Pełny tekst orzeczenia

Formularz UK 2

Sygnatura akt

IV Ka 459 / 19

Załącznik dołącza się w każdym przypadku. Podać liczbę załączników:

1

1.  CZĘŚĆ WSTĘPNA

0.11.1. Oznaczenie wyroku sądu pierwszej instancji

Wyrok Sądu Rejonowego w Tomaszowie Maz. Z dnia 21 lutego 2019 r. w sprawie II K 419 / 18

0.11.2. Podmiot wnoszący apelację

☐ oskarżyciel publiczny albo prokurator w sprawie o wydanie wyroku łącznego

☐ oskarżyciel posiłkowy

☐ oskarżyciel prywatny

☒ obrońca

☐ oskarżony albo skazany w sprawie o wydanie wyroku łącznego

☐ inny

0.11.3. Granice zaskarżenia

0.11.3.1. Kierunek i zakres zaskarżenia

☒ na korzyść

☐ na niekorzyść

☒ w całości

☐ w części

☐

co do winy

☐

co do kary

☐

co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia

0.11.3.2. Podniesione zarzuty

Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji

☐

art. 438 pkt 1 k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu

☐

art. 438 pkt 1a k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazany
w art. 438 pkt 1 k.p.k., chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu

☒

art. 438 pkt 2 k.p.k. – obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia

☒

art. 438 pkt 3 k.p.k. – błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia,
jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia

☒

art. 438 pkt 4 k.p.k. – rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka

☐

art. 439 k.p.k.

☐

brak zarzutów

0.11.4. Wnioski

☐

uchylenie

☒

zmiana

2.  Ustalenie faktów w związku z dowodami przeprowadzonymi przez sąd odwoławczy

0.12.1. Ustalenie faktów

0.12.1.1. Fakty uznane za udowodnione

Lp.

Oskarżony

Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi

Dowód

Numer karty

M. M.

- ustalenie wysokości szkody wyrządzonej wskutek przypisanego M. M. czynu na kwotę 6505,62 złotych

- montaż drzwi w stanie nieuszkodzonym;

- stosowanie wielowarstwowego sposobu montażu ściennych płyt karton – gipsowych przez oskarżonego

opinia biegłego C. J.

zeznania świadka J. T.

409 – 428, 450 odwrót – 451 odwrót

k. 382 odwrót – 383 odwrót

0.12.1.2. Fakty uznane za nieudowodnione

Lp.

Oskarżony

Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi

Dowód

Numer karty

0.12.2. Ocena dowodów

0.12.2.1. Dowody będące podstawą ustalenia faktów

Lp. faktu z pkt 2.1.1

Dowód

Zwięźle o powodach uznania dowodu

zeznania świadka J. T.

Opinia biegłego C. J.

Nie ma podstaw, aby zarzucić świadkowi relacjonowania w/w faktów wbrew obiektywnej rzeczywistości

Opinia nie jest dotknięta żadnym z mankamentów, o jakich stanowi przepis art. 201 kpk. Jeśli chodzi o jej pełność – opiniujący w zasadniczej i uzupełniającej opinii odniósł się do wszystkich tez, jakie podniesione zostały w postanowieniu dowodowym oraz udzielił odpowiedzi na wszystkie pytania, uwagi i zastrzeżenia, jakie oskarżony i jego obrońca formułowali po zapoznaniu się z opinią zasadniczą. Żadna z przedłożonych opiniującemu kwestii nie została bez odpowiedzi. Opinie – tak zasadnicza, jak i uzupełniająca – były jasne i wewnętrznie niesprzeczne. Biegły swoje stanowisko przedstawił sposób spójny i klarowny, pozwalający na zrozumienie wyrażonych ocen i poglądów, przy posłużeniu się rzeczowymi i logicznymi argumentami. Przedstawiony tok rozumowania nie pozostawia wątpliwości, że znany były mu cały materiał dowodowy. Przy dochodzeniu do wniosków nie pominął znaczenia żadnego istotnego dowodu.

0.12.2.2. Dowody nieuwzględnione przy ustaleniu faktów
(dowody, które sąd uznał za niewiarygodne oraz niemające znaczenia dla ustalenia faktów)

Lp. faktu z pkt 2.1.1 albo 2.1.2

Dowód

Zwięźle o powodach nieuwzględnienia dowodu

.  STANOWISKO SĄDU ODWOŁAWCZEGO WOBEC ZGŁOSZONYCH ZARZUTÓW i wniosków

Lp.

Zarzut

1.  zarzut mogącej mieć wpływ na treść orzeczenia obrazy przepisów prawa procesowego – art. 4 kpk, 7 kpk, 410 kpk oraz 193 § 1 kpk w zw. z art. 201 kpk

2.  zarzut błędnych ustaleń faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, mogących mieć wpływ na jego treść;

3.  zarzut rażącej surowości wymierzonych oskarżonym kar;

☐ zasadny

☒ częściowo zasadny

☐ niezasadny

☐ zasadny

☒ częściowo zasadny

☐ niezasadne

☐ zasadny

☒ częściowo zasadny

☐ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny

Ad. zarzutów z punktu 1. i 2. – w zakresie odnoszącym się do oskarżonego M. M..

Zasadnie zauważał skarżący, iż przedmiotem procesu nie była kwestia istnienia podstaw oraz określenia zakresu ewentualnej cywilnej odpowiedzialności odszkodowawczej w związku z realizacją przyjętego przez M. M. zobowiązania przeprowadzenia prac remontowo - budowlanych, lecz wypowiedzenie się, czy w związku z ich wykonaniem i rozliczeniem oskarżony zrealizował znamiona występku z art. 286 § 1 kk. Tymczasem zaskarżony wyrok zdaje się być oparty o automatyzm rozumowania, że skoro oskarżony swoje zobowiązanie wykonał w sposób nienależyty, zaś pobrane przez niego wynagrodzenie było nieadekwatnie – także z uwagi na jakość wykonanych prac – wysokie, to również szkodę stąd wynikłą definiować należy w kategoriach niekorzystnego rozporządzenia mieniem, do którego pokrzywdzony został doprowadzony wskutek jednego z oszukańczych zachowań, o jakim mowa w art. 286 § 1 kk. Tak przyjęty automatyzm jest nieuprawniony. Wykonanie prac w sposób niezgodny z szeroko rozumianą „ sztuką budowlaną ” ( dającą się wyinterpretować z odpowiednich przepisów, norm technicznych, czy choćby ogólnie przyjętych standardów jakości dla tego typu robót ), nawet jeśli determinować będzie bezsporną cywilną odpowiedzialność odszkodowawczą po stronie wykonawcy, nie musi oznaczać podstaw do równoczesnego pociągnięcia go do odpowiedzialności karnej w oparciu o art. 286 § 1 kk. Wspomniane w zdaniu poprzednim reżimy odpowiedzialności w sposób istotny się bowiem od siebie różnią. Zaktualizowanie się pierwszego z nich ustawodawca co do zasady ( o ile z czynności prawnej lub przepisu ustawy nie wynika nic innego ) uzależnił jedynie od wykazania, że wyrządzające szkodę niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania wynikało z niezachowania przez wykonawcę należytej staranności ( art. 472 kc ) – „ zwykłej ”, tj. określanej z uwzględnieniem zwykłego jej miernika ( art. 355 § 1 kc) lub miernika podwyższonego, w związku z prowadzeniem działalności gospodarczej ( art. 355 § 2 kc ). To zaś oznacza, iż odpowiedzialność ta wchodzi w grę nie tylko w wyniku umyślnych działań lub zaniechań skutkujących nienależytym wykonaniem zobowiązania, ale również w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa ( wina nieumyślna ). Tymczasem przy odpowiedzialności za występek z art. 286 § 1 kk ustawodawca postawił zdecydowanie wyżej postawiony próg, wymagając udowodnienia sprawcy nie tylko tego, że uzyskując zawyżone wynagrodzenie działał na szkodę drugiej strony, ale nadto, że czynił to w sposób oszukańczy ( przy wykorzystaniu jednego z trzech opisanych w tym przepisie sposobów ) i wyłącznie umyślnie z zamiarem bezpośrednim. To zaś oznacza, że odpowiedzialności tej wymykać będą się te przypadki, gdy wyrządzające szkodę nieprawidłowe wykonanie prac wynikało np. z nieuświadomienia przez wykonawcę braku dostatecznej wiedzy i umiejętności co do możliwości takiego wykonania prac, który byłby zgodny ze sztuką budowlaną oraz standardami jakości. Zestawiając wyjaśnienia oskarżonego, tłumaczące powody wykonania prac w taki, a nie inny sposób, z wymową opinii biegłych, wnosić raczej należy, iż oskarżony tkwił w takim właśnie nieuświadomionym, lecz błędnym przekonaniu, iż zastosowane przez niego rozwiązania techniczne oraz sposób ich wykonania są właściwe ( por. też konkluzje ustnej biegłego C. J. ). Nie ma miarodajnych dowodów pozwalających na wnioskowanie, iż oskarżony zakwestionowane przez biegłych prace od strony ich zgodności ze sztuką budowlaną realizował w sposób znamienny wolą i chęcią ich wykonania w sposób wadliwy. W takim zaś przypadku ( w tym zakresie ) jego odpowiedzialność może być kształtowana jedynie na płaszczyźnie cywilnej – np. w oparciu o przysługujące pokrzywdzonemu roszczenie o stosownego obniżenie wynagrodzenia, czy w przypadku tzw. wad usuwalnych – o usunięcie usterek na koszt wykonawcy. Na podobnej płaszczyźnie rozważać także należało kwestię nieuporządkowania przez oskarżonego placu budowy i materiałów porozbiórkowych po zakończeniu prac.

Przez pryzmat znamion występku z art. 286 § 1 kk nie można również kwalifikować tego, iż oskarżony część materiałów wykorzystanych do prac nie nabywał w punktach, w których ich ceny są zazwyczaj najniższe ( tzw. marketach budowlanych ), zaś wynikłą stąd nadwyżką w ich cenie finalnie obciążona została osoba pokrzywdzona. Nie kwestionując, iż rzetelny wykonawca przy wyborze rodzaju wykorzystywanych materiałów oraz miejsca ich zakupu ( jeśli taki wybór został mu pozostawiony ) powinien uwzględniać interes zamawiającego, pamiętać należało o tym, że do znamion występku z art. 286 § 1 kk należy także działanie w celu osiągnięcia korzyści majątkowej. W omawianym natomiast przypadku oskarżony na wyborze takiego, a nie innego miejsca nabywania materiałów sam żadnej korzyści sobie nie przysparzał. Dlatego płynący stąd wniosek o braku należytej dbałości o interesy nabywcy usługi może co najwyżej stanowić podstawę do ubiegania się o odszkodowanie na drodze cywilnej.

Z kolei dokonywane pod kątem formalnoprawnym zastrzeżenia co do prawidłowości dokumentowania zakupów narzędzi i materiałów oraz sposobu wystawienia zamawiającemu dokumentu stanowiącego podstawę do rozliczeń za wykonane prace ( mając na uwadze, iż oskarżony działał w ramach zarejestrowanej działalności gospodarczej ) same w sobie nie były czynnościami, które usługobiorcę prowadziły do pokrzywdzenia. Kwestie te, jako sprowadzające się do zagadnień prawidłowości rozliczania przez oskarżonego podatku VAT, nie pozostają w bezpośrednim związku z zarzutem stawianym mu w niniejszej sprawie.

Mając na uwadze treść zeznań J. T. ( por. przedstawiony wyżej fragment uzasadnienia poświęcony ustaleniom poczynionym przez sąd odwoławczy na tej podstawie ) oraz opinię biegłego C. J. z opisu czynu przypisanego oskarżonemu wyeliminowany został zarzut stosowania przez oskarżonego w toku prac materiałów niepełnowartościowych. Z resztą w kontekście znamion występku z art. 286 § 1 kk zarzut wykorzystywania materiałów gorszych jakościowo byłby skuteczny o tyle, o ile poza doprowadzeniem pokrzywdzonego do niekorzystnego rozporządzenia mieniem, łączyłby się z działaniem wykonawcy ukierunkowanym na osiągnięcie korzyści majątkowej ( np. poprzez obciążenie pokrzywdzonego wyższą ceną, aniżeli ta, za którą wykonawca materiały faktycznie nabywał, przy jednoczesnym wprowadzaniu go w błąd lub wykorzystania błędu, iż ta wyższa cena jest pochodną takiej ich jakości, jaką w rzeczywistości materiały te się nie wykazywały ).

Postawiony w apelacji zarzut wyrokowania przy wykorzystaniu wniosków wypływających z opinii biegłego D. R. uznać należało za uzasadniony o tyle, że opinia ta niemal w całości koncentrowała się do omówienia zagadnień przydatnych dla rozstrzygnięć natury stricte cywilnoprawnej, tj. dla potrzeb ustaleń, czy w świetle okoliczności, w jakich doszło do przyjęcia, zrealizowania i rozliczenia przyjętego przez oskarżonego zlecenia istniały podstawy do uznania tego zlecenia jako wykonanego w sposób nienależyty. Jak jednak wyżej już zostało to zasygnalizowane, rozstrzygnięcie tych okoliczności nie jest jeszcze wystarczające dla wypowiedzenia się w przedmiocie kwestii odpowiedzialności karnej oskarżonego. W związku z powyższym na etapie postępowania odwoławczego został dopuszczony i przeprowadzony dowód z opinii innego biegłego, przy sprofilowaniu tez dowodowych w sposób pozwalający ocenić, czy poza nienależytym wykonaniem umowy oskarżony dopuścił się również zachowań kwalifikowanych w kategoriach występku z art. 286 § 1 kk. Opinia biegłego D. R. została przez sąd odwoławczy wykorzystana w takim zakresie, w jakim zawierała wyniki oględzin miejsca prac wykonanych przez oskarżonego. C. J., z przyczyn racjonalnie wytłumaczonych, od oględzin takich zasadnie odstąpił.

Sąd odwoławczy uznał natomiast, iż zarzuty skarżącego są nieskuteczne w odniesieniu do zaliczenia przez oskarżonego na poczet pobranego przez niego wynagrodzenia kosztów nabycia wskazywanych przez biegłego narzędzi na łączną kwotę 659,93 złotych. Były to bowiem zakupy przedmiotów, które wykonawca nabywa dla siebie na użytek wykonania prac, a nie na własność zamawiającego. Całościowego przerzucanie kosztów związanych z nabyciem tych narzędzi nie sposób oceniać w kategoriach niedopatrzenia, czy nieświadomego działania na niekorzyść usługobiorcy. W tożsamy sposób należało potraktować nabycie przez niego 22 opakowań kleju po 25 kilogramów każdy w sytuacji, gdy do wykonanych prac mogło dojść do jego zużycia w ilości nie przekraczającej 80 kg ( co daje podstawę do wnioskowania, że nadwyżka została zagospodarowana przez oskarżonego dla swoich potrzeb na rachunek osoby pokrzywdzonej ze szkodą obliczoną na 441,61 złotych ). Kolejne oszukańcze doprowadzenie osoby pokrzywdzonej do niekorzystnego rozporządzenia mieniem wiązać należało ze sposobem rozliczenia prac montażu płyt kartowo – gipsowych oraz prac malarskich. O ile na błąd skutkujący niedokładnością pomiarów oskarżony mógłby się powoływać przy stosunkowo niewielkim zawyżeniu obmiarów w przypadku ułożenia okładzin ceramicznych oraz podłogi, to tego rzędu wyjaśnieniami nie można już tłumaczyć wyliczenia wynagrodzenia w związku z rażącym zawyżeniem obmiarów powierzchniowych odnoszących się do położenia płyt kartonowo – gipsowych oraz do prac malarskich. W pierwszym przypadku oskarżony do rozliczeń przedstawił wykonanie prac na powierzchni 100 metrów kwadratowych w sytuacji, gdy rzeczywista powierzchnia ograniczała się do 62,57 metrów ( obmiar zawyżony aż o 37,43 metry kwadratowe ). Przyjmując za biegłym, iż za uczciwe byłoby zastosowanie w związku z wykonaniem montażu tych płyt bezpośrednio do podłoża średniej stawki, jaką przyjmuje się dla województwa (...), tj. w kwocie 18,12 złotych za metr kwadratowy, oskarżony w sposób oszukańczy doprowadził osobę pokrzywdzoną do niekorzystnego rozporządzenia mieniem na kwotę 4866,24 złotych ( iloczyn 62,57 metrów kwadratowych i stawki 18,12 złotych za jeden metr daje kwotę 1133,76 złotych w sytuacji, gdy oskarżony zażądał i pobrał z tego tytułu wynagrodzenie w kwocie 6000 złotych ). W przypadku zaś prac malarskich ich wykonanie ograniczone było do powierzchni 62,57 metrów kwadratowych, zaś oskarżony do rozliczeń przedstawił malowanie 80 metrów. Przyjmując za biegłym za uczciwą za malowanie podłoży gipsowych średnią stawkę przyjmowaną dla województwa (...) na kwotę 4,91 złotych, oskarżony wyłudził kwotę 537,84 złotych ( iloczyn 62,57 metrów kwadratowych i stawki 4,91 złotych za jeden metr daje kwotę 262,16 złotych w sytuacji, gdy oskarżony zażądał i pobrał z tego tytułu wynagrodzenie w kwocie 800 złotych ).

Ad. zarzutów z punktu 1. i 2. – w zakresie odnoszącym się do oskarżonej S. S..

Wbrew twierdzeniom skarżącego, przeprowadzone przed sądem I instancji dowody wskazują na jej winę w kontekście charakteru przypisanego czynu oraz jego kwalifikacji prawnej. Ocena dowodów zaprezentowana przez sąd I instancji nie jest ani dowolna, ani nielogiczna, nie pozostaje też w sprzeczności z doświadczeniem życiowym, zaś poczynione na tej podstawie ustalenia faktyczne nie budzą zastrzeżeń sądu odwoławczego. Oskarżona nie był w stanie rozliczyć kwot wydatkowanych na rzecz pokrzywdzonej w sposób równoważący wysokość gotówki pobranej z jej rachunku bankowego. Wyłaniająca się z tego zestawienia tak znacząca różnica mogła zatem zostać uznana przez sąd jako podstawa do wyprowadzenia wniosku o przywłaszczeniu nadwyżki. Prezentowana przez oskarżoną wersja w takim zakresie, w jakim nie znajdowała oparcia w udowodnionej wysokości kwot wyłożonych na potrzeby pokrzywdzonej, słusznie została przez sąd I instancji potraktowana jako na tyle oderwana od logiki i doświadczenia życiowego, żeby pominąć ją przy czynieniu ustaleń faktycznych. Choć losu nadwyżki pobranej gotówki nie da się odtworzyć, to jednak mając na uwadze w/w kryteria przyjąć należało, iż oskarżona w bliżej nieznany sposób rozporządziła nią na swój użytek.

Ad. zarzutu z punktu 3.

Zarzut został uwzględniony częściowo – w zakresie odnoszącym się do oskarżonego M. M. w związku z wyeliminowaniem części zachowań ocenionych przez sąd I instancji jako oszukańcze oraz w związku z ustaleniem wyrządzonej przez niego szkody w rozmiarze niższym, aniżeli wskazany w zaskarżonym wyroku. W pozostałej części apelacja, koncentrując się na eksponowaniu okoliczności, które winny na etapie wymiaru kary przemawiać na korzyść oskarżonych – i które z resztą sąd I instancji brał pod rozwagę i należycie doszacował – nie może przesłaniać charakteru tych, które działają w kierunku przeciwnym. W szczególności zaś nie sposób było nie zauważać wysokości kwot stanowiących szkodę oraz tego, że wyrządzono ją osobie w tak trudnej sytuacji życiowej, przy wykorzystaniu jej nieporadności i nadużyciu zaufania, jakim obdarzyła oskarżonych. W tym świetle ani rodzaj, ani rozmiar orzeczonych kar nie może być rozważany w kategoriach kar rażąco surowych.

Wniosek

Wniosek o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uniewinnienie tego oskarżonych od zarzuconych im czynów

Wniosek o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez złagodzenie wymierzonych oskarżonym kar

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

☐ zasadny

☒ częściowo zasadny

☐ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania wniosku za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny.

z powodów wyżej opisanych

4.  OKOLICZNOŚCI PODLEGAJĄCE UWZGLĘDNIENIU Z URZĘDU

1.

Zwięźle o powodach uwzględnienia okoliczności

5.  ROZSTRZYGNIĘCIE SĄDU ODWOŁAWCZEGO

0.15.1. Utrzymanie w mocy wyroku sądu pierwszej instancji

0.11.

Przedmiot utrzymania w mocy

Za wyjątkiem ustaleń odnoszących się do wysokości wyrządzonej przez M. M. szkody oraz wymierzonej mu kary.

Zwięźle o powodach utrzymania w mocy

Z powodów wyżej opisanych.

0.15.2. Zmiana wyroku sądu pierwszej instancji

0.0.11.

Przedmiot i zakres zmiany

Ustalenia faktyczne odnoszące się do wysokości wyrządzonej przez M. M. szkody oraz rozmiar wymierzonej mu kary.

Zwięźle o powodach zmiany

Opisano powyżej.

0.15.3. Uchylenie wyroku sądu pierwszej instancji

0.15.3.1. Przyczyna, zakres i podstawa prawna uchylenia

1.1.

☐ art. 439 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

2.1.

☐ art. 437 § 2 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

3.1.

Konieczność umorzenia postępowania

☐ art. 437 § 2 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia i umorzenia ze wskazaniem szczególnej podstawy prawnej umorzenia

4.1.

☐ art. 454 § 1 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

0.15.3.2. Zapatrywania prawne i wskazania co do dalszego postępowania

0.15.4. Inne rozstrzygnięcia zawarte w wyroku

Punkt rozstrzygnięcia z wyroku

Przytoczyć okoliczności

6.  Koszty Procesu

Punkt rozstrzygnięcia z wyroku

Przytoczyć okoliczności

7.  PODPIS