przepisom art. 14 ust. 1 oraz art. 23a ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (j.t. Dz. U. z 2015 r. poz. 612)

tj. o czyn z art. 107§1 kks

2.  A. S. (2)

urodz. (...) w E.

syna E. i T. zd. D.

oskarżonego o to, że:

W dniu 12.09.2016 r. w lokalu H. S. przy ul. (...) w G., bez wymaganej koncesji i w miejscu do tego nieprzeznaczonym, urządzał gry o wygrane pieniężne na automatach U. (...) b/n oraz H. S. P. b/n, naruszając dyspozycję określoną w art. 14 ust. 1 oraz w art. 23a ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (j.t. Dz. U. z 2015 r. poz. 612)

tj. o czyn z art. 107§1 kks

3.  A. R. (1)

urodz. (...) w K.

syna A. i A. zd. J.

oskarżonego o to, że:

będąc Prezesem Zarządu tj. osobą odpowiedzialną za sprawy gospodarcze i (...) Sp. z o.o. ul. (...) M. (...), (...)-(...) S., poprzez swoje działanie polegające na zawarciu umowy najmu powierzchni lokalu H. S. przy ul. (...) w G., w dniu 12.09.2016 r. urządzał bez wymaganej koncesji i w miejscu do tego nieprzeznaczonym, gry o wygrane pieniężne na automacie o nazwie U. (...) nr (...), naruszając dyspozycję określoną w art. 14 ust. 1 oraz w art. 23a ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (j.t. Dz. U. z 2015 r. poz. 612)

tj. o czyn z art. 107§1 kks w zw. z art. 9§3 kks

1.  Oskarżonego P. R. (1) uznaje za winnego tego, że prowadząc działalność gospodarczą pod firmą (...) z siedzibą w K. poprzez wynajęcie powierzchni w lokalu o nazwie H. (...) przy ul. (...) w G., na podstawie umów zawartych z firmą (...) Sp. z o.o. ul. (...) M. (...), (...)-(...) S. oraz z Firmą Usługowo-Handlową (...) ul. (...), (...)-(...) E. na zainstalowanie i eksploatację automatów U. (...) b/n, H. S. P. b/n, U. (...) nr (...) w dniu 12.09.2016 r. urządzał gry na w/w automatach o wygrane pieniężne w miejscu do tego nieprzeznaczonym i bez wymaganego zezwolenia, naruszając dyspozycję określoną w art. 14 ust. 1, art. 23a ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych tj. występku z art. 107§1 kks i za to na podstawie art. 107§1 kks w zw. z art. 23§1 i 3 kks skazuje go na karę grzywny w wysokości 100 (sto) stawek dziennych przyjmując, iż jedna stawka dzienna równa się kwocie 80 (osiemdziesiąt) złotych.

2.  Oskarżonego A. S. (2) uznaje za winnego tego, że prowadząc działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowo-Handlowa (...) ul. (...), (...)-(...) E. poprzez zawarcie umowy o dzierżawę powierzchni w lokalu H. S. przy ul. (...) w G. celem organizowania w nim gier na automatach w dniu 12.09.2016 r. urządzał gry na automatach o wygrane pieniężne o nazwach U. (...) b/n oraz H. S. P. b/n w miejscu do tego nieprzeznaczonym i bez wymaganego zezwolenia, naruszając dyspozycję określoną w art. 14 ust. 1 oraz art. 23a ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych tj. występku z art. 107§1 kks i za to na podstawie art. 107§1 kks w zw. z art. 23§1 i 3 kks skazuje go na karę grzywny w wysokości 100 (sto) stawek dziennych przyjmując, iż jedna stawka dzienna równa się kwocie 100 (sto) złotych.

3.  Oskarżonego A. R. (1) uznaje za winnego popełnienia czynu zarzucanego mu aktem oskarżenia i za to na podstawie art. 107§1 kks w zw. z art. 9§3 kks w zw. z art. 23§1 i 3 kks skazuje go na karę grzywny w wysokości 100 (sto) stawek dziennych przyjmując, iż jedna stawka dzienna równa się kwocie 100 (sto) złotych.

4.  Na podstawie art. 30§5 kks orzeka przepadek na rzecz Skarbu Państwa zabezpieczonych jako dowody rzeczowe:

a)  automatów do gier H. S. P. b/n, U. (...) b/n, U. (...) nr (...);

b)  pieniędzy zabezpieczonych z automatu U. (...) b/n w kwocie 75,00 (siedemdziesiąt pięć) złotych, z automatu H. S. P. b/n w kwocie 285,00 (dwieście osiemdziesiąt pięć) złotych i z automatu U. (...) nr (...) w kwocie 1.800,00 (jeden tysiąc osiemset) złotych przechowywanych w kasie Oddziału Celnego w E..

5.  Na podstawie art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 23.06.1973 r. o opłatach w sprawach karnych i art. 113§1 kks w zw. z art. 633 kpk zasądza na rzecz Skarbu Państwa tytułem opłaty od oskarżonych:

-

P. R. (1) kwotę 800,00 (osiemset) złotych;

-

A. R. (1) kwotę 1.000,00 (jeden tysiąc) złotych

i obciąża ich kosztami sądowymi w pozostałym zakresie w częściach równych tj. każdego w 1/3 części.

6.  Na podstawie art. 624 § 1 kpk i art. 17 ust. 1 ustawy z dnia 23.06.1973 o opłatach w sprawach karnych zwalnia oskarżonego A. S. (2) od obowiązku uiszczenia opłaty i ponoszenia kosztów sądowych w pozostałym zakresie w części go obciążającej.

Sygn. akta II K 433/17

UZASADNIENIE

Na podstawie wyników rozprawy głównej sąd ustalił i zważył, co następuje:

Oskarżony P. R. (1) w dniu 29.07.2015 r. zarejestrował działalność gospodarczą pod firmą (...) z siedzibą w K. przy ul. (...), której przedmiotem była pozostała działalność rozrywkowa i rekreacyjna. Jako siedzibę dodatkową wskazał lokal w G. przy ul. (...), odnośnie którego w dniu 05.11.2015 r. zawarł umowę najmu powierzchni użytkowej nr (...) z (...) Sp. z o.o. z siedzibą w G. przy ul. (...) reprezentowaną przez jednoosobowy zarząd w osobie oskarżonego A. R. (1). Spółka ta prowadząc działalność gospodarczą, której przedmiotem było m.in. urządzanie i prowadzenie gier na automatach zręcznościowych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej i które nie mają charakteru losowego, co określono w §1 tej umowy wynajęła 4m ² powierzchni użytkowej w lokalu P. R. (1) przy ul. (...) w G. do dnia 04.11.2016 r. Na powierzchni tej za wynajęcie której ustalono czynsz w wysokości 200 zł (...) Sp. z o.o. zobowiązała się do montażu w miejscu uzgodnionym automatu w celu urządzania i prowadzenia na nim gier zręcznościowych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej i które nie mają charakteru losowego. P. R. (1) zobowiązał się natomiast m.in. do stałego dostarczania energii elektrycznej pozwalającej na niezakłóconą pracę automatu, ochronę automatu przed uszkodzeniem lub zniszczeniem oraz swobodnego dostępu do automatów w godzinach otwarcia lokalu. Automat U. (...) nr (...) został zainstalowany przez pracownika serwisu firmy (...) Sp. z o.o. w dniu 27.04.2016 r. Na tak wstawionym automacie na górnym ekranie (...) naklejono kartki z treścią „Symulator czasowy”, „Każda gra kończy się po upływie wykupionego czasu wynikiem 0 punktów”, „Uwaga!!! Automat do zabawy. Ten automat nie wypłaca wygranych. Nie służy do prowadzenia gier o wygrane pieniężne i rzeczowe” (dowód: wyjaśnienia P. R. (1) k. 554-554v, A. R. (1) k. 132v-133 w części odczytanej w trybie art. 389§1 kpk w zw. z art. 113§1 kks; umowa najmu k. 22; protokół instalacji k. 23; protokół oględzin k. 27; wydruk z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej RP odnośnie P. R. k. 43; odpis pełny z K. odnośnie Sp. z o.o. (...) k. 516-527).

W dniu 02.09.2016 r. P. R. (1) zawarł kolejną umowę dzierżawy powierzchni użytkowej z A. S. (2) prowadzącym firmę Usługowo-Handlową (...) A. S. (2) z siedzibą w E. przy ul. (...), przedmiotem której była dzierżawa w jego lokalu użytkowym przy ul. (...) powierzchni 6m ², na której dzierżawca miał zainstalować zarobkowe bezobsługowe urządzenia w postaci automatów H. (...) i U. (...). Za dzierżawę powierzchni użytkowej firma oskarżonego A. S. (2) zobowiązała się do zapłaty czynszu w kwocie 500 zł (dowód: wyjaśnienia P. R. (1) j/w, umowa dzierżawy k. 24, protokół oględzin k. 26, wydruk z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej RP odnośnie A. S. k. 44).

W dniu 12.09.2016 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w O. w ramach identyfikacji nielegalnych punktów gier przeprowadzili kontrolę lokalu położonego w G. przy ul. (...), w którym zastali zatrudnioną przez oskarżonego P. R. (1) w charakterze obsługi M. K.. W wyniku przeszkalania lokalu ujawnili trzy automaty do gier o nazwach H. (...), U. (...) i (...) (...)nr (...), na których przeprowadzili eksperymenty procesowe polegające na odtworzeniu gier, z których sporządzono protokół zaś ich przebieg utrwalono nagrywając kamerą video S. oraz aparatem cyfrowym S.. Po przeprowadzaniu na wszystkich urządzeniach gier stwierdzono, że mają one charakter komercyjny, o czym świadczy konieczność uiszczenia określonej kwoty pieniężnej w celu ich przeprowadzenia, losowy, gdyż ich tok pozostaje poza sferą oddziaływania grającego i jest niezależny od jego zdolności psychomotorycznych takich jak: spostrzegawczość, refleks i zręczność, a także nabytych umiejętności, doświadczenia i stopnia wytrenowania. Przeprowadzony eksperyment wykazał nadto, że:

-

grający nie jest w stanie określić kolejności następujących po sobie symboli i ich ilości na poszczególnych bębnach, natomiast może jedynie je uruchomić bez możliwości zatrzymania w określonej konfiguracji;

-

istnieje możliwość uzyskania wygranej w postaci punktów kredytowych, które pozwalają na prowadzenie dalszych gier bez konieczności ponownego kredytowania gotówką;

-

automaty posiadają funkcję auto-start, która pozwala na prowadzenie gry przez automat bez ingerencji ze strony grającego.

Ustalono nadto, że wygrane wypłacane są graczom przez obsługę lokalu. Automaty zatrzymano i po przewiezieniu ich do magazynu Oddziału Celnego w E. i w dniu 13.09.2016 r. dokonano ich oględzin. Kolejne oględziny automatów przeprowadzono w dniu 16.12.2016 r., podczas których po otwarciu:

-

automatu U. (...) wyjęto z niego kotwę 85,00 zł, którą pomniejszono o 10,00 zł użyte do przeprowadzenia eksperymentu;

-

automatu H. (...) wyjęto z niego kotwę 295,00 zł, którą pomniejszono o 10,00 zł użyte do przeprowadzenia eksperymentu;

-

automatu U. (...) nr (...) wyjęto z niego kotwę 1.805,00 zł, którą pomniejszono o 5,00 zł użyte do przeprowadzenia eksperymentu.

(dowód: zeznania świadków: B. W. k. 509v oraz k. 11v-12 w części odczytanej w trybie art. 391§1 kpk w zw. z art. 113§1 kks, A. M. k. 509v oraz k. 11v-12 w części odczytanej w trybie art. 391§1 kpk w zw. z art. 113§1 kks, M. K. k. 14v w części odczytanej w trybie art. 391§1 kpk w zw. z art. 113§1 kks; protokół przeszukania k. 19-21; protokół eksperymentu k. 19-21; protokoły oględzin k. 25-30, k. 121; protokoły zdawczo-odbiorcze k. 122, k. 123, k. 125, k. 127; dowody wpłat k. 124, k. 126 i k. 128).

Powołany w sprawie biegły sądowy z zakresu mechaniki technicznej, ogólnej budowy i eksploatacji maszyn, teorii maszyn i mechanizmów, techniki komputerowej w sporządzonej opinii nie miał wątpliwości, że:

1.  oferowane na badanych automatach gry są grami realizowanymi na urządzeniach komputerowych;

2.  gry te są organizowane w celach komercyjnych – wymagają uiszczenia opłaty za gry;

3.  gry za punkty kredytowe są grami komercyjnymi – pozwalają na realizację wypłat wygranych wypłacanych pośrednio poza automatami przez obsługę;

4.  gry oferowanie za punkty kredytowe mają charakter losowy – wynik każdej pojedynczej gry jest zależny od przypadku zaś o jej wyniku decyduje algorytm gry. Grający nie ma żadnego wpływu na końcowy wynik pojedynczej gry i w tym sensie każda pojedyncza gra ma charakter losowy;

5.  gry za punkty kredytowe zawierają element losowości, gdyż programy gier są napisane standardowo z wykorzystaniem procedur losowych (pseudolosowych);

6.  jest możliwe prowadzenie kolejnych gier za wygrane uzyskane w grach poprzednich;

7.  automaty umożliwiają przeprowadzanie rozliczeń finansowych prowadzonych gier za punkty kredytowe w oparciu o stan licznika.

W konkluzji stwierdził, że badane automaty w zakresie gier za punkty kredytowe oferują gry mające cechy gier na automatach, o których mowa w ustawie z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych (dowód: opinia biegłego k. 177-186).

Ustalono nadto, że (...) Sp. z o.o. nie występowała do ministra właściwego ds. finansów publicznych z wnioskiem o udzielenie koncesji na prowadzenie kasyna gry, w którym mogłyby być urządzane gry na automatach na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych (dowód: pismo Departamentu Podatków Sektorowych Lokalnych oraz Podatku od Gier k. 19).

Powyższy stan faktyczny sąd ustalił na podstawie zeznań świadków B. W. A. M., częściowo na podstawie zeznań świadka M. K. złożonych w postepowaniu przygotowawczym oraz częściowo na podstawie wyjaśnień oskarżonych P. R. (1) i A. R. (1), a także pozostały materiał dowodowy ujawniony w toku przewodu sądowego w szczególności wyniku przeprowadzonego eksperymentu procesowego oraz opinie biegłego.

W związku z tym, że wniosek o uzasadnienie wyroku złożony został przez obrońcę oskarżonego A. R. (1) i oskarżonego P. R. (1) dalszą część uzasadnienia na podstawie art. 423§1a kpk sąd ograniczy tylko do tych części wyroku, których wnioski te dotyczą.

Oskarżony A. R. (2) nie stawił się na rozprawę (jego obecności nie uznano za obowiązkową) i w związku z tym na podstawie art. 389§1 kpk w zw. z art. 113§1 kks sąd odczytał w odpowiednim zakresie protokół poprzednio złożonych przez niego wyjaśnień z k. 132v-133. W toku dochodzenia nie przyznając się do popełnienia zarzucanego czynu utrzymywał on, że urządzenie, o które chodzi w sprawie - symulator nie podlega ustawie hazardowej, gdyż nie przynosi żadnego dochodu, nie można na nim niczego wygrać (żadnych punktów czy pieniędzy), a nadto gra na nim nie ma charakteru losowego, ponieważ jest to gra czasowa o stałym czasie gry, co oznaczam, że po upływie czasu gry wszystko się kasuje zaś ostateczny wynik gry jest zerowy. Dodał, że wynika to z opinii sporządzonej przez biegłego sądowego z listy Prezesa OS w S., którą otrzymał wraz z tym urządzeniem, a nadto, iż stosowna informacja pisemna umieszczona jest na nim. Wyjaśnił nadto, że skoro znany jest wynik gry przed rozpoczęciem korzystania z tego urządzenia, to nie może być mowy o charakterze losowym oraz że z publikacji, orzeczeń sądowych i prokuratorskich, z którymi się zapoznał wynika, że nie można stosować przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych. Kwestionując notyfikację, której dokonano z naruszeniem wymogów wynikających z dyrektywy 98/34 powołał się na opinię dr A. A. (2) odnośnie skuteczności notyfikacji art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych zawartego w ustawie z dnia 12.06.2015 r. o zmianie tej ustawy oraz na wprowadzenie przez tą ustawę okresu przejściowego do dnia 01.07.2016 r. Wskazał również na stanowisko judykatury w tym Sądu Najwyższego odnośnie wadliwości notyfikacji i charakteru technicznego m.in. art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych wprowadzającego obowiązek uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna odnośnie działalności w zakresie gier na automatach. Wyjaśnił nadto, że brak notyfikacji w szeregu przepisów technicznych np. art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a wyjaśniającego użyte w art. 14 ust. 1 pojęcie kasyna gry, art. 2 ust. 3-5 zawierającego definicję gier na automatach powoduje, że dokonana notyfikacja nie może być uznana za skuteczną. Ostatecznie wyraził pogląd, że gdyby nawet przyjąć, że obowiązek notyfikacji wskazanych wyżej przepisów został skutecznie spełniony to i tak przepis art. 4 ustawy z dnia 12.06.2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych daje podmiotom prowadzącym działalność w zakresie gier na automatach czas do dnia 01.07.2016 r. na dostosowanie się do wymogów przewidzianych przez ustawę o grach hazardowych w jej brzemieniu obowiązującym od dnia 03.09.2015 r. Dodał przy tym, iż z przepisu tego nie wynika, że chodzi w nim jedynie o podmioty , które prowadziły działalność w zakresie gier na automatach w oparciu o wydane przed dniem 03.09.2015 r. koncesje.

Oskarżony P. R. (1) zarówno na etapie postępowania przygotowawczego (protokół wyjaśnień k. 75 w części odczytanej w trybie art. 389§1 kpk w zw. z art. 113§1 kks), jak i w wyjaśnieniach złożonych podczas rozprawy (k. 554v) nie przyznał się do popełnienia zarzucanego mu czynu oraz skorzystał z prawa do odmowy składania wyjaśnień. Odpowiadając na pytania wyjaśnił, że prowadził działalność pod firmą (...) z siedzibą w K. przy ul. (...) oraz w lokalu w G. przy ul. (...). Przyznał, iż na przełomie sierpnia i września 2016 r. zgłosił się do niego przedstawiciel firmy (...) Sp. z o.o., który zaproponował mu wydzierżawienie powierzchni pod zainstalowanie automatów do gier, które firma ta miała dostarczyć. Utrzymywał nadto, że przedstawiciel tej firmy twierdził, iż są to symulatory czasowe i nie jest na nie wymagane zezwolenie ani koncesja, czego dowodem miała być jakaś opinia techniczna. Dodał, iż wiedział o tym, że od 01.04.2017 r. wchodzi w życie ustawa, która nie pozwala na zainstalowanie jakichkolwiek automatów poza kasynami, jednak zgodził się na zawarcie umowy nie konsultując tego z jakimkolwiek prawnikiem, gdyż jak twierdził tego typu automatów w G. i w K. było pełno więc uznał, że jest to działalność legalna. Przyznał, że a lokalu w G. zainstalował trzy automaty. Jeden należał do firmy (...) Sp. z o.o., natomiast dwa pozostałe do firmy (...), który także zapewnił go, że mogą być one zainstalowane bez zezwolenia, a nadto pokazał jakąś opinię, z której wynikało, że na automaty te nie jest potrzebna koncesja. To, że nie zwrócił się do prawnika lub do Urzędu Celno-Skarbowego żeby wyjaśnić, czy automaty te nie wymagają koncesji tłumaczył tym, że zapoznał się z publikacjami na stronach internetowych dotyczącymi ustawy hazardowej, z których wynikało, iż ustawa ta została przyjęta niezgodnie z prawem oraz że symulatory czasowe nie wymagają koncesji. Nie kwestionował tego, że to on otwierał lokali i się nim zajmował oraz że miał obowiązek doprowadzić prąd, co umożliwiało uruchomienie automatów, a nadto że zatrudnił w tym czasie jedną osobę, do której obowiązków należało pilnowanie lokalu i porządku. Twierdząc, że automaty te nie gwarantowały żadnych wygranych, a jedynie gromadziło się punkty utrzymywał, iż w związku z tym nie trzeba było wypłacać żadnych pieniędzy. Dodał, że wybieraniem zgromadzonych pieniędzy zajmowały się serwisy firm, które je zainstalowały.

Wyjaśnieniom oskarżonych w części, w której utrzymywali oni, że zatrzymane urządzenia – symulatory czasowe nie są automatami do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych oraz nie przyznali się do popełnienia zarzucanych im czynów sąd nie dał wiary uznając je za przyjętą linię obrony zmierzającą do uniknięcia odpowiedzialności karnej, która nie znalazła potwierdzenia w zgormadzonym materiale dowodowym, a tym samym uznać należy je za gołosłowne.

Czyny zarzucane oskarżonym, których typ został określny w art. 107§1 kks mają charakter blankietowy tzn. odpowiedzialność karno-skarbowa na podstawie tego przepisu ma miejsce wyłącznie w sytuacji, gdy sprawca dopuszcza się zachowań opisanych w tym przepisie, czyniąc to jednak wbrew przepisom innej ustawy. Wypełnieniem jego treści są więc normy wynikające z innego aktu prawnego o randze ustawowej wbrew którym sprawca daną grę urządza lub prowadzi. W przedmiotowej sprawie wypełnieniem blankietowej normy art. 107§1 kks są przepisy ustawy z dnia 17.11.2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm. - dalej ustawa hazardowa) w brzemienni nadanym ustawą o zmianie ustawy o grach hazardowych z dnia 12.06.2015 r. (Dz. U. z 2015 r. poz. 1201), która weszła w życie w dniu 03.09.2015 r. Zgodnie z art. 3 tej ustawy urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Norma blankietowa wynikająca z art. 107§1 kks mogła zaś zostać wypełniona przede wszystkim treścią art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 i art. 23a ustawy hazardowej. Przepis art. 6 ust. 1 ustawy hazardowej w brzemieniu nadanym wyżej powołaną ustawą, która weszła w życie w dniu 03.09.2015 r. stanowił, że działalności w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Wedle natomiast przepisu art. 14 ust. 1 ustawy hazardowej w brzemieniu nadanym wyżej powołaną ustawą z dnia 12.06.2015 r. urządzanie gier cylindrycznych, gir w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach było dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy. Przepis art. 23a ust. 1 tej ustawy przewiduje natomiast, że automaty i urządzenia do gier z wyjątkiem terminali w kolekturach gier liczbowych służących wyłącznie do urządzania gier liczbowych, mogły być eksploatowane przez podmioty posiadające koncesję lub zezwolenie na prowadzenie dzielności w zakresie gier losowych lub gier na automatach oraz przez podmioty wykonujące monopol państwa po ich zarejestrowaniu przez naczelnika urzędu celnego.

W opisie czynu zabronionego określonego w art. 107§1 kks ustawodawca posłużył się znamionami „urządzanie” i „prowadzenie”. Pojęcia te nie posiadają definicji legalnej w przepisach ustawy o grach hazardowych i wywołują rozbieżności interpretacyjne. W doktrynie przyjmuje się, że w wypadku urządzania chodzi o zaprowadzenie czy uruchomienie dzielności hazardowej w określonym miejscu: kasynie, salonie, punkcie. Prowadzenie zaś dotyczy działalności już uprzednio urządzonej. W judykaturze administracyjnej ugruntowało się natomiast stanowisko zgodnie z którym urządzanie gier hazardowych to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieorganicznej licznie graczy, utrzymanie automatów w stanie stałej aktywności umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze. Jest to przestępstwo powszechne, które można popełnić wyłącznie umyślnie w obu postaciach zamiaru, tj. w zamiarze bezpośrednim lub ewentualnym (patrz m.in. G. Łabuda, Komentarz do art. 107 kks opubl. w Lex Omega; Kodeks karny skarbowy, Komentarz - Zgaliński Igor – WKP 2018; wyrok WSA w Kielcach z 22.09.2016 r., II SA/Ke 553/16, LEX nr 2151067; wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z 08.09.2016 r., II SA/Go 321, LEX nr 2121466).

W przedmiotowej sprawie czyny zarzucane oskarżonym zostały popełnione w dniu 12.09.2016 r. tak więc po wejściu w życie ustawy z dnia 12.06.2015 r o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1201) i po upływie okresu przejściowego przewidzianego w art. 4 tejże ustawy, która to ustawa w szczególności art. 14 ust. 1 została notyfikowana Komisji Europejskiej w dni 05.11.2014 r. pod nr 214/0537 PL.

Odpowiedzialność za przestępstwo skarbowe jak również za wykroczenie skarbowe – podobnie jak każda odpowiedzialność karna – uzależniona jest od możliwości przypisania sprawcy winy. Zgodnie z art. 1§3 kks nie popełnia przestępstwa skarbowego lub wykroczenia skarbowego sprawca czynu zabronionego, jeżeli nie można mu przypisać winy w czasie czynu. Jedną z okoliczności wyłączających lub umniejszających winę jest błąd sprawcy czynu zabronionego. Błędem jest rozbieżność między świadomością sprawcy o rzeczywistości, a obiektywną rzeczywistością. Kodeks karny skarbowy wyróżnia trzy rodzaje błędu:

1.  błąd co do okoliczności stanowiącej znamię czynu zabronionego typu zasadniczego, kwalifikowanego lub uprzywilejowanego (błąd co do faktu – art. 10§1 i 2 kks);

2.  błąd co do oceny prawnej czynu (błąd co do prawa – art. 10§4 kks);

3.  błąd co do okoliczności wyłączającej bezprawność (błąd co do kontratypu – art. 10 kks).

Błąd może całkowicie wyłączać umyślność czynu zabronionego lub zmniejszyć stopień odpowiedzialności. Odpowiedzialność wyłącza jedynie błąd usprawiedliwiony. Sprawca będzie pozostawał w usprawiedliwionym błędnym przekonaniu wówczas, gdy nie będzie można jemu zarzucić niedochowania należytej staranności umożliwiającej właściwe rozpoznanie sytuacji. Błędem co do okoliczności stanowiącej znamię czynu zabronionego jest mylna świadomość sprawcy o okolicznościach dotyczących ustawowych znamion przedmiotowych czynów. Okolicznością wyłączającą odpowiedzialność jest usprawiedliwiona nieświadomość karalności, czyli błąd co do karalności czynu określony w art. 10§4 kks. Będzie on zachodził wówczas, gdy sprawca mając świadomość bezprawności naruszenia normy prawa nie miał jednak świadomości, że jego zachowanie stanowiło czyn zabroniony i zagrożony karą przez Kodeks karny skarbowy. Błąd co do karalności czynności jest błędem co do prawa i dotyczy przekonania, że czyn, który sprawca popełnił nie podlega karze. Przekonanie to musi być usprawiedliwione. Błąd co do prawa, czyli błąd zachodzący w razie nieświadomości karalności czynu (art. 10§4 kks) dotyczy sytuacji, gdy sprawca popełnił jakiś czyn w błędnym przekonaniu, że czyn ten nie jest zabroniony. Na potrzeby powyższej sprawy nie jest natomiast konieczne bliższe omówienie błędu co do kontratypu (patrz Kodeks karny skarbowy, Komentarz, tom I – Prusak Feliks – Zakamycze 2006 r).

Przenosząc powyższe uwagi na grunt niniejszej sprawy przede wszystkim podnieść należy, na co zwrócił uwagę m.in. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 03.02.1997 r. w sprawie IIKKN 124/96, że nie można skutecznie powoływać się na niezawinioną nieznajomość prawa, jeżeli z ustalonych faktów wynika, że sprawca nie tylko nie starał się w sposób należyty zapoznać z obowiązującym uregulowaniem, choć miał możność to uczynić u przedstawicieli właściwych organów, ale wręcz w sposób wyraźny z takiej możliwości zrezygnował. W sprawie powyższej bezspornym jest, że oskarżeni prowadząc działalność gospodarczą o profilu rozrywkowym i rekreacyjnym byli zobowiązani do zweryfikowania legalności podjętych przez siebie działań tym bardziej, że w związku z wejściem w życie w dniu 03.09.2015 r. zmian w ustawie o grach hazardowych wprowadzonych ustawą z dnia 12.06.2015 r., którą notyfikowano Komisji Europejskiej, prowadzona była kampania medialna w tym zakresie, a ponadto nagłośnione były informacje związane z zatrzymywaniem nielegalnych urządzeń.

Niewątpliwie oskarżonemu A. R., co wynika z jego wyjaśnień, znany był obowiązujący stan prawny, jak i to, że nie było jednolitego stanowiska w zakresie obowiązywania i stosowania przepisów art. 107§1 kks i uzupełniających go norm ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych. O jego świadomości wątpliwości interpretacyjnych świadczy również stanowisko obrońcy wyrażone w piśmie z dnia 22.02.2018 r. (k. 235-236) i przywołane w nim opinie oraz liczne judykaty. Za bezsporny uznać należy również fakt wynajmu przez spółkę z o.o. (...), w której A. R. jako prezes zarządu zajmuje się sprawami gospodarczymi w szczególności finansowymi i którą reprezentuje od P. R. (1) prowadzącego firmę (...) w dniu 05.11.2015 r. w prowadzonym przez niego lokalu położonym w G. przy ul. (...) 4m ² powierzchni użytkowej. Na powierzchni tej spółka z o.o. (...), której przedmiotem jest m.in. urządzanie i prowadzenie gier na automatach zręcznościowych, w których grający jak wskazano w §1 umowy nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej i które nie mają charakteru losowego zainstalowała w dniu 27.04.2016 r. urządzenie o nazwie U. (...) nr (...) (dowód: umowa najmu powierzchni użytkowej k. 22, protokół instalacji k. 23).

Również oskarżony P. R. (1), co wynika ze złożonych przez niego wyjaśnień miał świadomość tego, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gier i wymaga koncesji, a także o licznych wątpliwościach interpretacyjnych dotyczących ustawy o grach hazardowych. Wyjaśnieniom obu oskarżonych w tej części, a także w części wynajęcia powierzchni oraz wstawienia automatów do gier sąd dał wiarę.

Z przepisu art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, której treść niewątpliwie obaj oskarżeni powinni znać wynika jednoznacznie, że to minister właściwy ds. finansów publicznych rozstrzyga na wniosek lub z urzędu w drodze decyzji, czy gry lub zakłady posiadające cechy wymienione w ust. 1-5a są grami losowymi, zakładami wzajemnymi, grami w karty albo grami na automatach w rozumieniu ustawy, nie zaś jakiekolwiek opinie prywatne czy też stanowisko doktryny. Z wnioskiem takim oskarżeni nie wystąpili, co wyklucza, że działali w usprawiedliwionym błędzie w podanym wyżej rozumieniu. Również istnienie w świadomości A. R. (1) wątpliwości co do charakteru norm określonych w art. 6 i 14 ustawy o grach hazardowych, na co zwrócił uwagę Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 24.01.2019 r. w sprawie IV KK 322/18, to nic innego, jak fakt uświadomienia sobie niepewności co do rzeczywistości prawnej, gdy tymczasem błąd co do prawa (art. 10§4 kks), to przecież mylne przekonanie (pewność) o istniejącym stanie prawnym.

W ocenie sądu w świetle zgromadzonego materiału dowodowego nie ulega natomiast wątpliwości, że oskarżony P. R. (1) w dniu 12.09.2016 r. urządził w podanym wyżej rozumieniu wbrew przepisom ustawy w miejscu do tego nieprzeznaczonym i bez wymaganego zezwolenia naruszając dyspozycje określone w art. 14 ust. 1 i 23a ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych, w lokalu przy ul. (...) w G. gry na automatach o nazwach H. (...), U. (...) nr (...) i U. (...) zaś A. R. (2) na automacie U. (...) nr (...). Nie budzi również żadnych wątpliwości to, że zamontowane w w/w lokalu automaty, były automatami do gier w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych. Na powyższe wskazuje zarówno wynik przeprowadzonego w dniu kontroli eksperymentu procesowego polegającego na odtworzeniu przebiegu gier na poszczególnych automatach, jak i opinia powołanego w sprawie biegłego sądowego dr inż. A. C. (opinia k. 177-186). Potwierdziła ona wstępne wnioski do jakich doszli funkcjonariusze służby celnej biorący udział w przeprowadzeniu eksperymentu, z których wynikało, że przebieg gier na tych automatach świadczy o ich charakterze losowym i komercyjnym, a nadto, że grający ma możliwość uzyskania wygranej pieniężnej, którą wypłaca pracownik lokalu oraz w postaci punktów kredytowych, które pozwalają na prowadzenie dalszej gry bez konieczności ponownego kredytowania gotówką. Sąd dał wiarę zeznaniom B. W., który przeprowadził kontrolę oraz eksperyment procesowy z innymi funkcjonariuszom służby celnej, a następnie oględziny zabezpieczonych automatów do gier, gdyż znalazły one potwierdzenie w opinii oraz zeznanych świadka A. M. i M. K. złożonych na etapie postępowania przygotowawczego. Za jasną, pełną i nie sprzeczną oraz popartą logiczną i przekonującą argumentacją sąd uznał również opinię biegłego A. C.. To, że wypłata wygranej następuje poza automatami przez obsługę lokalu wynika zarówno z zeznań A. M. (k. 509 oraz k. 11v-12) jednego z graczy, którego funkcjonariusze celi zastali w lokalu podejmując kontrolę, jak również z zeznań złożonych w postępowaniu przygotowawczym zatrudnionej przez P. R. (1) w charakterze obsługi lokalu M. K. (k. 14v). Ze złożonych wówczas przez nią zeznań wynika mianowicie, że w lokalu są klucze do automatów, którymi w przypadku wygranej osoby grającej kasuje kredyty i następnie wypłaca wygraną pieniężną. Wprawdzie w zeznanych złożonych podczas rozprawy sądowej (k. 509v-510) zaprzeczyła ona temu jednak po odczytaniu fragmentu zeznań złożonych na etapie postępowania przygotowawczego stwierdziła, iż nie potrafi się odnieść do tych zeznań, gdyż była wówczas zdenerwowana i nie pamięta co mówiła. Wskazała również na sugestie i naciski osób przesłuchujących. Zeznaniom M. K., które złożyła podczas rozprawy sąd nie dał wiary, gdyż nie potwierdzając zeznań złożonych w postępowaniu przygotowawczym, w których niewątpliwie opisując rzeczywisty charakter swojej pracy wskazała na popełnienie przestępstwa przez P. R. (1), gdy zdała sobie z tego sprawę kierując się źle pojętą lojalnością chciała po prostu uchronić go od odpowiedzialności.

Nadmienić należy, że wiarygodność zeznań tego świadka złożonych na etapie postępowania przygotowawczego potwierdził w złożonych zeznaniach A. M..

Oskarżony P. R. (1), nie tylko wydzierżawił A. R. i A. S. (2) powierzchnię pod automaty do gier, które zainstalowali oni, ale otwierając i zamykając lokal w tym przez zatrudnionych pracowników umożliwiał dostęp do nich w godzinach otwarcia nieograniczonej liczbie osób. Zatrudniony przez niego personel zapewniał graczom możliwość uczestniczenia w grach i wypłacanie wygranych oraz kasowanie punktów kredytowych. Obaj oskarżeni nielegalnie zatem urządzali gry na automatach w podanym wyżej rozumieniu zaś swoim zachowaniem w pełni wyczerpali znamiona przypisanych im w pkt 1 i 3 wyroku występków z art. 107§1 kks.

Z dokonanych ustaleń nie wynika, że w stosunku do oskarżonych mógł mieć zastosowanie przepis art. 4 ustawy z dnia 12.06.2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych zgodnie, z którym „podmioty prowadzące dzielność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w art. 1 w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 01.07.2016 r.”. Nie prowadzili oni bowiem w dniu wejścia tej ustawy w życie tj. 03.09.2015 r. w lokalu P. R. (1) działalności w zakresie gier na automatach, gdyż A. R. (2) automat zainstalował w dniu 27.04.2016 r., zaś dwa pozostałe automaty zostały zainstalowane w dniu 02.09.2016 r., tak więc przed datą wejścia w życie ustawy nowelizującej nie urządzali oni gier na tych automatach w tym lokalu, dlatego też jakiekolwiek rozważania w tym zakresie są bezprzedmiotowe.

Uznając oskarżonych za winnych popełnienia przypisanych im w pkt 3 i 4 wyroku czynów sąd skazał:

-

P. R. (1) na podstawie art. 107§1 kks w zw. z art. 23§1 i 3 kks na karę grzywny w wysokości 100 stawek dziennych przyjmując, że jedna stawka dzienna równa się kwocie 80 złotych;

-

A. R. (1) na podstawie art. 107§1 kks w zw. z art. 9§3 kks w zw. z art. 23§1 i 3 kks na karę grzywny w wysokości 100 stawek dziennych przyjmując, że jedna stawka dzienna równa się kwocie 100 złotych.

Przy ustalaniu wysokości stawki dziennej w stosunku do każdego z oskarżonych sąd miał na uwadze wysokość uzyskiwanych przez nich dochodów oraz możliwości zarobkowe, a nadto ich warunki osobiste i rodzinne.

Wymierzając powyższe kary sąd miał na uwadze jako okoliczności obciążające w stosunku do obu oskarżonych wysoki stopień ich zawinienia wynikający z popełnienia przypisanych im przestępstw z winy umyślnej oraz społecznej szkodliwości wyrażającej się w rodzaju i charakterze naruszonych dóbr w postaci ochrony mienia Skarbu Państwa, a także porządku w zakresie urządzania oraz prowadzenia gier i zakładów wzajemnych, rozmiarze wyrządzonej szkody, a nadto sposobie i okolicznościach popełnienia tych czynów. Jako okoliczność obciążającą w stosunku do oskarżonego A. R. (1) sąd miał nadto na uwadze jego dotychczasową wielokrotną karalność za przestępstwa tego samego typu (dowód: dane o karalności k. 574-576).

Jako jedyną okoliczność przemawiającą na korzyść oskarżonego P. R. (1) sąd miał na uwadze jego dotychczasową niekaralność (dowód: dane o karalności k. 569). Zdaniem sądu brak jest natomiast jakichkolwiek innych okoliczności, które mogłyby przemawiać na korzyść tego oskarżonego oraz oskarżonego A. R. (1).

Tak orzeczone kary grzywny w stosunku do obu oskarżonych zdaniem sądu są współmierne do stopnia ich zawinienia oraz społecznej szkodliwości czynów których dopuścili się, a nadto winny przyczynić się do osiągnięcia celów w zakresie wychowawczego i zapobiegawczego oddziaływania na ich osoby jako sprawców.

Odnośnie zabezpieczonych dowodów rzeczowych orzeczono ich przepadek na podstawie art. 30§5 kks. O kosztach procesu orzeczono jak w pkt 5 wyroku nie znajdując podstaw do zwolnienia oskarżonych od obowiązku uiszczenia powyższych należności sądowych na rzecz Skarbu Państwa kierując się zgodnie z art. 633 kpk zasadą słuszności wynikającą z ilości osób oskarżonych w powyższej sprawie.