Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 6 czerwca 2019 roku

Sąd Okręgowy w Lublinie XI Wydział Karny Odwoławczy w składzie:

Przewodniczący SSO Dorota Dobrzańska

Protokolant Julia Biegaj

przy udziale Prokuratora Jacka Kuźmy

po rozpoznaniu dnia 6 czerwca 2019 roku

sprawy M. F. (1) syna S. i A. z domu O. urodzonego (...) w L.

oskarżonego z art. 13 § 1 kk w zw. z art. 286 § 1 kk

na skutek apelacji wniesionych przez prokuratora i obrońcę

od wyroku Sądu Rejonowego w Radzyniu Podlaskim

z dnia 24 stycznia 2019 roku sygn. akt. II K 461/17

I.  zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że:

1.  za podstawę orzeczonej grzywny przyjmuje art. 33 § 2 kk;

2.  wysokość opłaty ustala na 780 (siedemset osiemdziesiąt) złotych;

II.  w pozostałej części wyrok utrzymuje w mocy;

III.  zasądza od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa za postępowanie odwoławcze 780 (siedemset osiemdziesiąt) złotych opłaty oraz 50 (pięćdziesiąt) złotych tytułem zwrotu wydatków.

XI Ka 407/19 Uzasadnienie

Wyrokiem z dnia 24 stycznia 2019 r. Sąd Rejonowy w Radzyniu Podlaski po rozpoznaniu sprawy M. F. (1) uznał go za winnego 12 czynów z art. 286§1 kk i przyjmując konstrukcję ciągu czynów skazał go na karę roku pozbawienia wolności, której wykonanie zawiesił warunkowo na okres 3 lat, w oparciu o art. 71§1 kk wymierzył grzywnę 200 stawek dziennych po 15 zł każda, zobowiązał do pisemnego informowania sądu o przebiegu okresu próby co 6 miesięcy, rozstrzygnął o kosztach procesu.

Od powyższego orzeczenia apelację wywiodła zarówno obrońca jak i prokurator. Ponieważ prokurator nie złożył wniosku o uzasadnienie, Sąd Okręgowy odniesie się tylko do środka odwoławczego pochodzącego od obrońcy.

Skarżąca zarzuciła obrazę przepisów postępowania mającą wpływ na treść wyroku, a to art. 4 i 7 kpk poprzez naruszenie zasady swobodnej oceny materiału dowodowego w zakresie zeznań D. K., pominięcie faktu złożenia przez świadków pisemnych oświadczeń o zapoznaniu się z warunkami oferty oraz prawie odstąpienia od umowy, zgłaszania roszczeń i pretensji dopiero po nakładaniu kar umownych prze dotychczasowego operatora. Nadto podniosła naruszenie art. 5§2 kpk poprzez rozstrzygnięcie niedających się usunąć wątpliwości co do rzeczywistej roli M. F. (1) przy zawieraniu umów o usługi telekomunikacyjne na niekorzyść oskarżonego. Obrazy art. 424§1 kpk autorka apelacji upatrywała w nieodniesieniu się w uzasadnieniu wyroku do rzeczywistej niekorzystności umów i odmówieniu wiary wyjaśnieniom oskarżonego.

W punkcie II apelacji obrońca zarzuciła błąd w ustaleniach faktycznych mający wpływ na treść wyroku, polegający na przyjęciu, że M. F. (1) przywożąc do podpisania umowy z operatorem N. (...)określonym osobom, dopuścił się oszustwa. Dalej pojawił się zarzut obrazy art. 5§2 kpk przy ocenie zeznań M. C., W. K. i S. B., bowiem uczestniczyli oni w postępowaniu o wykroczenie przeciwko oskarżonemu, a jego wina w świetle tych zeznań jest co najmniej wątpliwa.

W punkcie III znalazł się zarzut obrazy prawa materialnego tj. niewłaściwego zastosowania art. 286§1 kpk (zapewne chodziło o kodeks karny) do stanu faktycznego.

W ostatnim punkcie obrońca podniosła rażącą niewspółmierność kary.

Wskazując na powyższe autorka apelacji wnosiła o uniewinnienie od popełnienia zarzucanego mu czynu, ewentualnie uchylenie wyroku i umorzenie postępowania.

S ąd Okręgowy zważył, co następuje.

Apelacja nie zasługiwała na uwzględnienie.

Skonstruowana została chaotycznie, poszczególne zarzuty przenikają się, nie są oparte na właściwych podstawach. Usiłując jednak nieco uporządkować tok rozumowania skarżącej, rozpocząć trzeba od zarzutów najbardziej chybionych.

Nie ma mowy o obrazie art. 424§1 kpk, gdyż przepis ten dotyczy elementów uzasadnienia, które wszak tworzone jest po wydaniu wyroku. Zatem niedoniesienie się do jakieś kwestii, w oczekiwanym przez skarżącego zakresie, nigdy nie będzie miało wpływu na treść wyroku. Dla porządku tylko należy przypomnieć, że Sąd Rejonowy dość szeroko przeanalizował, na czym polegała niekorzystność po stronie pokrzywdzonych, niepowiązana ze szkodą majątkową. Nawiązując zaś do wtrętu, gdzie obrońca twierdzi, iż Sąd zmieniając kwalifikację i przyjmując dokonanie oszustwa nie wskazał motywów swojego rozstrzygnięcia, to odesłać należy na stronę 9 jego uzasadnienia.

Nie bardzo wiadomo, co ma na myśli apelująca stawiając tezę o rozstrzygnięciu niedających się usunąć wątpliwości odnoszących się faktycznej treści umowy o współpracy i pełnomocnictwa na niekorzyść M. F.. Naruszenie tego przepisu jest możliwe tylko i wyłącznie w sytuacji, gdy sąd orzekający w sprawie rzeczywiście powziął wątpliwości co do treści ustaleń faktycznych lub wykładni prawa i wobec niemożliwości ich usunięcia rozstrzygnął je na niekorzyść oskarżonego. W niniejszej sprawie Sąd Rejonowy w żadnym miejscu nie zasygnalizował swoich wątpliwości i Sąd odwoławczy nie dostrzegł ich w trakcie lektury pisemnych motywów. Ustalenia faktyczne w pełni odpowiadają treści dokumentów w postaci umowy agencyjnej, umowy o współpracy i pełnomocnictwa. Sąd prawidłowo ustalił również, że to w pierwszej fazie zatrudnieni przez D. K. pracownicy przeprowadzali rozmowy telefoniczne z abonentami sieci O. w taki sposób, by utwierdzić ich w przekonaniu, że proponowane zmiany zostaną dokonane w umowach z dotychczasowym operatorem. Czym innym jest natomiast wnioskowanie Sądu I instancji o zawinieniu M. F. (1) przy zawieraniu umów z poszczególnymi osobami, albowiem na tym polu Sąd analizował dowody osobowe i można byłoby stawiać ewentualnie zarzut naruszenia art. 7 kpk oraz błędu w ustaleniach faktycznych. Powołanie się również na art. 5§2 kpk przy zarzucie błędu w ustaleniach faktycznych wynikającego z nieprawidłowej oceny zeznań M. C., W. K. i S. B., to pomieszanie zarzutów odwoławczych i chyba należy odczytywać to jako wątpliwości własne obrońcy. Odczytując intencję skarżącej jako zmierzającą do wykazania, że depozycje tych świadków są niewiarygodne i nie powinny być podstawą ustaleń faktycznych (czyli de facto obrazy art. 7 kpk), Sąd Okręgowy stwierdza, że argument aktywnego uczestniczenia (w roli chyba również świadków) w postępowaniu wykroczeniowym w żaden sposób nie przekonuje, a w uzasadnieniu środka odwoławczego próżno szukać szerszego wywodu w tej materii. Podsumowując tę część – obraza art. 5§2 kpk nie miała miejsca.

Odnośnie do zarzutu obrazy prawa materialnego, to wyłożyć trzeba, iż można go postawić, gdy skarżący nie kwestionuje ustaleń faktycznych, a przecież obrońca M. F. (1) podważa na różny sposób wyciągnięte przez Sąd Rejonowy wnioski przy ocenie materiału dowodowego. Przywołać w tym miejscu można postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 4 grudnia 2018r. w sprawie II KK 239/18 (LEX), w którym stwierdzono: ”W świetle utrwalonego orzecznictwa obraza prawa materialnego może polegać na błędnej wykładni zastosowanego przepisu, zastosowaniu nieodpowiedniego przepisu, a także niezastosowaniu określonego przepisu w sytuacji, gdy jego zastosowanie jest obowiązkowe. Obraza prawa materialnego może być podstawą zaskarżenia jedynie wtedy, gdy ma ona charakter samoistny. Oznacza to, że naruszenie prawa materialnego polega na jego wadliwym zastosowaniu bądź niezastosowaniu w orzeczeniu, które oparte jest na trafnych i niekwestionowanych ustaleniach faktycznych. Nie można więc mówić o obrazie prawa materialnego w sytuacji, gdy wadliwość orzeczenia w tym zakresie jest wynikiem błędnych ustaleń faktycznych przyjętych za jego podstawę lub naruszenia przepisów procesowych (zob. S Zabłocki (w:) Kodeks postępowania karnego. Komentarz (red.) S. Gostyński, Warszawa 2004, Tom III, s. 111)”.

Z tego względu Sąd Okręgowy nie uwzględnił zarzutu obrazy art. 286§1 kk.

Przechodząc do zarzutów dotyczących naruszenia zasad oceny dowodów (art. 7 kpk) oraz błędu w ustaleniach faktycznych w zakresie wyzyskania błędu lub wprowadzenia w błąd pokrzywdzonych przy zawarciu umów na świadczenie usług telekomunikacyjnych, zważyć należało, co następuje.

Nie złamał Sąd I instancji reguł swobodnej oceny dowodów przy ocenie zeznań D. K. dając mu wiarę. W istocie nie wiadomo, o co chodzi autorce apelacji, bo przecież nie doszło do „uznania, że oskarżony miał obowiązek objaśniania warunków zawieranych umów” w następstwie oparcia się na zeznaniach wskazanego świadka. Ustalenia faktyczne wyłożone przez Sąd Rejonowy nie pozostawiają wątpliwości, że depozycje K. posłużyły do odtworzenia jego własnych działań, a także zatrudnionych przez niego konsultantów do rozmów telefonicznych. Natomiast w zakresie dotyczącym M. F. (1) Sąd wykorzystał wyłącznie zeznania mówiące o zawarciu umowy o współpracy z 9.09.2015r. Pozostaje zagadką, skąd obrońca zaczerpnęła podstawy do postawienia omawianego zarzutu.

Kolejny zarzut naruszenia reguł swobodnej oceny dowodów poprzez pominięcie faktu złożenia pisemnych oświadczeń przez świadków o zapoznaniu się z warunkami oferty, prawie do odstąpienia od umowy oraz zgłaszania ich roszczeń i pretensji dopiero po nakładaniu kar umownych przez dotychczasowego operatora, został rozwinięty w uzasadnieniu środka odwoławczego. Obrońca nie chce dostrzec jednak, że Sąd I instancji miał w polu widzenia treść dostarczonych dokumentów, baczył natomiast dodatkowo na dowody osobowe. I tak na str. 6 - 8 uzasadnienia przywołał te relacje klientów, do których bezpośrednio docierał M. F. (1) i utwierdzał ich w przekonaniu, że przywiózł do podpisu umowę z O., w przypadku K. K. potwierdził, że „będzie taniej”. Te okoliczności pozwoliły na wyprowadzenie prawidłowego wniosku, że oskarżony miał świadomość treści rozmów telefonicznych prowadzonych przez konsultantów i w większości przypadków wyzyskiwał błąd klientów, natomiast sam wprowadził w błąd 2 osoby. Autorka apelacji w żaden sposób nie podważyła ani wiarygodności źródłowych dowodów osobowych, ani słuszności wniosków Sądu I instancji. Sprzeczne z przytoczonymi ustaleniami pozostaje twierdzenie, że M. F. (1) nie znał warunków umów, nie wiedział, że klienci nie są świadomi zmiany operatora, a jego wizyta u klienta ograniczała się do spisania umowy i zostawienia kompletu dokumentów.

Jeśli chodzi o błąd w ustaleniach faktycznych przy ocenie, że doszło do realizacji znamion oszustwa, to w rzeczy samej jest wyprowadzony z omówionego wyżej, subiektywnego założenia obrońcy. W tej sytuacji zarzut ten jest chybiony.

Ubocznie zasygnalizować wypada (bo nie jest to przedmiotem zarzutu apelacyjnego), że nie mogło być mowy o ewentualnej realizacji przez M. F. (1) znamion wykroczenia z art. 139 a czy 139 b (art. 139 k.w. dawno został uchylony), albowiem nie ma cech podmiotu indywidualnie oznaczonego w tym przepisie. Podmiotem wykroczeń określonych w tych przepisach może być tylko osoba podejmująca opisane w nich zachowania w zakresie działalności swojego przedsiębiorstwa. Jak wynika z art. 43 ¹ k.c., przedsiębiorcą jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna, o której mowa w art. 33 ¹ § 1 , prowadząca we własnym imieniu działalność gospodarczą lub zawodową. W przypadku sprawstwa wykroczeń stypizowanych w art. 139a § 1, 3 i 4 k.w. w grę wchodzi, co oczywiste, tylko odpowiedzialność będących przedsiębiorcami osób fizycznych. Natomiast odpowiedzialności za omawiane wykroczenia nie poniesie np. pracownik przedsiębiorstwa upoważniony do zawierania umów z konsumentami, nie podejmuje on bowiem opisanych w art. 139a zachowań w zakresie działalności swojego przedsiębiorstwa (i art. 139a nie zawiera regulacji analogicznej do tych ujętych w art. 138b § 2 czy art. 138c § 4 ) – vide uwagi Komentarza pod red. T. Bojarskiego, LEX.

Ostatni z zarzutów opiera się o podstawę z art. 438 pkt 4 kpk. Argumenty skarżącego stanowią własną ocenę dolegliwości kary, natomiast w żadnej mierze nie sięgają do dyrektyw z art. 53 kk. Sąd Rejonowy w Radzyniu Podlaskim należycie umotywował taki a nie inny wymiar kary. Dolna granica zagrożenia przewidziana w art. 286§1 kk (wyłącznie karą pozbawienia wolności) to 6 miesięcy. Orzeczona zatem kara niewiele ją przekraczająca, z dobrodziejstwem warunkowego zawieszenia wykonania, nie razi surowością. Ugruntowane jest stanowisko takie jak zaprezentował choćby Sąd Najwyższy w wyroku z 30.9.2003 r, SNO 56/03, Legalis, gdzie stwierdził: „Nie każda nietrafność wymiaru kary uzasadnia zmianę orzeczenia. Zmianę taką uzasadnia jedynie "rażąca niewspółmierność", będąca istotną różnicą między karą wymierzoną przez sąd I instancji, a taką karą jaką należałoby orzec w instancji odwoławczej w następstwie prawidłowego rozważenia i uwzględnienia wszystkich okoliczności, które powinny mieć zasadniczy wpływ na wymiar kary. Różnica ocen, o której wyżej mowa, musi być zasadniczej natury, a więc taka, która czyni, że dotychczasowa kara nie może być w żadnej mierze zaakceptowana.”

Na koniec Sąd Okręgowy zwraca uwagę autorce środka odwoławczego, że oczekiwanie, iż sąd orzekający zastosuje art. 14§1 i 2 (chodziło zapewne o fakultatywne nadzwyczajne złagodzenie kary lub odstąpienie od wymierzenia), czy też tego nie uzasadnił, w sytuacji, gdy w wyroku nie przyjął konstrukcji usiłowania, pozostaje poza elementarną wiedzą prawniczą.

W tym stanie wyrok został zmieniony jedynie w zakresie postulowanym przez prokuratora, albowiem apelacja przez niego wniesiona była zasadna.

Konsekwencją nieuwzględnienia apelacji obrońcy było obciążenie oskarżonego kosztami sądowymi postępowania odwoławczego na podstawie art. 634 kpk (wniesione zostały 2 środki odwoławcze i nie ma zastosowania art. 636§1 kpk).