Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 12 lutego 2019 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie, XVII Wydział Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów

w składzie:

Przewodnicząca: SSO Ewa Malinowska

protokolant: protokolant sądowy Joanna Nande

po rozpoznaniu 12 lutego 2019 r. w Warszawie na rozprawie

sprawy z powództwa (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. (poprzednio: (...) Spółka Akcyjna z siedzibą w W.)

przeciwko Prezesowi Urzędu Regulacji Energetyki

o czasowe zwolnienie z obowiązku świadczenia usług dystrybucji paliw gazowych

na skutek odwołania powoda od decyzji Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki z 22 sierpnia 2017 r. znak: (...)

1.  oddala odwołanie;

2.  zasądza od powoda (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. na rzecz pozwanego Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki kwotę 720 (siedemset dwadzieścia) złotych tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego.

SSO Ewa Malinowska

Sygn. akt XVII AmE 92/18

UZASADNIENIE

Decyzją z 22 sierpnia 2017 r., znak: (...) działając na podstawie art. 4h ust. 3 i 4 w związku z art. 30 ust 1 ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. - Prawo energetyczne (dalej: PE), oraz art. 104 k.p.a., po rozpatrzeniu wniosku przedsiębiorstwa (...) Spółka Akcyjna z siedzibą w W. o czasowe zwolnienie z obowiązku świadczenia usług dystrybucji paliw gazowych na zasadach określonych w art 4 ust. 2 PE, Prezes Urzędu Regulacji Energetyki odmówił przedsiębiorstwu energetycznemu udzielenia przedmiotowego zwolnienia.

(decyzja, k. 5-14)

Odwołanie od powyższej decyzji wniosła Spółka (...), zaskarżając decyzję w całości oraz wnosząc o jej zmianę w całości i wydanie decyzji o treści zgodnej z wnioskiem powoda z 11 stycznia 2017 r., tj. udzielenia czasowego zwolnienia obowiązku świadczenia usług dystrybucji paliw fazowych na zasadach określonych w art. 4 ust. 2 PE do dnia 31 grudnia 2017 r. Strona wniosła również o zasądzenie od pozwanego na jej rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. Zaskarżonej decyzji zarzucono:

1)  art. 4h PE poprzez uznanie, że wydanie czasowego zwolnienia z obowiązku świadczenia usług dystrybucji paliw gazowych na zasadach określonych w art. 4 ust. 2 PE nie jest możliwe w przypadku gdy umowy z klauzulą „bierz lub płać” zostały zawarte po dniu wejścia w życie dyrektywy 2003/55/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26 czerwca 2003 r. dotyczącej wspólnych zasad rynku wewnętrznego gazu ziemnego i uchylającej dyrektywę 98/30/WE;

2)  naruszenie § 38 rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 2 lipca 2010 r. w sprawie szczegółowych warunków funkcjonowania systemu gazowego w zw. z art. 4h PE, poprzez uznanie, że przepisy tego rozporządzenia umożliwiają powodowi odmowę wpuszczenia do instalacji skroplonego gazu ziemnego gazu o niewłaściwej jakości, a w konsekwencji błędne uznanie, że w przedmiotowej sprawie brak jest podstaw do wydania czasowego zwolnienia z obowiązku świadczenia usług dystrybucji na zasadach TPA z uwagi na konieczność ochrony interesów odbiorców;

3)  art. 7 w zw. z art. 77 i 80 k.p.a., poprzez błędną ocenę materiału dowodowego, a w konsekwencji błędne ustalenie stanu faktycznego i uznanie, że brak jest podstaw do czasowego zwolnienia powoda z obowiązku świadczenia usług dystrybucyjnych paliw gazowych na zasadach określonych w art. 4 ust. 2 PE.

(odwołanie, k. 15-23).

W odpowiedzi na odwołanie Prezes URE wniósł o oddalenie odwołania oraz zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

(odpowiedź na odwołanie, k. 36-45).

Sąd Okręgowy ustalił następujący stan faktyczny:

(...) Spółka Akcyjna z siedzibą w W. (dalej: Spółka (...), Spółka (...)) jest przedsiębiorstwem zintegrowanym pionowo, w rozumieniu art. 3 pkt 12a PE, prowadzącym działalność gospodarczą w zakresie dystrybucji oraz obrotu paliwami gazowymi (gaz E, gaz L. i gaz L.). Działalność Spółki (...) w zakresie rozprowadzania gazu do obiorców końcowych prowadzona jest należącymi do Spółki sieciami, zlokalizowanymi na obszarze województw: (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...)- (...), (...), (...)- (...) i (...). System dystrybucyjny Spółki (...) jest zasilany z systemu przesyłowego (...) S.A., systemu dystrybucyjnego (...) Sp. z o.o. oraz z należących do Spółki instalacji skroplonego gazu ziemnego L. System dystrybucyjny powodowej Spółki nie stanowi jednolitej całości, lecz szereg niezależnych i często niepołączonych ze sobą sieci dystrybucyjnych. Odbiorcami gazu w sieci Spółki (...) są zarówno odbiorcy przemysłowi, jak i gospodarstwa domowe.

dowód: okoliczności bezsporne; Wniosek o czasowe zwolnienie z obowiązku świadczenia usług dystrybucji paliw gazowych na zasadach określonych w art. 4 ust. 2 ustawy Prawo energetyczne, k. 1-6 akt admin.

(...) Spółka Akcyjna z siedzibą w W. została przekształcona w trybie art. 551 i nast. ksh w spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, na podstawie uchwały nadzwyczajnego walnego zgromadzenia Spółki (...) S.A. z 21 maja 2018 r. Nowa spółka została wpisana do Rejestru Przedsiębiorców KRS 30 maja 2018 r., natomiast (...) S.A. została prawomocnie wykreślona z tego rejestru 7 lipca 2018 r.

dowód: fakty znane Sądowi z urzędu; Informacja odpowiadająca opisowi aktualnemu z KRS (...)Sp. z o.o., k. 56-62.

W grudniu 2016 r. do Spółki (...) wpłynęły wnioski (...) Sp. z o.o. oraz (...) Sp. z o.o. o zawarcie umów o świadczenie usług dystrybucji. Podmioty te, dzięki zawartym umowom dystrybucji, mały zamiar prowadzić obrót paliwem gazowym na obszarze sieci dystrybucyjnej Spółki (...), w charakterze alternatywnych - względem tej Spółki – sprzedawców gazu. Pismami z 3 stycznia 2017 r. (...) poinformowała wnioskodawców o czasowym braku możliwości świadczenia na ich rzecz usług dystrybucji z uwagi na to, że może to skutkować powstaniem po stronie Spółki negatywnych konsekwencji finansowych i ekonomicznych.

dowód: okoliczności bezsporne; Wniosek o czasowe zwolnienie z obowiązku świadczenia usług dystrybucji paliw gazowych na zasadach określonych w art. 4 ust. 2 ustawy Prawo energetyczne, k. 1-6 akt admin.; pismo Spółki (...) z 19.05.2017 r., k. 23-36 akt admin.

W piśmie z 11 stycznia 2017 r. Spółka (...) wystąpiła do Prezesa URE z wnioskiem o czasowe zwolnienie, do dnia 31 grudnia 2017 r., z obowiązku świadczenia usług dystrybucji na zasadach określonych w art. 4 ust. 2 PE, tj. obowiązku udostępniania systemu dystrybucyjnego wszystkim zainteresowanym podmiotom, w zgodzie z zasadą TPA. Wnioskiem tym zostały objęte Spółki (...) Sp. z o.o. oraz (...) Sp. z o.o. Spółka (...) wniosła również o objęcie zakresem tego wniosku zawieszenia prawa dostępu do jej sieci dystrybucyjnej podmiotom, które złożyły do niej wnioski o zawarcie umowy o świadczenie usług dystrybucji w toku poprzednich postępowań prowadzonych przez Prezesa URE w trybie art. 4h ust 3 i 4 PE z wniosku Spółki, a które zakończyły się odmownymi decyzjami Prezesa URE z 6 listopada 2015 r. i z 29 sierpnia 2016 r., tj. (...) S.A., (...) Sp. z o.o., (...) S.A., (...) sp. z o.o., (...) sp. z o.o., (...) S.A., (...) S.A. Natomiast pismem z 19 lipca 2017 r. Spółka (...) wniosła o rozpatrzenie w toku postępowania administracyjnego także odmowy świadczenia usług dystrybucji na rzecz (...) dla firm S.A.

dowód: okoliczności bezsporne; Wniosek o czasowe zwolnienie z obowiązku świadczenia usług dystrybucji paliw gazowych na zasadach określonych w art. 4 ust. 2 ustawy Prawo energetyczne, k. 1-6 akt admin.; pisma Spółki (...) z 19.05.2017 r., k. 23-36 akt admin. oraz z 19.07.2017 r., k. 481 akt admin.

Spółka (...) osiągnęła przychody ze sprzedaży w roku 2016 w wysokości (...) zł, a w roku 2015 w wysokości (...) zł. Zysk netto wyniósł (...) zł w 2016 r. i (...) zł w roku 2015 r. Koszty własny sprzedaży wyniósł (...) zł w 2016 r. oraz (...) zł w 2015 r. Na koniec 2016 r. Spółka miała zaciągnięte zobowiązania długoterminowe na kwotę (...) zł, a na koniec 2015 r. rzędu (...) zł. Z kolei zobowiązania krótkoterminowe wyniosły (...) zł w 2016 r. i (...) zł w roku 2015. Wskaźnik zysku operacyjnego EBIT Spółki wyniósł w 2015 roku (w tys. zł) (...), a w 2016 roku (...), wskaźnik bieżącej płynności wyniósł w 2015 roku (...) a w 2016 roku (...). Z kolei wskaźnik płynności szybkiej kształtował się na poziomie (...) w 2015 r. oraz (...) w 2016 r., a wskaźnik wypłacalności gotówkowej wyniósł (...)w 2015 r. i (...) w 2016 r.

dowód: Sprawozdanie finansowe za rok 2016, k. 43-45, 395-420 akt admin.; pismo Spółki (...) z 19.05.2017 r., k. 23-36 akt admin.

Spółka (...) zakupuje gaz od trzech dostawców: (...), (...), (...). W roku 2017 największy wolumen gazu L. został zakontraktowany od (...) i (...), natomiast blisko 95% gazu E zostało zakontraktowane od spółki powiązanej kapitałowo w tym czasie z (...), tj. (...). Całkowity wolumen dostaw gazu E, L. i L. w 2017 r. wyniesie ok. 908 983 240 kWh. Przy tak ustalonym poziomie zamówionego (...) Spółka (...) jest zobowiązany do odebrania 748 058 157 kWh gazu (tj. ok. 82% ilości zamówionej) w celu uniknięcia ponoszenia opłaty ToP.

dowód: Załącznik nr 1 (gaz nabywany przez (...)) do pisma Spółki (...) z 19.05.2017 r., k. 37-38 akt admin.

W czasie rozstrzygania przez Prezesa URE wniosku o czasowe zwolnienie z obowiązku świadczenia usług dystrybucji paliw gazowych, Spółka (...) była stroną następujących umów sprzedaży gazu, zawierających klauzulę ToP:

1)  umowy zawarte z (...) S.A. :



na zakup skroplonego gazu ziemnego L.nr (...) z punktami odbioru w O. i G., umowa z 30 grudnia 2016 r. obowiązująca do 31 grudnia 2018 r. ( dowód: umowa z aneksem, k. 140-141, 143 akt admin.);



na zakup gazu L.z punktem odbioru (...) w Ś., umowa z 31 marca 2017 r. obowiązująca do 31 grudnia 2017 r. ( dowód: umowa wraz z porozumieniem do niej, k.125-139 akt admin).;



na zakup gazu zaazotowanego Lw nr (...) z punktem odbioru gazu W. z systemu dystrybucyjnego, umowa z 11 sierpnia 2008 r. obowiązująca na czas nieoznaczony ( dowód: umowa wraz z aneksami, k. 174-189, 191-198 akt admin.);



na zakup gazu E nr (...) z punktem odbioru gazu G., W., L., B., T. z systemu przesyłowego, z 21 grudnia 2007 r. obowiązująca do 1 października 2017 r. ( dowód: umowa wraz z załącznikami i aneksami, k. 47-82, 146-153 akt admin.);

2)  umowa zawarta z (...) na zakup gazuL. nr (...) z punktem odbioru w K., umowa z 9 grudnia 2013 r. obowiązująca do 31 grudnia 2019 r. ( dowód: umowa wraz z aneksami i załącznikami oraz uwierzytelnionym tłumaczeniem aneksu nr (...) do umowy, k. 284-299, 479 akt admin.);

3)  umowy zawarte z (...) S.A. :



na zakup gazu L.z punktem odbioru w Z. i R., umowa z 26 września 2012 r. obowiązująca na czas nieokreślony ( dowód: umowa z załącznikami wraz z uwierzytelnionym tłumaczeniem, k. 246-283 akt admin.),



umowa na zakup gazu E z 11 maja 2007 r., zawarta według standardu EFET - potwierdzenia transakcyjne zawierane są na okresy roczne ( dowód: umowa z załącznikami wraz z uwierzytelnionym tłumaczeniem, k. 199-245 akt admin.).

Klauzule ToP, zawarte w wymienionych umowach, nakładają na (...) obowiązek odebrania następujących minimalnych ilości rocznych gazu:



dla umów dotyczących skroplonego gazu ziemnego (L.)

- w umowach z (...) 75% ilości gazu L. zakontraktowanych na dany rok,

- w umowie z (...)- 75% ilości gazu L. zakontraktowanych na dany rok,

- w umowie z (...) S.A. - 80% ilości gazu L. zakontraktowanego na dany rok;



dla umów dotyczących gazu ziemnego Lw i E:

- w umowach z (...) 90% ilości gazu Lw i 100% ilości gazu E zakontraktowanych na dany rok,

- w umowie z (...) S.A. - 90% ilości gazu E.

P. międzysystemowe systemu dystrybucyjnego Spółka (...) z operatorami innych systemów oraz zdolności przesyłowe i ich wykorzystanie przedstawiają się następująco:

dowód: pismo Spółki (...) z 19.05.2017 r., k. 23-36 akt admin.

Zdolności przesyłowe i ich wykorzystanie dla obszarów zasilanych gazem L. prezentują się następująco:

dowód: pismo Spółki (...) z 19.05.2017 r., k. 23-36 akt admin.

Na potrzeby postępowania administracyjnego Spółka (...) przeanalizowała jedynie wariant utraty wszystkich odbiorców przyłączonych do sieci (...) uzasadniając to tym, że nie dysponuje wiedzą o liczbie odbiorców, którzy rozważają ewentualne skorzystanie z prawa do zmiany sprzedawcy. Według Spółki, istnieje realne ryzyko utraty przez nią całkowitej marży z tytułu działalności w zakresie sprzedaży gazu ziemnego odbiorcom przyłączonym do systemu dystrybucyjnego zasilanego z krajowego systemu gazowego w wysokości do (...)tyś. zł i do (...) tyś. zł dla gazu L.oraz zapłata kar z tytułu klauzul „take or pay” w wysokości (...) tyś. zł z tytułu zakupu gazu na potrzeby odbiorców przyłączonych do systemu dystrybucyjnego zasilanego z krajowego systemu gazowego (gaz E i Lw) i (...) tyś. zł z tytułu zakupu gazu na potrzeby odbiorców przyłączonych do systemu dystrybucyjnego zasilanego z instalacji L.. W następstwie powyższego, zdaniem Spółki, wynik netto oraz wskaźnik zysku operacyjnego EBIT mogą potencjalnie ulec pogorszeniu o (...)tyś. zł, a płynność finansowa Spółki zostałaby znacząco zaburzona, w rezultacie czego nie byłaby ona w stanie wywiązywać się ze swoich zobowiązań, nie posiadałaby środków na zapłatę ToP oraz nie byłaby w stanie prowadzić działalności inwestycyjnej. Spółka przedstawiła ten wariant przy założeniu, iż nie istnieją możliwości odsprzedaży nadwyżek gazu sieciowego oraz gazu L. poza własną siecią Spółki, zatem nie zostały założone żadne przychody z tego tytułu.

dowód: Wniosek o czasowe zwolnienie z obowiązku świadczenia usług dystrybucji, k. 1-6 akt admin.; pismo Spółki (...) z 19.05.2017 r., k. 23-36 akt admin.

Decyzją z 22 sierpnia 2017 r. Prezes URE odmówił udzielenia Spółce (...) czasowego zwolnienia z obowiązku świadczenia usług dystrybucji paliw gazowych. Orzeczenie to zostało zaskarżone do tutejszego Sądu w ramach niniejszego postępowania.

Powyżej opisany stan faktyczny Sąd ustalił w oparciu o twierdzenia stron i wyżej wskazane dowody, zgromadzone w toku postępowania sądowego i administracyjnego. Sąd przyznał moc dowodową wszystkim zebranym w sprawie dokumentom, które nie były kwestionowane przez strony, a i Sąd nie znalazł podstaw, aby odmówić im mocy dowodowej.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Odwołanie podlegało oddaleniu.

Jedną z podstawowych zasad świadczenia usług sieciowych, obejmujących przesyłanie, dystrybucję i magazynowanie paliw gazowych, jest prawo dostępu każdego zainteresowanego uczestnika rynku do istniejącej infrastruktury sieciowej na transparentnych i niedyskryminujących zasadach (tzw. zasada dostępu stron trzecich, ang. Third Party Access – TPA). Służy to realizacji prawa do wyboru dowolnego sprzedawcy paliwa gazowego przez odbiorcę przyłączonego do sieci gazowej. Celem wskazanej zasady, wyrażonej w art. 4 ust. 2 ustawy Prawo energetyczne, jest stymulowanie rozwoju konkurencji na rynkach powiązanych ze zmonopolizowanymi rynkami przesyłu lub dystrybucji paliw gazowych właśnie przez zapewnienie uprawnionym odbiorcom możliwości realizacji zasady swobody umów zobowiązaniowych poprzez wybór osoby kontrahenta. Zasada TPA umożliwia odbiorcy końcowemu uzyskanie dostępu do rynku obrotu paliwami gazowymi, a tym samym zmianę dotychczasowego sprzedawcy oraz zakup paliw gazowych od wybranego dostawcy, w tym bezpośrednio od wytwórcy. Zapewnienie dostępu do sieci przesyłowych i dystrybucyjnych stanowi podstawę niezależnej regulacji prokonkurencyjnej w sektorach gospodarki stanowiących do niedawna monopole naturalne, zaś podstawowym instrumentem realizacji tejże regulacji jest właśnie zasada dostępu stron trzecich. Zasada ta stanowi instrument regulacji, pozwalający na ingerencję w przysługujące przedsiębiorstwu energetycznemu uprawnienia właścicielskie oraz w jego prawo do swobody podejmowania i prowadzenia działalności gospodarczej (zob. Z. Muras, R. Trypens, A. Falecki, M. Mordwa [w:] red. M. Swora, Z. Muras, Prawo energetyczne - Tom I – Komentarz, Warszawa 2016, s. 493 i 502; I. Szwedziak-Bork, O rzeczywistej potrzebie stosowania zasady TPA w ciepłownictwie, internetowy Kwartalnik Antymonopolowy i Regulacyjny 2015, nr 3(4), dostępny na stronie: www.ikar.wz.uw.edu.pl).

Omawiana zasada nie ma jednak charakteru bezwzględnego. Jeden z wyjątków, stanowiący przykład zwolnienia z mechanizmu konkurencyjnego rynku, przewidziano w art. 4h PE, zgodnie z którym przedsiębiorstwo energetyczne wchodzące w skład przedsiębiorstwa zintegrowanego pionowo może odmówić świadczenia usługi przesyłania, dystrybucji lub transportu gazu ziemnego, usługi magazynowania lub usługi skraplania gazu ziemnego, jeżeli świadczenie tych usług może spowodować dla przedsiębiorstwa zintegrowanego pionowo trudności finansowe lub ekonomiczne związane z realizacją zobowiązań wynikających z uprzednio zawartych umów przewidujących obowiązek zapłaty za określoną ilość gazu ziemnego, niezależnie od ilości pobranego gazu, lub gdy świadczenie tych usług uniemożliwia wywiązanie się przedsiębiorstwa zintegrowanego pionowo z obowiązków w zakresie ochrony interesów odbiorców i ochrony środowiska (ust. 1). Wskazany przepis przewiduje możliwość uzyskania przez przedsiębiorstwo energetyczne, funkcjonujące w ramach przedsiębiorstwa zintegrowanego pionowo, czasowego zwolnienia od wymogu stosowania zasady dostępu stron trzecich w stosunku do zarządzanych przez nie sieci/instalacji. Stosownie do art. 4h ust. 2 PE, odmawiając świadczenia usługi przesyłania, dystrybucji lub transportu gazu ziemnego, usługi magazynowania lub usługi skraplania gazu ziemnego, z powodów określonych w ust. 1, przedsiębiorstwo jest zobowiązane do niezwłocznego wystąpienia z wnioskiem do Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki o czasowe zwolnienie z obowiązków określonych w art. 4 ust. 2, art. 4c, art. 4d ust. 1 oraz art. 4e ust. 1 lub ograniczenie tych obowiązków, podając uzasadnienie odmowy. Natomiast w art. 4h ust. 3 i 4 PE przewidziano, że Prezes Urzędu, na podstawie uzasadnionego wniosku, może, w drodze decyzji, czasowo zwolnić z obowiązków, o których mowa w art. 4 ust. 2, art. 4c, art. 4d ust. 1 oraz art. 4e ust. 1, nałożonych na przedsiębiorstwo energetyczne zajmujące się przesyłaniem, dystrybucją lub transportem gazu ziemnego, magazynowaniem, skraplaniem lub regazyfikacją skroplonego gazu ziemnego lub ograniczyć te obowiązki, a podejmując decyzję w tym zakresie bierze pod uwagę:

1) ogólną sytuację finansową przedsiębiorstwa, o którym mowa w ust. 1;

2) daty zawarcia umów i warunki, na jakich umowy zostały zawarte;

3) wpływ postanowień umów na sytuację finansową przedsiębiorstwa, o którym mowa w ust. 1, oraz odbiorców;

4) stopień rozwoju konkurencji na rynku paliw gazowych;

5) realizację obowiązków wynikających z ustawy;

6) podjęte działania mające na celu umożliwienie świadczenia usług, o których mowa w ust. 1;

7) wpływ tej decyzji na prawidłowe funkcjonowanie i rozwój rynku paliw gazowych;

8) stopień połączeń systemów gazowych i ich współdziałanie.

Mając na uwadze, że Prezes URE wydaje decyzję o czasowym zwolnieniu przedsiębiorcy energetycznego z obowiązku świadczenia usług przesyłania, dystrybucji czy magazynowania gazu ziemnego na zasadzie TPA, po uzgodnieniu stanowiska z Komisją Europejską (zob. art. 4h ust. 5, 6 i 7 PE), to przy rozpoznawaniu wniosku o czasowe zwolnienie organ regulacyjny winien uwzględnić także kryteria weryfikowane przez Komisję, a wskazane w art. 48 ust. 3 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/73/WE z 13 lipca 2009 r. dotyczącej wspólnych zasad rynku wewnętrznego gazu ziemnego i uchylającej dyrektywę 2003/55/WE (Dz. U. UE L, nr 211, s. 94), do których należą:

a) cel, jakim jest osiągnięcie konkurencyjnego rynku gazu;

b) konieczność wypełniania obowiązków użyteczności publicznej i zapewnienia bezpieczeństwa dostaw;

c) pozycję przedsiębiorstwa gazowego na rynku gazu i rzeczywisty stan konkurencji na tym rynku;

d) stopień trudności gospodarczych i finansowych napotykanych przez przedsiębiorstwa gazowe i przedsiębiorstwa przesyłowe lub przez uprawnionych odbiorców;

e) daty podpisania oraz warunki danej umowy lub danych umów, w tym również stopień, w jakim dostosowują się one do zmian na rynku;

f) starania podjęte w celu rozwiązania problemu;

g) stopień, w jakim w chwili podjęcia danych zobowiązań typu „bierz-lub-płać”, przedsiębiorstwo mogło w sposób rozsądny przewidzieć, mając na uwadze przepisy niniejszej dyrektywy, zaistnienie prawdopodobieństwa pojawienia się poważnych trudności;

h) poziom połączeń systemu z innymi systemami oraz poziom interoperacyjności tych systemów; oraz

i) skutki, jakie odstępstwo mogłoby mieć dla właściwego stosowania niniejszej dyrektywy w odniesieniu do skutecznego funkcjonowania rynku wewnętrznego gazu ziemnego.

Wprowadzenie przez ustawodawcę wskazanego czasowego zwolnienia z obowiązków podyktowane było umożliwieniem przedsiębiorstwu energetycznemu realizacji uprzednio zawartych umów z klauzulą „bierz lub płać” (ang. take or pay – ToP; zgodnie z tą klauzulą odbiorca jest zobowiązany do odbioru określonej ilości gazu i zapłaty za odebrany gaz lub zapłacenia części umówionej ceny w razie nieodebrania zakontraktowanego paliwa), które wobec liberalizacji rynku stały się mało konkurencyjne w stosunku do ofert innych podmiotów korzystających z możliwości dostępu do infrastruktury na zasadzie TPA. W następstwie otwarcia rynku paliw gazowych i udostępnienia infrastruktury zainteresowanym tym podmiotom (użytkownikom systemu), przedsiębiorstwo zasiedziałe, które wcześniej posiadało na rynku pozycję monopolistyczną lub dominującą, może bowiem utracić dotychczasowych odbiorców i nie być w stanie odsprzedać zakontraktowanego wcześniej surowca, narażając się tym samym na zaistnienie negatywnych skutków finansowych związanych z klauzulą „bierz lub płać” (zob. A. Falecki, M. Mordwa [w:] op. cit., s. 562). Zwolnienie z obowiązku świadczenia usług na zasadzie TPA ma więc zminimalizować negatywne następstwa finansowe kontraktów, w których zastrzeżono przedmiotową klauzulę. Rozwiązanie to ma wszakże charakter wyjątkowy, zatem powinno się z niego korzystać w ostateczności, tj. w sytuacji braku innych rozwiązań, ingerujących w mniejszym zakresie w rynek paliw gazowych. W tym kontekście warto również zauważyć, że decyzja Prezesa URE o czasowym zwolnieniu z obowiązków wymienionych w art. 4h PE jest decyzją uznaniową, a nie związaną, na co wskazuje użycie przez ustawodawcę w ust. 3 przywołanego przepisu, sformułowania „ może w drodze decyzji, czasowo zwolnić z obowiązków”.

Rozpatrywana sprawa dotyczy zasadności odmowy udzielenia Spółce (...) przez Prezesa URE czasowego zwolnienia z obowiązku świadczenia usług dystrybucji paliw gazowych do 31 grudnia 2017 r.

Sąd Okręgowy stwierdza, że Spółka (...) spełniła formalne wymogi uzyskania zwolnienia, o którym mowa w art. 4h PE. Poza sporem jest bowiem, że – po pierwsze - Spółka ta jest przedsiębiorstwem energetycznym wchodzącym w skład przedsiębiorstwa zintegrowanego pionowo; po drugie – w 2017 r. Spółka odmówiła podmiotom, planującym obrót gazem na obszarze jej sieci dystrybucyjnej, w charakterze alternatywnych - względem tej Spółki – sprzedawców gazu, zawarcia umów o świadczenie usług dystrybucji.; po trzecie – niezwłocznie po tej odmowie Spółka (...) wystąpiła do Prezesa URE z wnioskiem czasowe zwolnienie z obowiązku świadczenia ww. usługi do 31 grudnia 2017 r., z powołaniem na potrzebę realizacji kontraktów zwierających klauzulę „bierz lub płać”.

W ocenie Sądu, szczegółowa analiza merytorycznych przesłanek udzielenia przedmiotowego zwolnienia przemawia natomiast za uznaniem zaskarżonej decyzji za prawidłową. W tym miejscu wymaga podkreślenia, że w postępowaniu prowadzonym w oparciu o art. 4h PE ciężar zaprezentowania dowodów, uzasadniających czasowe zwolnienie, spoczywa na wnioskującym o nie przedsiębiorstwie. Zdaniem Sądu, w kontekście zgormadzonego w sprawie materiału dowodowego należy stwierdzić, że w analizowanym przypadku powodowy przedsiębiorca nie sprostał temu obowiązkowi dowodowemu, gdyż nie wykazał w sposób dostateczny okoliczności, które dawałyby podstawy do udzielenia wnioskowanego zwolnienia.

Odnośnie do zakwestionowanego przez powoda w ramach pierwszego zarzutu odwołania, stanowiska pozwanego o niedopuszczalności udzielenia zwolnienia z zasady TPA, w sytuacji gdy przedsiębiorstwo zawarło umowę zawierającą klauzulę „bierz lub płać” po wejściu w życie dyrektywy 2003/55/WE (tj. po 26 czerwca 2003 r.), to zdaniem Sądu, stanowisko to jest zbyt kategoryczne, za daleko idące i nie wynika ono z żadnego przepisu prawa. Nadto, skoro przepis art. 4h PE obowiązuje od 3 maja 2005 r., to zgodnie z poglądem prezentowanym przez pozwanego, udzielenie zwolnienia na zasadzie ww. przepisu nie było by możliwe także w sytuacji zawarcia umowy z klauzulą ToP przed implementowaniem dyrektywy 2003/55/WE do polskiego porządku prawnego (tj. w okresie między 26 czerwca 2003 r. a 3 maja 2005 r.). Stanowisko to należy zdecydowanie odrzucić, gdyż wymaga ono od przedsiębiorców przewidywania skutków implementowania regulacji unijnych do porządku prawnego RP jeszcze wówczas, gdy Polska nie była członkiem UE. Niezależnie jednak od powyższego należy zauważyć, że od przedsiębiorcy działającego na rynku dystrybucji i obrotu paliwami gazowymi wymaga się, aby przy wykonywaniu działalności regulowanej dokładał staranności, jaka winna cechować profesjonalnego uczestnika rynku. Wymóg zachowania przez tego rodzaju podmiot należytej staranności uzasadnia zwiększone oczekiwania co do umiejętności, wiedzy, rzetelności, zapobiegliwości, zdolności przewidywania, jak również znajomości obowiązujących przepisów prawa oraz konsekwencji wynikających z niego dla wykonywanej działalności gospodarczej. Ocena przedmiotowej staranności jest surowsza z uwagi na to, że w istotę działalności regulowanej wkomponowane jest wymaganie posiadania niezbędnej wiedzy specjalistycznej, obejmującej nie tylko czysto formalne kwalifikacje, lecz także doświadczenie wynikające z praktyki zawodowej i ustalone zwyczajowo standardy wymagań. Przedsiębiorca winien zatem, w szczególności, zachować należytą ostrożność w ocenie następujących zmian warunków rynkowych i ryzyka regulacyjnego przy podejmowaniu określonych zobowiązań i zawieraniu nowych, czy renegocjowaniu dotychczasowych, kontraktów.

Uzasadniając drugi zarzut odwołania powód wskazał na brak przepisów prawa, które określałyby parametry jakościowe dla skroplonego gazu ziemnego wprowadzanego do instalacji regazyfikacji L., co z uwagi na ograniczone możliwości weryfikacji przez powoda jakości tego rodzaju gazu przed jego wprowadzeniem do instalacji, powoduje niebezpieczeństwo naruszenia interesów odbiorców, przejawiającego się w otrzymaniu paliwa gazowego o niewłaściwych parametrach jakościowych. W takim przypadku, zdaniem powoda, spełniona została jedna z przesłanek odmowy świadczenia usług dystrybucji na zasadach TPA.

Ustosunkowując się do tego zarzutu w pierwszej kolejności należy stwierdzić, że z art. 4h ust. 1 PE faktycznie wynika, iż jedną z przesłanek zwolnienia z zasady TPA jest niemożność wywiązania się przedsiębiorstwa zintegrowanego pionowo z obowiązków w zakresie ochrony interesów odbiorców i ochrony środowiska. Niemniej jednak, wskazana wyżej przesłanka zwolnienia z obowiązku świadczenia usług w swej istocie nie ma charakteru samodzielnego, a jedynie subsydiarny, pomocniczy. Wynika to z tego, że w art. 48 przywoływanej już dyrektywy 2009/73/WE nie wymieniono ochrony interesów odbiorców i ochrony środowiska, jako okoliczności stanowiących podstawę do ubiegania się o czasowe zwolnienie z obowiązku świadczenia usług na zasadzie TPA. Tym samym, w ocenie Sądu, nie jest możliwe uzyskanie przedmiotowego zwolnienia tylko z uwagi na ochronę interesów odbiorców, czy ochronę środowiska.

Dalej, jak trafnie wskazywał pozwany, niniejsza sprawa nie dotyczy odmowy dostępu do instalacji skroplonego gazu ziemnego, lecz odmowy dostępu do sieci dystrybucyjnej Spółki (...), której niektóre fragmenty zasilane są za pośrednictwem instalacji skroplonego gazu ziemnego. Natomiast z informacji przekazanych przez Spółkę nie wynika, by podmioty ubiegające się o dostęp do jej sieci dystrybucyjnych składały też wnioski o zawarcie umowy obejmującej korzystanie z instalacji skroplonego gazu ziemnego. Wobec tego, że postępowanie w niniejszej sprawie dotyczy dostępu do sieci dystrybucyjnej, to pozwany trafnie powołał się na przepis § 38 rozporządzenia Ministra Gospodarki z 2 lipca 2010 r. w sprawie szczegółowych warunków funkcjonowania systemu gazowego, który to przepis określa parametry jakościowe paliw gazowych, które mogą być wprowadzone do systemu dystrybucyjnego, niezależnie od tego czy ten system jest zasilany z kopalni, czy z sieci przesyłowej lub dystrybucyjnej innego operatora, czy też z instalacji skroplonego gazu ziemnego. W § 39 ust. 2 rozporządzenia przyznano zaś przedsiębiorstwu energetycznemu zajmującemu się dystrybucją paliw gazowych uprawnienia do odmowy przyjęcia paliw gazowych w przypadku nie zachowania parametrów jakościowych wskazanych w § 38 tego aktu. Zatem, przedsiębiorstwo to ma kontrolę nad ryzykiem wprowadzenia do sieci dystrybucyjnej gazu o niewłaściwych normach.

Natomiast co do wskazywanych przez powoda problemów technicznych, związanych z funkcjonowaniem należącej do niego instalacji L. (m.in. brak urządzeń do pomiaru ilości gazu zatłaczanego do zbiorników w formie skroplonej, ograniczona pojemność magazynowa), to kwestie te pozostają bez znaczenia przy rozstrzyganiu o zwolnieniu z obowiązku świadczenia usług dystrybucji paliw gazowych.

Odnośnie natomiast do podniesionych w odwołaniu zarzutów naruszenia przepisów postępowania administracyjnego, Sąd Okręgowy podziela utrwalone w judykaturze stanowisko, iż zasadniczo tego typu zarzuty są nieskuteczne przed Sądem Ochrony Konkurencji i Konsumentów, ponieważ Sąd ten nie może ograniczyć sprawy wynikającej z odwołania od decyzji Prezesa Urzędu tylko do funkcji sprawdzającej prawidłowość postępowania administracyjnego, które poprzedza postępowania sądowe. Celem postępowania sądowego nie jest bowiem przeprowadzenie kontroli postępowania administracyjnego, ale merytoryczne rozstrzygnięcie sprawy, której przedmiotem jest spór między stronami powstający dopiero po wydaniu decyzji przez Prezesa Urzędu. Postępowanie sądowe przed Sądem Ochrony Konkurencji i Konsumentów jest postępowaniem kontradyktoryjnym, w którym uwzględnia się materiał dowodowy zebrany w postępowaniu administracyjnym, co nie pozbawia jednak stron możliwości zgłoszenia nowych twierdzeń faktycznych i nowych dowodów, według zasad obowiązujących w postępowaniu przed sądem cywilnym. Tutejszy Sąd jest sądem cywilnym i prowadzi sprawę cywilną, wszczętą w wyniku wniesienia odwołania od decyzji Prezesa Urzędu, w tym wypadku Urzędu Regulacji Energetyki, według reguł kontradyktoryjnego postępowania cywilnego, a nie sądem legalności decyzji administracyjnej, jak to czynią sądy administracyjne w postępowaniu sądowo-administracyjnym. Tylko takie odczytanie relacji pomiędzy postępowaniem administracyjnym i postępowaniem sądowym może uzasadniać dokonany przez racjonalnego ustawodawcę wybór między drogą postępowania cywilnego i drogą postępowania sądowo-administracyjnego dla wyjaśnienia istoty sprawy (por. np.: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 29 maja 1991 r., sygn. akt III CRN 120/91; postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 7 października 1998 r., sygn. akt I CKN 265/98; postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 11 sierpnia 1999 r., sygn. akt I CKN 351/99; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 19 stycznia 2001 r., sygn. akt I CKN 1036/98; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 września 2005 r., sygn. akt III SZP 2/05). Sąd Okręgowy uznaje, że nawet gdyby przyjąć, że w postępowaniu administracyjnym doszło do uchybień proceduralnych, to zarzuty w tym zakresie nie mogą być skuteczne, o ile uchybienia te mogą być sanowane w toku postępowania sądowego mającego na celu merytoryczne rozstrzygnięcie sporu, bowiem tutejszy Sąd zobowiązany jest do wszechstronnego zbadania wszystkich istotnych okoliczności sprawy, przy uwzględnieniu zasad rozkładu ciężaru dowodu i obowiązku stron w postępowaniu dowodowym. Niezależne jednak od powyższego, w ocenie Sądu, zaskarżona decyzja została wydana prawidłowo, po dokonaniu wnikliwego i całościowego zbadania materiału dowodowego sprawy oraz w granicach przysługującej organowi swobodnej oceny dowodów.

Jeśli chodzi o okoliczność, dotyczącą możliwości zaistnienia u powoda - w związku ze świadczeniem usług dystrybucji alternatywnym sprzedawcom gazu ziemnego - trudności finansowych lub ekonomicznych związanych z realizacją zobowiązań wynikających z uprzednio zawartych umów przewidujących klauzulę „bierz lub płać”, to należy zauważyć, że na potrzeby uzyskania czasowego zwolnienia ze świadczenia przedmiotowych usług, powodowa Spółka przeanalizowała jedynie skrajny wariant, zakładający utratę wszystkich odbiorców przyłączonych do sieci (...), uzasadniając to tym, że Spółka nie dysponuje wiedzą o liczbie odbiorców, którzy rozważają ewentualne skorzystanie z prawa do zmiany sprzedawcy. W ocenie powoda, istnieje realne ryzyko utraty przez niego całkowitej marży z tytułu działalności w zakresie sprzedaży gazu ziemnego odbiorcom przyłączonym do systemu dystrybucyjnego zasilanego z krajowego systemu gazowego w wysokości do (...) tyś. zł i do (...) tyś. zł dla gazu L. oraz zapłata kar z tytułu klauzul „bierz lub płać” w wysokości (...) tyś. zł z tytułu zakupu gazu na potrzeby odbiorców przyłączonych do systemu dystrybucyjnego zasilanego z krajowego systemu gazowego (gaz E i Lw) i (...) tyś. zł z tytułu zakupu gazu na potrzeby odbiorców przyłączonych do systemu dystrybucyjnego zasilanego z instalacji L.. W konsekwencji, zdaniem powoda, wynik netto oraz wskaźnik zysku operacyjnego EBIT mogą potencjalnie ulec pogorszeniu o (...) tyś. zł, a płynność finansowa powoda zostałaby znacząco zaburzona, w rezultacie czego nie byłby on w stanie wywiązywać się ze swoich zobowiązań, nie posiadałby środków na zapłatę ToP oraz nie byłby w stanie prowadzić działalności inwestycyjnej. W opinii Sądu, powyższe założenia są błędne, ponieważ z materiału dowodowego sprawy wynika, że w umowach zawartych z odbiorcami gazu ziemnego zawarto klauzule „bierz lub płać”, stanowiące dla powoda zabezpieczenie odbioru określonej części zakontraktowanego paliwa (zestawienie odbiorców końcowych posiadających klauzule ToP, k. 40-42 akt admin.). Tym samym, negatywne skutki, wynikające z ewentualnego zastosowania przez dostawców klauzuli ToP, powodowa Spółka może w pewnym zakresie zniwelować właśnie wykorzystaniem analogicznych klauzul zastrzeżonych w umowach zawartych z odbiorcami gazu przyłączonymi do sieci Spółki. W konsekwencji, za mało prawdopodobny należy uznać wariant, w którym na skutek wejścia na analizowany tu rynek alternatywnych sprzedawców gazu ziemnego, powód utraci wszystkich odbiorców gazu.

Nadto, jak trafnie zauważył pozwany, także powodowa Spółka może zmienić sprzedawcę paliwa gazowego - rozwiązać umowę z (...) i znaleźć tańszego dostawcę paliwa na rynku krajowym lub zagranicznym. Obniżenie kosztów uzyskania surowca pozwoli zaś na opracowanie niższej, a przez to konkurencyjnej, taryfy na sprzedaż paliw gazowych dla odbiorców przyłączonych do sieci powoda, niż taryfa uwzględniająca koszty zakupu od (...).

Dodatkowo należy wskazać, że niektóre kontrakty z klauzulą ToP przewidują możliwość odebrania nadwyżki gazu (tj. nieodebranych ilości paliwa) w okresie kolejnych trzech lat (§ 11 ust. 3 umowy nr (...) z 21.12.207 r. z (...), k. 55 akt admin; § 8 ust. 4 umowy nr (...) z 11.08.2008 r. z (...), k. 181 akt admin.), dlatego powód powinien planować swoje działania także w tej perspektywie.

Analizując podstawy udzielenia powodowi wnioskowanego zwolnienia, Prezes URE prawidłowo ocenił ogólną sytuację finansową przedsiębiorstwa, jako dobrą. Wskazują na to dane przedstawione przez powoda, z których wynika, że Spółka (...) osiągnęła w roku 2016 przychody ze sprzedaży w wysokości (...) zł, a w roku 2015 w wysokości (...) zł. Zysk netto wyniósł (...) zł w 2016 r. i (...) zł w roku 2015 r. Koszt własny sprzedaży wyniósł (...) zł w 2016 r. oraz (...) zł w 2015 r. Na koniec 2016 r. Spółka miała zaciągnięte zobowiązania długoterminowe na kwotę (...) zł, a na koniec 2015 r. rzędu (...) zł. Z kolei zobowiązania krótkoterminowe wyniosły (...) zł w 2016 r. i (...) zł w roku 2015. Wskaźnik zysku operacyjnego EBIT Spółki wyniósł w 2015 roku (w tys. zł) (...), a w 2016 roku (...), wskaźnik bieżącej płynności wyniósł w 2015 roku (...) a w 2016 roku (...). Natomiast wskaźnik płynności szybkiej kształtował się na poziomie (...) w 2015 r. oraz (...) w 2016 r., a wskaźnik wypłacalności gotówkowej wyniósł (...)w 2015 r. i (...) w 2016 r.

Niezależnie od dotychczas poczynionych uwag należy podkreślić, że ewentualne wystąpienie trudności finansowych lub ekonomicznych, pozostających w związku z realizacją zobowiązań wynikających z umów przewidujących klauzulę „bierz lub płać”, jest jedną z wielu przesłanek warunkujących udzielenie zwolnienia od obowiązku świadczenia usług dystrybucji i jednocześnie nie jest przesłanką, która sama w sobie wystarcza do wydania decyzji zwalniającej ze świadczenia z tych usług.

W ocenie Sądu, w analizowanym przypadku powodowy przedsiębiorca nie wykazał się podjęciem realnych, racjonalnych i wystarczających działań, które miałyby na celu umożliwienie świadczenia usług dystrybucji gazu ziemnego, o zwolnienie ze świadczenia których powód wystąpił do Prezesa URE. Działania powoda ograniczone były jedynie do nieudanych prób renegocjowania umów z dostawcami gazu, zawierających klauzulę ToP, co nie może być uznane za działania wystarczające. Natomiast pozwany przedstawił szereg działań, które pozwoliłyby na zniwelowanie lub ograniczenie przez powodową Spółkę ewentualnego ryzyka pogorszenia jej sytuacji finansowej lub ekonomicznej wskutek udostępnienia sieci alternatywnym sprzedawcom gazu i zastosowania wobec niej klauzuli ToP. Oprócz wypowiedzenia lub renegocjowania umów z dotychczasowymi dostawcami gazu, Prezes Urzędu trafnie wskazał w tym zakresie także na możliwość sprzedaży ewentualnych nadwyżek gazu poprzez sieci innych dystrybutorów lub na rynku hurtowym, w punkcie wirtualnym. Jeśli chodzi o podnoszony przez powoda brak możliwości korzystania przez niego z punktu wirtualnego, to o ile biorąc pod uwagę aktualne zasady organizacji rynku gazu, faktycznie – co przyznał pozwany - nie ma możliwości odsprzedaży nadwyżek gazu zakupionego przez powoda w ramach umów kompleksowych, jeśli w treści tych umów nie przewidziano możliwości zmiany punktu odbioru, np. z punktu fizycznego na wejściu do sieci powoda na punkt wirtualny w celu odbioru nadwyżek zakontraktowanego paliwa. Tego rodzaju umowy dotyczą gazu ziemnego dostarczanego do sieci powoda za pośrednictwem systemu przesyłowego lub dystrybucyjnego innych operatorów. W odniesieniu do umów kompleksowych pozwany trafnie jednak wskazał na możliwość ich wypowiedzenia i zakupu gazu od innych dostawców, także w punkcie wirtualnym, czy na możliwość dodania do treści tych umów opcji odbioru nadwyżek zakontraktowanego paliwa w punkcie wirtualnym. Organ słusznie zauważył, że także zawarcie przez powoda umów na zakup gazu w punkcie wirtualnym pozwoli powodowi na swobodną odsprzedaż nadwyżek gazu na rynku hurtowym lub do odbiorców przyłączonych do sieci innych operatorów. Natomiast, co istotne, omawiane ograniczenia nie występują w zakresie odsprzedaży nadwyżek gazu skroplonego (L.), ponieważ - jak wyjaśnił pozwany - wiele lokalnych sieci dystrybucyjnych różnych operatorów, w tym należących do (...) Spółki (...), zasilanych jest z terminali skroplonego gazu ziemnego. Istnieje prawny obowiązek udostępniania takich instalacji na potrzeby alternatywnych sprzedawców, a powód ma możliwość skorzystania z takiego dostępu w celu odsprzedaży ewentualnych nadwyżek gazu L.. Nadto, należy przyznać rację pozwanemu, że powoływanie się przez powoda na utrudnienia w zakresie ewentualnej odsprzedaży tego rodzaju gazu są niezrozumiałe, skoro 24 czerwca 2013 r. do Prezesa URE wpłynął wniosek powoda w sprawie zwolnienia go z obowiązku przedkładania do zatwierdzenia taryf dla gazu ziemnego w postaci skroplonej (L.), z uwagi na konkurencyjność tego rynku. Prezes Urzędu 16 lipca 2013 r. wydał decyzję zgodną z wnioskiem powoda, uznając twierdzenia powoda, że przedsiębiorstwo działa na tym rynku w warunkach konkurencji.

Według powoda, ewentualna odsprzedaż nadwyżek gazu ziemnego w punkcie wirtualnym wymagałaby od niego zmiany struktury i założenia biznesowego wykonywanej działalności, co wiązałoby się ze wzrostem ryzyk, kosztów działalności powoda, a przez to mogłoby skutkować wzrostem cen gazu sprzedawanego przez powoda odbiorcom przyłączonym do jego sieci. Ustosunkowując się do tego stanowiska należy stwierdzić, że pełnienie przez powoda funkcji sprzedawcy oraz operatora systemu dystrybucyjnego wiąże się z określonymi obowiązkami. Oczywistym jest, że funkcje te przynoszą nie tylko zyski, lecz także wiążą się z określonymi ryzykami, które z natury rzeczy są przecież wkomponowane w prowadzenie działalności gospodarczej. Natomiast to do powoda, jako profesjonalnego uczestnika rynku gazu, należy podejmowanie działań adekwatnych do zmieniających się warunków faktycznych i prawnych. Powód, jako profesjonalista dobrowolnie prowadzący koncesjonowaną działalność gospodarczą, winien mieć świadomość specyfiki funkcjonowania rynku gazu ziemnego i powinien kalkulować ryzyko biznesowe związane ze zmniejszeniem zamówień przez swoich odbiorców, czy ich utraty w kontekście obowiązujących klauzul „bierz lub płać”. Sytuacja powoda nie jest przy tym wyjątkowa, ponieważ zasada ta obowiązuje powszechnie wśród podmiotów operujących na rynku gazu ziemnego w Polsce, a i sam powód również minimalizuje ryzyko, stosując klauzulę „bierz lub płać” w umowach ze swoimi kontrahentami.

Wbrew założeniom instytucji czasowego zwolnienia od obowiązku świadczenia usług dystrybucji gazu ziemnego na rzecz alternatywnych sprzedawców – która pozwala, między innymi, na umożliwienie powodowi podjęcie niezbędnych działań, dostosowujących profil działalności Spółki (...) do warunków pełnej konkurencji - powyżej poczynione ustalenia skłaniają do wniosku, że prawdziwą intencją powoda w uzyskaniu przedmiotowego zwolnienia jest utrzymanie na lokalnym rynku obrotu gazem ziemnym status quo, czyli utrzymanie na nim dominującej pozycji Spółki i w efekcie utrudnienie wejścia na ten rynek nowych podmiotów. Należy bowiem zauważyć, że proces liberalizacji rynku gazu postępuje od wielu lat i do momentu wpłynięcia do powoda pierwszych wniosków, powołujących się na zasadę TPA, przedsiębiorca ten miał kila lat na przygotowanie się do wypełnienia wszystkich obowiązków związanych ze świadczeniem usług dystrybucji paliwa gazowego, jednakże przejawił w tym zakresie całkowitą bierność. Wiadomym jest Sądowi z urzędu, że co najmniej od 2015 r. powód występował corocznie do Prezesa URE o udzielenie przedmiotowego zwolnienia, nie podejmując jednak na przestrzeni tych kilku lat żadnych realnych i skutecznych działań, które pozwoliłyby na udostępnienie sieci dystrybucyjnej powoda podmiotom trzecim. Z tego względu, dopuszczenie do sieci dystrybucyjnej Spółki (...) alternatywnych sprzedawców, zdaniem Sądu, wymusi na tym operatorze podjęcie efektywnych działań, jak na przykład, zawieranie umów po konkurencyjnych cenach i na zasadach umożliwiających odsprzedaż nadwyżek gazu. Udostępnienie sieci powoda innym sprzedawcom gazu wpłynie zatem na powstanie konkurencji na tym obszarze, poprzez stworzenie możliwość przedstawiana odbiorcom alternatywnych ofert cenowych, przy jednoczesnym wymuszeniu podejmowania przez powoda racjonalnych i efektywnych działań. Niewątpliwie wpisuje się to w dążenia regulatora do liberalizacja polskiego rynku gazu oraz służy równoważeniu interesów przedsiębiorstw energetycznych i odbiorców paliw oraz energii.

Powód wskazywał również, że brak jest możliwości niwelowania negatywnych skutków ekonomicznych i finansowych świadczenia usług dystrybucji na zasadach TPA poprzez przyłączenie kolejnych odbiorców do sieci. Stanowisko to powód opierał na twierdzeniu, że wielokrotnie badał on rynek w kontekście możliwych przyłączeń i w jego ocenie rynek w tym zakresie jest już nasycony. Ustosunkowując się do tego stanowiska należy stwierdzić, że po pierwsze – powód nie przedstawił ani metodologii, ani wyników swych badań, więc jego twierdzenia w tym zakresie są gołosłowne. Po drugie, przyjęta przez Prezesa URE teza o możliwości przyłączenia się do sieci powoda nowych odbiorców, znajduje oparcie podanych przez powoda danych na temat zdolności technicznych w systemach dystrybucyjnych Spółki (...) (pismo Spółki (...) z 19.05.2017 r., k. 23-36 akt admin.). Jak trafnie zauważył pozwany, skoro systemy te były zaprojektowane i wybudowane przez powoda na dużo większe zdolności, niż faktycznie wykorzystywane, to uzasadnione było przyjęcie założenia o istnieniu potencjału rozwoju tej sieci.

Z tych wszystkich względów, stwierdzając brak podstaw do uwzględniania odwołania, na podstawie art. 479 ⁵³ § 1 k.p.c., Sąd Okręgowy oddalił odwołanie.

O kosztach postępowania rozstrzygnięto zgodnie z wyrażoną w art. 98 § 1 k.p.c. zasadą odpowiedzialności za wynik procesu przyjmując, że na koszty należne - wygrywającemu sprawę - Prezesowi URE złożyło się wynagrodzenie pełnomocnika procesowego w wysokości 720 zł, ustalone na podstawie § 14 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych.

SSO Ewa Malinowska