Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 10 lipca 2019 r.

Sąd Apelacyjny w Warszawie II Wydział Karny w składzie:

Przewodniczący: SSA – Rafał Kaniok (spr.)

Sędziowie: SA – Dorota Tyrała

SO (del.) – Anna Kalbarczyk

Protokolant: – Aleksandra Cichocka

przy udziale Prokuratora Anny Adamiak

oraz oskarżyciela posiłkowego K. P. (1)

po rozpoznaniu w dniu 28 czerwca 2019 r.

sprawy:

1.  G. C. (1) syna A. K. i I. zd. K., ur. (...) w W. oskarżonego z art. 279 § 1 k.k. w zw. z art. 12 k.k.

2.  K. P. (2) syna J. i K. z d. M., ur. (...) w P. oskarżonego z art. 267 § 1 k.k. w zb. art. 279 § 1 k.k. w zw. z art. 12 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k.

na skutek apelacji, wniesionych przez obrońców oskarżonych

od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie

z dnia 20 lipca 2018 r. sygn. akt XVIII K 14/18

I.  zmienia zaskarżony wyrok wobec oskarżonych G. C. (1) i K. P. (2) w ten sposób, że z opisu czynu przypisanego im w pkt I i II wyroku eliminuje słowa: „w łącznej kwocie 261.650 złotych dokonał zaboru w celu przywłaszczenia pieniędzy w łącznej kwocie 69.447,03 Euro (stanowiących równowartość 296.538,81 złotych)” zastępując je słowami: „zabrał w celu przywłaszczenia pieniądze w łącznej kwocie 261.650 (dwieście sześćdziesiąt jeden tysięcy sześćset pięćdziesiąt) złotych” i karę pozbawienia wolności wymierzoną oskarżonemu G. C. (1) obniża do 1 (jednego) roku i 2 (dwóch) miesięcy, zaś karę pozbawienia wolności wymierzoną oskarżonemu K. P. (2) obniża do 1 (jednego) roku i 6 (sześciu) miesięcy;

II.  na podstawie art. 63 § 1 k.k. na poczet orzeczonych wobec oskarżonych G. C. (1) i K. P. (2) kar pozbawienia wolności zalicza okres rzeczywistego pozbawienia wolności w sprawie w dniu 28 sierpnia 2017 roku;

III.  uchyla rozstrzygnięcie z pkt IV wyroku dotyczące orzeczenia środka karnego określonego w art. 41 § 1 k.k.;

IV.  w ramach rozstrzygnięcia z pkt V wyroku, na podstawie
art. 46 § 1 k.k., orzeka wobec oskarżonych G. C. (1) i K. P. (2) obowiązek naprawienia, w części, wyrządzonej przestępstwem szkody, poprzez zapłatę na rzecz pokrzywdzonej K. P. (1) solidarnie kwoty 261.650 (dwieście sześćdziesiąt jeden tysięcy sześćset pięćdziesiąt) złotych;

V.  zwalnia oskarżonych G. C. (1) i K. P. (2) od kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze i obciąża wydatkami Skarb Państwa.

UZASADNIENIE

G. C. (1) został oskarżony o to, że:

I.  w okresie od 04 lipca 2017 r. do 27 lipca 2017 r. w P., K., J., N., J. i W. woj. (...) działając wspólnie i w porozumieniu z K. P. (2), w krótkich odstępach czasu, w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, przy użyciu uprzednio kradzionej przez K. P. (2) karty bankomatowej typu (...) C. nr (...) wystawionej na dane K. P. (1), podejmując z bankomatów pieniądze w łącznej kwocie 261.650 złotych dokonał zaboru w celu przywłaszczenia pieniędzy w łącznej kwocie 69.447,03 Euro (stanowiących równowartość 296.538,81 złotych) będących mieniem znacznej wartości,

tj. o czyn określony w art. 278 § 1 i 5 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. w zw. z art. 12 k.k.;

K. P. (2) został oskarżony o to, że:

I.  w nieustalonym dniu ale nie wcześniej niż 01 lipca 2017 r. i nie później niż 04 lipca 2017 r. w nieustalonym miejscu, a ujawnionym w P. woj. (...), bez uprawnienia otworzył zamknięty list polecony adresowany do K. P. (1) na adres jej zamieszkania zawierający kartę bankomatową typu VISA C. nr (...) wystawioną na dane K. P. (1) wraz z zapisanym tam numerem (...),

tj. o czyn z art. 267 § 1 k.k.;

II.  w okresie od 04 lipca 2017 r. do 27 lipca 2017 r. w P., K., J., N., J. i W. woj. (...) działając wspólnie i w porozumieniu z G. C. (1), w krótkich odstępach czasu, w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, przy użyciu uprzednio kradzionej przez K. P. (2) karty bankomatowej typu (...) C. nr (...) wystawionej na dane K. P. (1) podejmując z bankomatów pieniądze w łącznej kwocie 261.650 złotych dokonał zaboru w celu przywłaszczenia pieniędzy w łącznej kwocie 69.447,03 Euro (stanowiących równowartość 296.538,81 złotych) będących mieniem znacznej wartości,

tj. o czyn określony w art. 278 § 1 i 5 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. w zw. z art. 12 k.k.

Wyrokiem z dnia 20 lipca 2018 r. Sąd Okręgowy w Warszawie orzekł, że:

I. oskarżonego G. C. (1) w ramach zarzucanego mu w pkt. I aktu oskarżenia czynu uznaje za winnego tego, że w okresie od 04 lipca 2017 r. do 27 lipca 2017 r. w P., K., J., N., J. i W. woj. (...) działając wspólnie i w porozumieniu z K. P. (2), w krótkich odstępach czasu, w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, przy użyciu karty bankomatowej typu (...) C. nr (...) wystawionej na dane K. P. (1), po uprzednim wejściu w posiadanie przedmiotowej karty przez K. P. (2) w sposób bezprawny, podejmując z bankomatów pieniądze w łącznej kwocie 261.650 złotych dokonał zaboru w celu przywłaszczenia pieniędzy w łącznej kwocie 69.447,03 Euro (stanowiących równowartość 296.538,81 złotych) poprzez pokonanie zabezpieczeń elektronicznych i nieuprawnione użycie kodu (...) tj. popełnienia występku z art. 279 § 1 k.k. w zw. z art. 12 k.k. i za to na mocy wskazanych przepisów skazuje oskarżonego i wymierza oskarżonemu na mocy art. 279 § 1 kk karę 1 (jednego) roku i 6 (sześciu) pozbawienia wolności;

II. oskarżonego K. P. (2) w ramach zarzucanych mu w pkt. I i II aktu oskarżenia czynów uznaje za winnego tego, że w nieustalonym dniu, ale nie wcześniej niż 1 lipca 2017 roku i nie później niż 4 lipca 2017 roku, w nieustalonym miejscu, a ujawnionym w P., bez uprawnienia otworzył zamknięty list polecony adresowany do K. P. (1) wysłany na adres jej miejsca zamieszkania zawierający kartę bankomatową typu VISA C. nr (...) wystawioną na dane K. P. (3) wraz z zapisanym tam numerem (...), a następnie w okresie od 04 lipca 2017 r. do 27 lipca 2017 r. w P., K., J., N., J. i W. woj. (...) działając wspólnie i w porozumieniu z G. C. (1), w krótkich odstępach czasu, w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, przy użyciu karty bankomatowej typu (...) C. nr (...) wystawionej na dane K. P. (3), po uprzednim wejściu w posiadanie przedmiotowej karty przez K. P. (2) w sposób bezprawny, podejmując z bankomatów pieniądze/ w łącznej kwocie 261.650 złotych dokonał zaboru w celu przywłaszczenia pieniędzy w łącznej kwocie 69.447,03 Euro (stanowiących równowartość 296.538,81 złotych) j poprzez pokonanie zabezpieczeń elektronicznych i nieuprawnione użycie kodu (...) tj. popełnienia występku z art. 267 § 1 kk w zb. z art. 279 § 1 k.k. w zw. z art. 12 k.k. w zw. z art. 11 § 2 kk i za to na mocy wskazanych przepisów skazuje oskarżonego i na mocy art. 279 § 1 kk w zw. z art. 11 § 3 kk wymierza mu karę 2 (dwóch) lat pozbawienia wolności;

III. na podstawie art. 63 § 1 k.k. zalicza oskarżonym G. C. (1) i K. P. (2) na poczet orzeczonych im w punktach I i II kar pozbawienia wolności okresy ich zatrzymania w dniu 28 sierpnia 2017 r.;

IV. na podstawie art. 41 § 1 k.k. orzeka wobec oskarżonego K. P. (2) zakaz zajmowania stanowiska związanego z dostępem do przesyłek pocztowych i kurierskich oraz doręczaniem przesyłek pocztowych i kurierskich na okres 3 (trzech) lat;

V. na podstawie art. 46 § 1 k.k. orzeka od oskarżonych G. C. (1) i K. P. (2) obowiązek naprawienia szkody w całości poprzez zapłatę na rzecz K. P. (1) solidarnie kwoty 296.538,81 zł (dwieście dziewięćdziesiąt sześć tysięcy pięćset trzydzieści osiem złotych i osiemdziesiąt jeden groszy);

VI. na podstawie art. 230 § 2 k.p.k. zwraca jako osobie uprawnionej dowód rzeczowy w postaci karty nr (...) banku (...), wymieniony w wykazie dowodów rzeczowych nr Drz (...) (k. 386, t. II)

VII. na mocy art. 628 pkt. 2 kpk zasądza na rzecz Skarbu Państwa od oskarżonych G. C. (1) i K. P. (2) kwoty po 160 zł (sto sześćdziesiąt złotych) tytułem zwrotu kosztów sądowych oraz po 300 (trzysta) złotych tytułem opłaty, w pozostałej części przejmuje na rachunek Skarbu Państwa.

Powyższy wyrok został zaskarżony przez obrońców oskarżonych.

Obrońca G. C. (1) zarzucił wyrokowi:

1) na zasadzie art. 427 § 2 k.p.k. i 438 pkt 4 k.p.k. wyrokowi w tej części rażącą niewspółmierność (surowość) kary wymierzonej oskarżonemu G. C. (1) w stosunku do winy wynikającej z orzeczenia zbyt wysokiej kary pozbawienia wolności bez warunkowego zawieszenia jej wykonania, podczas gdy dotychczasowa niekaralność oskarżonego, zachowanie oskarżonego po popełnieniu przestępstwa, konieczność wykonania obowiązku naprawienia szkody przemawiają za orzeczeniem kary pozbawienia wolności w wymiarze 1 roku pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania na okres próby 3 lat, co spowoduje, że taka kara spełni swoją funkcję w zakresie prewencji ogólnej i szczególnej, a także umożliwi oskarżonemu G. C. (1) wykonanie nałożonego na niego obowiązku naprawienia szkody na rzecz K. P. (3). 

W konkluzji wniósł o zmianę wyroku w zaskarżonej części przez zmianę zaskarżonego wyroku w pkt I jego sentencji poprzez wymierzenie oskarżonemu G. C. (1) kary 1 roku pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania na okres próby 3 lat.

Obrońca K. P. (2) zarzuciła wyrokowi:

1. naruszenie przepisu art. 413 § 2 pkt 1 k.p.k. mające istotny wpływ na treść zaskarżonego wyroku poprzez przyjęcie w wyroku skazującym wewnętrznie sprzecznego i błędnego opisu czynu zabronionego poprzez przypisanie K. P. dokonania zaboru w celu przywłaszczenia pieniędzy w łącznej kwocie 69.447,03 euro, przy jednoczesnym uznaniu, iż K. P. wraz z inną osobą, dokonał faktycznej wypłaty pieniędzy z bankomatów w łącznej kwocie 261.650 zł, co przesądza o wewnętrznej sprzeczności zarzucanego czynu i czyni wyrok niezrozumiałym zważywszy, że znamieniem przestępstwa kradzieży (kradzieży z włamaniem) jest dokonanie zaboru rzeczy w celu przywłaszczenia, przy czym w przepisie mowa wyłącznie o rzeczywistym i faktycznym zaborze rzeczy, a ten w świetle zgromadzonego w aktach materiału dowodowego dotyczył wyłącznie pieniędzy w walucie polskiej;

2. naruszenie art. 204 § 2 k.p.k. w zw. z art. 410 k.p.k. w zw. z art. 394 k.p.k. w zw. z art. 5 § 1 ustawy o ustroju sądów powszechnych w zw. z art. 6 k.p.k. poprzez ujawnienie w toku procesu dowodów z dokumentów, tj. wydruków historii wypłat z elektronicznego rachunku bankowego pokrzywdzonej sporządzonych w języku obcym i oparcie na nich ustaleń faktycznych sprawy, podczas gdy sporządzone zostały one w języku angielskim i słowackim, który nie jest językiem urzędowym w Polsce, a w konsekwencji wobec zaniechania ich tłumaczenia na język polski nie mogły stanowić dowodów podlegających ujawnieniu w toku rozprawy głównej, co stanowiło rażące naruszenie prawa oskarżonego do obrony, wobec uniemożliwienia mu poznania i zrozumienia treści dokumentu sporządzonego w języku dla niego niezrozumiałym, albowiem dokument ten stanowił podstawę ustaleń w zakresie szkody w majątku pokrzywdzonej, podczas gdy w związku z brakiem tłumaczenia dokumentów uzyskanych od pokrzywdzonej dot. historii rachunku bankowego niemożliwe stało się dokonanie kontroli ustaleń w zakresie obciążeń rachunku bankowego, weryfikacji prawidłowości podstaw i tytułów dokonania kolejnych transakcji na rachunku;

3. naruszenie art. 7 k.p.k. w zw. z art. 410 k.p.k. w zw. z art. 92 k.p.k. poprzez zaniechanie wyjaśnienia sprzeczności wynikających z dokumentów zgromadzonych w sprawie w zakresie dot. kwoty wypłaconych środków pieniężnych oraz wysokości szkody w majątku pokrzywdzonej a w konsekwencji zaniechanie prawidłowego ustalenia istotnych w sprawie okoliczności, zważywszy iż każdy z dokumentów stanowiących podstawę czynienia ustaleń faktycznych w sprawie wskazuje inną kwotę, która miała zostać wypłacona z rachunku bankowego pokrzywdzonej, w szczególności, że:

- kwota wypłaconych środków za pomocą karty pokrzywdzonej wynikająca z dokumentu zestawienia transakcji przesłanego przez (...) w dn. 19.09.2018r. wynosi 189050 zł,

- kwota wypłaconych środków za pomocą karty pokrzywdzonej wynikająca z dokumentu sporządzonego przez T. K. (pracownik E.) wynosi 257 650 zł;

- kwota wypłaconych sum z rachunku bankowego pokrzywdzonej wynikająca z dokumentu przedstawionego przez pokrzywdzoną wynosi 255.550,

co w konsekwencji przesądza, iż Sąd dokonał całkowicie dowolnej, wewnętrznie sprzecznej i nielogicznej oceny zgromadzonych w sprawie dowodów z dokumentów, którym bezrefleksyjnie przyznał walor wiarygodności bez uczynienia koniecznych rozstrzygnięć, co do wynikających z nich rozbieżności, co doprowadziło do dowolnego ustalenia w zakresie wysokości szkody poniesionej przez K. P. w wyniku działań oskarżonych na podstawie dokumentów z elektronicznego rachunku bankowego pokrzywdzonej pozyskanych w toku eksperymentu procesowego, podczas gdy uzyskany materiał dowodowy jest ewidentnie sprzeczny z informacjami pozyskanymi w toku postępowania przygotowawczego od instytucji (...) Sp. z o.o.;

4. naruszenie art. 366 § 1 k.p.k. w zw. z art. 167 k.p.k. w zw. z art. 193 § 1 k.p.k. poprzez zaniechanie dopuszczenia dowodu z opinii biegłego z zakresu analizy kryminalistycznej i finansowej na okoliczność i w celu wyjaśnienia rozbieżności wynikających z dokumentów zgromadzonych w sprawie dot. kwoty pieniędzy wypłaconych z rachunku pokrzywdzonej celem ustalenia prawidłowej i rzeczywistej kwoty, której kradzieży miał dopuścić się K. P., w tym wskazania, w których dniach, w jakich godzinach oraz w jakich miejscach wypłacane były poszczególne środki pieniężne oraz w jakiej wysokości, podczas gdy ustalenie tych okoliczności było kluczowe dla prawidłowego ustalenia zarówno kwoty wypłaconych przez oskarżonych środków finansowych jak i szkody powstałej w majątku pokrzywdzonej, a w konsekwencji - mając na względzie, iż w toku postępowania nie wyjaśniono przyczyn wewnętrznych sprzeczności pomiędzy poszczególnymi dokumentami prywatnymi, którym Sąd przyznał walor wiarygodności - dopuszczenie dowodu z opinii biegłego było bezwzględnie konieczne, albowiem ww. wątpliwości i sprzeczności nie wyjaśniono w toku prowadzonego postępowania dowodowego, w tym poprzez przesłuchanie świadków;

5. naruszenie art, 170 § 1 pkt 2 k.p.k. poprzez oddalenie wniosku dowodowego obrońcy z dn. 10.07.2018 r. oraz 12.07.2018 r. o przeprowadzenie dowodów z dokumentów stanowiących załączniki do umowy rachunku bankowego założonego dla K. P. oraz uzyskania informacji dot. ubezpieczenia karty bankomatowej, podczas gdy przeprowadzenie ww. dowodów z dokumentów - znajdujących się w posiadaniu pokrzywdzonej - było konieczne i niezbędne celem ustalenia sposobu i prawidłowości naliczenia przez Bank (...) opłat i prowizji z tytułu dokonywanych z konta wypłat oraz możliwości dochodzenia przez K. P. roszczeń z tytułu naliczenia opłat względem banku (...), co doprowadziło do obciążenia - w postaci orzeczenia wobec oskarżonego obowiązku naprawienia szkody również w zakresie opłat bankowych bez umożliwienia oskarżonemu weryfikacji zasadności ich naliczenia i ich kwestionowania, podczas gdy to wyłącznie pokrzywdzona wciąż posiada uprawnienie do kwestionowania i zwrotu bezpodstawnie naliczonych opłat i prowizji, niezależnie od faktu i sposobu ich powstania (w związku z działaniem oskarżonych), które to uchybienie niewątpliwie miało wpływ na treść wyroku w zakresie orzeczenia wobec K. P. obowiązku naprawienia szkody;

6. naruszenie art. 167 § 1 k.p.k. w zw. z art. 169 § 2 k.p.k. w zw. z art. 170 § 3 k.p.k. poprzez pominięcie wniosku dowodowego obrońcy zawartego we wniosku o zwrot sprawy prokuratorowi z dn. 07 marca 2018r. oraz podtrzymanego w toku rozprawy głównej w dn. 13 marca 2018r. o wystąpienie do Banku (...) o przekazanie wyciągu z konta pokrzywdzonej oraz udzielenie informacji w zakresie zawartej przez pokrzywdzoną umowy rachunku bankowego, a następnie ich przetłumaczenie na język polski, podczas gdy wniosek ten był kluczowy dla uczynienia właściwych ustaleń faktycznych w zakresie wysokości wyrządzonej w majątku pokrzywdzonej szkody, zaś zaniechanie jego rozpoznania oparcia rozstrzygnięcia o dokumenty niepoddające się weryfikacji;

7. naruszenie art. 171 § 6 k.p.k. w zw. z art. 366 § 1 k.p.k. w zw. z art. 2 § 2 k.p.k.

a) poprzez uniemożliwienie obrońcy zadawania pytań pokrzywdzonej K. P. zmierzających do prawidłowego ustalenia stopnia przyczynienia się pokrzywdzonej do powstania szkody, co doprowadziło do niewyjaśnienia istotnych okoliczności sprawy, stopnia przyczynienia się pokrzywdzonej do powstania i zwiększenia szkody w jej majątku, a to poprzez po pierwsze nieprawidłowe - sprzeczne z powszechnie obowiązującymi zasadami prawa bankowego - przesłanie karty bankomatowej jedną przesyłką wraz z kodem pin, a nadto kilkutygodniowe zaniechanie wyjaśnienia przyczyn niedoręczenia przesyłki pocztowej, co doprowadziło do orzeczenia obowiązku naprawienia szkody wobec K. P. w pełnej wysokości wskazywanej przez pokrzywdzoną, podczas gdy orzekając w przedmiocie naprawienia szkody Sąd I instancji zobligowany był ustalić stopień przyczynienia się pokrzywdzonej do jej powstania (art. 362 k.c.);

b) poprzez uniemożliwienie obrońcy zadawanie pytań i okazanie dokumentów świadkowi T. K. zmierzających do wyjaśnienia sprzeczności w zakresie kwoty pieniędzy wypłaconych z bankomatów (...), w szczególności, iż różnica kwot pomiędzy zestawieniami transakcji wykonanymi przez T. K. wynosi prawie 68 tysięcy złotych, co doprowadziło do zaniechania wyjaśnienia istotnych okoliczności sprawy, tj. ustalenia kwoty pieniędzy, której zaboru mieli dokonać oskarżeni;

8. naruszenie art. 170 § 1 pkt 5 k.p.k. w zw. z art. 214 § 1 k.p.k. w zw. z art. 2 § 2 k.p.k. w zw. z art. 6 k.p.k. poprzez oddalenie wniosku dowodowego obrońcy o przeprowadzenie wywiadu środowiskowego wobec K. P. z uwagi na uznanie, iż wniosek ten w sposób oczywisty zmierza do przedłużenia postępowania, podczas gdy przeprowadzenie wywiadu kuratorskiego było niezbędne w celu prawidłowego ustalenia danych, co do właściwości i warunków osobistych K. P. oraz jego dotychczasowego sposobu życia, w szczególności iż w toku postępowania nie przeprowadzono innych dowodów na okoliczność i w celu ustalenia warunków i właściwości osobistych K. P., w tym nie ustalono m.in. zachowania K. P. przed popełnieniem przestępstwa i po jego popełnieniu, przebiegu jego wieloletniej nienagannej pracy zawodowej, właściwości osobistych i cech charakteru takich jak odpowiedzialność, służenie pomocą, aktywne uczestnictwo w życiu lokalnej społeczności, podczas gdy okoliczności te miały istotne znaczenie dla wymierzenia oskarżonemu kary z uwzględnieniem dyrektyw, o których mowa w art. 53 k.k. a przede wszystkim dla ustalenia, iż warunki i właściwości osobiste K. P. wskazują, że zachodzi wobec niego w pełni pozytywna prognoza kryminologiczna, a w konsekwencji zawieszenie wykonania kary pozbawienia wolności było wystarczające dla osiągnięcia wobec niego celów kary. a w szczególności zapobieżenia powrotowi do przestępstwa, co doprowadziło do zaniechania skorzystania przez Sąd z instytucji warunkowego zawieszenia wykonania orzeczonej wobec K. P. kary, pomimo spełnienia przesłanek, o których mowa w art. 69 k.k. i orzeczenia wobec K. P. kary rażąco surowej;

9. błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku, który miał wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia, polegający na przyjęciu, że K. P. nie wyraził skruchy i nie żałuje własnego postępowania i nie podjął działań celem przyznania się do przestępstwa oraz naprawienia szkody pokrzywdzonej, podczas gdy z uznanych za wiarygodne wyjaśnień K. P. wprost wynika, iż wyraził on żal i skruchę za własne postępowanie, przeprosił pokrzywdzoną wskazał, iż jest świadomy krzywdy, jaką wyrządził pokrzywdzonej jak i swojej rodzinie, a nadto podjął konkretne działania, celem zgromadzenia środków finansowych koniecznych dla naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, tj. uzyskał kredyt, zlikwidował lokatę i zgromadził oszczędności, a nadto błędne i dowolne ustalenie, iż K. P. „liczył” iż jego czyn pozostanie bezkarny podczas gdy K. P. już w toku pierwszego przesłuchania przyznał się do winy, wyraził żal i skruchę za własne postępowanie i ujawnił organom ścigania wszelkie okoliczności popełnienia przestępstwa, które to uchybienie doprowadziło do orzeczenia wobec K. P. rażąco surowej kary i zaniechania zastosowania wobec K. P. instytucji warunkowego zawieszenia kary pozbawienia wolności;

Na zasadzie art. 427 § 1 k.p.k. w zw. z art. 438 pkt 4 k.p.k. w zw. z art.

440 k.p.k. zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła:

10. orzeczenie kary rażąco niewspółmiernie surowej poprzez wadliwe rozważenie przez Sąd I instancji dyrektyw wymiaru kary i nieuwzględnienie szeregu okoliczności łagodzących, w tym przede wszystkim faktu przyznania się K. P. do popełnienia przestępstwa i ujawnienia przed organami ścigania wszystkich okoliczności popełnienia przestępstwa, wyrażenia skruchy i żalu za własne zachowanie i przeproszenie pokrzywdzonej, prezentowanej w toku całego postępowania karnego prawidłowej postawy procesowej i wyrażonej woli naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem i podjętych w tym zakresie konkretnych działań, które pozwoliły mu na zgromadzenie odpowiednich środków finansowych, okoliczności odzyskania kwoty przekraczającej połowę środków stanowiących szkodę pokrzywdzonej, co zniweluje ujemne następstwa przestępstwa, całkowitym pominięciu okoliczności nienagannego dotychczasowego życia zawodowego oraz rodzinnego K. P., co doprowadziło do orzeczenia wobec K. P. kary w wymiarze 2 lat bezwzględnego pozbawienia wolności, podczas gdy wyłącznie prawidłową i adekwatną karą za występek był kara z warunkowym zawieszeniem jej wykonania, zważywszy, że K. P. jest osobą niekaraną, a warunkowe zawieszenie wykonania kary jest wystarczające dla osiągnięcia wobec niego celów kary i skuteczne zapobieżenie powrotowi do przestępstwa;

11. niesłuszne orzeczenie wobec K. P. środka karnego w postaci zakazu zajmowania stanowiska związanego z dostępem do przesyłek pocztowych i kurierskich na okres 3 lat polegające na całkowicie dowolnej i błędnej ocenie, iż dalsze zajmowanie przez K. P. stanowiska zagraża istotnym dobrom chronionym prawem, podczas gdy K. P. przez prawie 30 lat pracy nienagannie wykonywał powierzone mu obowiązki zawodowe, nigdy nie był karany dyscyplinarnie, był zaś nagradzany za wykonywaną pracę i uważany jest za sumiennego pracownika, o czym świadczą referencje pracodawców, w tym Poczty Polskiej S.A., które to istotne okoliczności Sąd całkowicie pominął przy orzekaniu środka karnego, a które przesądzają, iż czyn K. P. był incydentem niezwiązanym z jego dotychczasową nienaganną postawą zawodową, a nadto całkowitemu pominięciu okoliczności wyrażonej przez K. P. woli naprawienia szkody wyrządzonej w mieniu pokrzywdzonej i jej przeproszeniu, przyznaniu się do winy i ujawnieniu wszelkich okoliczności związanych z popełnionym czynem co powoduje, iż orzeczenie wobec K. P. środka w postaci zakazu zajmowania stanowisk związanych z doręczaniem przesyłek pocztowych było niesłuszne i stanowi nadmierną niewspółmiernie surową reakcję karną na popełniony występek, w szczególności, iż nie sposób uznać, że dalsze wykonywanie przez K. P. zawodu zagraża istotnym dobrom chronionym prawem, zważywszy iż w świetle poglądów doktryny mienia indywidualnej osoby nie sposób zaliczyć do „istotnych dóbr prawnie chronionych”, o których mowa wart. 41 § 1 k.k., zaś dalsze wykonywanie przez K. P. pracy jest konieczne dla zapewnienia jemu oraz jego rodzinie środków potrzebnych do utrzymania i prowadzenia życia z poszanowaniem porządku prawnego oraz naprawienia szkody pokrzywdzonej, co powoduje iż orzeczony środek karny nie spełni swoich funkcji prewencyjnych, a stanowi nadmierną i nieadekwatną karę za popełniony występek przy czym Sąd I instancji miał świadomość iż utrzymanie pracy przez oskarżonego jest kluczowe dla jego prawidłowego funkcjonowania w społeczeństwie, zapewnienia bytu rodzinie, zważywszy, iż z tych przyczyn zwolnił oskarżonego z obowiązku ponoszenia kosztów procesu;

Na zasadzie art. 427 § 1 k.p.k. w zw. z art. 438 pkt 1 k.p.k. w zw. z art. 440 k.p.k. zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła:

12. naruszenie przepisu prawa materialnego, tj. art. 46 § 1 k.k. w zw. z art. 20 k.k. poprzez orzeczenie wobec K. P. obowiązku naprawienia szkody solidarnie z G. C., podczas gdy wyłącznie właściwym było orzeczenie wobec K. P. i G. C. obowiązku naprawienia szkody w części odpowiadającej przypadającemu każdemu z nich udziałowi w przestępstwie w zakresie umyślności K. P., a to obejmującej wyłącznie część wypłaconych przez G. C. pieniędzy.

W konkluzji skarżąca wniosła o uchylenie wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacje okazały się skuteczne tylko w tym zakresie w którym podniesione w nich zarzuty doprowadziły do zmiany wyroku w kierunku korzystnym dla oskarżonych.

Bezzasadne okazały się natomiast wnioski końcowe apelacji o zmianie wyroku poprzez wymierzenie oskarżonym kar pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem ich wykonania lub też o uchylenie tegoż wyroku i o ponowne rozpoznanie sprawy przez Sąd I instancji.

Wskazać należy, że zebrany dotychczas w postępowaniu materiał dowodowy pozwala na poczynienie kompletnych i bezbłędnych ustaleń faktycznych w przedmiocie sprawstwa i winy oskarżonych a tym samym na wydanie w postępowaniu odwoławczym rozstrzygnięcia o charakterze reformatoryjnym, bez potrzeby uciekania się do instytucji uchylenia zaskarżonego orzeczenia, która w takim przypadku, w świetle uregulowania z art. 437 § 2 k.p.k. (w obecnym brzmieniu) nie ma zastosowania.

W sprawie niniejszej nie zaistniały bowiem przesłanki uchylenia orzeczenia określone w art. 437 § 2 k.p.k., w tym przesłanka polegająca na konieczności prowadzenia na nowo przewodu sądowego w całości. Przeciwnie, analiza treści zarzutów apelacyjnych wskazuje, iż odnoszą się one tylko do tych ocen i ustaleń Sądu I instancji, które dotyczą jedynie części przeprowadzonego postępowania dowodowego tj. w zakresie dotyczącym rozstrzygnięć o karach i środkach karnych wymierzonych oskarżonym oraz dotyczącym ustalenia wysokości wyrządzonej pokrzywdzonej szkody i tym samym rozstrzygnięcia o naprawieniu szkody w trybie art. 46 § 1 k.k.

Należy w tym miejscu przypomnieć, że ustawą z dnia 20 lutego 2015 r. (Dz. U. poz. 396) dokonano nowelizacji Kodeksu karnego w ramach której obowiązek naprawienia szkody został usunięty z katalogu środków karnych i straci swój penalny charakter, stając się środkiem kompensacyjnym o charakterze cywilnoprawnym. Pomimo, że znowelizowana ustawa w art. 46 § 1 k.k. nadal pozwala na orzeczenie obowiązku naprawienia szkody „w całości albo w części” to jednak regułą powinno być, całościowe pokrycie szkody z uwagi na konieczność zabezpieczenia interesów pokrzywdzonego. Odstąpienie od zobowiązania naprawienia szkody w całości należy ograniczyć do wyjątkach wypadków, gdy ujawniony w sprawie materiał dowodowy nie pozwala na ustalenie szkody w pełnej wysokości. Wówczas w sytuacji gdy udowodnienie całości szkody jest utrudnione, dopuszczalne jest ograniczenie się do obowiązku częściowego naprawienia szkody, jeśli przemawiają za tym zasady szybkości i sprawności postępowania (zob. Postanowienie Sądu Najwyższego z 26 lipca 2016 r., II KK 196/16).

Przy tym, zgodnie z art. 46 § 3 k.k. orzeczenie odszkodowania na podstawie art. 46 § 1 k.k. nie stoi na przeszkodzie dochodzeniu niezaspokojonej części roszczenia w postępowaniu cywilnym. Nie ma zatem potrzeby bezwzględnego zobowiązywania, zarówno Sądu, ewentualnie rozpoznającego sprawę ponownie, jak też tym bardziej Sądu odwoławczego, do prowadzenia rozległego postępowania dowodowego, znacząco przekraczającego zakres podstawy dowodowej aktu oskarżenia, zwłaszcza w sytuacji gdy jest ono, z uwagi na występowanie elementu zagranicznego, znacząco utrudnione i czasochłonne.

W nawiązaniu do powyższego stwierdzić należy, że w przeważającej części trafne są zastrzeżenia sformułowane w apelacji obrońcy K. P., koncertujące się wokół kwestii nieprecyzyjnego określenia w zaskarżonym wyroku kwoty wypłaconych przez oskarżonych środków pieniężnych, w kontekście ustalenia rozmiarów szkody wyrządzonej w ten sposób pokrzywdzonej i w efekcie ustalenia wysokości odszkodowania przyznanego pokrzywdzonej w trybie art. 46 § 1 k.k. oraz kwestii częściowej wadliwości i niekompletności postępowania dowodowego przeprowadzonego w powyższym zakresie w postępowaniu pierwszoinstancyjnym [pkt 1), 2), 3), 4), 5), 6) i 7b) apelacji]. Zastrzeżenia te zasługują na akceptację przede wszystkim w zakresie odnoszącym się do tej części szkody, która obejmuje uszczerbek wyrządzony w mieniu pokrzywdzonej niejako wtórnie, na skutek podjęcia z bankomatów kwot określonych w walucie polskiej (261.500 zł), tj. uszczerbek w postaci opłat bankowych związanych z wypłatą i przewalutowaniem tych kwot.

Rację ma skarżący podnosząc, że wyrok w tej części nie spełnia wymogów przepisu art. 213 § 2 k.k., gdyż jest wewnętrznie sprzeczny, przypisując oskarżonym z jednej strony podjęcie kwoty 261.650 zł z bankomatu, a z drugiej dokonanie przywłaszczenia kwoty 69.447,03 Euro stanowiącej równowartość 296.538,81 zł [zarzut 1)], że ustalenia faktyczne są w tej mierze oparte o dowody z dokumentów sporządzonych w języku obcym z obrazą art. 204 § 2 k.p.k. i inne [zarzut 2)], że naruszono obowiązek wyjaśnienia sprzeczności w powyższym zakresie [zarzut 3)], że zaniechano przeprowadzenia dowodów w celu wyjaśnienia tych rozbieżności oraz weryfikacji prawidłowości naliczania przez bank opłat i prowizji [zarzuty 4, 5, 6, 7b)]

Podsumowując ten wątek rozważań uznać trzeba, że zgromadzony materiał dowodowy nie pozwala na obecnym etapie postępowania (podobnie jak i w postępowaniu pierwszoinstancyjnym), na poczynienie kompletnych i niewątpliwych ustaleń faktycznych wskazujących na to, iż oskarżeni dokonali zaboru w celu przywłaszczenia pieniędzy w łącznej kwocie 69.447,03 Euro stanowiącej równowartość 296.538,81 zł, tak jak to określono w sentencji zaskarżonego wyroku, lub też, że wyrządzili pokrzywdzonej szkodę w tym rozmiarze.

Niezależnie od tego stanowczo stwierdzić należy, że w toku niniejszego postępowania jedna kwota została ustalona w sposób precyzyjny, nie budzący wątpliwości i znajdujący pełne oparcie w zgromadzonych dowodach - chodzi tu o, wyrażoną w walucie polskiej, kwotę pieniędzy bezpodstawnie pobranych przez oskarżonego G. C. (1) z bankomatów, tj. o kwotę 261.650 zł.

Sąd Apelacyjny uznał w swoim orzeczeniu, że to właśnie ta kwota pieniędzy została zabrana przez oskarżonych w celu przywłaszczenia w sposób wyczerpujący znamiona przestępstwa z art. 279 § 1 k.k. w zw. z art. 12 k.k. i że tym samym stanowi ona część wyrządzonej ww. przestępstwem szkody, której obowiązek naprawienia należało orzec w trybie art. 46 § 1 k.k.

Nie ulega, w ocenie Sądu Apelacyjnego, wątpliwości, że oskarżeni obejmowali swoją świadomością zabór w celu przywłaszczenia jedynie tej kwoty, która została bezpośrednio wypłacona przez nich z bankomatów. Nie ma w sprawie jakichkolwiek dowodów, czy przesłanek mogących wskazywać na to, iż oskarżeni zdawali sobie sprawę z tego, że podejmując bezprawnie pieniądze w walucie polskiej, w rzeczywistości wykorzystują konto prowadzone w walucie obcej i że w efekcie wyrządzają osobie pokrzywdzonej szkodę wyliczoną przez Bank (...) w Euro, obejmującą nadto koszty przewalutowań i prowizji bankowych. W sprawie nie został przy tym przeprowadzony dowód, który mógłby doprowadzić do zweryfikowania prawidłowości wyliczeń, zaprezentowanych w ramach wydruków z Banku (...) lub też w ramach zestawień sporządzonych przez stronę pokrzywdzoną, w oparciu o te wydruki.

Zebrany materiał dowodowy nie pozwala zatem obecnie na ustalenie szkody pieniężnej poniesionej przez pokrzywdzoną w pełnej wysokości, tj. w tym zakresie w którym przekracza ona wartość kwoty wypłaconej przez oskarżonych z bankomatów w walucie polskiej. Pozostała część roszczenia pokrzywdzonej, obejmująca szkodę w rozmiarze przewyższającym niesporną kwotę 261.650 zł, o której orzeczono w trybie art. 46 § 1 k.k., może być dochodzona, stosownie do art. 46 § 3 k.k., w drodze postępowania cywilnego.

W tym miejscu należy podkreślić, że oskarżeni nie kwestionują tego, iż z bankomatów mogły zostać podjęte pieniądze w kwocie wynoszącej łącznie 261.650 zł oraz że zebrane dowody w sposób jednoznaczny wskazują, iż właśnie kwota w tejże wysokości została przez oskarżonych wypłacona z rachunku bankowego pokrzywdzonej. Kwota 261.650 zł stanowi zsumowanie kwot podjętych przez oskarżonego G. C. z bankomatów sieci (...) określonych w zestawieniu przedstawionym przez świadka T. K. (2) (k. 110 – 113) - w wysokości łącznie 257.650 zł – z kwotą 4.000 zł pobraną przez tegoż oskarżonego z bankomatu Banku Spółdzielczego w N. w (...) (k. 305v, 344).

Wbrew zastrzeżeniom obrońcy skarżącego, nie zaistniały jakiekolwiek wątpliwości, co do wiarygodności kwot określonych w powyższym wyliczeniu. W zestawieniach sieci (...) pojawia się jedna kwota pobrana w N. (ul. (...)) w wysokości 3.000 zł (k. 110, 420). Czyli nie jest to kwota, o której wyjaśnia oskarżony G. C. tj. 4.000 zł (k. 305v, 344). Jednocześnie w zestawieniu (...) wskazuje się, iż nie obejmuje ono bankomatu w N. przy ul. (...). Bankomat ten jest natomiast ulokowany pod adresem (...) przy ul. (...), o którym mówi oskarżony w swych wyjaśnieniach (k. 305v). Warto zaznaczyć, że również w zestawieniu złożonym przy piśmie pełnomocnika oskarżycielki posiłkowej, opartym na wydrukach z systemu bankowego odzwierciedlono obie wypłaty z bankomatów położonych w N. (pkt 152, 153 - k. 452).

Przy tym jest oczywistym, że termin wypłat z konta pokrzywdzonej w systemie bankowym Banku (...) na Słowacji nie pokrywał się z terminami fizycznego pobierania gotówki z bankomatu. Jest to fakt notoryjny, nie wymagający dowodu. Wystarczy odnotować, iż wypłata z bankomatu w N. ul. (...) w dniu 27 lipca 2017 r., w kwocie 3.000 zł, została zarejestrowana w systemie (...), po przeliczeniu na Euro, w dniu 31 lipca 2017 r. (k. 420, 452). Nie ma jakichkolwiek dowodów czy choćby poszlak, zwłaszcza w świetle wyjaśnień samych oskarżonych, mogących wskazywać na to, że pieniądze z rachunku pokrzywdzonej były pobierane przez jeszcze inne osoby. Zwłaszcza nie świadczy o tym, jak wyżej wykazano, fakt odnotowania dwóch transakcji przez Bank (...) już po dacie zablokowania karty (tj. po 28 lipca 2017 r.).

Wbrew oczekiwaniom skarżącego (str. 12 apelacji obrońcy oskarżonego P.) nie ma też przesłanek pozwalających na podważenie wiarygodności zestawienia sporządzonego przez oficera ds. bezpieczeństwa firmy (...) T. K. (2). Świadek zeznał, że wykonał ww. zestawienie w oparciu o elektroniczny monitoring transakcji i że nie dokonywał żadnej ingerencji w wydruk tego zestawienia (k. 824).

Kolejne zestawienie sporządzone przez firmę (...) (przy piśmie z 18 września 2017 r.) jest w oczywisty sposób niekompletne i nie może stanowić podstawy dowodowej do poczynienia bezbłędnych ustaleń co do wysokości kwot wypłaconych przez oskarżonych. W zestawieniu tym nie ujęto bowiem szeregu transakcji wskazanych w zestawieniu wygenerowanym przez T. K., w tym - co istotne - wypłat do których dokonania przyznał się oskarżony G. C.. Nadto obejmowało ono tylko część bankomatów z których korzystał oskarżony. Przykładowo G. C. przyznaje się do wypłat z bankomatów w K. ul. (...). Zestawienie z k. 419 – 422 nie tylko nie odnotowuje takich operacji ale i wprost nie dotyczy ono tych bankomatów (wyjaśnienia k. 305v, lokalizacja bankomatów k. 419; transakcja z 19 lipca 2017 r. k. 110). Podobna sytuacja dotyczy wypłat bankomatu przy ul. (...) w P. (k. 305 w zw. z k. 310 – 311 i k. 419).

Zastrzeżenia skarżącego dotyczące wyliczenia kwoty wypłacanych przez oskarżonego pieniędzy, opartego na danych z zestawienia przedstawionego przez T. K. z firmy (...) (k. 110 – 112) są zatem bezzasadne, a przedstawione w tym zakresie argumenty nie znajdują pokrycia w materiale dowodowym. Dotyczy to chociażby sugestii jakoby istniała rozbieżność co do wypłat z 7 lipca 2017 r. (str. 12 apelacji). Oba zestawienia z firmy (...) wskazują bowiem na wykonanie trzech operacji w tym dniu w P. (k. 112, k. 422) i jest to zgodne z zestawieniem przedstawionym przez pokrzywdzoną – gdzie wskazuje się na trzy takie transakcje od których pobrano trzy razy opłatę (k. 448).

Z tych względów zarzuty obrońcy oskarżonego K. P. w części dotyczącej ustalenia, iż oskarżenia wypłacili z bankomatów łącznie gotówkę w kwocie 261.650 zł, uznać należy za bezpodstawne, podobnie jak zarzuty odnoszące się do kwestii określenia wysokości zasądzonego na rzecz pokrzywdzonej odszkodowania w granicach powyższej kwoty (po części zarzut z pkt 3 i pkt 4, pkt 5 i 6 apelacji oraz pkt 7a) apelacji).

Fakt wypłacenia przez oskarżonych z bankomatów kwoty 261.650 zł, podobnie jak fakt poniesienia przez pokrzywdzoną szkody, w co najmniej takim rozmiarze, został w niniejszym postępowaniu udowodniony, w sposób nie budzący wątpliwości i nie zachodzi potrzeba przeprowadzenia w tym zakresie dalszego postępowania dowodowego (zarzuty z pkt 4 i 5 w części postulującej dopuszczenie dowodu z opinii biegłego, co do poszczególnych wypłat oraz pozyskanie informacji, co do ubezpieczenia i treści umowy z bankiem, jak też możliwości dochodzenia roszczeń przez pokrzywdzoną od banku). Daty, miejsca i kwoty wypłat zostały precyzyjnie wskazane w ww. wiarygodnym zestawieniu z k. 110 – 113 (uzupełnionym w ramach wyjaśnień G. C.), zaś co do roszczeń względem banku lub ubezpieczyciela za wystarczające uznać należy wiarygodne stwierdzenie pokrzywdzonej, iż nie otrzymała żadnych kwot z tego tytułu.

Na marginesie jedynie nadmienić należy, że ograniczenie osobom pokrzywdzonym możliwości dochodzenia uzasadnionych roszczeń w procesie karnym tylko na tej podstawie, że mają one hipotetyczną możliwość zaspokojenia tych roszczeń, od innych podmiotów, na innej podstawie prawnej, nie znajduje żadnego uzasadnienia normatywnego i aksjologicznego oraz jest sprzeczne z kompensacyjnym charakterem obowiązku z art. 46 § 1 k.k.

Z tych samych względów za chybiony uznać trzeba zarzut z pkt 7a) apelacji koncentrujący się wokół kwestii przyczynienia się pokrzywdzonej do powstania szkody. Zgodnie z art. 362 k.c. w przypadku wykazania, iż zachowanie pokrzywdzonego przyczyniło się do szkody, możliwe jest miarkowanie odszkodowania. Nie można jednak zakładać, że każde obiektywnie niewłaściwe zachowanie osoby pokrzywdzonej przestępstwem uzasadnia, w każdym przypadku, ustalenie, iż ofiara przestępstwa przyczyniała się do powstania szkody.

W szczególności nie można utożsamiać okoliczności, które (tak jak w niniejszej sprawie) wiązały się z wyborem danej osoby na ofiarę przestępstwa, z zachowaniem które stało się przyczyną zwiększenia rozmiaru szkody. Przy tym w przypadku umyślnego wyrządzenia szkody innej osobie zakwalifikowanego jako przestępstwo, właśnie przesłanki natury etycznej, postrzegane w aspekcie realizacji wychowawczych celów kary w odniesieniu do sprawcy i społeczeństwa, zdecydowanie sprzeciwiają się łagodniejszemu traktowaniu (w ramach określenia wysokości odszkodowania), tych sprawców, którzy wykorzystali do popełnienia przestępstwa pewne elementy nieracjonalnego czy też łatwowiernego postępowania osób pokrzywdzonych.

Zatem okoliczność, że pokrzywdzona w sprawie niniejszej obdarzyła pełnym zaufaniem pracowników polskiej poczty nie może być wykorzystywana w procesie karnym do premiowania sprawców, którzy wyrządzili jej szkodę, poprzez stosowanie wobec nich instytucji miarkowania odszkodowania. Tym samym uznać należy, że wbrew oczekiwaniom wyrażanym w zarzucie z pkt 7a) apelacji, przepis art. 362 k.c. nie znajduje w przedmiotowej sprawie zastosowania.

Bezskuteczny okazał się też zarzut obrazy art. 46 § 1 k.k. w zw. z art. 20 k.k. wyartykułowany w pkt 12 apelacji.

W tym miejscu należy przypomnieć, że orzeczenie dotyczące środków kompensacyjnych z art. 46 § 1 k.k. zostało wyłączone na podstawie art. 56 k.k. spod reżimu dyrektyw wymiaru kary i środków karnych. Dodatkowo ustawodawca w art. 46 § 1 k.k. wprost odwołał się do przepisów prawa cywilnego. Tym samym obowiązek naprawienia szkody stracił swój penalny charakter oraz został wyłączony spod działania zasady indywidualizacji odpowiedzialności karnej i stał się tym samym środkiem wyłącznie kompensacyjnym. Orzekanie o tym obowiązku jest więc wyłącznie rozstrzygnięciem w zakresie odpowiedniości cywilnej sprawcy.

Zgodnie z art. 422 k.c. za szkodę odpowiedzialny jest nie tyko ten kto ją bezpośrednio wyrządził, czyli sprawca lub współsprawcy, ale też ten kto do wyrządzenia szkody nakłaniał inną osobę lub był jej pomocny lub skorzystał z wyrządzenia szkody. Przy tym osoby współdziałające tj. zarówno sprawca (współsprawcy) jak i podżegacz i pomocnik, są odpowiedzialne za całość szkody wyrządzonej poszkodowanemu. Odpowiedzialność osób współdziałających w popełnieniu przestępstw jest stosownie do art. 441 k.c., solidarna.

W świetle wyżej zarysowanego kształtu aktualnie obowiązujących przepisów prawa materialnego karnego i cywilnego, brak jest obecnie jakichkolwiek prawnych przeszkód do stosowania, tak jak w niniejszej sprawie, solidarnej odpowiedzialności współsprawców za szkodę wyrządzoną przestępstwem i tym samym w sprawie tej o obrazie przepisów art. 46 § 1 k.k. w zw. z art. 20 k.k. nie może być mowy.

Sąd może co prawda, również w świetle obowiązujących przepisów, nałożyć na kilku współsprawców obowiązek spłaty odszkodowania w częściach, ale winno to nastąpić tylko w takim przypadku gdyby tego rodzaju rozwiązanie zabezpieczyło w pełni interesy osób pokrzywdzonych i zapewniło im bardziej skuteczną rekompensatę całości wyrządzonej szkody, niż w przypadku zastosowania odpowiedzialności solidarnej (vide postanowienie Sądu Najwyższego z 26 lipca 2016 r., II KK 196/16). Tego rodzaju okoliczności w niniejszej sprawie nie zaistniały, zaś rekompensata szkody wyrządzonej pokrzywdzonej będzie realnie zagwarantowana poprzez solidarne zobowiązanie oskarżonych do jej naprawienia. Natomiast przyjęcie przez Sąd I instancji przekonania, że koniecznym jest nałożenie na oskarżonych solidarnego obowiązku naprawienia szkody, nie może w tym przypadku stanowić samoistnej podstawy do wywiedzenia zarzutu obrazy art. 46 § 1 k.k. w zw. z art. 20 k.k.

Nadto należy zaznaczyć, że jak trafnie wykazał Sąd I instancji, oskarżeni przez cały okres trwania przestępstwa i w odniesieniu do całej kwoty zagarniętego mienia, działali wspólnie i w porozumieniu, w ramach z góry określonego podziału ról oraz z zamiarem przywłaszczenia wszystkich pieniędzy pobranych z bankomatów. Porozumienie to obejmowało, zarówno sposób popełnienia przestępstwa jak i podział skradzionych z bankomatów pieniędzy oraz pozostawało aktualne aż do daty zablokowania karty w bankomacie.

Również zatem z tych powodów, mając na względzie to, iż regułą jest obecnie (zgodnie z zasadami odpowiedzialności cywilno – prawnej) całkowita kompensata szkody wyrządzonej przestępstwem, zaś zasada indywidualizacji kary na gruncie art. 46 § 1 k.k. nie znajduje aktualnie zastosowania, uznać należy, że żaden ze współsprawców przedmiotowego przestępstwa nie zasługuje na jakiegokolwiek ulgowe potraktowanie, które byłoby związane (jak tego oczekują skarżący) np. z mniej lub bardziej znaczącą rolą w jego popełnieniu lub też ze skalą w skorzystania z owoców tegoż przestępstwa.

Tym samym, niezależnie od stwierdzenia, iż nie doszło w sprawie do obrazy przepisów prawa materialnego tj. art. 46 § 1 k.k. w zw. z art. 20 k.k., uznać należy, że brak jest jakichkolwiek prawnych i faktycznych przesłanek do zasądzenia od oskarżonych odszkodowania w częściach ( pro rata parte ), tak jak to sugeruje obrońca oskarżonego K. P. (str. 22 apelacji).

Jak wykazano wyżej zasadnym było orzeczenie wobec oskarżonych w trybie art. 46 § 1 k.k. obowiązku naprawienia wyrządzonej przestępstwem szkody, poprzez solidarne zapłacenie na rzecz pokrzywdzonej kwoty 261.650 zł, to jest kwoty odpowiadającej wartości gotówki wypłaconej bezpośrednio z bankomatów.

Kwota zagarniętego mienia i rozmiar związanych z tym ujemnych następstw przestępstwa, w rozumieniu art. 53 § 2 k.k. są na tyle znaczące, iż nie jest możliwym, w ocenie Sądu Apelacyjnego, wymierzenie oskarżonym kar pozbawienia wolności w minimalnym ustawowym rozmiarze przewidzianym za czyn z art. 279 § 1 k.k. W konsekwencji bezprzedmiotowym stało się podjęcie rozważań, co do zasadności zastosowania wobec oskarżonych instytucji, warunkowego zawieszenia wykonania tejże kary, w oparciu o art. 69 § 1 k.k. i nast. Orzeczenie tak niewspółmiernie niskiej kary wobec oskarżonych (jak to postulowano w pkt 8, 9 i 10 apelacji oskarżonego K. P. oraz w pkt 1 i 2 apelacji oskarżonego G. C.), byłoby zupełnie niezrozumiale w odbiorze społecznym, wpływając w sposób destruktywny na kształtowanie świadomości prawnej społeczeństwa w rozumieniu art. 53 § 1 k.k. Przeważająca część dorosłych obywateli kraju posiada obecnie rachunki bankowe powiązane z kartą bankomatową. W związku z tym, przez wzgląd na społeczne poczucie sprawiedliwości oraz konieczność zapewnienia bezpieczeństwa finansowego obywateli, niezbędnym jest surowe represjonowanie tych sprawców, którzy poprzez przełamywanie zabezpieczeń elektronicznych, dokonują kradzieży zasobów pieniężnych ulokowanych na ww. rachunkach.

W ocenie Sądu Apelacyjnego karami proporcjonalnymi do wagi czynów przypisanych oskarżonym w wyroku odwoławczym i do stopnia społecznej szkodliwości tych czynów oraz do stopnia zawinienia współsprawców, a także uwzgledniającymi w pełni zapobiegawcze i wychowawcze aspekty kary wobec skazanych i jej funkcje społeczne, będą kary – 1 roku i 2 miesięcy pozbawienia wolności wobec oskarżonego G. C. (1) oraz 1 roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności wobec oskarżonego K. P. (2)

W tym też zakresie zostały uwzględnione, na korzyść oskarżonych, (po części), okoliczności podniesione w związku z zarzutem z pkt 1 apelacji obrońcy G. C. i w punktach 9 i 10 apelacji obrońcy K. P., a to w postaci przyznania się oskarżonych do popełnienia przestępstw, złożenia wyczerpujących wyjaśnień, wyrażenia przez nich żalu i skruchy, dobrowolnego wydania zachowanych resztek pieniędzy pobranych na szkodę pokrzywdzonej, wyrażonej woli naprawy szkody, niekaralności oskarżonych przed i po popełnieniu przestępstw, ich cech osobistych itp.

W tym zakresie ww. zarzuty, dotyczące kary pozbawienia wolności wymierzonej oskarżonym, okazały się słuszne i doprowadziły do jej złagodzenia w instancji odwoławczej. W pozostałym zakresie, tj. w części postulującej jeszcze większe zredukowanie kary - do poziomu 1 roku pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania - obie apelacje, z przyczyn wskazanych powyżej, zostały uznane za bezzasadne (zarzut 1 apelacji G. C., zarzut 8, 9, 10 apelacji K. P.).

Zróżnicowanie wysokości kar wymierzonych oskarżony wynikało z roli jaką każdy z nich odgrywał w przestępstwie. Przy czym okolicznością obciążającą K. P. jest w tym przypadku również, wskazane przez Sąd I instancji, nadużycie wykonywanego przez niego zawodu kuriera Poczty Polskiej. Wszelako, w ocenie Sądu Apelacyjnego, okoliczność ta nie stanowiła wystarczającej podstawy do sięgnięcia przez Sąd I instancji po środek karny przewidziany w art. 41 § 1 k.k.

Zarówno incydentalność nagannego zachowania oskarżonego
K. P. jak i fakt, że oskarżony nadal wykonuje swój zawód i jest obdarzony zaufaniem pracodawcy, przemawia przeciwko zasadności stosowania wobec niego zakazu określonego w art. 41 § 1 k.k., zwłaszcza wobec braku przesłanek wskazujących, iż dalsze wykonywanie tegoż zawodu może zagrażać istotnym dobrom chronionym prawem.

Konieczne zatem było uchylenie rozstrzygnięcia z pkt IV zaskarżonego wyroku.

Mając na względzie powyższą okoliczność Sąd Apelacyjny orzekł jak na wstępie.