Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 26 września 2017 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy

w składzie:

Przewodniczący - SSO Monika Skalska

Sędziowie:SO Anna Gałas

SO Wiktor Piber (sprawozdawca)

Protokolant sądowy: Wioleta Żochowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 września 2017 r., w Warszawie

sprawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

z udziałem:

zamawiającego: (...) W.

uczestnika występującego po stronie zamawiającego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (...) spółki akcyjnej w W., (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w P., (...) w S. (Republika Austrii) oraz (...) w S. (Republika Federalna Niemiec)

odwołującego się - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (...) spółki akcyjnej w W. oraz (...) w K. (Ukraina)

na skutek skargi odwołującego się

od postanowienia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 września 2016 r., sygn. akt KIO (...)

I.  zmienia zaskarżone postanowienie w całości i stwierdza naruszenie art. 24 ust. 2 pkt. 3, art. 24 ust. 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy prawo zamówień publicznych;

II.  zasądza od (...) W. na rzecz (...) spółki akcyjnej w W. i (...) w K. (Ukraina) kwotę 20 000,00 zł (dwadzieścia tysięcy złotych) tytułem kosztów postępowania odwoławczego;

III.  zasądza od (...) W. na rzecz (...) spółki akcyjnej w W. i (...) w K. (Ukraina) kwotę 107 200,00 zł (sto siedem tysięcy dwieście złotych) tytułem kosztów postępowania skargowego, w tym 7 200,00 zł (siedem tysięcy dwieście złotych) tytułem kosztów zastępstwa prawnego.

SSO Anna Gałas SSO Monika Skalska SSO Wiktor Piber

Sygn. akt XXIII Ga 1613/16

UZASADNIENIE

(...) W. ((...)) prowadziło postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu ograniczonego, na realizację inwestycji (...) Szpitala (...).

Na czynności Zamawiającego podjęte w toku przedmiotowego postępowania, wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (...) spółki akcyjnej w W. i (...) w K. (Ukraina).

Odwołujące się konsorcjum zarzuciło Zamawiającemu naruszenie:

>

art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp - poprzez jego bezzasadne zastosowanie i wykluczenie Odwołującego z postępowania oraz odrzucenia jego oferty, mimo braku ku temu podstawy prawnej;

>

art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp w zw. z art. 46 ust. 3 Pzp - poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy (...), pomimo nie wniesienia przez niego wadium w terminie określonym przez Zamawiającego

ewentualnie

>

art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp - poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy (...), pomimo nie wniesienia przez niego wadium do czasu upływu terminu składania ofert.

Po wniesieniu ww. odwołania, po stronie Zamawiającego swój udział w postępowaniu odwoławczym skutecznie zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: (...) spółka akcyjna w W., (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w P., (...) w S. oraz (...) w S. (w dalszej części także skrótowo nazywane Konsorcjum (...) - od lidera).

Krajowa Izba Odwoławcza, po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i przystępującego po stronie Zamawiającego, wydała w dniu 29 września 2016 r. postanowienie, mocą którego odrzuciła odwołanie i kosztami postępowania obciążyła odwołujących się wykonawców: (...) spółki akcyjnej w W. i (...) w K. (w dalszej części także skrótowo nazywane Konsorcjum (...) - od lidera).

Odrzucone odwołanie było zarejestrowane pod sygn. akt KIO (...).

Krajowa Izba Odwoławcza (dalej także skrótowo określana jako KIO, Izba), w uzasadnieniu swojego orzeczenia powołała się na podstawę prawną wynikającą z ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. na art. 189 ust. 2 pkt 2) i 5).

Izba w celu wykazania słuszności swej decyzji formalnej - uniemożliwiającej merytoryczne rozpoznanie odwołania - powołała się na znane Jej z urzędu inne postępowanie odwoławcze, które prowadzone było pod sygn. akt KIO (...).

W tym postępowaniu, odwołującym był inny wykonawca - (...) z siedzibą w R. (Republika Włoska), który zarzucał Zamawiającemu zaniechanie wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia Konsorcjum (...).

(...) wskazywało na następującą okoliczność uzasadniającą odwołanie: złożenie przez ww. konsorcjum „w dacie 05.08.2016 r. oświadczenia o braku zaległości podatkowych dopuściło się poświadczenia nieprawdy".

W ocenie odwołującego się w postępowaniu KIO (...), doszło tym samym do naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 24 ust. 4 (w zw. z art. 7 ust. 1) Pzp.

W toku postępowania odwoławczego (KIO (...)), które odbyło się z udziałem stron, zaistniały następujące fakty:

>

Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu;

>

Konsorcjum (...), które skutecznie przystąpiło po stronie Zamawiającego, wniosło sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania.

KIO po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego wydała 05 września 2016 r. wyrok, mocą którego oddaliła odwołanie (...) na podstawie art. 179 ust. 1 Pzp. Tym samym uznała Izba, iż temu odwołującemu nie przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.

Dwa dni później, Zamawiający poinformował wykonawców o wykluczeniu Konsorcjum (...), z uwagi na złożenie przez to Konsorcjum nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania.

Zamawiający twierdził, iż uczynił to zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu wniesionym w sprawie KIO (...) i przez niego w całości uwzględnionym.

Izba wskazała wyraźnie (sformułowanie „Dostrzeżenia .... wymagało" - k. 43), iż zarzuty odwołania w sprawie KIO (...) zostały w całości uwzględnione przez Zamawiającego, co znalazło potwierdzenie w orzeczeniu Izby wydanym w tej sprawie (k. 43verte).

W konsekwencji, KIO doszła do przekonania, że Odwołujący (w przedmiotowej sprawie - KIO (...)) nie został wyposażony w uprawnienie do kwestionowania tej czynności na drodze wniesienia nowego odwołania. Został zatem pozbawiony (z mocy prawa) możliwości odwołania się wobec czynności, której konsekwencją było pozbawienie odwołującego statusu aktywnego uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia -wykonawcy uczestniczącego w tym postępowaniu. Wskazana została podstawa prawna -jakoby te stanowisko sankcjonująca - art. 189 ust. 2 pkt 5) Pzp.

Izba dalej uzasadniając wywodziła, że począwszy od czynności dokonanej w wykonaniu uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu wniesionym w sprawie KIO (...), odwołujące się konsorcjum w sprawie KIO (...) zostało również pozbawione uprawnienia do wnoszenia jakichkolwiek innych odwołań w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Na końcu swego uzasadnienia, KIO wskazała, że nawet gdyby uznać za dopuszczalne złożenie odwołania opartego na zarzucie zaniechania wykluczenia konsorcjum (...) (skrótowo określone od lidera konsorcjum), to niemożliwym byłoby przyjęcie, że odwołujące się konsorcjum (...) miało interes we wniesieniu tak skonstruowanego odwołania. Będąc pozbawionym z mocy ustawy możliwości wniesienia odwołania wobec wykluczenia go z udziału w postępowaniu, nie było władne uzyskać tego konkretnego zamówienia w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.

Na zupełnym już marginesie sprawy, KIO dostrzegła brak legitymacji Odwołującego w kwestionowaniu czynności Zamawiającego wobec wykonawcy, którego oferta była uznana za mniej korzystną - zawierającą wyższą/droższą cenę.

Odwołujący nie zaakceptował stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej i złożył skargę na Jej postanowienie z dnia 29 września 2016 r., kwestionując orzeczenie w całości.

Zarzucił Odwołujący naruszenie:

1)  art. 189 ust. 2 pkt 2 Pzp - poprzez bezpodstawne odrzucenie odwołania jako wniesionego przez podmiot nieuprawniony;

2)  art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp - poprzez bezpodstawne odrzucenie odwołania, z uwagi na błędne uznanie zarzutów odwołania jako dotyczących czynności, którą Zamawiający wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu KIO (...);

3)  art. 186 ust. 3 oraz art. 186 ust. 4 Pzp - poprzez błędną wykładnię i zastosowanie;

4)  art. 189 ust. 4 Pzp - poprzez zaniechanie skierowania sprawy na rozprawę;

5)  § 13 ust. 2 pkt 2), pkt 5) i pkt 6 rozporządzenia (...) z dnia 22 października 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań i zaniechania skierowania odwołania na posiedzenie niejawne i/lub zaniechanie skierowania na rozprawę.

Jednocześnie podtrzymano wszystkie zarzuty wyartykułowane w odwołaniu wniesionym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

Zarzucając powyższe, Odwołujący/Skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego postanowienia w całości i orzeczenie co do istoty sprawy poprzez uwzględnienie odwołania, tj. nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności polegających na wykluczeniu Skarżącego z postępowania i odrzuceniu jego oferty oraz wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (...) spółkę akcyjną w W., (...) spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w P., (...) w S. oraz (...) w S..

Ponadto wnioskowano o nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Skarżącego.

Skarżący złożył także wniosek o obciążenie Zamawiającego/Przeciwnika skargi kosztami postępowania przed Sądem Okręgowym oraz KIO i zasądzenie tych kosztów na rzecz jego rzecz. Uzasadnienie skargi stanowiło jej rozwinięcie i uszczegółowienie, obszernie przedstawiając merytoryczne argumenty za zasadnością wywiedzionego środka odwoławczego (k. 52-71).

Konsorcjum (...) (skrótowa nazwa od lidera) złożyło pisemną odpowiedź na skargę, w której m.in. wniosło o oddalenie skargi i zasądzenie od Skarżącego na swoją rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego. Pismo zawierało uzasadnienie z merytorycznym odniesieniem się do zarzutów skargi.

Także Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na skargę, w której to wnosił przede wszystkim o odrzucenie skargi, z powodu braku legitymacji Skarżącego do jej wniesienia, a w przypadku nieuwzględnienia powyższego, o oddalenie skargi jako bezzasadnej. Pismo zawierało uzasadnienie z merytorycznym odniesieniem do całokształtu sprawy.

W kolejnym zaś piśmie, Zamawiający wnosił o umorzenie postępowania na podstawie art. 355 § 1 k.p.c. w zw. z art. 391 § 1 k.p.c. i w zw. z art. 198a ust. 2 Pzp, z powodu braku możliwości wyboru oferty Skarżącego, który nie był już związany swoją ofertą. Okres

związania miał upłynąć w dniu 10 grudnia 2016 r. W przypadku nie uwzględnienia wniosku o umorzenie, podtrzymano w całości stanowisko zaprezentowane wcześniej.

W postępowaniu skargowym także uczestniczył Prezes Urzędu Zamówień Publicznych, który pismem datowanym na dzień 09 maja 2017 r. wniósł o uwzględnienie skargi złożonej przez Konsorcjum (...) (skrótowa nazwa od lidera), zmianę zaskarżonego postanowienia w całości i orzeczenie co do istoty sprawy poprzez merytoryczne rozpoznanie odwołania. Stanowisko (...) zawierało zarówno uzasadnienie formalne jak i merytoryczne przystąpienia.

Na rozprawie przed tut. Sądem, pełnomocnik Skarżącego zmodyfikował żądanie skargi stosownie do istniejącego na moment orzekania stanu faktycznego, tj. zawarcia przez Zamawiającego umowy z wybranym przez siebie oferentem.

Natomiast stanowisko Zamawiającego oraz uczestnika postępowania - Konsorcjum (...) nie uległy zmianie, przedstawiciel Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych się nie stawił.

ROZWAŻANIA SĄDU OKRĘGOWEGO:

Na wstępie wyjaśnić należy, dlaczego doszło do merytorycznego rozpoznania skargi, a w konsekwencji także odwołania. Składane były bowiem wnioski formalne: o odrzucenie skargi czy też umorzenie postępowania skargowego.

Oba te wnioski były całkowicie bezzasadne, z następujących względów:

Pierwszy wniosek Zamawiającego o odrzucenie skargi świadczył o braku zrozumienia obowiązujących przepisów prawa, w tym zakresie. Konsorcjum (...) wywiodło skargę na rzeczone postanowienie KIO, nie w oparciu o art. 179 ust. 1 Pzp, lecz na podstawie art. 198a ust. 1 Pzp. Z tego drugiego przepisu ustawy wynika jednoznacznie, iż na orzeczenie Izby, stronom oraz uczestnikom postępowania odwoławczego przysługuje skarga do sądu.

Skarżący był stroną postępowania odwoławczego - bezsporne. Składał przecież odwołanie, które zostało wprawdzie odrzucone, lecz ta decyzja KIO nie przekreślała/uchylała statusu strony. Akceptując takie rozumowanie Zamawiającego, sąd de facto doprowadziłby w tym wypadku do bezpodstawnej likwidacji dwuinstancyjności postępowania, która jest nie tylko standardem wynikającym z ustawy Pzp lecz przede wszystkim zawartym w art. 78 Konstytucji RP. Zgodnie ze zdaniem drugim najwyższego aktu prawnego, to ustawa (w tym wypadku Pzp) określa zasady i tryb zaskarżania. Ustawa także więc wskazuje sądowi kiedy może odrzucić skargę - vide art. 198e ust. 1 Pzp. Nie ma tam przesłanki, na którą powołał się Zamawiający.

Brak legitymacji z art. 179 ust. 1 Pzp nie stanowi podstawy do odrzucenia odwołania/skargi, a jedynie do jej oddalenia. Zamawiający powinien był to wiedzieć, chociażby z pkt. 1 sentencji wyroku Izby z dnia 5 września 2016 r. (KIO (...)), na który tak często się powoływał.

Na marginesie tego fragmentu rozważań należy zadać pytanie retoryczne, jaki walor miałoby pouczenie Izby znajdujące się pod zaskarżonym orzeczeniem (k. 40v) gdyby przychylić się do stanowiska Zamawiającego? Odpowiedź byłaby tylko jedna - walor fikcji.

Sąd Okręgowy nie akceptuje stanowiska Zamawiającego, jakoby Skarżące konsorcjum nie było uczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający powielał chybione stanowisko Izby, odnośnie znaczenia swojego oświadczenia o

uwzględnieniu zarzutów Odwołującego w postępowaniu prowadzonym pod sygn. akt KIO (...), co więcej wywodził jeszcze z tego tytułu nieadekwatne skutki prawne.

Sąd Okręgowy spotkał się także po raz pierwszy z argumentacją, jakoby prawomocny wyrok oddalający odwołanie konkurencyjnego wykonawcy, z uwagi na brak interesu prawnego, oznacza niekorzystne rozstrzygnięcie w stosunku do tego wykonawcy (w tym wypadku Konsorcjum (...)), którego oferta została uznana za najkorzystniejszą i nie podlegającą odrzuceniu, a sam wykonawca nie podlegający wykluczeniu. Takie stanowisko Zamawiającego było co najmniej zaskakujące i z całą pewnością całkowicie nielogiczne.

Upieranie się przez Zamawiającego (stanowisko nie tylko zaprezentowane w piśmie ale także konsekwentnie podtrzymywane na rozprawie przed SO), że wyrok w sprawie KIO (...) był „obiektywnie niekorzystny" dla Skarżącego w niniejszej sprawie i powinien on orzeczenie to zakwestionować, aby nie nabyło waloru prawomocności, zasługiwało na całkowitą dezaprobatę Sąd Okręgowego. Stan faktyczny był bowiem diametralnie odwrotny, Konsorcjum (...) uzyskało rozstrzygnięcie, którego oczekiwało i nie miało żadnego znaczenia, że Izba nie rozpoznawała merytorycznych zarzutów odwołania. Brak ich rozpoznania nie oznaczał ich zasadności jeśli Odwołujący nie miał w ogóle interesu prawnego w wywodzeniu odwołania.

W kwestii zaś znaczenia uznania przez Zamawiającego zarzutów odwołania w sprawie KIO (...), Sąd Okręgowy wypowie się przy omawianiu merytorycznych zarzutów skargi.

Kolejny wniosek formalny - o umorzenie postępowania także był całkowicie chybiony. Sąd Okręgowy z analogicznym stanowiskiem spotkał się już w sprawie skargi rozpoznawanej pod sygn. akt XXIII Ga 1319/16. W związku z powyższym przytoczy argumentację, która znalazła swój wyraz w uzasadnieniu orzeczenia wieńczącego ww. postępowanie.

Bezsporne w sprawie było, iż Zamawiający podjął decyzję o wykluczeniu Skarżącego konsorcjum i odrzuceniu jego oferty, w czasie gdy był on nią związany. Jak wskazywał bowiem Zamawiający, skuteczne przedłużenie terminu - na okres 60 dni - nastąpiło w dniu 13 września 2016 r. (k. 485). Ponadto, nie doszło do wykonania umowy o zamówienie publiczne, a jedynie do jej zawarcia.

Podczas wyrokowania przez Sąd Okręgowy jak i w czasie prowadzenia przedmiotowego postępowania o zamówienie publiczne, art. 94 Pzp nie wskazywał Zamawiającemu terminu ostatecznego na zawarcie umowy z wybranym oferentem.

W tym miejscu przywołać więc należy fragmenty z uzasadnienia postanowienia wydanego przez Trybunał Konstytucyjny z dnia 24 lutego 2010 r., sygn. akt SK 22/08.

... W piśmie z 29 lipca 2009 r. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych (dalej: Prezes UZP) wyjaśnił, że art. 94 ust. 1 od początku obowiązywania ustawy - Prawo zamówień publicznych, tj. od 2 marca 2004 r., byl interpretowany przez Urząd Zamówień Publicznych w ten sposób, że pomimo upływu terminu związania ofertą możliwe było zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, o ile wykonawca składający ofertę najkorzystniejszą wyraziłby na to zgodę. Na zamawiającym spoczywa obowiązek dążenia w takiej sytuacji do zawarcia umowy na warunkach przewidzianych w ofercie najkorzystniejszej. Prezes UZP podkreślił, że celem wprowadzenia instytucji związania ofertą na gruncie zamówień publicznych nie było ograniczenie możliwości zawarcia umowy po upływie terminu związania ofertą, a jedynie zagwarantowanie, że umowa zostanie zawarta w okresie tego związania. W tym okresie na

wykonawcy ciąży bowiem obowiązek zawarcia umowy, wiążący się jednocześnie z uprawnieniem zamawiającego do żądania jej zawarcia, a w wypadku odmowy - do zatrzymania wadium. Po upływie terminu związania ofertą obowiązek zawarcia umowy przez wykonawcę wygasa, co oznacza, że zamawiający nie może już domagać się jej zawarcia.

Prezes (...) wyjaśnił, że przedstawiona wyżej interpretacja początkowo znajdowała odzwierciedlenie w orzecznictwie sądowym, czego wyrazem było m.in. postanowienie Sądu Okręgowego w Poznaniu z 4 listopada 2005 r., sygn. akt II Ca 941/05 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze z 30 listopada 2005 r., sygn. akt V Ga 53/05.

Odmienną interpretację art. 94 ust. 1 ZamPublU przyjął Sąd Najwyższy w wyroku z 24 listopada 2005 r., sygn. akt III CZP 85/05, stwierdzając, że „niemożność zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego wobec upływu terminu związania ofertą stanowi okoliczność określoną w art. 93 ust. 1 ZamPublU nakładającą na zamawiającego obowiązek unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ".

Wykładnia dokonana przez Sąd Najwyższy nie usunęła jednak wątpliwości interpretacyjnych i w dalszym ciągu niektóre orzeczenia Zespołu Arbitrów i Krajowej Izby Odwoławczej odmiennie rozstrzygały kwestię możliwości zawarcia umowy po upływie terminu związania ofertą. Wątpliwości te częściowo zostały wyeliminowane po dodaniu art. 94 ust. la ZamPublU, choć w dalszym ciągu zdarzało się, że zamawiający celowo przedłużali postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, oczekując na upływ terminu związania ofertą, a następnie je unieważniali na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ZamPublU.

Praktykę tę wyeliminowała dopiero ustawa z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy -Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 171, poz. 1058), która wyraźnie dopuściła możliwość zawarcia umowy po upływie terminu związania ofertą.

Art. 94 ust. 1 ZamPublU został zmieniony ustawą z dnia 13 kwietnia 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 82, poz. 560; dalej: ustawa zmieniająca z 13 kwietnia 2007 r.), która weszła w życie 11 czerwca 2007 r. (tj. 19 dni po wydaniu ostatecznego orzeczenia w sprawie skarżącej). W treści tego przepisu zawarto odesłanie do art. 94 ust. la ZamPublU. Ten ostatni przepis (dodany przez ustawę zmieniającą z 13 kwietnia 2007 r.) stanowił, że umowa w sprawie zamówienia publicznego może zostać zawarta po upływie terminu związania ofertą, jeżeli zamawiający przekaże wykonawcom informację o wyborze oferty przed upływem terminu związania ofertą, a wykonawca wyrazi zgodę na zawarcie umowy na warunkach określonych w złożonej ofercie.

24 października 2008 r. art. 94 ust. 1 ZamPublU został ponownie znowelizowany (zob. art. 1 pkt 34 ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, Dz.U. Nr 171, poz. 1058; dalej: ustawa zmieniająca z 4 września 2008 r.) i obecnie posiada on następującą treść: „ Zamawiający zawiera umowę w sprawie zamówienia publicznego w terminie nie krótszym niż 10 dni od dnia przekazania zawiadomienia o wyborze oferty, a jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 - w terminie nie krótszym niż 7 dni".

Bliższa analiza brzmienia tego przepisu wskazuje, że ustawodawca całkowicie zrezygnował z wyznaczania - ... - maksymalnego terminu, w którym powinna zostać zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego, poprzestając jedynie na określeniu terminów minimalnych, przed upływem których umowa taka nie może zostać zawarta. Obecnie upływ terminu związania ofertą nie stoi na przeszkodzie zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego."

Przedmiotowe stanowisko Trybunału Konstytucyjnego jest jednoznaczne i nie budzi żadnych wątpliwości Sądu Okręgowego.

Nie budziło także wątpliwości Krajowej Izby Odwoławczej podejmującej pięć lat później uchwałę z 11 sierpnia 2015 r. (sygn. akt KIO/KD (...)), w której wskazano:

(poniższy opis pochodzi z Systemu Informacji Prawnej Legalis)

Teza

1.  Przepis art. 85 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) określa uprawnienie wykonawcy do przedłużenia terminu związania ofertą. Czynność ta może być podjęta przez wykonawcę samodzielnie lub też na wniosek zamawiającego. Przepis art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy określa natomiast przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z tym przepisem, z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3 ustawy albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą. Z powiązania tych dwóch przepisów wskazanych powyżej należy wywieść wniosek, że wykluczenie wykonawcy nie jest możliwe wówczas, gdy wykonawca samodzielnie nie przedłuży okresu związania ofertą (bez wniosku zamawiającego) lecz tylko wówczas, gdy na wezwanie zamawiającego (które jest dopuszczalne tylko jeden raz w postępowaniu) nie wyrazi on zgody na przedłużenie okresu związania ofertą. Zatem wykluczenie wykonawcy z postępowania może nastąpić tylko w odniesieniu do jednej z sytuacji określonych w art. 85 ust. 2 ustawy, tj. w przypadku, gdy zamawiający uprzednio wezwał wykonawcę do przedłużenia okresu związania ofertą lecz ten nie wyraził zgody na przedłużenie tego okresu.

2.  Przepisy ustawy nie wyłączają możliwości badania, oceny i wyboru oferty, której termin związania upłynął. Pomimo upływu terminu związania ofertą można zawrzeć umowę w sprawie zamówienia publicznego. Upływ terminu związania ofertą powoduje jedynie, że wykonawca nie ma obowiązku zawarcia umowy, a co za tym idzie - nie ponosi negatywnych konsekwencji nie zawarcia umowy.

W związku z powyższym nie mogło być mowy, aby istniały podstawy do umorzenia postępowania skargowego. Skarżący miał interes prawny w tym, aby sąd zmienił orzeczenie Izby i uznał wykluczenie go z postępowania za bezzasadne, a w konsekwencji oferta jako najniższa cenowo uznana musiała zostać za najkorzystniejszą.

Stwierdzenie zaś przez Sąd Okręgowy naruszenia przepisów ustawy przez Zamawiającego (z uwagi na zawarcie już umowy) stanowi podstawę/uprawnienie do dochodzenia odszkodowania.

Nie jest także możliwe - co do zasady - umorzenie postępowania bez uchylenia/zmiany orzeczenia KIO. Wynika to z art. 198f ust. 3 Pzp, który brzmi następująco:

Jeżeli odwołanie zostaje odrzucone albo zachodzi podstawa do umorzenia postępowania, sąd uchyla wyrok lub zmienia postanowienie oraz odrzuca odwołanie lub umarza postępowanie .

Zgodnie z art. 198a ust. 2 Pzp, w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego o apelacji, jeżeli przepisy niniejszego rozdziału nie stanowią inaczej.

s

Abstrahując od faktu uregulowania tej materii w ustawie Pzp to art. 386 § 3 k.p.c. ma odpowiednio podobne brzmienie:

Jeżeli pozew ulega odrzuceniu albo zachodzi podstawa do umorzenia postępowania, sąd drugiej instancji uchyla wyrok oraz odrzuca pozew lub umarza postępowanie .

Sąd Okręgowy nie bez przyczyny posłużył się wyżej sformułowaniem „co do zasady". Możliwe jest bowiem umorzenie postępowania skargowego z uwagi zbędność/bezprzedmiotowość wydania wyroku i bez konieczności uchylania orzeczenia KIO.

Sąd Okręgowy przywołuje w tym miejscu uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 14 października 2005 roku w sprawie rozpoznania skargi na wyrok zespołu arbitrów w sytuacji zawarcia umowy o zamówieniu publicznym (sygn. III CZP 73/05):

Zawarcie przez zamawiającego z wykonawcą umowy na wykonanie prac stanowiących przedmiot zamówienia publicznego nie stanowi przeszkody w rozpoznaniu przez sąd skargi na orzeczenie Zespołu Arbitrów, wydane po rozpoznaniu odwołania innego uczestnika przetargu, chyba że umowa została wykonana. Kontrola taka staje się bezprzedmiotowa w razie, gdyby zdarzyło się, że umowa została wykonana. Wówczas postępowanie ze skargi podlegałoby umorzeniu, a kwestionującemu wynik przetargu uczestnikowi pozostawałaby droga dochodzenia ewentualnych roszczeń odszkodowawczych.

Reasumując powyższe wywody, skarga mogła zostać merytorycznie rozpoznana i tak też uczynił Sąd Okręgowy.

Skarga - jako oczywiście uzasadniona - zasługiwała na uwzględnienie. Zaskarżone orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej nie mogło się ostać w obrocie prawnym, w jakimkolwiek zakresie.

Sąd Okręgowy nie aprobuje w przytłaczającym zakresie rozumowania KIO, w składzie wydającym rzeczone postanowienie z dnia 29 września 2016 r. (KIO (...)). Przywołane przez Izbę podstawy prawne odrzucenia odwołania Konsorcjum (...) z całą pewnością nie zaistniały.

W uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia powołano się na art. 189 ust. 2 pkt 2 i 5 Pzp.

Gwoli przypomnienia, te przepisy ustawy brzmią następująco:

Art. 189 ust. 2 Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że:

Pkt 2) - odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony;

Pkt 5) - odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.

KIO stwierdziło, że zarzut odnoszący się do czynności wykluczenia Konsorcjum (...) z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego był skierowany wobec czynności, która została wykonana zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu wniesionym w sprawie KIO (...), a zarzuty w tym odwołaniu przedstawione zostały w całości uwzględnione przez Zamawiającego, co znajduje potwierdzenie w orzeczeniu Izby wydanym w tej sprawie.

Konsekwencją takiego stanu - zdaniem Izby - począwszy od tej czynności dokonanej w wykonaniu uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania (KIO (...)),

Konsorcjum (...) zostało pozbawione uprawnienia do wnoszenia jakichkolwiek innych odwołań w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w których dotychczas uczestniczyło, jako wykonawca nie posiada bowiem statusu aktywnego wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonego przez Zamawiającego.

Krajowa Izba Odwoławcza, nieprawidłowo zastosowała ustawę Prawo zamówień publicznych. Odczytała normy prawne zawarte w art. 189 ust. 2 pkt 2 oraz pkt 5 Pzp, jakby oderwane były od pozostałych przepisów tego aktu prawnego, który ma swoją systematykę i kolejne przepisy są powiązane z przepisami wcześniejszymi. W związku z powyższym powyższe normy prawne nie mogą być oderwane od art. 186, a konkretnie jego ust. 1 - 4, które w momencie orzekania Izby miały brzmienie następujące (podkreślenia poniższe - Sądu Okręgowego):

Ust. 1. Zamawiający może wnieść odpowiedź na odwołanie. Odpowiedź na odwołanie wnosi się w formie pisemnej łub ustnie do protokołu.

Ust. 2. W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu .

Ust. 3. Jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego. Izba umarza postępowanie, ą zamawiający wykonuje, powtarza łub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu .

Ust. 3a. W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów .

Ust. 4. Jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, wniesie sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części, gdy odwołujący nie wycofa pozostałych zarzutów odwołania, Izba rozpoznaje odwołanie .

Z przywołanych wyżej ustępów art. 186 Pzp jasno - zdaniem SO - wynika, że Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, które uwzględnił w odpowiedzi na odwołanie wyłącznie wtedy gdy Izba umorzyła postępowanie odwoławcze na skutek braku istnienia sprzeciwu, czy to z uwagi na brak wykonawcy występującego po stronie Zamawiającego, czy to z uwagi na niezłożenie sprzeciwu przez takiego wykonawcę, który tym samym zaakceptował stanowisko Zamawiającego.

Jeśli natomiast sprzeciw zostanie skutecznie wniesiony wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości (jak to było w sprawie KIO (...)), to Izba ma obowiązek rozpoznania odwołania.

Czy KIO wydała postanowienie o umorzeniu postępowania w sprawie KIO (...). W żadnym wypadku - słusznie uznając, iż sprzeciw Konsorcjum (...) skutecznie pozbawił uznanie przez Zamawiającego zarzutów odwołania jakiegokolwiek prawnego znaczenia. KIO w tym postępowaniu rozpoznała merytorycznie odwołanie poprzez jego oddalenie.

Nie znajduje więc oparcie w faktach stwierdzenie Izby, iż uwzględnione zarzuty odwołania znajdowały potwierdzenie w orzeczeniu Izby. Było całkowicie odwrotnie. Wyrok Izby brzmiał - oddala odwołanie, dlatego też z całą pewnością Zamawiający nie był zobligowany jego treścią do wykluczenia Konsorcjum (...) i odrzucenia jego oferty.

Uczynił to błędnie interpretując prawo, a KIO to swoim orzeczeniem usankcjonowała. Sąd Okręgowy nie mógł tego zaaprobować.

W związku z powyższym należało, zgodnie z art. 198f ust. 2 Pzp rozpoznać odwołanie i rozstrzygnąć czy ww. czynności Zamawiającego były zasadne, czy też nie znajdowały podstawy prawnej.

Zamawiający podejmując decyzję o wykluczeniu Skarżącego konsorcjum kierował się przekonaniem, iż ten wykonawca/oferent złożył w dniu 5 sierpnia 2016 r. oświadczenie zawierające nieprawdziwe informacje, które miały wpływ na wynik prowadzonego postępowania o zamówienie publiczne. Te nieprawdziwe oświadczenie miało być zawarte w piśmie pełnomocnika partnera konsorcjum - (...), w którym stwierdzono, iż ta Korporacja „nie zalega z uiszczeniem należności publiczno-prawnych, w tym należnych podatków, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych".

Zamawiający twierdził, że swoją decyzję oparł na dokumentach urzędowych przedłożonych przez Konsorcjum (...) na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą (KIO (...)) w dniu 12 sierpnia 2016 r. oraz przy piśmie z dnia 19 sierpnia 2016 r., z których wynikało istnienie zaległości ww. Korporacji w regulowaniu podatków. Zaległość, zdaniem Zamawiającego istniała w dniu 22 lipca 2016 r. oraz w dniu 8 i 11 sierpnia 2016 r. (k. 148).

Postępowanie skargowe przed Sądem Okręgowym potwierdziło stanowisko Odwołującego/Skarżącego, że nie istniały w jakimkolwiek okresie zaległości podatkowe (...). Dowodem wykazującym ten stan rzeczy było pismo urzędowe Państwowej Służby Fiskalnej Ukrainy Zarządu Głównego Państwowej Służby Fiskalnej w K. (k. 84-85 i jej tłumaczenie przysięgłe na k. 86-87).

Z pisma tego wynika, że od 07 lipca 2016 roku, na zintegrowanej karcie płatnika podatku od wartości dodanej figurowała zaległość (kara grzywny) na kwotę 1 393,35 (...) (ukraińska hrywna), która była spowodowana błędem technicznym podczas sporządzania decyzji podatkowej wydanej przez Zarząd Główny Państwowej Służby Fiskalnej w K.. Błędne zadłużenie zostało anulowane w dniu 12 sierpnia 2016 r. i według stanu na dzień 12 września 2016 r. zaległości nie było, co więcej Korporacja ta miała nadpłatę na ten dzień wynoszącą 69 838,80 (...).

Znamienne jest, iż w momencie podejmowania (wrzesień 2016 r.) tej daleko idącej w skutkach decyzji, Zamawiający nie zweryfikował czy informacje podawane wcześniej przez Konsorcjum (...) znajdują swoje potwierdzenie w rzeczywistości. Tymczasem, jak wynika z przytoczenia powyższych faktów, zaległość w systemie fiskalnym Ukrainy funkcjonowała błędnie w dniu 11 sierpnia 2016 r., lecz już następnego dnia została anulowana.

Konsekwencją powyższego, decyzje Zamawiającego nie znajdowały oparcia w powołanych przez niego przepisach ustawy Pzp. Skarżący nie powinien był zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta odrzucona.

Sąd Okręgowy nie mógł jednak uwzględnić wniosków wyartykułowanych w pierwotnej treści odwołania, albowiem był związany faktem zawarcia umowy przez Zamawiającego z wybranym przez niego oferentem, wynika to z art. 198f ust. 2 Pzp w zw. z art. 192 ust. 3 pkt 3 Pzp.

Sąd mógł jedynie - uwzględniając skargę - stwierdzić naruszenie wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy i to uczynił w I. sentencji wyroku z 26 września 2017 r.

O kosztach postępowania odwoławczego i skargowego (pkt II. i III.) orzeczono na podstawie art. 198f ust. 5 Pzp. Zamawiający jako strona przegrywająca postępowanie odwoławcze i skargowe była zobowiązana do zwrotu:

>

uiszczonego przez Konsorcjum (...) wpisu od odwołania - 20 000,00 zł;

>

uiszczonej przez Konsorcjum (...) opłaty od skargi - 100 000,00 zł;

>

kosztów zastępstwa prawnego w postępowaniu skargowym - 7 200,00 zł.

Wysokość tych kosztów wynika z § 2 pkt 7 w zw. z § 10 ust. 1 Rozporządzeniu Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (w brzmieniu z przed nowelizacji z 27 października 2016 r., skarga wniesiona została 10 dni wcześniej - k. 48)

Sąd Okręgowy w Warszawie od dawna bowiem prezentuje pogląd, iż nie ma sprawy podobnej do spraw z zakresu skarg na orzeczenie KIO. Ustawodawca jednocześnie nie przewidział stawek dla radców prawnych/adwokatów do tej kategorii spraw.

Dlatego też zasądzone koszty są szacowane w oparciu o wartość przedmiotu sporu, który w tym wypadku został utożsamiony z wartością przedmiotu zamówienia (także przez samego Skarżącego - k. 49), która wynosiła prawie 200 000 000,00 zł.

SSO Anna Gałas SSO Monika Skalska SSO Wiktor Piber