Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt VI Ka 438/18

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 4 stycznia 2019 r.

Sąd Okręgowy w E. VI Wydział Karny Odwoławczy w składzie:

Przewodnicząca: SSO Elżbieta Kosecka - Sobczak

Sędziowie: SSO Irena Linkiewicz

SSO Piotr Żywicki

Protokolant: Patrycja Pakulska

przy udziale Prokuratora Prokuratury (...) w G. del. do (...) Wydziału Zamiejscowego Prokuratury Krajowej w G. D. M.

po rozpoznaniu dnia 21 grudnia 2018r. w E. sprawy:

B. Z. (1) s. M. i M. ur. (...) w R.

J. D. (1) z d. Ł. c. M. i H. ur. (...) w O.

oskarżonych z art. 271 § 1 kk i inne

na skutek apelacji wniesionej przez oskarżyciela publicznego

od wyroku Sądu Rejonowego w E.

z dnia 23 lutego 2018 r., sygn. akt VIII K 220/13

I. uchyla zaskarżony wyrok w pkt. I i III oraz w pkt. V co do obciążenia ½ kosztów Skarbu Państwa i sprawę w tym zakresie przekazuje Sądowi Rejonowemu w E. do ponownego rozpoznania,

II. w pozostałym zakresie zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy,

III. ½ kosztów za postępowanie przed sądem II instancji obciąża Skarb Państwa.

Sygn. VI Ka 438/18

UZASADNIENIE

B. Z. (1) został oskarżony o to, że:

1. w dniu 30 października 2006 r. w O., jako biegły powołany na mocy postanowienia Prokuratora Okręgowego w Olsztynie z dnia 28 października 2006 r., w celu zidentyfikowania DNA z próbek pobranych z nieznanych zwłok, ujawnionych w dniu 28 października 2006 r. w miejscowości D., gm. R., w sprawozdaniu z badań zawartym w opinii Laboratorium Kryminalistycznego Komendy Wojewódzkiej Policji w O. o numerze LK - (...) z dnia 30 października 2006 r., poświadczył nieprawdę co do tego, iż:

- jedynie z talerza biodrowego i kości udowej pobrano próbki, które
zakwalifikowano do badań, wyizolowano DNA, dokonano pomiaru jego ilości,
amplifikacji oraz elektroforezy produktów (...), podczas gdy w rzeczywistości
próbki, które zakwalifikowano do badań, z których wyizolowano DNA,
dokonano pomiaru jego ilości, amplifikacji oraz elektroforezy produktów (...)
pobrano nie tylko z wymienionych kości, ale również z kości ramiennej,
natomiast we wnioskach wskazanej wyżej opinii podał, że profil DNA
wyizolowany z fragmentu talerza biodrowego i kości udowej jest zgodny z profilem DNA ustalonym przez Instytut Ekspertyz Sądowych w K. dla
próbki S-2.1a w ramach opinii o numerze (...) z dnia 11 lipca 2006 r.,
co prowadziło do wniosku, że DNA oznaczony w próbce S-2.1a
najprawdopodobniej (na granicy pewności pochodzi od mężczyzny, którego
zwłoki ujawniono w dniu 28 października 2006 r. w miejscowości D.,
gmina R., zatajając jednocześnie, iż wynik badań próbek izolatów DNA z kości ramiennej, jest odmienny od wyników dla próbek izolatów DNA z talerza
biodrowego i kości udowej, co winno prowadzić do przeprowadzenia
ponownej izolacji DNA z kości ramiennej i wykonania całego profilowania
genetycznego od nowa w celu wyjaśnienia niezgodności profili uzyskanych dla
kości ramiennej oraz kości udowej i talerza biodrowego oraz, że:

- jedną z osób wykonujących badania była A. K. (1), podczas gdy w rzeczywistości nie brała ona udziału w wykonywaniu badań,

tj. o przestępstwo z art. 271 § 1 k.k. w zb. z art. 233 § 4 k.k. w zw.z art. 11 § 2 k.k.,

2. w okresie od 28 października 2006 r. do 30 października 2006 r. w O. jako funkcjonariusz policji, pełniący obowiązki eksperta w Sekcji Biologii Laboratorium Kryminalistycznego Komendy Wojewódzkiej Policji w O., nie dopełnił obowiązku ochrony dowodów rzeczowych w postaci fragmentów: kości talerza biodrowego, kości udowej i kości ramiennej pobranych ze zwłok ujawnionych w dniu 28 października 2006 r. w miejscowości D., gm. R., stanowiących przedmiot badań w przydzielonej do realizacji ekspertyzie kryminalistycznej Laboratorium Kryminalistycznego Komendy Wojewódzkiej Policji w O. o numerze LK - (...) z dnia 30 października 2006 r., wynikającego w szczególności z rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 26 lipca 2005 r. w sprawie sposobu postępowania przy wykonywaniu niektórych uprawnień policjantów (Dz. U. z 2005 r. Nr 141, póz. 1186) oraz z zakresu obowiązków określonych w Karcie opisu stanowiska pracy specjalisty Sekcji Biologii i (...) Sądowej sporządzonej przez Naczelnika Laboratorium Kryminalistycznego Komendy Wojewódzkiej Policji w O. w dniu 28 października 2006 roku w ten sposób, że nie sporządził protokołu z pobrania materiału biologicznego z wymienionych powyżej zwłok ludzkich, na skutek czego niemożliwym stało się ustalenie, z jakiej tkanki wyizolowano DNA poddane analizie w wymienionej opinii, a nadto nie zainicjował procedury zarejestrowania powyższych dowodów rzeczowych w Księdze (...) Laboratorium Kryminalistycznego Komendy Wojewódzkiej Policji w O., co spowodowało, że przyczynił się do ich utraty, czym działał na szkodę interesu publicznego i prywatnego, albowiem na skutek opisanych zaniechań niemożliwym było przeprowadzenia ponownej izolacji DNA dla wymienionych fragmentów kości oraz wykonania całego profilowania genetycznego w celu wyjaśnienia niezgodności profili uzyskanych dla kości ramiennej oraz kości udowej i talerza biodrowego, co w konsekwencji przyczyniło się do konieczności wyjęcia zwłok K. O. (1) z grobu oraz przeprowadzenia ponownej ekspertyzy z zakresu badań genetycznych,

tj. o przestępstwo z art. 231 § 1 k.k.

J. D. (2) primo voto B., z d. Ł. została oskarżona o to, że:

1. pełniąc funkcję Naczelnika Laboratorium Kryminalistycznego Komendy Wojewódzkiej Policji w O., w okresie od 29 października 2006 do 30 października 2006 r. działając w zamiarze aby B. Z. (1) - biegły z zakresu medycyny sądowej zatrudniony na stanowisku eksperta Laboratorium Kryminalistycznego Komendy Wojewódzkiej Policji w O. dokonał czynu zabronionego polegającego na wydaniu fałszywej opinii w zakresie identyfikacyjnych badań DNA, mającej stanowić dowód w postępowaniu karnym o sygnaturze VI Ds. 22/06 Prokuratury Okręgowej w Olsztynie, ułatwiła mu jego popełnienie, w ten sposób że uczestnicząc w czynnościach polegających na analizie protokołu elektroforezy S.+ zapoznała się z wynikami badań próbek R2 i R3 pobranych z kości ramiennej i przyjmując do wiadomości fakt kontaminacji wymienionych próbek umacniała B. Z. (1) w przekonaniu o braku konieczności powtórzenia badań w postaci przeprowadzenia ponownej izolacji DNA z kości ramiennej i wykonania całego profilowania genetycznego od nowa w celu wyjaśnienia niezgodności profili uzyskanych dla kości ramiennej oraz kości udowej i talerza biodrowego, po czym zatwierdziła zrealizowanie zlecenia poprzez podpisanie pisma przewodniego do opinii o nr (...),

tj. o przestępstwo z art. 18 § 3 k.k. w zw. z art. 271 § 1 k.k. w zb. z art. 233 § 4 k.k. w z art. 11 § 2 k.k.,

2. pełniąc funkcję Naczelnika Laboratorium Kryminalistycznego Komendy Wojewódzkiej Policji w O., w okresie od 28 października 2006 r. do 10 listopada 2009 r. wbrew obowiązkowi wynikającemu z Karty Opisu stanowiska pracy z dnia l marca 2006 r. polegającemu na sprawowaniu nadzoru nad prawidłowym funkcjonowaniem depozytu materiałów badawczych dostarczanych do Laboratorium Kryminalistycznego Komendy Wojewódzkiej Policji w O., nie dopełniła ciążących na niej obowiązków, w ten sposób, że nie dokonała sprawdzeń w stosownej dokumentacji w zakresie rejestracji i przechowywania dowodów rzeczowych w postaci fragmentów: kości talerza biodrowego, kości udowej i kości ramiennej pobranych ze zwłok ujawnionych w dniu 28 października 2006 roku w miejscowości D. gmina R., stanowiących przedmiot badań w ekspertyzie kryminalistycznej Laboratorium Kryminalistycznego Komendy Wojewódzkiej Policji w O. o numerze LK - (...), co spowodowało, że przyczyniła się do ich utraty, czym działała na szkodę interesu publicznego i prywatnego, albowiem na skutek opisanych zaniechań niemożliwym było przeprowadzenia ponownej izolacji DNA dla wymienionych fragmentów kości oraz wykonania całego profilowania genetycznego w celu wyjaśnienia niezgodności profili uzyskanych dla kości ramiennej oraz kości udowej i talerza biodrowego, co w konsekwencji przyczyniło się do konieczności wyjęcia zwłok K. O. (1) z grobu oraz przeprowadzenia ponownej ekspertyzy z zakresu badań genetycznych

tj. o przestępstwo z art. 231 § 1 k.k.

Sąd Rejonowy w E. wyrokiem z dnia 23 lutego 2018r. sygn. VIII K 220/13 rozstrzygnął, iż:

I. oskarżonego B. Z. (1) uniewinnia od popełnienia czynu z art. 271 § 1 k.k. w zb. z art. 233 § 4 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k.;

II. oskarżonego B. Z. (1) uniewinnia od popełnienia czynu z art. 231 § 1 k.k.;

III. oskarżoną J. D. (2) uniewinnia od popełnienia czynu z art. 18 § 3 k.k. w zw. z art. 271 § 1 k.k. w zb. z art. 233 § 4 k.k. w z art. 11 § 2 k.k.;

IV. oskarżoną J. D. (2) uniewinnia od popełnienia czynu z art. 231 § 1 k.k.;

V. na podstawie art. 632 pkt 2 k.p.k. kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa.

Z wyrokiem tym nie zgodziła się prokurator, która zaskarżyła wyrok w całości na niekorzyść oskarżonych i wyrokowi temu zarzuciła:

- w pkt. II a. obrazę przepisów postępowania, która miała wpływ na treść orzeczenia poprzez naruszenie art. 7 kpk, 410 kpk i 424 kpk określających zasady swobodnej oceny dowodów oraz obowiązku oparcia wyroku na całokształcie okoliczności ujawnionych w czasie rozprawy głównej w powiązaniu z obowiązkiem sporządzenia prawidłowego uzasadnienia wyroku poprzez oparcie się wyłącznie na części ujawnionego materiału dowodowego, pominięcie kompleksowej oceny dowodów w postaci zeznań świadków — K. Z. (1), A. K. (1), E. G., A. S., B. Z. (2), R. M. (1) oraz treści opinii o nr SL III K 160/09 sporządzonej przez biegłego prof. R. P. (1) i oparcie się wyłącznie na treści wyjaśnień oskarżonych, co skutkowało uniewinnieniem oskarżonych od wszystkich czynów opisanych w wyroku,

- w pkt. II b. błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia i mający wpływ na treść zaskarżonego wyroku polegający na błędnym przyjęciu, że brak zawarcia danych w opinii LK (...), informujących o poddaniu badaniom próbek pobranych z kości ramiennej i uzyskanych wynikach, nie stanowią poświadczenia nieprawdy w rozumieniu art. 271 § 1 kk tylko są sformułowaniami: „niefortunnymi", a sporządzona opinia „zawiera prawdę", co skutkowało niezasadnym przyjęciem, że oskarżeni nie mogą ponosić odpowiedzialności karnej kumulatywnie z art. 271 § 1 k w zb z art. 233 § 1 kk w zw z art. 11 § 2 kk,

- w pkt. II c. obrazę przepisów postępowania, która miała wpływ na treść orzeczenia poprzez naruszenie treści art. 201 kpk w ten sposób, że dysponując dwiema odmiennymi opiniami z zakresu genetyki sądowej - opinią o nr SL III K 160/09 sporządzoną przez biegłego prof . R. P. (1) z G. (...) Katedry i Zakładu Medycyny Sądowej Pracowni Genetyki Sądowej w G. oraz opinią prywatną wykonaną na zlecenie J. D. (2), sporządzoną przez dr n med. J. C. (1) , Sąd nie rozstrzygnął zachodzących pomiędzy nimi sprzeczności, powołując innych biegłych.

A stawiając takie zarzuty skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Apelacja wniesiona przez prokurator skutkować musiała uchyleniem wyroku, ale tylko w części dot. rozstrzygnięć zawartych w pkt. I i III zaskarżonego wyroku z jednoczesnym przekazaniem sprawy w tym zakresie do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji. Brak zaś było podstaw do uwzględnienia zarzutów i podniesionej na ich poparcie argumentacji w zakresie dot. postulowanego uchylenia zaskarżonego wyroku co do rozstrzygnięć z pkt. II i IV.

Przystępując do szczegółowych rozważań oceniających zarzuty i argumenty z apelacji, to na wstępie należy poczynić dwie uwagi.

Po pierwsze apelacja została wniesiona tylko na niekorzyść oskarżonych, a z treści zawartych w niej zarzutów i wniosku końcowego nie wynika by prokurator widziała podstawy do ewentualnego skazania oskarżonych za inaczej opisane i zakwalifikowane czyny niż te im zarzucane, stąd należało ocenić czy – przy orzekaniu w granicach zaskarżenia (art. 434§1kpk) - zachodzą podstawy do przyjęcia, że w świetle zarzutów z apelacji, to doszło do względnych przyczyn odwoławczych sformułowanych przez oskarżyciela i to o takim znaczeniu, że miały one wpływ na treść orzeczenia, które odnosiło się do konkretnych, postawionym oskarżonym zarzutów, przy wskazanych w nich kwalifikacjach prawnych.

Po drugie zarzut prokurator dotyczy też obrazy m.in. art. 424 kpk, ale sąd odwoławczy podziela pogląd, że niespełnienie wymogów z art. 424 kpk nie może stanowić samodzielnej podstawy zmiany lub uchylenia wyroku, a braki w zakresie elementów składowych uzasadnienia wyroku tylko wówczas uzasadniają jego uchylenie, gdy prowadzą do wniosku, że sąd pierwszej instancji nieprawidłowo wydał wyrok (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10 listopada 2010 r., IV KK 315/10, LEX nr 653737). A mimo tego, że uzasadnienie wyroku faktycznie nie zawierało pełnej oceny zgromadzonych dowodów, to w niniejszej sprawie takiego wniosku – o nieprawidłowym wyroku nie można sformułować co do rozstrzygnięć zawartych w pkt. II i IV, a dot. uniewinnienia oskarżonych od popełnienia czynu z art. 231§1kpk. Mimo więc generalnego przyznania racji skarżącej, że pisemne uzasadnienie zaskarżonego wyroku nie zawierało pełnej oceny wszystkich zebranych dowodów, to naruszenie art. 424 kpk w zakresie dot. czynów od których uniewinniono oskarżonych w pkt. II i IV, nie miało wpływu na treść wyroku w tej części.

Natomiast w ocenie sądu odwoławczego wniesiona apelacja, z uwagi na sformułowane zarzuty, przytoczoną w niej argumentację, a także wymowę zebranych dowodów, to skutkować musiała uchyleniem zaskarżonego wyroku w pkt. I i III i przekazaniem sprawy w tym zakresie sądowi I instancji do ponownego rozpoznania, również z powodu wad pisemnego uzasadnienia wyroku w zakresie dot. tych rozstrzygnięć, polegających na pominięciu analizy zgromadzonych dowodów, a skupieniu się głównie przez sąd I instancji na problemie stosunku art. 271§1kk do art. 233§4kk. Mimo bowiem, że i prokurator nawiązała w apelacji do tego czy można kumulatywnie kwalifikować czyny zarzucane oskarżonym w pkt. 1 zarzutów z a/o z art. 271§1kk w zb. z art. 233§4kk (czemu poświęcił też dużo uwagi w pisemnym uzasadnieniu wyroku sąd orzekający), to wskazała też na błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia i mający wpływ na treść zaskarżonego wyroku polegający na błędnym przyjęciu, że brak zawarcia danych w opinii LK (...), informujących o poddaniu badaniom próbek pobranych z kości ramiennej i uzyskanych wynikach, są sformułowaniami: „niefortunnymi", a sporządzona opinia „zawiera prawdę", co skutkowało niezasadnym przyjęciem, że oskarżeni nie mogą ponosić odpowiedzialności karnej za czyny im zarzucane w pkt. 1 zarzutów z a/o, zakwalifikowane m.in. z art. 233§4kk.

A w świetle przytoczonych przez Sąd Rejonowy w pisemnych motywach orzeczenia okoliczności, a także mając na uwadze wymowę całego materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, to nie sposób było zgodzić się z ustaleniami stanu faktycznego i rozważaniami sądu orzekającego, przemawiającymi za tym, aby opinię LK (...), w zakresie -nawiązującym do sformułowania zawartego w treści zarzutów z pkt. 1 a/o – że zapisano w niej, że jedynie próbki pobrane z talerza biodrowego i kości udowej zakwalifikowano do badań, wyizolowano z nich DNA, dokonano pomiaru jego ilości, amplifikacji oraz elektroforezy produktów (...), podczas gdy w rzeczywistości próbki, które zakwalifikowano do badań, i z których wyizolowano DNA, dokonano pomiaru jego ilości, amplifikacji oraz elektroforezy produktów (...)
pobrano nie tylko z wymienionych kości, ale również z kości ramiennej, to uznać jedynie za nierzetelną a nie nieprawdziwą, fałszywą w rozumieniu art. 233§4kk.

Trzeba bowiem przypomnieć, że postanowieniem Prokuratora Okręgowego w Olsztynie z dnia 28 października 2006 r., powołano biegłego z zakresu badań biologicznych z Laboratorium Kryminalistycznego KWP w O. w celu zidentyfikowania DNA z próbek pobranych z n/n zwłok ujawnionych w lesie w dniu 28 października 2006 r. w miejscowości D., gm. R. i ustalenia czy zidentyfikowane DNA wykazuje zgodność z profilem DNA próbki nr S-2.1a oznaczonej ekspertyzą nr (...) wykonanej w Instytucie (...) w K.. A ze zwłok ujawnionych w lesie w dniu 28 października 2006 r. w miejscowości D. pobrano w dniu 28.10.2006r. (do zleconych tak jak w ww postanowieniu badań DNA) fragmenty trzech kości tj. fragment prawego talerza biodrowego, główkę kości udowej wraz z szyjką i częścią trzonu i główkę prawej kości ramiennej z częścią trzonu, co wynika z zapisu z protokołu nr (...) z 30.10.2006r. z oględzin zewnętrznych i sekcji zwłok i taki pobrany ze zwłok materiał dowodowy został też poddany badaniom na potrzeby wydania opinii (...) z dnia 30 października 2006 r., co zapisano w części wstępnej tej opinii dot. opisu materiału dowodowego do badań. Na potrzeby opinii (...) fragmenty kostne oznaczono: B- fragment talerza biodrowego, R-nasada kości ramiennej, U- nasada kości udowej prawej. Natomiast w dalszej części opinii (...) zawarto wyraźny zapis, że do badań genetycznych zakwalifikowano i pobrano: trzy próbki kości gąbczastej z talerza biodrowego, które oznaczono kolejno B1,B2 i B3 i trzy próbki tkanki z jamy szpikowej nasady kości udowej, które oznaczono kolejno U1,U2 i U3, a nie wspomniano o tym by do badań zakwalifikowano i że badaniom poddano – chociaż wyraźnie co innego wynikało z protokołów dot. wykonanych badań - też próbki pobrane z kości ramiennej oznaczone symbolami R. A tym samy w treści opinii zatajono, że faktycznie przebadano też i próbki pobrane z kości ramiennej oznaczone symbolami R. A w konsekwencji we wnioskach opinii opisano tylko wyniki próbek materiału dowodowego pobranych z kości udowej i fragmentu talerza biodrowego w odniesieniu do materiału porównawczego, ze stwierdzeniem zgodności profili DNA z materiału dowodowego i porównawczego. Należy zaś przypomnieć, że zgodnie ze zleceniem z postanowienia Prokuratora Okręgowego w Olsztynie z dnia 28 października 2006r., to należało zidentyfikować DNA z próbek pobranych z n/n zwłok w postaci wszystkich próbek, a następnie dokonać ustalenia czy zidentyfikowane DNA wykazuje zgodność z profilem DNA próbki nr S-2.1a

Z przepisu art. 200 kpk, który reguluje formę i treść opinii wynika, że biegły składa opinię, która powinna zawierać m.in. imię, nazwisko, stopień i tytuł naukowy, specjalność i stanowisko zawodowe biegłego; imiona i nazwiska oraz pozostałe dane innych osób, które uczestniczyły w przeprowadzeniu ekspertyzy, ze wskazaniem czynności dokonanych przez każdą z nich; czas przeprowadzonych badań oraz datę wydania opinii, a przede wszystkim - sprawozdanie z przeprowadzonych czynności i spostrzeżeń oraz oparte na nich wnioski. Tymczasem opinia (...) nie zawierała sprawozdania z wszystkich przeprowadzonych czynności tj. nie zawierała sprawozdania z wykonanych czynności badań próbek oznaczonych symbolami R.

O fałszywej opinii z art. 233 §4kk można zaś mówić wówczas, gdy ustalone w niej fakty, będące następnie podstawą wnioskowania, sprzeczne będą z rzeczywistością. W komentarzu do art. 233 kodeksu karnego T. II red. K. 2017, wyd. 4/Z., L. wskazano, że „Bardziej skomplikowana jest sprawa, jeśli chodzi o opinie biegłych, gdyż oprócz podawanych lub przemilczanych faktów, chodzić będzie również o fałszywe oceny (wnioski). Opinię biegłego (rzeczoznawcy) można uznać za fałszywą wtedy, gdy:

1) będzie wyraźnie sprzeczna z aktualnym stanem wiedzy w dziedzinie, której opinia dotyczy;

2) będzie wyraźnie sprzeczna z rzeczywistym stanem faktycznym;

3) będzie oparta na przyjętej wyraźnie błędnej metodzie (por. B. Kunicka-Michalska, [w:] A. Wąsek (red.), Kodeks karny, t. II, 2010, passim).

Jednak również w tym wypadku stwierdza się trafnie, iż: odpowiedzialność na podstawie art. 233 § 4 KK nie zależy od tego, czy fałszywe ustalenie faktyczne zawarte w opinii mogło mieć wpływ na rozstrzygnięcie sprawy (wyr. SN z 9.4.2008 r., IV KK 501/07, OSNwSK 2008, Nr 1, poz. 853 – wyróżnienie W.Z.)”, zaś w komentarzu do art.233 kk, (...). 8 red. G. 2018, wyd. 2, L., zaznaczono, że „Przestępstwa ujęte w art. 233 kk polegają na przekazaniu określonych informacji nieodpowiadających prawdzie” . Nadto w komentarzu do art. 233 kk red. S. 2018, wyd. 4/H., L. wskazano, że komentowany „przepis mówi bowiem o "fałszywej opinii", a ta postrzegana być musi całościowo”.

Przenosząc te poglądy w realia dot. czynów zarzucanych oskarżonym w pkt. 1 a/o, a także odnosząc je do sformułowań zawartych w treści opinii (...), to należy stwierdzić, że w opinii – którą zlecono celem zidentyfikowania DNA z wszystkich próbek pobranych ze zwłok n/n- zapisano, że do badań genetycznych zakwalifikowano tylko próbki o oznaczeniach B i U, chociaż faktycznie przebadano też genetycznie próbki o oznaczeniu R. Przy czym o ile wnioski z opinii odniesione tylko do próbek pobranych z talerza biodrowego i kości udowej w odniesieniu do materiału porównawczego są prawdziwe, to fakt zakwalifikowania do badań genetycznych tylko próbek oznaczonych B i U, już nie. A wobec tego można było stwierdzić, że opinia jest fałszywa tj. wyraźnie sprzeczna z rzeczywistym stanem faktycznym, co do zapisu dot. tego, że „do badań genetycznych zakwalifikowano i pobrano : trzy próbki kości gąbczastej z talerza biodrowego, które ozn. kolejno nr B1,B2 i B3, trzy próbki tkanki z jamy szpikowej nasady kości udowej, które ozn. kolejno nr U1,U2 i U3”.

Tą sprzeczność ww zapisu z opinii z rzeczywistym stanem faktycznym zauważył m.in. świadek Ł. J., których uczestniczył w części badań przeprowadzonych na potrzeby wydania tej opinii, a który w swoich zeznaniach stwierdził, że „z opinii wynika, że kość ramienna nie była badana, natomiast było badanych sześć próbek- po trzy powtórzenia z nasady kości udowej i talerza biodrowego”. Również biegły R. P. – do opinii którego nawiązała prokurator w apelacji- zauważył, że według opinii (...) do badań nie zakwalifikowano nasady bliższej kości ramiennej prawej, co jest niezgodne z treścią protokołów izolacji DNA , pomiaru jego ilości i innych, gdyż:

- protokół izolacji DNA 28/29.10.2006 dot. 12 próbek DNA o oznaczeniach B, U i R,

- protokół oceny ilości DNA zawiera wyniki badań dla 18 próbek,

- protokół amplifikacji DNA dot. 10 próbek.

A faktycznie z treści tych protokołów wynika, że cały wskazany tam materiał został poddany pełnej analizie identyfikacji DNA, przy czym w opinii (...) raportowano tylko wyniki badania materiału kostnego z talerza biodrowego i kości udowej, natomiast nie znalazły się tam wyniki badań kości ramiennej, chociaż i ten ostatni materiał został poddany pełnej analizie identyfikacyjnej DNA o czym świadczą zapisy w protokołach prac dot. przeprowadzonych badań (elektroforezy S., z oceny ilości DNA metoda (...), z izolacji, amplifikacji) i zapisy elektroniczne.

Przy czym co do pominiętego/wykluczonego z opinii (...) wyniku badań kości ramiennej dla próbek R2,R3, to uzyskano w inny niż raportowany profil DNA lub profil będący efektem zanieczyszczenia próbki. Podobnie z opinii biegłego R. P. wydanej 08.03.2010r. wynika, że profil DNA uzyskany dla próbek R2 i R3 nie jest wyłącznie tożsamy z profilem ekshumowanego mężczyzny. I tu pojawia się kwestia związana z prawdopodobną kontaminacją próbek pobranych z kości ramiennej, a sprowadzająca się do niekontrolowanego wymieszania różnych składników w nową całość, a w tym przypadku do zanieczyszczenia próbek. Bowiem różne osoby na potrzeby tej sprawy podawały różne sposoby co do tego czy raportować taką kontaminacją. Jednak jeszcze raz należy podkreślić, że opinia (...) jest wyraźnie sprzeczna z rzeczywistym stanem faktycznym, bo wyraźnie zatajono w niej, że do badań genetycznych zakwalifikowano też próbki oznaczone R a pochodzące z kości ramiennej zwłok n/n mężczyzny, że badania i tych próbek przeprowadzono, co w konsekwencji też spowodowało brak informacji dla zlecającego badania, że wyniki profili DNA z próbek oznaczonych R nie były całkowicie zgodne z profilem DNA materiału porównawczego. Opinia (...) nie zawiera więc rzeczywistych danych co do całego materiału kostnego przebadanego na potrzeby badań porównawczych DNA i całościowych wyników tych badań.

A w świetle wymowy zebranych dowodów prawdopodobne jest, że skoro czynności te dotyczyły tzw. sprawy „medialnej” porwania K. O., że występowały naciski na jak najszybsze wydanie opinii celem potwierdzenia, czy ujawnione zwłoki nn to zwłoki K. O., to dla wzmocnienia przekazu o tym, że potwierdzono tożsamość zwłok i żeby ogłosić sukces policji i prokuratury w tym względzie, to w wydanej opinii pominięto wyniki dot. tych próbek tj. (...), co do których uzyskano inny niż raportowany profil DNA lub profil będący efektem zanieczyszczenia próbki. Bowiem wynik dot. próbek (...) nie pozwolił na jednoznaczną identyfikację zwłok, co sugerowało by przeprowadzić ponowne badania dla uzyskania całkowitej pewności. A to wydłużyłoby oczekiwanie na uzyskanie ostatecznych wniosków dot. identyfikacji zwłok i wskazuje na motyw wydania takiej opinii wyraźnie sprzecznej z rzeczywistym stanem faktycznym przeprowadzonych badań i ich wyników.

Wobec powyższego nie można zgodzić się z poglądem sądu I instancji, że opinia (...) była to tylko opinia nierzetelna, niepełna, że nie opisano w niej kontaminacji próbek. U. bowiem w niej (wbrew temu co wyjaśniała na rozprawie J. D.), że doszło w ogóle do przebadania też próbek o oznaczeniu R i jakie wyniki uzyskano. A to dało fałszywy obraz zlecającemu opinię, że wszystkie przebadane próbki dały jednoznaczny i pewny wynik, co prowadziło też do wniosku, że przebadane próbki w pełni były zgodne z materiałem porównawczym, a to sugerowało pewność tożsamości n/n zwłok i ich identyfikacji jako zwłok K. O.. Biegły R. P. w swojej opinii ocenił, a z oceną tą trudno polemizować, że wydanie opinii tylko w oparciu o pozostałe próbki – bez tych z kości ramiennej- doprowadziło do wydania „naciąganej opinii”, bo pewność co do wyniku pozytywnego byłaby tylko wtedy, gdy 100% próbek byłoby zgodnych, a także stwierdził, że wnioski końcowe były naciągane, bo wzięto pod uwagę dwa wyniki które pasowały i je uwzględniono, a odrzucono te (a właściwie pominięto-uwaga własna autora uzasadnienia), które nie pasowały i z taką ocena należy w pełni się zgodzić.

Ponadto dopiero zapoznanie się z dokumentacją dot. przebiegu badań, która przecież nie stanowiła załącznika do opinii przekazanego zlecającemu organowi, to pozwoliło na ujawnienie pełnego obrazu przeprowadzonych badań. A skoro opinię przekazuje się zleceniodawcy bez załączników, protokołów z przeprowadzonych badań, to zleceniodawca (prokurator czy potem sąd) tylko w oparciu o treść opinii zawierającej fałszywe dane o braku przebadania też próbek o oznaczeniu R, nie miałby nawet jak dostrzec, że opinia jest niepełna czy nierzetelna w rozumieniu art. 201 kpk i domagać się jej uzupełnienia, czyli wyjaśnienia kwestii np. powodów dla których nie umieszczono w opinii danych o badaniu próbek R i wynikach tych badań, czy wpływu wyniku badań próbek R na wynik końcowy opinii. Analizując tezę sądu I instancji o nierzetelności opinii, którą można by wyjaśnić dopytaniem biegłych, to trzeba podkreślić, że w omawianej sprawie nie chodziło o to czy trzeba by było dopytać biegłych bo coś nie do końca w opinii było jasne lub wystarczająco umotywowane, ale że całkowicie pominięto w opinii informację o przebadaniu próbek ozn. R (prawdopodobnie z kontaminacją), a także że wbrew faktycznemu stanowi badań przeprowadzonych w stosunku do wszystkich pobranych próbek, to w opinii odnotowano, że do badań genetycznych zakwalifikowano tylko próbki o oznaczeniach B i U, chociaż faktycznie przebadano też genetycznie próbki o oznaczeniu R.

Ponadto sam oskarżony B. Z. wyjaśniał, że wcześniej spotykał się z kontaminacją próbek i wtedy próbka figurowała w opinii jako próbka negatywna, a na pytanie z jakich powodów w przedmiotowej opinii nie zawarł zapisu, że próbka/próbki są negatywne przy zapisie dot. próbek pobranych z ramienia- nie udzielił konkretnej odpowiedzi, podając, że o pewnych kwestiach decyduje autor opinii , a akurat ta opinia została napisana w taki a nie inny sposób. Nadto w toku składania wyjaśnień przed sądem nawet podał, że zapis dotyczący przebadania tylko części próbek jest nieprawdziwy, z czego później zaczął się wycofywać.

A w świetle powyższych rozważań i mając na uwadze już choćby samo literalne brzmienie zapisu zawartego w opinii (...), że do badań genetycznych zakwalifikowano i pobrano tylko łącznie sześć próbek ozn. B i U, w konfrontacji z treścią protokołów z przeprowadzonych badań próbek pobranych z trzech fragmentów kości, to nie można było uznać za prawidłowe ustaleń stanu faktycznego dokonanych przez sąd I instancji a sprowadzających się do ustalenia, że opinia ta wobec takiego zapisu była jedynie nierzetelna. Tym bardziej, że sam sąd I instancji w pisemnym uzasadnieniu wyroku na str.9-10 wskazał jak rozumieć pojęcie „fałszywej opinii” i że może to się to sprowadzać do potwierdzenia w dokumencie okoliczności, które nie zaistniały lub na ich zatajeniu, a pojęcie opinia nierzetelna odnosi się do dokumentu zawierającego informacje, które nie są wprost nieprawdziwe, ale niepełne lub sugerujące niezgodny z rzeczywistością stan rzeczy. A przecież zapis z opinii, że do badań genetycznych zakwalifikowano i pobrano tylko łącznie sześć próbek ozn. B i U jest jasny i kategoryczny, a informacja zawarta w tym zapisie jest wprost nieprawdziwa, skoro faktycznie przebadano o wiele więcej próbek, w tym i oznaczonych R, stąd trudno zapis ten ocenić tylko jako niefortunny czy tylko sugerujący, a opinię tylko jako nierzetelną.

Na marginesie tych rozważań należy tylko zaznaczyć, że skoro zleceniodawca zlecał zbadanie wszystkich próbek, wszystkie próbki faktycznie przebadano, to cytowany wyżej zapis z opinii wyraźnie sprzeczny z rzeczywistym stanem faktycznym, nie dawał podstaw – tylko w oparciu o treść opinii przekazaną zleceniodawcy, z której wynikało, że zakwalifikowano do badań i przebadano mniej próbek, niż przebadano ich rzeczywiście- choćby do zwrotu laboratorium wydatków poniesionych realnie na przebadanie wszystkich próbek. Nawiązując zaś do zarzutu obrazy art. 201 kpk i treści prywatnej opinii J. C. (1) (którą sąd I instancji uwzględnił), to należałoby poddać pod rozwagę jej autora jak taką okoliczność mogłaby być przez niego wyjaśniona w sytuacji, gdy J. C. uważał, że opinia taka jak LK - (...), w której nie opisano przebadania wszystkich próbek była prawidłowa, mogła być potem w pełni rozliczona. Przy czym wobec podniesienia zarzutu z pkt. II c przez prokuratora, a także konieczności uchylenia wyroku w zakresie dot. czynów z zarzutów z pkt. 1 a/o (pkt. i i III wyroku) i przekazania sprawy w tym zakresie do ponownego rozpoznania, to należałoby najpierw przesłuchać J. C., w tym i co do tej kwestii i co do tego jak rozumie zapis, że do badań genetycznych zakwalifikowano i pobrano tylko łącznie sześć próbek ozn. B i U , a nie od razu dopuszczać dowód z nowej opinii. Tym bardziej-że sąd I instancji słusznie zauważył-że ta prywatna opinia w konfrontacji z treścią opinii biegłego R. P., głównie odnosiła się do wskazania różnych wzorców opinii, procedur, przez poszczególnych biegłych. Przy czym należy zaznaczyć, że o ile konieczność odnotowania, że w opinii powinny znaleźć się zapisy dotyczące tego, że przebadano również próbki o oznaczeniu R i jaki był wynik tych badań, nie budzi wątpliwości w realiach rozpoznanej sprawy (skoro wynika to ze skonfrontowania treści opinii LK (...) z treścią protokołów z badań wszystkich próbek), to otwartą kwestią pozostaje to czy biegły sporządzając opinię powinien formułować wnioski w oparciu o zakontyminowane próbki. Różne stanowiska R. P. i J. C. co do tej kwestii mogą też zostać wyjaśnione w toku ponownego rozpoznania sprawy, o ile mogą być uznane za przydatne do rozpoznania sprawy w przekazanej do ponownego rozpoznania części.

A to wszystko powoduje, że wyrok uniewinniający B. Z. od czynu z pkt. 1 a/o nie mógł się ostać, gdyż w świetle powyższych rozważań, to należało stwierdzić, że sąd I instancji pochopnie uznał opinię (...) jedynie za nierzetelną, a nie dostrzegł tego, że jest ona wprost niezgodna z rzeczywistością w takim zakresie jak to zarzucono B. Z. w pkt. 1 a/o i że co najmniej doszło do naruszenia art. 233§4kk. Tym samym sąd I instancji dopuścił się błędu w ustaleniach faktycznych oceniając, że omawiana opinia zawiera prawdę. Ponadto w zarzucie stawianym B. Z. zawarto też krytykę prawdziwości zapisu w omawianej opinii, że jedną z osób wykonujących badania była A. K. (1), podczas gdy w rzeczywistości nie brała ona udziału w wykonywaniu badań. Przy czym ta akurat okoliczność jest bezsporna i wynika z nawzajem spójnych dowodów w postaci zapisów z dziennika przebiegu służby w LK KWP w O., zeznań A. K. (1), a także wyjaśnień B. Z., który przyznając ta okoliczność wskazał też, że wpisanie jej do opinii to błąd pisarski, który wynikał z tego, że oskarżony opinię pisał na wzorze i nie usunął jej nazwiska.

Sąd I instancji w pisemnym uzasadnieniu stwierdził, że konsekwencją uznania B. Z. za niewinnego w zakresie dot. czynu mu zarzucanego w pkt. 1 a/o, było uniewinnienie J. D. od zarzutu popełnienia czynu jej zarzucanego w pkt. 1 a/o. Przy czym sąd orzekający przedstawił też bardzo krótkie rozważania, w których odniósł się tylko do niektórych dowodów i stwierdził, że oskarżyciel nie przedstawił żadnego dowodu na to, że oskarżona umacniała B. Z. w jakimkolwiek przekonaniu w kwestiach dotyczących treści opinii.

Jednak taki pogląd należy uznać za przedwczesny skoro sąd odwoławczy uznał, że sąd I instancji błędnie ustalił (co wykazano wyżej), że opinia (...) była tylko nierzetelna a nie fałszywa, a nadto skoro należało się zgodzić z zarzutem prokuratora, że nieprawidłowo oparto się wydając zaskarżony wyrok w tej części– co wynika z treści pisemnego uzasadnienia wyroku- tylko na części dowodów, co przełożyło się na naruszenie wskazanych w apelacji przepisów postępowania karnego, co miało wpływ na treść zaskarżonego wyroku.

Oczywiście co do zarzutu z pkt. 1 dot. drugiej oskarżonej, to należy zwrócić uwagę na inny sposób sformułowania tego zarzutu w stosunku do zarzutu postawionego B. Z. w pkt. 1 o/o. Oskarżonej tej w pkt. 1 a/o zarzucono, że pełniąc funkcję Naczelnika Laboratorium Kryminalistycznego Komendy Wojewódzkiej Policji w O., w okresie od 29 października 2006 do 30 października 2006 r. działając w zamiarze aby B. Z. (1) – biegły z zakresu medycyny sądowej zatrudniony na stanowisku eksperta Laboratorium Kryminalistycznego Komendy Wojewódzkiej Policji w O. dokonał czynu zabronionego polegającego na wydaniu fałszywej opinii w zakresie identyfikacyjnych badań DNA, mającej stanowić dowód w postępowaniu karnym o sygnaturze VI Ds. 22/06 Prokuratury Okręgowej w Olsztynie, ułatwiła mu jego popełnienie, w ten sposób że uczestnicząc w czynnościach polegających na analizie protokołu elektroforezy S.+ zapoznała się z wynikami badań próbek R2 i R3 pobranych z kości ramiennej i przyjmując do wiadomości fakt kontaminacji wymienionych próbek umacniała B. Z. (1) w przekonaniu o braku konieczności powtórzenia badań w postaci przeprowadzenia ponownej izolacji DNA z kości ramiennej i wykonania całego profilowania genetycznego od nowa w celu wyjaśnienia niezgodności profili uzyskanych dla kości ramiennej oraz kości udowej i talerza biodrowego, po czym zatwierdziła zrealizowanie zlecenia poprzez podpisanie pisma przewodniego do opinii o nr (...). Czyli czynności sprawcze oskarżonej w zakresie pomocnictwa z art.18§3kk sprowadzono do umacniania przez nią B. Z. (1) w przekonaniu o braku konieczności powtórzenia badań w postaci przeprowadzenia ponownej izolacji DNA z kości ramiennej i wykonania całego profilowania genetycznego od nowa, co doprowadziło do wydania przez B. Z. fałszywej opinii, a także do zatwierdzenia zrealizowania zlecenia poprzez podpisanie pisma przewodniego do opinii o nr (...).

Odpowiedzialność za pomocnictwo, co wynika z wyroku Sądu Najwyższego z dnia 7 marca 2018 r. w sprawie II KK 354/17 (Legalis Numer 1770351), odnosi się do tego, że „Wobec tego, że strona podmiotowa pomocnictwa wyraża się w umyślności zachowania, pomocnik musi mieć co najmniej świadomość, do jakiego czynu zabronionego może udzielić pomocy, godząc się na to.” Pomocnictwem jest więc ułatwienie popełnienia czynu zabronionego innej osobie; pomocnik musi mieć więc wyobrażenie konkretnego czynu zabronionego, który ma być popełniony przez sprawcę głównego. Tymczasem już z relacji B. Z. wynikało, ze J. D. uczestniczyła aktywnie w formułowaniu opinii, współtworzyła opinię, opisał też naciski ze strony oskarżonej co do wydania opinii jak najszybciej, na określona godzinę, a w szczególności to, że oskarżona wiedziała o kontaminacji próbek pobranych z kości ramiennej, ale dążyła do wydania opinii z pominięciem okoliczności dot. ujawnionej kontaminacji. Ponadto z dowodów w postaci relacji osób wskazanych w apelacji przez prokurator tj. R. M., A. K., czy innych tj. B. M. M.M., D. G. wynikało, że oskarżona J. D. praktycznie miała bardzo duży wpływ na treść opinii sporządzanych przez ekspertów z laboratorium, w szczególności tych opinii z dziedziny biologii i w sprawach medialnych. A z zeznań innego świadka wskazanego w zarzucie przez prokurator tj. K. Z. (1) wprost wynikało, że analizę wyników wykonywał z B. Z. przy udziale Naczelnik. Nie bez znaczenia jest i to, że oskarżona w czasie czynu była wieloletnim ekspertem od badań biologicznych, a w tamtym czasie K. Z. – kandydatem na eksperta, a B. Z. dopiero niedawno otrzymał prawo do wydawania samodzielnych opinii z zakresu badań biologicznych, co powodowało, że B. Z. brał pod uwagę sugestie i rady oskarżonej. Z relacji tych wynika też, że J. D. była w laboratorium w trakcie wykonywania badań do opinii, że monitorowała badania, że dopytywała się o ich przebieg i wynik.

Przy czym sąd I instancji dowody te i wynikające z nich okoliczności zignorował.

W opozycji zaś do powyższego pozostają wyjaśnienia samej J. D., z których wynika duża samodzielność ekspertów, a co do rozpoznawanego przypadku to, że B. Z. nie zgłaszał jej i nie sygnalizował, że należałoby powtórzyć badania. Jednocześnie jednak oskarżona potwierdziła, że odbyli roboczą rozmowę i że zrobiła adnotację na dokumentacji o treści "kontaminacja?”. Przy czym oskarżona twierdziła, że ta adnotacja miała tylko poświadczać to, iż zapoznała się ona z treścią tych dokumentów, a nie o jej związku z treścią wydanej opinii.

Jednak nie można nie zauważyć i tego, że biegły R. P. uznał, że takie zapiski na dokumentacji świadczą o tym, że ich autor poinformował tym wpisem, że formułuje wnioski, że widzi problem. Nadto właśnie te zapisy potwierdzają wersję B. Z., że oskarżona wiedziała o kontaminacji próbek pobranych z kości ramiennej, że na bieżąco śledziła badania, co uwiarygadnia też tezę, że dążyła do wydania opinii z pominięciem okoliczności dot. ujawnionej kontaminacji, skoro były naciski na szybkie wydanie opinii. A skoro J. D. przyznała, że dzwoniła z laboratorium do prokuratora i podała mu wyniki zawarte w opinii potwierdzające, że wynik badań DNA wykazał, że to zwłoki K. O., to świadczy o tym, że skoro przekazała tylko wyniki badań próbek B i U, a miała świadomość że przebadano też próbki o symbolu R, w których ujawniono prawdopodobnie kontaminację, to wiedziała jaka będzie treść całej opinii wydanej przez B. Z. i akceptowało to, że w jej opisie będzie pominięty fakt przebadania próbek R i ich wynik. A z tego można by wyprowadzić wniosek, że mimo tego, że wiedziała o kontaminacji materiału z próbek R (o czym świadczą zapiski poczynione je ręką na dokumentacji z badań), to z uwagi na naciski by szybko potwierdzić tożsamość n/n zwłok, to akceptowała by w opinii nie opisywać badań próbek oznaczonych R i wyników zw. z kontaminacją, gdyż takie zapisy sugerowałyby powtórzenie badań. Tym bardziej, że cały opis udziału oskarżonej i w wizycie w prosektorium w dniu 28.10.2006r. i w laboratorium w dniach 28-30.10.2006r. (wynikający z dokumentacji, w tym też z dziennika przebiegu służby, z relacji B. Z. i K. Z.), wobec tego, że oskarżona nie miała powodu aby przez wiele godzin przebywać w laboratorium w niedzielę (wolny dzień), skoro nie uczestniczyła w badaniach materiału kostnego, a do sporządzenia opinii nr (...) został wyznaczony inny biegły tj. B. Z., zaś jej rola powinna zakończyć się na czynnościach rejestracyjnych, dodatkowo świadczy o kontrolowaniu procesu badań przez oskarżoną, jej ponadprzeciętnym zaangażowaniu w ten proces i w jak najszybsze uzyskanie wyników, a tym samym i związek z tym, co i w jakim zakresie zostanie umieszczone w opinii, a nadto jak odnieść się do problemu ujawnionej kontaminacji w próbkach o oznaczeniu R. Należy tu podkreślić, że na protokołach elektroforezy S. i oceny ilości DNA metodą (...) istnieją zapiski o treści „NN Kontaminacje? Prosektoryjne! Patrz PR8” i „mix NN kontaminacje? patrz PR7”i obwódka, wykonane kolorem zielonym, przy zapiskach znajdują się też podpisy J. D., a takie zapisy wskazują na coś więcej niż tylko na -sugerowane przez oskarżoną- zapoznanie się z tymi dokumentami, co przeczy wyjaśnieniom J. D., że nie konsultowała wyników badań, że nie uczestniczyła w ich interpretacji, analizie co do kontaminacji, co miało wpływ na ostateczny zakres i kształt opinii. Nie bez znaczenia jest i to, że B. Z. w tamtym czasie był biegłym z zakresu biologii od niedługiego czasu, a doświadczony ekspert w tej dziedzinie tj. J. D. była dostępna na miejscu badań, badania przeprowadzano pod presją czasową, praktyką przyjętą w laboratorium były konsultacje pomiędzy ekspertem wyznaczonym do sporządzenia opinii a drugim ekspertem (o czym zeznawali świadkowie), stąd i w świetle doświadczenia życiowego wynikającego z tych okoliczności, to uprawniony jest wniosek o konsultowaniu wyniku badań i o wpływie J. D. na kształt opinii. Przy czym znaczenie miała też i funkcja J. D. w laboratorium i to, że była przełożoną B. Z., zaś laboratorium funkcjonowało w strukturach policji.

Oskarżona kładła w swoich wyjaśnieniach nacisk na to, że nie uczestniczyła w sporządzaniu opinii w dniu 30.10.2006r., bo brała udział w zebraniu i naradzie. W opozycji do wersji oskarżonej B. Z. twierdził, że pisanie opinii w dniu 30.10.2006r. nie było czasochłonne, podkreślał obecność J. D. w czasie pisania przez niego opinii, której sporządzenie nie zajęło mu dużo czasu (co miało wytłumaczyć, że J. D. miała czas aby w tej czynności jednak uczestniczyć). Jednak należy podkreślić, że w zarzucie postawionym w pkt. 1 a/o oskarżonej chodziło o pomocnictwo J. D., jej psychiczne umacnianie B. Z. aby wydał opinię bez jednoznacznego wyjaśnienia źródła innego wyniku próbek pobranych z kości ramiennej w stosunku do wyników uzyskanych z próbek pochodzących z kości udowej i talerza biodrowego, chociaż sama J. D. zrobiła adnotację na dokumentacji o treści "kontaminacja?”, co sugerowało brak jednoznacznej pewności co do przyczyny niezgodności wyników badań próbek pobranych z kości ramiennej w stosunku do wyników uzyskanych z próbek pochodzących z kości udowej i talerza biodrowego. Treść więc zebranych w sprawie wyżej opisanych dowodów i wynikających z nich okoliczności, pominiętych przez sąd I instancji, to powodowała, że i wyrok uniewinniający J. D. od czynu jej zarzucanego w pkt. 1 a/o należy uznać za przedwczesny i taki, który zapadł bez analizy i uwzględnienia wymowy wszystkich dowodów i wynikających z nich okoliczności w odniesieniu do treści zarzutu z pkt. 1 a/o.

Autorka apelacji zarzuciła bowiem, że sąd i instancji nie uwzględnił wszystkich dowodów i nie dokonał ich oceny, przy czym wskazała też dowody, których wymowa - w jej ocenie – przeczy również ustaleniom faktycznym co do tego, że nie doszło do wydania opinii fałszywej, a nadto, że i J. D. nie popełniła czynu zarzucanego w pkt. 1/o. Zaś „obraza art. 410 kpk może polegać na oparciu wyroku na okolicznościach nieujawnionych w toku rozprawy głównej albo pominięciu przy wyrokowaniu okoliczności wynikających z przeprowadzonych dowodów” (patrz: postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 14 czerwca 2018 r. w sprawie II KK 219/18).

Zgodzić się więc należy ze skarżącą, że argumentacja przedstawiona w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku odwołuje się wybiórczo tylko do części zebranego w sprawie materiału dowodowego, głównie wyjaśnień oskarżonych, jest mało przekonująca logicznie, co powoduje, że orzeczenie sądu I instancji w zakresie dot. uniewinnienia obojga oskarżonych od czynów z pkt. 1 a/o wydane zostało z obrazą art. 7 kpk , art. 410 kpk, a pisemne uzasadnienie wyroku w tym zakresie nie spełnia wymogu z art. 424 kpk, przy czym naruszenia tych przepisów miały wpływ na treść wyroku w tym zakresie.

Odmiennie należało natomiast ocenić krytykę prokurator co do wyroku w zakresie dot. uniewinnień oskarżonych od czynów z art. 231§1kk, gdyż nie można zgodzić się z zarzutami z uzasadnienia apelacji aby sąd I instancji nie mógł w świetle opisu zarzutów postawionych oskarżonym w pkt. 2 a/o, to przyjąć, że materiał dowodowy nie pozwala na ustalenie by popełnili oni czyny które im w pkt. 2 a/o zarzucono. Ponadto wczytując się w zarzuty z części wstępnej apelacji, to należałoby je utożsamić głównie z zarzutami dot. czynów z pkt. 1 a/o (z pkt. I i III zaskarżonego wyroku), a nie wynika z nich w sposób oczywisty by dotyczyły i czynów z pkt. 2 a/o (z pkt. II i IV zaskarżonego wyroku).

Na wstępie rozważań dot. oceny prawidłowości rozstrzygnięć z pkt. II i IV zaskarżonego wyroku, należy zauważyć, że zarzut niedopełnienia obowiązków z art.231§1kk można postawić funkcjonariuszowi publicznemu w wypadku zaniechania ich wykonania albo nienależytego wykonania, sprzecznego z istotą lub charakterem obowiązku. Źródłem obowiązku jest przede wszystkim przepis prawa, lecz także pragmatyka służbowa. I u J. D. jest to w szczególności karta opisu stanowiska pracy przyjęta do wiadomości i stosowania przez oskarżoną w dniu 01.03.2006r., w której w pkt. 8 wskazano jej nadzór nad działaniem całego laboratorium, sekretariatu, kancelarii, nad prawidłowym funkcjonowaniem depozytu materiałów badawczych, a u B. Z.- karta opisu stanowiska pracy przyjęta do wiadomości i stosowania przez oskarżonego w dniu 28.07.2006r. (przy czym w a/o jest zapis, że z 28 października 2006r.,a powinno być 28 lipca 2006r.), w której w pkt. 10 wskazano jego odpowiedzialność za ochronę dowodów rzeczowych. Bezsporne jest zaś, że w Księdze (...) w O. brak zapisów dot. materiału do badań wykorzystanych do sporządzenia opinii nr (...), co wskazuje na zaniedbania służbowe związane z brakiem rejestracji materiału kostnego do badań na potrzeby wydania opinii (...).

Przy czym prokurator wiąże zarzuty z pkt. 2 a/o postawione oskarżonym z przyczynieniem się do utraty dowodów rzeczowych w postaci materiału kostnego pobranego w październiku 2006r. i z brakiem możliwości przeprowadzenia ponownej izolacji dla tego materiału kostnego, co w konsekwencji przyczyniło się do konieczności wyjęcia zwłok z grobu oraz przeprowadzenia ponownej ekspertyzy z zakresu badań genetycznych ( w czym prokurator upatruje działania na szkodę interesu publicznego i prywatnego). Skoro zaś prokurator znamię z art. 231§1kpk „działania na szkodę interesu publicznego lub prywatnego” utożsamił z ściśle wskazanymi w zarzutach poczynaniami, nadto opisał też w zarzutach dokładnie w czym upatrywał popełnienia przez poszczególnych oskarżonych znamion czynu z art. 231§1kk, to należało się do nich odnieść i ocenić czy materiał dowodowy dawał pełne podstawy do ich przyjęcia.

Przechodząc do dalszych rozważań należy poczynić uwagę, że nieprawidłowości jakich dopuścili się oskarżeni – w zakresie dot. braku zarejestrowania dowodów rzeczowych- wpisują się w szereg zaniedbań i uchybień innych podmiotów. Gdyby kwestia ustalenia tożsamości zwłok n/n mężczyzny nie wiązała się z medialną sprawą uprowadzenia K. O., to po odnalezieniu tych zwłok powinna być przeprowadzona najpierw ich sekcja (z udziałem prokuratora i biegłego lekarza) i dopiero w trakcie sekcji powinien zostać pobrany materiał do badań. Pobranie tego materiału powinno zostać utrwalone protokołem, a celem uzyskania opinii z badań biologicznych, to należałoby dopuścić dowód z opinii biegłego lub eksperta a wraz z takim postanowieniem dostarczyć prawidłowo pobrany ( i już odnotowany w materiałach postępowania karnego) materiał. W omawianej sprawie ta procedura została zaburzona, gdyż dążono do jak najszybszego zidentyfikowania zwłok nn mężczyzny, po to by ogłosić przełom i sukces w sprawie.

Dlatego nie zostało dopilnowane prawidłowe przeprowadzenie i udokumentowanie w/w czynności, a ekspert osobiście musiał pobierać materiał do badań, i to jeszcze przed sekcją zwłok i w warunkach, które nie gwarantowały poprawności ich pobrania. Nadto do pobrania materiału i jego badań doszło w dni wolne od pracy, kiedy w laboratorium nie było osoby uprawnionej do wpisów kancelaryjnych, a nie istniały wówczas jasne zasady dot. odpowiedzialności za takie wpisy tj. kto i odnośnie jakich kwestii ma je wykonywać w dni wolne od pracy (na co wskazywało wiele przesłuchanych osób). Biegły B. Z. rozpoczął zaś badania pobranego materiału bez dysponowania postanowieniem prokuratora o dopuszczeniu dowodu z opinii biegłego. Wszystko to spowodowało, że nie wpisano pobranego materiału do odpowiedniej księgi badanych obiektów, gdyż B. Z. uważał, że zrobi to Naczelnik tj. J. D. , a Naczelnik-oskarżona uważała, że wpisy zostaną uzupełnione w kolejnym dniu pracy przez pracownika kancelarii, pod nadzorem B. Z., przy czym to J. D. zarejestrowała postanowienie prokuratorskie i nadała sprawie oznaczenie i liczbę.

Zaistniała sytuacja dot. braku zarejestrowania materiału pobranego do badań na potrzeby wydania opinii wynikała też z braku precyzyjnych przepisów regulujących zasady dokonywania zapisów kancelaryjnych w dni wolne od pracy. Przy czym opisane wyżej okoliczności wskazują, że zaniechanie zarzucane oskarżonym nie mieściło się w ramach umyślnego, bezpośredniego naruszenia obowiązków, a raczej wynikało z atypowej sytuacji związanej z badaniami przeprowadzanymi w dni wolne. W tym miejscu należy też zaznaczyć, że prokurator w zarzutach z pkt. 2 a/o posługuje się pojęciem „dowodów rzeczowych”. Tymczasem na etapie, gdy materiał do badań trafił do laboratorium to nie był zakwalifikowany jako dowody rzeczowe, bo prokurator (czy upoważniony funkcjonariusz) nie wydał jeszcze stosownego postanowienia w tej kwestii.

Odnośnie zarzutu z pkt. 2 a/o postawionemu B. Z., to zarzut ten dotyczył i tego, że B. Z. nie sporządził protokołu z pobrania materiału biologicznego ze zwłok ludzkich, na skutek czego niemożliwym stało się ustalenie z jakiej tkanki wyizolowano DNA poddane analizie w opinii (...). Jednak i z tym fragmentem zarzutu nie można się zgodzić w kontekście możliwości przypisania B. Z. zarzucanego mu przestępstwa z art. 231§1kk. Z dowodów w sprawie wynika, że zapis taki zawarto w protokole sekcyjnym z 30.10.2016r. z adnotacją, co pobrano do badań porównawczych DNA w dniu 28.10.2006r., stąd mimo, że protokół sekcyjny został sporządzony dwa dni później niż pobrano materiał do badań, to jednak taki zapis z protokołu sekcyjnego może być potraktowany jako „protokół z pobrania materiału biologicznego” o którym mowa w zarzucie z pkt. 2a/o dot. B. Z. (nadto z dokumentu dot. oględzin i otwarcia zwłok z 26.01.2010r., po ich wyjęciu z grobu, opisano zmiany urazowe kośćca wskazujące na to jaki materiał pobrano do badań na potrzeby wydania opinii w sprawie LK 17777/06 , co zaznaczono też w opinii biegłego R. P. z 08.03.2010r., a co potwierdza prawdziwość zapisu z protokołu sekcyjnego z 30.10.2016r. z adnotacją, co pobrano do badań porównawczych DNA w dniu 28.10.2006r.)

Nie można też pominąć i tego, że z wyjaśnień B. Z. i J. D. oraz zeznań J. K. wynika, że Z. G. i B. Z. byli w prosektorium podczas pobierania materiału biologicznego do badań w dniu 28.10.2006r. (natomiast nie pamiętał tej okoliczności przesłuchany prokurator R.Szymański), zaś co do której okoliczności niespójne i niekonsekwentne relacje składał Z.G., który po okazaniu mu protokołu z sekcji zwłok przyjął, że jednak brał udział w pobraniu materiału kostnego w dniu 28.10.2006r. i nawet opisał szczegóły tej czynności, zaś po odtworzeniu filmu z sekcji zwłok- zmienił zdanie. Należy też zaznaczyć, że nie doszło do konfrontacji Z.G. z innymi osobami co do tej okoliczności, gdyż Z.G. zmarł w toku postępowania przygotowawczego. Oskarżony B. Z. powoływał się zaś w wyjaśnieniach na rozmowę z Z.G., że fakt pobrania materiału będzie właśnie odnotowany w protokole sekcyjnym, przy czym okoliczność ta jako nienadająca się do weryfikacji – wobec zgonu drugiego opisanego rozmówcy- powinna być interpretowana na korzyść oskarżonego B. Z.. Tym bardziej, że Z. G. przecież w protokole z oględzin zewnętrznych i sekcji zwłok z 30.10.2006r. - przy czym w sekcji tej nie brał udziału B. Z.-, zawarł zapis o pobraniu materiału kostnego w dniu 28.10.2006r. (a co świadczy o tym, że Z. G. miał wiedzę co do przebiegu tej czynności z 28.10.2006r.). A to przemawia za wnioskiem, że jednak w czynności z 28.10.2006r. Z.G. uczestniczył, jako osoba prowadząca tą czynność (z art. 144kpk), co potwierdza wiarygodność wyjaśnień oskarżonych B. Z. co do tej okoliczności, a Z.G. mając świadomość, że pobranie materiału kostnego w dniu 28.10.2006r. wymaga spisania protokołu, to zobowiązał się do udokumentowania takiej czynności, a w sposób niestandardowy zawarł opis tego pobrania w protokole sekcyjnym z 30.10.2006r.

Ponadto z zeznań prokuratorów R.Szymańskiego i P. M. wynika, że przy czynności pobrania materiału do badań ze zwłok był też obecny prokurator, a z tego należy wywieść wniosek, że sporządzenie protokołu z tego czynności to w pierwszej kolejności obciążało prokuratora czy biegłego, a nie B. Z., który fizycznie materiał ten pobierał.

A wobec tego nie można było czynić zarzutu B. Z., że protokołu z pobrania materiału biologicznego w dniu 28.10.2006r. ze zwłok nie sporządził, skoro ostatecznie sporządziła go inna, uczestnicząca w czynności osoba – czyli biegły Z. G., o czym wyjaśniali i B. Z. i J. D. oraz J. K. a co do której okoliczności mało przekonujące i rozbieżne relacje składał Z.G., który ostatecznie procesowo przecież utrwalił tą czynność w protokole sekcyjnym z 30.10.2006r. pod którym się podpisał. Brak zaś zaznaczenia w treści zapisu z protokołu sekcyjnego adnotacji, że materiał kostny tam wymieniony pobrał B. Z. bez udziału przy tym pobraniu innych osób prowadzących tą czynność, dodatkowo wzmacnia przekonanie, że w czynności pobrania materiału z 28.10.2006r. brał udział Z.G., skoro poczuwał się do odnotowania czynności z 28.10.2006r. w protokole sekcyjnym z 30.10.2006r. Nasuwa się więc logiczny wniosek, że gdyby Z.G. nie miał nic wspólnego z czynnością pobrania materiału kostnego ze zwłok z 28.10.2006r., to nie miałby żadnych podstaw do odnotowania tej czynności w protokole sekcyjnych, bo nawet nie wiedziałby jaką datę takiego pobrania wpisać.

A wobec tego okoliczność wyeksponowana w zarzucie postawionym B. Z. w pkt. 2 a/o, że obciążał właśnie jego brak sporządzenia protokołu z pobrania materiału biologicznego ze zwłok ludzkich, nie została bezspornie wykazana. W świetle zebranych dowodów - których części prokurator nie dostrzegł- istniały podstawy aby przyjąć, że materiał kostny do badań został pobrany w dniu 28 października 2006r. w prosektorium, a w czynności tej uczestniczyli Z.G. i B. Z., a w uzgodnieniu z prokuratorem przyjęto, że materiał do badań identyfikacyjnych zostanie pobrany przed sekcją, przy czym nie było podstaw do tego aby to właśnie B. Z. i tylko on czynność tą protokołem udokumentował. Zaś faktyczne udokumentowanie tej czynności w protokole sekcyjnym z 30.10.2006r. z zaznaczeniem, że materiał pobrano dwa dni wcześniej w powiązaniu z powyższymi okolicznościami, to czyni ten fragment zarzutu co do niedopełnienia obowiązku ochrony dowodów rzeczowych (które na tym etapie nie były formalnie uznane za dowody rzeczowe) poprzez niesporządzenie protokołu z pobrania materiału biologicznego co do osoby B. Z. z pkt. 2 a/o, też niezasadnym.

Tym bardziej, że trudno przyznać rację oskarżycielowi, że brak sporządzenia protokołu przez B. Z. spowodował taki skutek jaki przyjął w opisie zarzutu z pkt. 2 a/o oskarżyciel, tj. że niemożliwym stało się ustalenie, z jakiej tkanki wyizolowano DNA poddane analizie w wymienionej opinii, gdyż tą ostatnią okoliczność to można było ustalić w oparciu o zapisy z protokołu z sekcji zwłok nr (...) (w którym udokumentowano też czynność z 28.10.2006r.) i z części wstępnej opinii (...) i z protokołów, dokumentacji dot. oceny i izolacji DNA. A nadto opisane w protokole z oględzin i otwarcia zwłok z 26.01.2010r., po ich wyjęciu z grobu, zmiany urazowe kośćca wskazujące na to jaki materiał pobrano do badań na potrzeby wydania opinii w sprawie LK 17777/06, co zaznaczono też w opinii biegłego R. P. z 08.03.2010r. A to w pełni potwierdza prawidłowość zapisu z protokołu z sekcji zwłok nr (...) z 30.10.2006r.

Również co do drugiej okoliczności wskazanej w pkt. 2 zarzutu postawionego B. Z. a dot. tego, że nie zainicjował procedury zarejestrowania powyższych dowodów rzeczowych (które przecież formalnie w czasie czynu mu zarzucanego nie były uznane za dowody rzeczowe) w Księdze (...) Laboratorium Kryminalistycznego Komendy Wojewódzkiej Policji w O., co spowodowało, że przyczynił się do ich utraty, to wobec tego, że jako czas czynu zarzucanego temu oskarżonemu w pkt. 2 wskazano tylko okres od 28 do 30.10.2006r., to trudno przyjąć, by oskarżony ten mógł choćby przewidywać wówczas, że zaniechanie tej czynności może spowodować utratę materiału kostnego. Tym bardziej, że po badaniach, które były przeprowadzane w dniach wolnych, pod presją czasu, to sporządził opinię, zaś materiał pozostawił w zamrażarce tj. miejscu przeznaczonym do przechowywania takich dowodów rzeczowych; po czym zwrócono się też do prokuratora o podjęcie decyzji co do losu dowodów rzeczowych. Sama skarżąca wskazuje zaś w apelacji na str.22 na okoliczność, którą należałoby brać pod uwagę, że „Nadto, należy wziąć pod uwagę fakt, że J. D. w dniu 29 października 2006 r. dokonała formalności związanych z rejestracją postanowienia Prokuratora Okręgowego w Olsztynie, ewidencjując je w dokumentacji LK i nadając sygnaturę, dlatego też być może niebezpodstawne były przypuszczenia B. Z. i K. Z., że skoro Naczelnik zajęła się rejestracją postanowienia, to również zajęła się rejestracją dowodu rzeczowego (vide protokół rozprawy z dn. 5 marca 2014r. str. 5 i 14 maja 2014 str. 13).Sąd pominął ocenę tych okoliczności w zaskarżonym wyroku.”. A skoro sama prokurator w apelacji wskazuje na potrzebę wzięcia takiej okoliczności – wynikającej z relacji B. Z., ale przede wszystkim z relacji K. Z., których wiarygodności skarżąca nie kwestionuje- pod uwagę, to uwzględnienie takiej okoliczności powoduje, że i ten fragment zarzutu, w którym skarżąca popełnienie przestępstwa z art. 231§1kk przez B. Z. utożsamia z brakiem zainicjowania przez oskarżonego procedury zarejestrowania dowodów rzeczowych w Księdze (...) Laboratorium Kryminalistycznego Komendy Wojewódzkiej Policji w O. i to w okresie 28- 30.10.2006r. kiedy B. Z. – również w ocenie skarżącej skoro przywołała świadczący o tym fragment relacji- mógł przypuszczać, że, że skoro Naczelnik zajęła się rejestracją postanowienia, to również zajęła się rejestracją dowodu rzeczowego, zaś sam dowody rzeczowe pozostawił w zamrażarce (czyli miejscu właściwym do ich pozostawienia), nie mógł zostać uznany za wykazany argumentami wskazanymi przez samą autorkę apelacji. Tym bardziej, że po sporządzeniu opinii, a więc w okresie czynu zarzucanego B. Z. w pkt. 2 a/o, to zwrócono się też do prokuratora o podjęcie decyzji co do losu dowodów rzeczowych, co też wyraźnie wskazuje, że nie liczono się z przyczynieniem do ich utraty.

A skoro B. Z. materiały po badaniach umieścił w zamrażarce, wcześniej przystąpił do badań tych materiałów w dniach wolnych tj. w sobotę i niedzielę, kiedy kancelaria nie działała, a mimo to Naczelnik zarejestrowała postanowienia Prokuratora Okręgowego w Olsztynie, ewidencjując je w dokumentacji LK i nadając sygnaturę, - a według skarżącej- to miał on podstawy przypuszczać, że J. D. dokonała też wpisu do Księgi (...) Obiektu, to wobec tego, to nie można było obciążać winą B. Z. za niedopełnienie obowiązków mu zarzucanych, które - w ocenie prokurator - spowodowało, że przyczynił się do utraty badanych materiałów.

Można B. Z. teoretycznie zarzucić, że powinien się, skoro ciążyła na nim odpowiedzialność za ochronę dowodów rzeczowych stanowiących przedmiot badań, upewnić czy jego przypuszczenia i K. Z. co do tego czy J. D. również zajęła się rejestracją dowodu rzeczowego są słuszne. Przy czym mógł to uczynić np. i w dniu następnym czy kolejnym po czasie zarzucanego mu czynu, skoro po oddaniu opinii pozostawieniu dowodów w zamrażarce poszedł do domu, bo pracował w nadgodzinach w dniu 29.10.2006r. (co wynika z zeszytu ewidencji wyjść). Jednak przede wszystkim trzeba zaznaczyć, że prokurator zarzuciła mu brak zainicjowania procedury zarejestrowania dowodów rzeczowych w Księdze (...), a nie brak upewnienia się czy odnotowano w tej księdze zdanie przez biegłego materiałów po badaniach w dniu 30.10.2006r. A skoro Naczelnik była w dniach wolnych w laboratorium, zrejestrowała postanowienie prokuratora, a więc to ona wobec nieobecności osoby prowadzącej dokumentację laboratorium mogła dokonywać zapisów w dokumentacji, to mogła też wpisać materiały kostne do Księgi (...) przed przekazaniem ich formalnie do badań B. Z.. A przede wszystkim w dni wolne w laboratorium nie było upoważnionego do dokonywania takich wpisów pracownika. A w takich okolicznościach to trudno obarczać B. Z. odpowiedzialnością za brak inicjatywy w zakresie zarejestrowania dowodów rzeczowych w księdze badań, która to rejestracja powinna nastąpić przed przekazaniem materiału biegłemu do badań.

Skoro zaś B. Z. zarzucono popełnienie w pkt. 2 a/o tylko w okresie od 28 do 30 października 2006r. przestępstwa z art. 231§1kk, to w świetle wskazanych wyżej okoliczności, to nie udowodniono B. Z. w takim stopniu by można było bez naruszenia reguł z art. 5kpk go za to skazać, aby dopuścił się on z winy umyślnej przekroczenie uprawnień lub niedopełnienie obowiązków w typie podstawowym w sposób zarzucony mu w pkt. 2 a/o tj. i by mógł on w czasie zarzucanego mu czynu brać pod uwagę, że skutkiem jego zaniechań wskazanych w opisie zarzutu może być utrata dowodów rzeczowych (tj. materiałów, które formalnie w czasie czynu mu zarzucanego nie były jeszcze dowodami rzeczowymi).

Odnośnie zaś tego (co tez zostało wskazane w zarzucie z pkt. 2 a/o) czy materiał do badań wykorzystany do sporządzenia opinii nr (...) mógł posłużyć do „ponownej izolacji dla tego materiału kostnego” to po pierwsze nie ustalono w jakiej kondycji znajdował się materiał kostny po przebadaniu go na potrzeby wydania opinii (...), i czy mógłby on służyć do miarodajnej ponownej izolacji z nich DNA np. w 2009r., kiedy to ujawniono nieprawidłowości w opinii LK (...) i kiedy powstała potrzeba dodatkowego zweryfikowania czy zwłoki n/n to K. O.. B. Z. w wyjaśnieniach z rozprawy opisał bowiem, że materiał po badaniach umieścił w zamrażarce, bo był to materiał silnie zdegradowany i gnijący, wydzielający silny fetor. Opisał też, że z kości pobrano niewielkie fragmenty do badań, pobrano tkankę z wnętrza kości. Natomiast nie ustalono bezspornie dowodami czy gdyby taki materiał kostny pobrany w październiku 2006r. z prawej części ciała, a częściowo zużyty do badań z końca października 2006r.się zachował, to czy w 2009r. – kiedy to ujawniła się niepełność poprzedniej opinii (...), potrzeba wyjęcia zwłok z grobu i przeprowadzenia ponownej ekspertyzy z badań biologicznych, to mógłby posłużyć do przeprowadzenia ponownej ekspertyzy, bez wyjęcia zwłok K. O. czy też i tak doszłoby do wyjęcia zwłok z grobu na potrzeby ponownej ekspertyzy, bo ewentualne materiały kostne po przeprowadzonych badaniach na potrzeby wydania opinii (...)- już do ponownych badań się nie nadawały.

Nadto z protokołów z badań materiału, relacji oskarżonych czy opinii biegłego R. P. wynikało przecież, że bardzo prawdopodobna była kontaminacja próbek o oznaczeniu R pobranych z kości ramiennej. Nie można więc wykluczyć, że nawet nowe, kolejne badanie resztek kości ramieniowej, doprowadziłoby do wyniku świadczącego o kontaminacji i dla całkowitego rozwiania niepewności zgłaszanych przez rodzinę K. O. co do tożsamości pochowanych zwłok (którzy tym samym kwestionowali wyniki opinii (...) oparte na badaniach utraconych fragmentów kości), to i tak musiałoby dojść do wyjęcia zwłok z grobu na potrzeby ponownej ekspertyzy, celem pobrania całkiem nowych próbek do badań. Wniosek taki jest uzasadniony również w świetle ustnej opinii biegłego R. P. z rozprawy, który podał, że „ Kontaminacja pojawiła się w próbce kości R3, co nasuwa przypuszczenie, że do zanieczyszczenia próbki mogło dojść poza laboratorium. Dla mnie to sygnał, że trzeba wszystko sprawdzić, bo nie wiadomo, który z wyników jest prawidłowy. W takiej sytuacji należy zacząć wszystko od nowa, znaleźć nowe próbki (…)Trzeba było powtórzyć badania, najlepiej na innym materiale”.

A wobec tego to uprawniony jest wniosek, że i tak trzeba by wyjąć zwłoki K. O. z grobu po to by pobrać z nich nowe fragmenty do badań i przeprowadzić nową ekspertyzę z zakresu badań biologicznych, gdyż nawet gdyby zachował się materiał przebadany na potrzeby wydania opinii (...), to i tak ponowne przebadanie takiego samego materiału nie zostałoby potraktowane przez rodzinę K. O. (co wynika z zeznań W. O.) jako rozwianie ich wątpliwości co do tożsamości zwłok, a nadto nie wiadomo czy ten materiał już przebadany na potrzeby wydania opinii (...), to nadawałby się do ponownych badań.

A wobec tego uprawniony był też i wniosek, i to co do czynów zarzucanych obojgu oskarżonym, że wcale nie wykazano jednoznacznie aby wystąpiło też działanie na szkodę interesu prywatnego i publicznego w sposób sformułowany przez prokurator w zarzutach postawionych oskarżonym w pkt. 2 a/o.

Trzeba też wyraźnie zaakcentować, że oskarżonym postawiono w pkt. 2 a/o zarzuty popełnienia przestępstw umyślnych z art. 231§1kk. Należało więc ocenić czy zebrane dowody i wynikające z nich okoliczności dawały podstawy do przypisanie oskarżonym umyślności w zakresie niedopełnienia obowiązków służbowych połączonych z zarzucanym konkretnym działaniem na szkodę interesu publicznego lub prywatnego, choćby nawet w postaci zamiaru ewentualnego. A w ocenie sądu odwoławczego zebranymi dowodami nie wykazano by oskarżeni chcieli czy godzili się na to, by doszło do utraty materiału kostnego, bo nie istnieje bezpośredni związek pomiędzy faktem braku rejestracji materiałów do badań a ich utratą. Zaś z orzecznictwa Sądu Najwyższego wyraźnie wynika, że funkcjonariusz publiczny musi obejmować swoim zamiarem zarówno przekroczenie uprawnień, czy też niedopełnienie obowiązków, jak i to, że działa na szkodę interesu publicznego lub prywatnego ( z uzasadnienia V KK 388/15 - wyrok SN - Izba Karna z dnia 04-05-2016r.), że „występek określony w art. 231 § 1 kk należy do kategorii przestępstw z konkretnego narażenia na niebezpieczeństwo, a więc materialnych znamiennych skutkiem, którym jest wystąpienie niebezpieczeństwa powstania szkody w interesie publicznym lub prywatnym (por. uchwała składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 24 stycznia 2013 r., I KZP 24/12, OSNKW 2013, z. 2, poz. 12). Stwierdzenie, że funkcjonariusz publiczny naruszył art. 231 § 1 kk wymaga ustalenia istnienia związku przyczynowego między niedopełnieniem obowiązków a powstaniem zagrożenia dla chronionego prawem dobra publicznego czy prywatnego.”( patrz: uchwała Sądu Najwyższego z dnia 28 maja 2015 r. (...) 21/15). Również w komentarzach do art. 231§1kk wskazano, że przestępstwo z art.231§1kk musi być zawinione umyślnie co oznacza, że funkcjonariusz publiczny musi obejmować swoim zamiarem (bezpośrednim lub ewentualnym) zarówno przekroczenie uprawnień lub niedopełnienie obowiązków (w wyniku działania lub zaniechania), jak i "działanie" na szkodę interesu publicznego lub prywatnego to przekroczenie uprawnień lub niedopełnienie obowiązków charakteryzujące.

Mimo więc tego, że sąd I instancji nie do końca dostrzegł wszystkie ww okoliczności, nie przeprowadził też pełnej oceny materiału dowodowego dot. tego zarzutu, co podnosiła skarżąca w apelacji, to jednak ostatecznemu ustaleniu sądu orzekającego, że nie można stwierdzić winy B. Z. w popełnieniu zarzucanego mu czynu z pkt. 2 a/o, nie można przypisać, że jest błędne. I to w sposób, który miałby wpływ na treść orzeczenia. Podobnie jak i stwierdzenie, że częściowo potwierdził się zarzut braku wzięcia pod uwagę wszystkich dowodów, że doszło do naruszenia art.7 kpk i art.410 kpk, to również nie były to naruszenia mogące mieć wpływ na prawidłowość orzeczenia co do uniewinnienia B. Z. od czynu zarzucanego mu w pkt. 2 a/o.

Inaczej niż zarzut postawiony B. Z. w pkt. 2 a/o , to sformułowano zarzut z pkt. 2 a/o dot. J. D., bo tej oskarżonej zarzucono, że pełniąc funkcję Naczelnika Laboratorium Kryminalistycznego Komendy Wojewódzkiej Policji w O., w okresie od 28 października 2006 r. do 10 listopada 2009 r. wbrew obowiązkowi wynikającemu z Karty Opisu stanowiska pracy z dnia 1 marca 2006 r. polegającemu na sprawowaniu nadzoru nad prawidłowym funkcjonowaniem depozytu materiałów badawczych dostarczanych do Laboratorium Kryminalistycznego Komendy Wojewódzkiej Policji w O., nie dopełniła ciążących na niej obowiązków, a więc zarzucono jej zaniechania w czasie o wiele dłuższym niż tym zarzuconym B. Z.. Ponadto zarzut postawiony J. D. sprowadzono do braku sprawdzeń w stosownej dokumentacji w zakresie rejestracji i przechowywania dowodów rzeczowych w postaci materiału kostnego stanowiącego przedmiot badań w ekspertyzie kryminalistycznej Laboratorium Kryminalistycznego Komendy Wojewódzkiej Policji w O. o numerze LK - (...), co spowodowało, że przyczyniła się do ich utraty. Bezsporne jest, że faktycznie oskarżona ta obowiązków wynikających z Karty Opisu S. Pracy z dnia 1 marca 2006r. nie dopełniła. Przy czym co do oceny i jej zaniechania aktualność zachowują wszystkie argumenty poczynione na tle oceny zarzutu postawionego B. Z. w pkt. 2 a/o.

Przy czym należy podkreślić, że oskarżona J. D. w wyjaśnieniach podała, iż po przeprowadzeniu badań materiał dowodowy wracał do zleceniodawcy i zleceniodawca decydował co z nim dalej i że takie pismo do prokuratora w tej kwestii wystosowano.

Natomiast prokurator P.Jasiński zeznał, że odpowiedzią na taki sygnał ze strony laboratorium powinno być wydanie postanowienia w kwestii dalszego postępowania z tym dowodem rzeczowym, a policjant prowadzący sprawę powinien spowodować aby dowody wskazane w tym postanowieniu znalazły się we wskazanym w postanowieniu miejscu, a prokurator miał prawo przypuszczać, że dowody znajdują się w miejscu w postanowieniu wskazanym. A i sąd I instancji w swoim pisemnym uzasadnieniu zaskarżonego wyroku zauważył zaś słusznie, że dysponentem materiału dowodowego była prokuratura i ona winna była wydać dyspozycje co do dalszego z nimi postępowania, o co się do niej przecież zwrócono.

Co zaś do zarzucanego przyczynienia się obojga oskarżonych do utraty dowodów rzeczowych, to w świetle dokumentów wytworzonych przez organy postępowania karnego w sprawie na potrzeby której wydano opinię z 30.10.2006r., to powiązanie zaniechań służbowych oskarżonych z przyczynieniem się do utraty materiału do badań wykorzystanego do sporządzenia opinii nr (...) (bo gdy materiały te znalazły się w laboratorium to nie były jeszcze uznane formalnie za dowody rzeczowe) w taki sposób, że oskarżeni działali co najmniej z zamiarem ewentualnym tej utraty, nie mogło zostać uznane za wykazane zebranym materiałem dowodowym.

Bowiem z wydanego dopiero w dniu 23.11.2006r. przez uprawnionego funkcjonariusza postanowienia w przedmiocie dowodów rzeczowych wynika, że z tą datą uznano za dowody rzeczowe i głowę prawej kości ramiennej z częścią trzonu i fragment prawego talerza biodrowego i głowę prawej kości udowej wraz z szyjką i częścią trzonu i że dowody te miały być przechowywane w magazynie dowodów rzeczowych Zarządu w O. CBŚ KGP. Zaś z wykazu dowodów rzeczowych nr 104/06 wynika, że fragmenty pobranych w dniu 28.10.2006r. kości zostały ujęte w tym wykazie dowodów rzeczowych pod poz. od 260 do 262 a jako miejsce ich przechowania wskazano (...) tj. magazyn. A treść tych dokumentów daje podstawy do przyjęcia, że dowody rzeczowe w postaci fragmentów kości nie zostały utracone na etapie, gdy znajdowały się w laboratorium (...) w O., gdyż co najmniej z dniem dnia 23.11.2006r.-co wynika z treści postanowienia, ale i z wykazu- miały być przechowywane w magazynie d.rz. zarządu CBŚ KGP w O.. A tym samym, w świetle tych dowodów, nie można wykluczyć, że oskarżeni nie mieli związku z ich utratą po tym jak dowody te– co wynika z treści postanowienia z 23.11.2006r. i wykazu dowodów rzeczowych -przestały znajdować się w ich władztwie, a trafiły do magazynu dowodów rzeczowych Zarządu w O. CBŚ KGP.

Wniosku takiego, wobec treści ww postanowienia w przedmiocie dowodów rzeczowych z 23.11.2006r. i cytowanego wykazu nie mogą podważyć zeznania funkcjonariusza A. M. (1), który sporządził ww dokumenty. Owszem funkcjonariusz A. M. (1) z Zarządu w O. CBŚ KGP zeznał, że wydawał postanowienie o dowodach rzeczowych, twierdząc, że wydał je nie widząc dowodów, ale nie odniósł się w swoich zeznaniach do sporządzonego przez siebie wykazu dowodów rzeczowych z zapisem co do fragmentów kości, które zostały ujęte w tym wykazie dowodów rzeczowych pod poz. od 260 do 262, gdzie jako miejsce ich przechowania wskazano (...) tj. magazyn (a nie inne miejsce np. laboratorium (...)). Ponadto na rozprawie A. M. złożył zeznania, w których nie wyjaśnił przekonująco dlaczego wpisał, że kości miały być przechowywane w magazynie, chociaż w jego mniemaniu chodziło o przechowywanie w magazynie innych dowodów rzeczowych niż kości (czego przecież ani w postanowieniu ani w wykazanie nie zaznaczono). Nie wyjaśnił też logicznie tego w oparciu o co wprowadził do treści omawianego postanowienia i wykazu ww kości, ze wskazaniem miejsce ich przechowania magazynu (...), skoro był pewien, że ich nie było w CBŚ. Nadto w księdze dowodów rzeczowych Zarządu w O. CBŚ KGP (rozpoczętej 01.01.2006r. a zakończonej 12.07.2013r.) pod numerami 104 i 105 też wpisano dowody rzeczowe z pozycji od 253-277, a więc i obejmujące fragmenty kości ujęte w wykazie dowodów rzeczowych pod poz. od 260 do 262.

A wobec treści dokumentów sporządzonych przez A. M. tj. postanowienia o uznaniu za dowody rzeczowe i wykazu dowodów rzeczowych, a także mało konkretnej relacji tego świadka, to nie można z całą stanowczością przyjmować, że fragmenty kości zostały z pewnością utracone wówczas, gdy znajdowały się w laboratorium a nie wtedy, gdy przyjęto je – co wynika z treści ww dokumentów oraz księgi dowodów rzeczowych Zarządu w O. CBŚ KGP - do magazynu Zarządu w O. CBŚ KGP. Treść tych dokumentów rodzi więc uzasadnione wątpliwości co do tezy, że oskarżeni swoimi zaniedbaniami przy rejestracji materiału kostnego przyczynili się do jego utraty i to w czasie, gdy materiał ten znajdował się w laboratorium. Tym bardziej, że i z zeznań M. D. tj. depozytariusza dowodów rzeczowych CBŚ w O. wynika nietypowy sposób wykonywania zapisów co do dowodów rzeczowych dot. fragmentów kości i w ich świetle nie można wykluczyć, że jednak dowody te znalazły się poza laboratorium, czy były w dyspozycji innych osób niż oskarżeni.

Przy czym o ile prokurator te dokumenty dot. dowodów rzeczowych dostrzegła na etapie formułowania a/o (co wynika z jego pisemnego uzasadnienia), to całkowicie pominęła je w apelacji.

A przecież wobec wymowy takich dowodów, to oskarżeni nie mogą odpowiadać za to, co z tym materiałem się działo, gdy – według treści wskazanych dokumentów- opuścił laboratorium, a co wynika z treści dokumentów w postaci postanowienia o dowodach rzeczowych, ich wykazu czy zapisów w księdze dowodów rzeczowych Zarządu w O. CBŚ KGP. Dlatego należało przyjąć, że nie wykazano na tyle, by nie mówić o wątpliwościach z art. 5§2kpk, że zaniedbania oskarżonych z pewnością pozostawały w związku z utratą dowodów rzeczowych i brakiem możliwości ponownego ich badania. Ostatni ślad tych materiałów nie urywa się bowiem w laboratorium, ale wobec treści wskazanych dokumentów- wskazuje na magazyn w nich wskazany. A wobec tego z zebranych dowodów należało wnioskować, że zaniedbania jakich się dopuścili oskarżeni mają charakter zaniedbań służbowych, ale nie umyślnego przestępstwa z art. 231§1kk i to w postaci zarzuconej im przez prokuratora w pkt. 2 a/o.

Należy też zaznaczyć, że oskarżyciel powiązał te zaniechania J. D. i B. Z. z działaniem na szkodę interesu publicznego i prywatnego, sprowadzającym się do tego, że na skutek opisanych zaniechań niemożliwym było przeprowadzenia ponownej izolacji DNA dla wymienionych fragmentów kości oraz wykonania całego profilowania genetycznego w celu wyjaśnienia niezgodności profili uzyskanych dla kości ramiennej oraz kości udowej i talerza biodrowego, co w konsekwencji przyczyniło się do konieczności wyjęcia zwłok K. O. (1) z grobu oraz przeprowadzenia ponownej ekspertyzy z zakresu badań genetycznych. A jak już wyżej wskazano to nie wykazano w sposób jednoznaczny by po tym, kiedy to ujawniły się nieprawidłowości dot. postępowania funkcjonariuszy przy prowadzeniu sprawy dot. uprowadzenia K. O., w tym i dot. sporządzonej opinii (...), co wzmogło wątpliwości rodziny K. O. co do prawidłowości identyfikacji ciała z którego pobrano fragmenty poddane badaniom na potrzeby wydania opinii (...), to materiał kostny (będący już po pobraniu w złym stanie) pozostały po badaniach z października 2006r. z pewnością mógł służyć po 3 latach od jego pobrania do ponownej izolacji DNA dla wymienionych fragmentów kości oraz wykonania całego profilowania genetycznego, a przede wszystkim by rodzina K. O. zaakceptowała

jako wystarczającą do rozwiania jej wątpliwości co do tożsamości osoby przez nich pochowanej jako K. O., nową opinię ale wydaną w oparciu o już wcześniej przebadany materiał kostny. A przez pryzmat i tych okoliczności, to można było ocenić, że nie doszło do wyczerpania znamienia z art.231§1kk w postaci działania na szkodę interesu publicznego lub prywatnego w sposób wskazany przez oskarżyciela w zarzutach postawionych oskarżonym w pkt. 2 a/o .

Tak więc uchybień co do rejestracji dowodów rzeczowych przez oskarżonych nie można było powiązać choćby z zamiarem ewentualnym godzenia się na utratę dowodów czy z godzeniem się oskarżonych na to, że dojdzie do ekshumacji zwłok.

Nie wykazano więc zebranym materiałem aby doszło do działania na szkodę interesu prywatnego i publicznego w postaci wskazanej w pkt.2 a/o, nie wykazano świadomości i chęci bądź godzenia się oskarżonych funkcjonariuszy na własne przekroczenie uprawnień czy niedopełnienie obowiązków i przez to na stwarzanie określonego niebezpieczeństwa w postaci możliwości utraty fragmentów kostnych, co miało prowadzić do ściśle określonego przez autora aktu oskarżenia działania na szkodę interesu publicznego lub prywatnego.

A należy przypomnieć, że nie każde przekroczenie uprawnień lub niedopełnienie obowiązków wymaga reakcji karnej, a tylko takie, które wyczerpuje wszystkie znamiona przestępstwa z art. 231§1kk. Ponadto skoro prokurator nie przedstawił wniosku o ewentualne przyjęcie kwalifikacji z art. 231§ 3 kk, brak też w opisie czynów zarzucanych oskarżonym by wyrządzono istotna szkodę (czyli nie użyto znamienia z art.231§3kk), apelacja została wniesiona tylko na niekorzyść oskarżonych, stąd musiała być rozpoznana tylko w jej granicach, to brak było podstaw do podjęcia rozważań czy ewentualnie można by przypisać oskarżonym działanie nieumyślne z tego przepisu.

A wobec stwierdzenia, że obojgu oskarżonym nie można było przypisać- bez naruszenia zasady z art. 5§2kpk- w świetle wymowy zgromadzonych dowodów i wynikających z nich okoliczności winy w popełnieniu przestępstw im zarzucanym w pkt. 2 a/o w sposób tam wskazany, to rozstrzygnięcia sądu I instancji o uniewinnieniu oskarżonych zawarte w pkt. II i IV zaskarżonego wyroku– mimo niedostatków pisemnego uzasadnienia tego wyroku- należało uznać za trafne.

Reasumując, to zachodziły podstawy do uwzględnienia zarzutów z apelacji tylko w zakresie rozstrzygnięć zawartych w pkt. I i III zaskarżonego wyroku, w konsekwencji czego, na podstawie art. 437 kpk, sąd odwoławczy uchylił zaskarżony wyrok w pkt. I i III oraz w pkt. V co do obciążenia ½ kosztów Skarbu Państwa i sprawę w tym zakresie przekazał Sądowi Rejonowemu w E. do ponownego rozpoznania, a w pozostałym zakresie zaskarżony wyrok utrzymał w mocy, w konsekwencji czego ½ kosztów za postępowanie przed sądem II instancji obciążył Skarb Państwa.

Co zaś do ponownego rozpoznania sprawy w przekazanym sądowi I instancji zakresie, to sąd I instancji będzie musiał przeprowadzić ponownie postępowanie dowodowe w zakresie dowodów odnoszących się do zarzutów postawionych oskarżonym w pkt. 1 a/o. A nawiązując do zarzutu z apelacji z pkt. II c, to sąd winien przesłuchać autora opinii prywatnej J. C., przy czym tylko w odniesieniu do wiadomości potrzebnych do oceny zarzutów postawionych oskarżonym w pkt. 1 a/o (które nie dot. tego czy badania przeprowadzono prawidłowo), tym bardziej , że J. C. zauważył na str.9-10 prywatnej opinii, że do badań według B. Z. nie zakwalifikowano nasady bliższej kości ramiennej, a zapis ten nie pozostaje w zgodności z tym co znajduje się w protokołach badań, z których wynika, że pobraniu i analizom poddano w laboratorium również 3 próbki kości ramiennej (R1,R2 i R3), uzyskując inny niż raportowany profil DNA lub profil będący efektem zanieczyszczenia próbki obcym DNA. Natomiast nie ma podstaw do wywołania nowej opinii, tym bardziej, że prokurator szerzej nie uzasadniła takiego wniosku, w odniesieniu do treści zarzutów.

VI Ka 438/18

Powołane przepisy:

Korekty wprowadzone przez SAOS:

Informacje o źródle orzeczenia:

Dodatkowe informacje:

Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

UZASADNIENIE