Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 30 sierpnia 2021 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w składzie:

Przewodniczący: sędzia Anna Krawczyk

Sędziowie: Anna Żuława

Renata Puchalska

Protokolant: protokolant Dominika Borden

po rozpoznaniu w dniu 6 sierpnia. 2021 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

z udziałem:

zamawiającego Gminy Miasta G. z siedzibą w G.,

odwołującego (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w W.,

przystępującego po stronie odwołującego (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w O.

na skutek skargi odwołującego od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w W.

z dnia 30 marca 2021 r., sygn. akt KIO 707/21

1.  oddala skargę w zakresie żądania orzeczenia naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych i prawa;

2.  w pozostałym zakresie postępowanie skargowe umarza;

3.  zasądza od odwołującego (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
w W. na rzecz zamawiającego Gminy Miasta G. z siedzibą w G. kwotę 12.500 zł (dwanaście tysięcy pięćset złotych) tytułem kosztów postępowania skargowego.

Anna Żuława Anna Krawczyk Renata Puchalska

Sygn. akt XXIII Zs 55/21

UZASADNIENIE

Zamawiający - Gmina M. G. prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Miasta G. z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy. Sektor I, III i IV. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 14 grudnia 2020 r. pod numerem (...)

W dniu 5 marca 2021 r. wykonawca (...) sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec czynności wyboru w częściach II i III zamówienia oferty Konsorcjum: Przedsiębiorstwo (...) Sp. z o.o. (...), zaniechania wykluczenia tego Konsorcjum z postępowania oraz zaniechania odrzucenia jego oferty oraz wyboru w części I zamówienia oferty Przedsiębiorstwa (...) sp. z o.o., zaniechania wykluczenia tego wykonawcy z postępowania oraz zaniechania odrzucenia jego oferty.

W związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

w odniesieniu do Konsorcjum (...):

1) art. 7 w zw. z. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 82 ust. 3 w zw. z art. 29 ust. 1 i 4 w zw. z art. 36 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 w zw. z art. 22d w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1, 2, 4, 5, 6 i 8 ustawy Pzp w zw. z art. 6f ust. 1a pkt 5 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, poprzez wybór oferty Konsorcjum (...) podczas, gdy w formularzu oferty Konsorcjum brak było informacji, do której instalacji komunalnej/podmiotu zbierającego odpady będą przekazywane odpady wskazane w pkt 2 i 4-10 Tabeli 1 SOPZ, a więc również podana cena' nie uwzględnia wszystkich elementów zamówienia;

2) art. 7 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 20 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1, 3 i 8 ustawy Pzp w zw. żart. 3 w zw. z art. 15 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 58 §1 i 2 w zw. z art. 5 Kc, poprzez wybór oferty Konsorcjum (...) podczas, gdy Lider Konsorcjum jest spółką komunalną, która nie może działać poza terytorium administracyjnym gminy (będącej jej właścicielem);

3) art. 7 w zw. z art. 90 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez wybór oferty Konsorcjum podczas, gdy cena realizacji usługi przez Konsorcjum (...) na części II i III zamówienia budzi wątpliwości pod kątem rażącej niskości, o w konsekwencji powinno prowadzić do wezwania Konsorcjum do złożenia wyjaśnień, a w razie ich braku lub wątpliwości, do odrzucenia oferty Konsorcjum;

4) art. 7 w zw. z. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 82 ust. 3 w zw. z art. 29 ust. 1 i 4 w zw. z art. 36 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 w zw. z art. 22d w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 ustawy Pzp, poprzez wybór oferty Konsorcjum (...), podczas gdy w oświadczeniach wskazanych w załącznikach 3a do SIWZ żaden z konsorcjantów nie wskazał ilości odebranych odpadów w ciągu następujących po sobie, kolejnych 12 miesiącach (lecz w dłuższych okresach czasu);

5) art. 7 w zw. z. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 82 ust. 3 w zw. z art. 29 ust. 1 i 4 w zw. z art. 36 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 w zw. z art. 22d w zw. z art, 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 ustawy Pzp, poprzez wybór oferty Konsorcjum (...), podczas gdy Lider Konsorcjum nie przedłożył, referencji na realizację zadania w G., co powinno prowadzić do wezwania Konsorcjum do ich złożenia (względnie udzielenia wyjaśnień), a w razie ich braku lub wątpliwości, do odrzucenia oferty Konsorcjum oraz wykluczenia Konsorcjum z postępowania;

6) art. 7 w zw. z. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 82 ust. 3 w zw. z art. 29 ust. 1 i 4 w zw. z art. 36 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 w zw. z art. 22d w zw. z art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 ustawy Pzp, poprzez wybór oferty Konsorcjum (...), podczas gdy żaden z członków Konsorcjum nie posiada wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odpowiadającym przedmiotowi zamówienia, co powinno prowadzić do wezwania Konsorcjum przez zamawiającego do udzielenia wyjaśnień, a w razie ich braku lub wątpliwości, do odrzucenia oferty Konsorcjum oraz wykluczenia Konsorcjum z postępowania;

7) art. 7 w zw. z. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 82 ust. 3 w zw. z art. 29 ust 1 i 4 w zw. z art. 36 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 w zw. z art. 22d w zw. z art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 i 15 w zw. z art. 24 ust. 5 pkt 8 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 ustawy Pzp w zw. z §5 pkt 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, poprzez wybór oferty Konsorcjum (...), podczas gdy przedłożone przez obu konsorcjantów zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu składek nie zawierają podpisu elektronicznego pracownika ZUS upoważnionego do wydania zaświadczeń, co powinno prowadzić do wezwania Konsorcjum przez zamawiającego do udzielenia wyjaśnień, a w razie ich braku lub wątpliwości, do odrzucenia oferty Konsorcjum oraz wykluczenia Konsorcjum z postępowania;

8) art. 7 w zw. z. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 82 ust. 1 i 3 w zw. z art. 26 ust. 3 i 3a w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 8 ustawy Pzp w zw. z art. 60 w zw. z art. 58 §1 i 2 KC, poprzez wybór oferty Konsorcjum (...), podczas gdy złożona przez Konsorcjum dokumentacja zawiera błędne oznaczenia Partnera Konsorcjum, budzące wątpliwość odnośnie faktycznej tożsamości Partnera Konsorcjum, co powinno prowadzić do wezwania Konsorcjum do udzielenia wyjaśnień, a w razie ich braku lub wątpliwości, do odrzucenia oferty Konsorcjum;

9) art. 7 w zw. z. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 82 ust. 3 w zw. z art. 29 ust. 1 i 4 w zw. z art. 36 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 w zw. z art. 22d w zw. z art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12, 13 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 5 ustawy Pzp w zw. § 5 pkt 1 rozporządzenia, poprzez wybór oferty Konsorcjum (...), podczas gdy w zaświadczeniach KRK Lidera Konsorcjum brak jest wskazania podstawy prawnej z art. 24 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp, co powinno prowadzić do wezwania Konsorcjum do udzielenia wyjaśnień, a w razie ich braku lub wątpliwości, do odrzucenia oferty Konsorcjum oraz wykluczenia Konsorcjum z postępowania;

w odniesieniu do wykonawcy(...)

10) art. 7 w zw. z art. 90 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez wybór oferty (...), podczas gdy cena realizacji usługi przez (...) na część I oraz III zamówienia budzi wątpliwości pod kątem rażącej niskości, co powinno prowadzić do wezwania (...) do złożenia wyjaśnień, a w razie ich braku lub wątpliwości, do odrzucenia oferty;

11) art. 7 w zw. z. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 82 ust. 3 w zw. z art. 25a w zw. z art. 26 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez wybór oferty (...), podczas gdy w dokumentacji udostępnionej przez zamawiającego brak jest dokumentu (...) jako złożonego wraz z ofertą, co powinno prowadzić do wezwania (...) do złożenia dokumentu, a w razie jego braku lub wątpliwości, do odrzucenia oferty (...) oraz wykluczenia (...) z postępowania;

12) art. 7 w zw. z. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 82 ust. 3 w zw. z art. 29 ust. 1 i 4 w zw. z art. 36 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 w zw. z art. 22d w zw. z art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 i 15 w zw. z art. 24 ust. 5 pkt 8)w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia, poprzez wybór oferty (...), podczas gdy przedłożone zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach zostało wydane przez niewłaściwego naczelnika urzędu skarbowego, co powinno prowadzić do wezwania (...) do udzielenia wyjaśnień, a w razie ich braku lub wątpliwości, do odrzucenia oferty (...) oraz wykluczenia (...) z postępowania;

13) art. 7 w zw. z art. 45 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, poprzez wybór oferty (...), podczas gdy przelew bankowy (celem wniesienia wadium) został zlecony 22 stycznia 2021 r., a termin składania ofert ustalono na kolejny dzień roboczy (25 stycznia 2021 r.), przez co powstaje wątpliwość odnośnie faktycznego zaksięgowania przelewu na rachunku zamawiającego przed upływem terminu składania ofert;

14) art. 7 w zw. z. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 82 ust. 1 i 3 w zw. z art. 26 ust. 3 i 3a w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 8 ustawy Pzp w zw. z art. 60 w zw. z art. 58 §1 KC, poprzez wybór oferty (...), podczas gdy (...) nie dołączył do oferty wydruku informacji z KRS umożliwiającego ocenę prawidłowości pełnomocnictwa udzielonego na rzecz pełnomocnika (...), co powinno prowadzić do wezwania (...) do udzielenia wyjaśnień, a w razie ich braku lub wątpliwości, do odrzucenia oferty (...);

15) art. 7 w zw. z. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 82 ust. 3 w zw. z art. 29 ust. 1 i 4 w zw. z art. 36 ust. 1 w zw. z art. 36a ust. 1 w zw. z art. 36b ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 ustawy Pzp, poprzez wybór oferty (...), podczas gdy (...) nie wskazała w sposób jednoznaczny zakresu oraz rodzaju przedmiotu zamówienia, który zamierza powierzyć podwykonawcy, co powinno prowadzić do odrzucenia oferty (...); 16) art. 7 w zw. z. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 82 ust. 3 w zw. z art. 29 ust. 1 i 4 w zw. z art. 36 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 w zw. z art. 22d w zw. z art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 i 15 w zw. z art. 24 ust. 5 pkt 8 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1,2 i 5 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 3 rozporządzenia, poprzez wybór oferty (...), podczas gdy przedłożone zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek nie zawiera podpisu elektronicznego pracownika ZUS, co powinno prowadzić do wezwania (...) do udzielenia wyjaśnień, a w razie ich braku lub wątpliwości, do odrzucenia oferty (...) oraz wykluczenia (...) z postępowania;

17) art. 7 w zw. z. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 82 ust. 3 w zw. z art. 29 ust. 1 i 4 w zw. z art. 36 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 w zw. z art. 22d w zw. z art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12, 13 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 5 ustawy Pzp w zw. § 5 pkt 1 rozporządzenia, poprzez wybór oferty (...), podczas gdy w zaświadczeniach KRK brak jest wskazania podstawy prawnej z art. 24 ust. 1 pkt 13 lub 14 ustawy Pzp, co powinno prowadzić do wezwania (...) do udzielenia wyjaśnień, a w razie ich braku lub wątpliwości, do odrzucenia oferty (...) oraz wykluczenia (...) z postępowania.

Wobec wyżej wskazanych zarzutów odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum (...) w częściach II i III oraz wykonawcy (...) w części I, wykluczenia Konsorcjum (...) oraz wykonawcy (...) z postępowania oraz odrzucenia oferty Konsorcjum (...) w części II i III oraz oferty wykonawcy (...) w części I.

Na wypadek stwierdzenia przez Izbę, że zarzuty prowadzące do odrzucenia ofert złożonych przez Konsorcjum i (...) nie zasługują na uwzględnienie, odwołujący podniósł zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania, mimo że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego z uwagi na jego niedającą się usunąć wadę. Na wypadek uwzględnienia zarzutu nieważności za zasadny, odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia postępowania.

Wyrokiem z dnia 30 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza w pkt 1 umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu numerami: 7, 8, 9, 11, 13, 14, 15, 16 i 17, w pkt 2 w pozostałym zakresie odwołanie oddaliła, w pkt 3 kosztami postępowania obciążyła wykonawcę (...) Sp. z o.o., w pkt 3.1 zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, a w pkt 3.2 zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej został wydany w oparciu o następujące ustalenia faktyczne i ocenę prawną:

Izba na wstępie zaznaczyła, że w związku z tym, że postępowanie o udzielenie niniejszego zamówienia zostało wszczęte przed 1 stycznia 2021 r., jest ono prowadzone na podstawie przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 z późn. zm ), stosownie do art. 90 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020 z póżn. zm.), który stanowi, że do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. 

Z uwagi na fakt, że odwołanie zostało wniesione 5 marca 2021 r., do postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie znajdują zastosowanie przepisy ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm. stosownie do 92 ust. 2 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych.

Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 nPzp.

Ponadto Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego skutecznie przystąpił wykonawca (...) Sp. z o.o., który zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść strony odwołującego. W ocenie Izby nieskuteczne było natomiast zgłoszenie przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo (...) Sp. z o.o., Robert Lewicki prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą (...) przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.

Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu numerami: 7, 8, 9, 11, 13, 14, 15, 16 i 17, albowiem w odniesieniu do tych zarzutów odwołujący złożył do protokołu oświadczenie o ich wycofaniu.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, że w zakresie podtrzymanych zarzutów odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Odnosząc się do zarzutu 1 Izba wskazała, że w jej ocenie odwołujący nie wykazał zaistnienia żadnej ze wskazywanych w odwołaniu podstaw odrzucenia oferty, a w odniesieniu do naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp - w żaden sposób nie powiązał podstaw faktycznych zarzutu z kwestią spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Izba stwierdziła, że sposób wypełnienia przez Konsorcjum (...) tabeli w punkcie III formularza oferty nie stanowi wadliwości oferty, która powinna skutkować odrzuceniem oferty czy wykluczeniem wykonawcy z postępowania.

KIO wywiodła, że przedmiotowy fragment opracowanego przez zamawiającego formularza oferty mógł być różnie interpretowany. Z jednej strony wskazuje on na to, że zamawiający oczekuje wskazania instalacji lub podmiotów zbierających odpady w odniesieniu do wszystkich rodzajów odpadów objętych przedmiotem zamówienia, z drugiej strony zamawiający nie wymienił w tabeli odrębnie poszczególnych rodzajów odpadów, co do których oczekuje odrębnych informacji, wskazując tylko na niesegregowane odpady komunalne. Można zatem twierdzić, że gdyby zamawiający oczekiwał wyodrębnionej informacji o każdym z rodzajów odpadów, nawet gdy wszystkie będą przekazywane do tej samej instalacji, to wyszczególniłby je we wzorze formularza oferty, czego jednak nie zrobił.

Jak wskazał zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, konstruując treść Formularza Ofertowego w pkt III wymagał wskazania w tabeli instalacji komunalnej lub podmiotów zbierających odpady, do których przekazywane będą odpady objęte przedmiotem zamówienia, przy czym - jak wyraźnie zaznaczył - obowiązek wskazania przez wykonawców podmiotów zbierających odpady powstaje „wyłącznie w przypadku przekazywania im niewielkich ilości odebranych odpadów komunalnych selektywnie zbieranych niepodlegających przekazaniu do instalacji komunalnej’’. A contrario, jeżeli wykonawca nie zamierzał przekazywać niewielkich ilości odebranych odpadów komunalnych selektywnie zbieranych niepodlegających przekazaniu do wskazanej w tabeli instalacji komunalnej, wówczas powinien pozostawić tabelę niewypełnioną, ewentualnie jeżeli zamierzał przekazać podmiotowi lub podmiotom zbierającym jakikolwiek rodzaj odpadów selektywnie zbieranych - zamiast wskazanej w tabeli instalacji komunalnej - winien był tę okoliczność ujawnić w tabeli z pkt III Formularza Ofertowego. Zamawiający ukształtował treść formularza w taki sposób, aby wykonawcy wskazując nawę i adres instalacji komunalnej w odniesieniu do niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych (co niezbędne było w celu dokonania oceny oferty w oparciu o kryterium - wpływ na środowiska 2 (zob. pkt 14.5 SIWZ) nie musieli wypełniać pozostałych wierszy i kolumn formularza wpisując w nich dane tej samej instalacji komunalnej w sytuacji, w której nie zamierzają oni przekazywać pozostałych odpadów objętych przedmiotem zamówienia podmiotom zbierającym, dlatego też pozostawił te pola puste.

W ocenie Izby wykonawca mógł zinterpretować wymagania w tym zakresie właśnie w taki sposób, na jaki wskazał zamawiający. Nawet jeśli nie była to jedyna możliwa interpretacja, to z braku precyzji wymagań zamawiającego nie można wywodzić negatywnych dla wykonawców skutków. Sposób wypełnienia tabeli przez Konsorcjum (...) może być rozumiany w ten sposób, że wszelkie odpady objęte przedmiotem zamówienia będzie przekazywać do instalacji (...) Sp. z o.o., z wyjątkiem papieru, który zamierza przekazywać podmiotowi (...) Sp. z o.o.

W związku z tym w ocenie Izby niezasadne są twierdzenia odwołującego, że nie można przyjąć, że oferta Konsorcjum obejmuje (legalne) zagospodarowanie odpadów oraz że cena oferty obejmuje zagospodarowanie odpadów nieuwzględnionych w formularzu oferty, a także inne zastrzeżenia zgłoszone w tym zakresie przez odwołującego. Odwołujący bowiem niezasadnie przyjmuje, że Konsorcjum (...) nie wskazało, komu będzie przekazywać wszystkie odpady objęte przedmiotem zamówienia, podczas gdy ze względu na sposób sformułowania formularza oferty przez zamawiającego oświadczenie Konsorcjum (...) można interpretować w ten sposób, że do tabeli dopisał tylko ten rodzaj odpadów, który będzie przekazywał innemu podmiotowi, niż wskazany w poz. 1.

W konsekwencji za niezasadne Izba uznała również zarzuty dotyczące nieważności postępowania. W ocenie Izby w rozpoznawanym stanie faktycznym nie sposób dopatrzeć się jakiejkolwiek nieporównywalności ofert. Izba podkreśliła, że ocenie w ramach kryteriów oceny ofert, zgodnie z pkt 14.5 SIWZ podlega tylko odległość wybranej przez wykonawcę i wskazanej w jego ofercie (Formularz oferty) instalacji komunalnej, do której kierowane będą odpady zmieszane (niesegregowane). Sposób wypełnienia tabeli przez Konsorcjum (...) nie wpływa więc w żadnej mierze na ocenę ofert.

KIO stanęła na stanowisku, że nie można również dopatrzeć się nieporównywalności polegającej na wycenie odmiennego zakresu przedmiotu zamówienia. Z formularza oferty nie wynika, aby Konsorcjum (...) nie oferowało usług w odniesieniu do wszystkich rodzajów odpadów objętych przedmiotem zamówienia ani że nie wskazało instalacji do której będzie przekazywać wszystkie rodzaje odpadów objęte przedmiotem zamówienia.

Izba ustaliła, że lider Konsorcjum (...) (Przedsiębiorstwo (...) Sp. z o.o.) jest spółką komunalną, której 100% działów posiada Gmina R. (okoliczność bezsporna).

Odwołujący zarzucił, że oferta Konsorcjum (...) podlega odrzuceniu na podstawie następujących przepisów art. 89 ust. 1 ustawy Pzp:

1) jest niezgodna z ustawą;

3) jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;

8) jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów.

Odwołujący zarzucił również naruszenie przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który z innymi wykonawcami zawarł porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych.

Rozstrzygając powyższe zarzuty Izba wzięła pod uwagę, że zgodnie z art. 10 ustawy o gospodarce komunalnej:

1.Poza sferą użyteczności publicznej gmina może tworzyć spółki prawa handlowego i przystępować do nich, jeżeli łącznie zostaną spełnione następujące warunki:

1)istnieją niezaspokojone potrzeby wspólnoty samorządowej na rynku lokalnym;

2)występujące w gminie bezrobocie w znacznym stopniu wpływa ujemnie na poziom życia wspólnoty samorządowej, a zastosowanie innych działań i wynikających zobowiązujących przepisów środków prawnych nie doprowadziło do aktywizacji gospodarczej, a w szczególności do znacznego ożywienia rynku lokalnego lub trwałego ograniczenia bezrobocia. 2.Poza sferą użyteczności publicznej gmina może tworzyć spółki prawa handlowego i przystępować do nich również wówczas, jeżeli zbycie składnika mienia komunalnego mogącego stanowić wkład niepieniężny gminy do spółki albo też rozporządzenie nim winny sposób spowoduje dla gminy poważną stratę majątkową.

3.Ograniczenia dotyczące tworzenia spółek prawa handlowego i przystępowania przez gminę do nich, o których mowa w ust. 1 i 2, nie mają zastosowania do posiadania przez gminę akcji lub udziałów spółek zajmujących się czynnościami bankowymi, ubezpieczeniowymi oraz działalnością doradczą, promocyjną, edukacyjną i wydawniczą na rzecz samorządu terytorialnego, a także innych spółek ważnych dla rozwoju gminy, w tym prowadzących działalność w zakresie budownictwa mieszkaniowego na wynajem, w tym również związanych z uprawnieniem do nabycia przez najemcę własności lokalu w przyszłości, oraz klubów sportowych działających w formie spółki kapitałowej.

Ww. przepisy określają dopuszczalność tworzenia przez gminę spółek prawa handlowego i postępowania do nich poza sferą użyteczności publicznej.

Odnosząc powyższe do postępowania odwoławczego przede wszystkim KIO wskazała, że jest organem rozstrzygającym spory w zakresie czynności lub zaniechać zamawiającego w konkretnych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Poza sferą orzekania Izby znajdują się kwestie dotyczące legalności tworzenia spółek komunalnych - a tego właśnie dotyczą wskazane wyżej przepisy ustawy o gospodarce komunalnej. Kwestie te podlegają nadzorowi innych właściwych organów.

Ponadto Izba uwypukliła, że ani ustawa o gospodarce komunalnej, ani ustawa Pzp, nie zawierają przepisów określających zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia przez spółki komunalne. Z punktu widzenia zarzutów odwołania istotne jest, że mamy do czynienia z ofertą złożoną przez zarejestrowanego przedsiębiorcę. Nie ulega wątpliwości, że komunalna spółka kapitałowa jest tworzona w celu prowadzenia działalności gospodarczej. Czynności podejmowane przez takiego-przedsiębiorcę w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, o ile nie są prawnie niedopuszczalne, są dozwolone. Nie mamy tu bowiem do czynienia z gminą (w tym z jej jednostkami organizacyjnymi nieposiadającymi osobowości prawnej), która może podejmować tylko takie działania, co do których istnieje wyraźna podstawa prawna, a z podmiotem gospodarczym - spółką kapitałową. Wyraźnego podkreślenia wymaga bowiem, że spółka kapitałowa z udziałem gminy jest podmiotem prowadzącym działalność gospodarczą, nie jest natomiast - w przeciwieństwie do samej gminy - organem władzy publicznej, który dla podjęcia każdego działania potrzebuje istnienia wyraźnej podstawy prawnej. Trudno podmiotowi gospodarczemu przypisywać obowiązywanie zasady, że dozwolone jest tylko to, na co istnieje wyraźne zezwolenie w przepisach prawa. Jeżeli natomiast istnieją jakiekolwiek wątpliwości co do legalności utworzenia spółki komunalnej (to tworzenie tych spółek doznaje bowiem ograniczeń na gruncie przepisów ustawy o gospodarce komunalnej), to kwestia ta wykracza poza sferę kognicji Izby.

Izba wskazała również, że jeżeli działalność spółek komunalnych stanowi szerszy problem o charakterze systemowym - na co wskazywali odwołujący i przystępujący - to może to być podstawą do ewentualnego formułowania wniosków de lege ferenda czy też postulatów wobec innych właściwych organów. Izba natomiast, oceniając, czy zamawiający prawidłowo postąpił z konkretną ofertą złożoną w postępowaniu, nie znajduje podstaw do zakwestionowania takiej oferty z punktu widzenia przepisów ustawy Pzp.

Odnosząc się natomiast do zarzucanego czynu nieuczciwej konkurencji KIO podkreśliła, że może stwierdzić, iż złożenie oferty taki czyn stanowi w sytuacji, gdy zostanie udowodnione wystąpienie znamion któregoś z czynów określonych w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W rozpoznawanej sprawie takie dowody nie zostały przedstawione. Co więcej, odwołujący nie wskazał nawet, znamiona którego z czynów określonych w ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zostały jego zdaniem wypełnione. Odwołujący ogólnie wskazał na przepisy art. 3 i art. 15, nie precyzując, popełnienie którego z tych czynów zarzuca.

Przedmiotowy zarzut odwołujący wywodził wyłącznie z faktu, że (...) ma formę spółki kapitałowej z udziałem gminy. W ocenie KIO wywodzenie takiej tezy z samego statusu wykonawcy jest niezasadne, czyn nieuczciwej konkurencji polega bowiem na określonym działaniu wykonawcy w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Trudno mówić o popełnieniu takiego czynu przez sam fakt posiadania określonej formy organizacyjnoprawnej.

Dalej Izba wskazała, że odwołujący nie wykazał, że spółka (...) składając ofertę w przedmiotowym postępowaniu popełniła czyn nieuczciwej konkurencji, ograniczając się do wskazania na ryzyko wystąpienia tzw. subsydiowania krzyżowego, przy czym nie uprawdopodobnił nawet wystąpienia takiej okoliczności w odniesieniu do przedmiotowego postępowania. W ocenie KIO wskazane gołosłownie ryzyko nie może świadczyć o popełnieniu czynu nieuczciwej konkurencji.

Zdaniem Izby nie jest również dowodem na popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji oświadczenie odwołującego, że poprzez udział spółki (...) w postępowaniach o udzielenie zamówień, odwołujący zmuszony jest zakończyć swoją działalność na Pomorzu. Powyższe stanowi tylko deklarację odwołującego, przy czym nie uprawdopodobniono nawet żadnego związku pomiędzy działalnością spółki (...) a deklarowanym zakończeniem działalności przez Odwołującego.

Za gołosłowne Izba uznała też oświadczenie odwołującego, że podmioty prywatne nie są w stanie skutecznie rywalizować ze spółką (...) w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego wskazując, że tezie tej przeczy chociażby fakt, że w części pierwszej zamówienia zarówno Przystępujący (...), jak i inny wykonawca ( (...) Sp. z o.o.) złożyli oferty korzystniejsze cenowo niż Konsorcjum (...).

Przedstawione wyżej stanowisko Izby w zakresie czynu nieuczciwej konkurencji odnosiło się również do zarzucanego naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp. Izba wskazała, że odwołujący w żadnej mierze nie wykazał, że zostało zawarte porozumienie wykonawców mające na celu zakłócenie konkurencji, a wywodzenie takiego porozumienia wyłącznie ze statusu jednego z członków Konsorcjum jest nieuprawnione.

Oceniając zasadność zarzutów 3-10 Izba ustaliła, że wartość poszczególnych części zamówienia została przez zamawiającego określona na kwotę:

- część 1: 25.903.020,03 zł,

- część 2: 29.774.585,98 zł,

- część 3: 21.716.348,72 zł.

Przed otwarciem ofert zamawiający podał następujące kwoty, jakie zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (bez zamówień uzupełniających):

- część 1: 21.702.530,30 zł brutto,

- część 2: 24.946.274,73 zł brutto,

- część 3: 18.194.778,66 zł brutto.

W postępowaniu zostały złożone oferty z następującymi cenami:

- część 1.

1) (...) Sp. z o.o.: 24.424.129,70 zł

2) Konsorcjum (...): 18.911.012,80 zł

3) (...) Sp. z o.o.: 17.648.694,19 zł

4) (...) Sp. z o.o.: 17.587.777,28 zł

- część 2:

1) (...) Sp. z o.o.: 20.965.638,24 zł

2) Konsorcjum (...): 18.896.068,80 zł

3) (...) Sp. z o.o.: 19.841.427,68 zł

- część 3:

1) (...) Sp. z o.o.: 15.623.215,10 zł

2) Konsorcjum (...): 14.410.872,00 zł

3) (...) Sp. z o.o.: 14.623.519,20 zł

4) (...) Sp. z o.o.: 14.946.667,00 zł.

Nie ulegało wątpliwości KIO (i nie było okolicznością sporną), że w rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły okoliczności, o których mowa w art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, obligujące zamawiającego do uruchomienia procedury wyjaśniającej.

Izba wskazała, że zarzuty odwołania zostały oparte na tezie, że ceny zaoferowane przez Konsorcjum (...), jak i wykonawcę (...), powinny wzbudzić wątpliwości zamawiającego i zarówno Przystępujący(...), jak i inny wykonawca ( (...) Sp. z o.o.) złożyli oferty korzystniejsze cenowo niż Konsorcjum (...).

Przedstawione wyżej stanowisko Izby w zakresie czynu nieuczciwej konkurencji odnosiło się również do zarzucanego naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp. Izba wskazała, że odwołujący w żadnej mierze nie wykazał, że zostało zawarte porozumienie wykonawców mające na celu zakłócenie konkurencji, a wywodzenie takiego porozumienia wyłącznie ze statusu jednego z członków Konsorcjum jest nieuprawnione.

Oceniając zasadność zarzutów 3-10 Izba ustaliła, że wartość poszczególnych części zamówienia została przez zamawiającego określona na kwotę:

- część 1: 25.903.020,03 zł,

- część 2: 29.774.585,98 zł,

- część 3: 21.716.348,72 zł.

Przed otwarciem ofert zamawiający podał następujące kwoty, jakie zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (bez zamówień uzupełniających):

- część 1: 21.702.530,30 zł brutto,

- część 2: 24.946.274,73 zł brutto,

- część 3: 18.194.778,66 zł brutto.

W postępowaniu zostały złożone oferty z następującymi cenami:

- część 1.

1) (...) Sp. z o.o.: 24.424.129,70 zł

2) Konsorcjum (...): 18.911.012,80 zł

3) (...) Sp. z o.o.: 17.648.694,19 zł

4) (...) Sp. z o.o.: 17.587.777,28 zł

- część 2:

1) (...) Sp. z o.o.: 20.965.638,24 zł

2) Konsorcjum (...): 18.896.068,80 zł

3) (...) Sp. z o.o.: 19.841.427,68 zł

- część 3:

1) (...) Sp. z o.o.: 15.623.215,10 zł

2) Konsorcjum (...): 14.410.872,00 zł

3) (...) Sp. z o.o.: 14.623.519,20 zł

4) (...) Sp. z o.o.: 14.946.667,00 zł.

Nie ulegało wątpliwości KIO (i nie było okolicznością sporną), że w rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły okoliczności, o których mowa w art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, obligujące zamawiającego do uruchomienia procedury wyjaśniającej.

Izba wskazała, że zarzuty odwołania zostały oparte na tezie, że ceny zaoferowane przez Konsorcjum (...), jak i wykonawcę (...), powinny wzbudzić wątpliwości zamawiającego itwierdził także, że przedmiotowe zamówienie zostało wykonane nienależycie, zarzucał jedynie nieprzedstawienie referencji, które by to potwierdzały.

Izba wskazała, że zgodnie z art. 26 ust. 6 ustawy Pzp wykonawca nie jest obowiązany do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3, jeżeli zamawiający posiada oświadczenia lub dokumenty dotyczące tego wykonawcy lub może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (Dz. U. z 2014 r. poz. 1114 oraz z 2016 r. poz. 352).

Odnosząc powyższy przepis do stanu faktycznego niniejszej sprawy Izba zauważyła, że zamawiający - jako podmiot, na rzecz którego realizowane są usługi wskazane w wykazie - jest w posiadaniu dokumentów dotyczących realizacji zadania przez Konsorcjum (...).

Po pierwsze nie sposób twierdzić, że zamawiający nie posiada udokumentowanych ilości odebranych odpadów, skoro to na jego rzecz świadczone są usługi. Mimo że Konsorcjum (...) wypełniło wykaz usług niezgodnie z wytycznymi zamawiającego i treścią warunku (powinno bowiem wskazać ilości odpadów w kolejnych 12 miesiącach, a nie w toku całej umowy), to skierowanie do wykonawcy wezwania dotyczącego ww. danych byłoby niecelowe, skoro zamawiający był w stanie to zweryfikować na podstawie posiadanych przez siebie dokumentów. Analogicznie, niecelowe byłoby skierowanie wezwania do uzupełnienia poświadczenia dotyczącego usługi na rzecz Gminy Miasta G.. Nie budziła wątpliwości Izby, że zamawiający jako strona tej umowy dysponuje informacjami i dokumentami pozwalającymi stwierdzić, czy umowa jest wykonywana należycie. Jednocześnie Izba nie podziela stanowiska, że zamawiający mógłby odstąpić od wezwania do przedłożenia poświadczenia, gdyby sam był w posiadaniu takiego poświadczenia wskazując, że celem poświadczenia jest potwierdzenie należytego wykonania usługi. Skoro zamawiający jest stroną umowy i dysponuje dokumentami pozwalającymi stwierdzić jakość jej wykonania, to nie wiadomo w jakim celu miałby wzywać do złożenia listu referencyjnego.

Analizując zarzut 6 Izba wskazała, że w odniesieniu do wskazanych w odwołaniu przepisów prawa, które zdaniem odwołującego miał naruszyć zamawiający, aktualne pozostają uwagi przedstawione wyżej w odniesieniu do zarzutów nr 4 i 5.

Zdaniem KIO przedmiotowy zarzut jest niezasadny, członkowie Konsorcjum (...) łącznie posiadają bowiem wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie wszystkich rodzajów odpadów będących przedmiotem zamówienia. Twierdzenia odwołującego, jakoby każdy z członków Konsorcjum powinien posiadać wpis dotyczący wszystkich rodzajów odpadów stoi w oczywistej sprzeczności z postanowieniem pkt 8.3 SIWZ, który stanowi: W przypadku wspólnego ubiegania się Wykonawców o udzielenie niniejszego zamówienia, spełnianie przez nich warunków udziału w Postępowaniu oceniane będzie łącznie a badanie braku podstaw do wykluczenia przeprowadzane będzie w odniesieniu do każdego z Wykonawców.

Z kolei twierdzenia odwołującego o braku możliwości logistycznego połączenia działań konsorcjantów w taki sposób, aby prawidłowo zrealizować przedmiot zamówienia, w ocenie Izby są gołosłowne, podobnie jak twierdzenia o ewentualnym wzroście kosztów, co miałoby świadczyć o wystąpieniu rażąco niskiej ceny.

Odnosząc się do zarzutu 12 Izba ustaliła, że zgodnie z punktem 7.2.d SIWZ wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona, zobowiązany był złożyć zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzające, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert lub inny dokument potwierdzający, że wykonawca zawarł porozumienie z właściwym organem podatkowym w sprawie spłat tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami, w szczególności uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu.

Wykonawca (...) złożył na wezwanie zamawiającego zaświadczenie Naczelnika P. Urzędu Skarbowego w G. o niezaleganiu w podatkach na 31 grudnia 2020 r.

Zgodnie zaś z § 5 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z 16 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu zamawiający może żądać zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, lub innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca zawarł porozumienie z właściwym organem podatkowym w sprawie spłat tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami, w szczególności uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu.

W ocenie Izby zarzucając przedstawienie przez wykonawcę (...) zaświadczenia wydane przez niewłaściwego naczelnika urzędu skarbowego, odwołujący całkowicie pomija fakt, że przepisy prawa określają odstępstwa od właściwości miejscowej organów podatkowych.

Izba wskazała, że zgodnie z załącznikiem do rozporządzeniem Ministra Finansów, Funduszy i Polityki Regionalnej z dnia 28 grudnia 2020 r. w sprawie niektórych podatników i płatników, w odniesieniu do których zadania są wykonywane przez naczelnika urzędu skarbowego innego niż właściwy miejscowo, Naczelnik P. Urzędu Skarbowego jest właściwy w sprawach podatników i płatników, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt 5, 6 i 11 - 15, dla terenu całego województwa pomorskiego. W punkcie 15 ww. przepisu wymienione są: inne, niezaliczane do kategorii, o których mowa w pkt 1-14, osoby prawne lub jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej, z wyłączeniem podatników i płatników prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej, które w ramach prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej w roku podatkowym osiągnęły przychód netto ze sprzedaży towarów, wyrobów i usług o równowartości w walucie polskiej co najmniej 3 min euro i nieprzekraczającej 50 min euro.

Analogiczne rozwiązania przewidywało wcześniej obowiązujące rozporządzenie Ministra Rozwoju i Finansów z 24 lutego 2017 r. w sprawie niektórych podatników i płatników, w odniesieniu do których zadania są wykonywane przez naczelnika urzędu skarbowego innego niż właściwy miejscowo. Rozporządzenie to przewidywało właściwość Naczelnika P. Urzędu Skarbowego dla kategorii podatników określonych w § 2 ust. 1 tego rozporządzenia.

Biorąc pod uwagę, że zgodnie z art. 15 § 1 ustawy 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1325 z późn. zm.) organy podatkowe przestrzegają z urzędu swojej właściwości rzeczowej i miejscowej, KIO stwierdziła, że w przypadku tego wykonawcy, właściwym do wydania zaświadczenia był Naczelnik P. Urzędu Skarbowego. Gdyby tak nie było, organ ten - stosownie do art. 15 § 1 Ordynacji podatkowej - musiałby z urzędu uznać się za niewłaściwy.

W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami postępowania Odwołującego.

Skargę na powyższe wywiódł odwołujący (...) sp. z o.o. zaskarżając wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w części odnoszącej się oddalenia nie cofniętych przez skarżącego zarzutów odwołania oraz co do kosztów postępowania.

Rozstrzygnięciu zarzucono naruszenie:

1) art. 2 i 7 Konstytucji oraz 513 ustawy Pzp2019, poprzez uznanie, że Krajowa Izba Odwoławcza nie jest podmiotem właściwym do oceny legalności, w tym złożenia oferty, czynności spółki komunalnej konsorcjum Przedsiębiorstwo Usług (...) Sp. z o.o. w R. i (...) w postępowaniu o oddzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego,

2) art. 513 ustawy Pzp2019 w zw. z art. 1 ust. 1 zdanie trzecie Dyrektywy 89/665/EWG, poprzez pozbawienie odwołującego możliwości skorzystania ze środka odwoławczego zapewniającego weryfikację zgodności czynności zamawiającego- Miasta G. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, 3) art. 89 ust. 1 pkt 8) Pzp2004, w zw. z art. 14 Pzp2004 i 58 Kodeksu cywilnego oraz art. 10 ustawy o gospodarce komunalnej a także art. 9 ust. 2 ustawy o samorządzie gminnym, poprzez zaniechanie nakazania odrzucenia oferty Konsorcjum (...), jako niezgodnej z art. 10 ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej i art. 9 ust. 2 ustawy o samorządzie gminnym oraz art. 2 i 7 Konstytucji RP, poprzez uznanie, że działalność gospodarcza gminnej spółki komunalnej wykraczająca poza zadania użyteczności publicznej jest oderwana od działalności jednostki samorządu terytorialnego powołującej tę spółkę do życia i nie podlega regulacjom ustawa samorządowych,

4) art. 89 ust. 1 pkt. 1), 3) i 8) Pzp2004 poprzez ich nieprawidłowe zastosowanie w oderwaniu od prawa unijnego, w szczególności pkt. 1 Preambuły i art. 24 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE, zgodnie z którymi zamawiający przeprowadza postępowanie w sprawie zamówienia publicznego zapewniając uczciwą konkurencję w postępowaniu oraz zapobiegając konfliktom interesów prowadzących do zakłócenia konkurencji,

5) art. 89 ust. 1 pkt 3) Pzp2004 oraz art. 3 i 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez:

• zaniechanie nakazania zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum (...) z uwagi na okoliczność, że złożenie przez Konsorcjum (...) oferty w przedmiotowym postępowaniu stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,

• oddalenie zarzutu z naruszenia powyższych przepisów z powodu uznania, że oferta odwołującego zajęła ostatnie miejsce w punktacji ofert oraz z pominięciem okoliczności, że oferta Konsorcjum (...) wpłynęła na pozbawienie dostępu do rynku innych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia (a nie tylko odwołującemu),

• poprzez uznanie, że nielegalne podjęcie działalności poza sferą użyteczności publicznej przez spółkę gminną nie utrudnia innym wykonawcom dostępu do rynku (możliwości uzyskania zamówienia),

6) art. 89 ust. 1 pkt. 2) Pzp2004 poprzez zaniechanie nakazania odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum (...) z powodu niezgodności oferty z SIWZ, a także art. 89 ust. 1 pkt. 8) Pzp w zw. z art. 6f ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, mimo, iż Konsorcjum (...) nie wskazało w ofercie, mimo takiego wymogu wskazanego w SIWZ, miejsca przekazania odebranych odpadów objętych zamówieniem oraz naruszenie art. 65 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 Pzp2004 poprzez dokonanie wykładni Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz oferty Konsorcjum (...) sprzecznej z ich literalną treścią, co doprowadziło do ich zmiany w sposób niezgodny z ustawą Pzp, jak również, ewentualnie, art. 93 ust. 1 pkt. 7) Pzp2004, poprzez zaniechanie nakazania zamawiającemu unieważnienia postępowania obarczonego nieusuwalną wadą, w postaci niejednoznacznego określenia warunków postępowania skutkujących brakiem możliwości porównania ofert, 7) art. 537 pkt 2), art. 559 ust. 2, art. 533 ust. 2, art. 542 ust 1 Pzp2019 poprzez nieprawidłowe określenie przez KIO ciężaru dowodu w zakresie wykazania faktu rażąco niskiej ceny, ukształtowanie treści uzasadnienia orzeczenia w sposób uniemożliwiający identyfikację faktów, które KIO uznała za udowodnione oraz nieuwzględnienie zasad związanych uznawaniem faktów za udowodnione oraz dowolną ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, a w rezultacie naruszenie art. 7 w zw. z art. 90 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4) Pzp2004 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2020 ze zm.) poprzez akceptację przez KIO wyboru oferty Konsorcjum oraz (...) podczas, gdy cena realizacji usług rzeczonych wykonawców budzi wątpliwości pod kątem rażącej niskości - co w konsekwencji powinno prowadzić do wezwania wykonawców przez zamawiającego do złożenia wyjaśnień, a w razie ich braku lub wątpliwości, do odrzucenia ich ofert. 

8) art. 542 ust. 1 Pzp2019 poprzez dowolną ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia art. 7 w zw. z. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 82 ust. 3 w zw. z art. 29 ust. 1 i 4 w zw. z art. 36 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 w zw. z art. 22d w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12) w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1), 2) i 5) Pzp2004 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2020 ze zm.) poprzez uznanie przez KIO za prawidłowy wybór oferty Konsorcjum podczas, gdy w oświadczeniach wskazanych w załącznikach 3a do SIWZ (złożonych wraz z ofertą) żaden z konsorcjantów nie wskazał ilości odebranych odpadów w ciągu następujących po sobie, kolejnych 12 miesiącach (lecz w dłuższych okresach czasu) - co w konsekwencji powinno prowadzić do odrzucenia oferty Konsorcjum oraz wykluczenia Konsorcjum z postępowania,

9) art. 534 ust. 1 Pzp oraz art. 542 ust. 1 Pzp poprzez błędne uznanie, że zamawiający wykazał fakt posiadania dokumentów dotyczących realizacji zadania przez Konsorcjum (...) oraz dowolną ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, a w rezultacie naruszenie art. 7 w zw. z. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 82 ust. 3 w zw. z art. 29 ust. 1 i 4 w zw. z art. 36 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 w zw. z art. 22d w zw. z art. 26 ust. 3 w zw, z art. 24 ust. 1 pkt 12) w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1), 2) i 5) ustawy Pzp2004 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2020 ze zm.) poprzez uznanie za prawidłowy wybór oferty Konsorcjum podczas, gdy Lider Konsorcjum nie przedłożył referencji na realizację zadania w G. - co w konsekwencji powinno prowadzić do wezwania Konsorcjum przez zamawiającego do ich złożenia (względnie udzielenia wyjaśnień), a w razie ich braku lub wątpliwości, do odrzucenia oferty Konsorcjum oraz wykluczenia Konsorcjum z postępowania,

10) art. 542 ust. 1 Pzp poprzez dowolną ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, a w rezultacie art. 7 w zw. z. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 82 ust. 3 w zw. z art. 29 ust. 1 i 4 w zw. z art. 36 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 w zw. z art. 22d w zw. z art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12) i 15) w zw. z art. 24 ust. 5 pkt 8) w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1), 2) i 5) sPZP w zw. z §5 pkt 2) Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (t.j. Dz. U. z 2020 r., poz. 1282 ze zm.) w zw. z art. 90 ust. 1 PWPZP poprzez wybór oferty (...) podczas, gdy przedłożone zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach zostało wydane przez niewłaściwego naczelnika urzędu skarbowego - co w konsekwencji powinno prowadzić do wezwania (...) przez zamawiającego do udzielenia wyjaśnień, a w razie ich braku lub wątpliwości, do odrzucenia oferty (...) oraz wykluczenia (...) z postępowania,

11) art. 542 ust. 1 Pzp poprzez dowolną ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, a w rezultacie naruszenie art. 7 w zw. z. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 82 ust. 3 w zw. z art. 29 ust. 1 i 4 w zw. z art. 36 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 w zw. z art. 22d w zw. z art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12) w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1), 2) i 5) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2020 ze zm.) poprzez uznanie przez KIO za prawidłowy wybór oferty Konsorcjum podczas, gdy żaden z członków Konsorcjum nie posiada wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odpowiadającym przedmiotowi zamówienia - co w konsekwencji powinno prowadzić do wezwania Konsorcjum przez zamawiającego do udzielenia wyjaśnień, a w razie ich braku lub wątpliwości, do odrzucenia oferty Konsorcjum oraz wykluczenia Konsorcjum z postępowania.

12) art. 532 Pzp2019 poprzez:

• pominięcie przez Izbę powszechnie znanej okoliczności uprzywilejowania podmiotu pozyskującego dodatkowe, inne niż wypracowane własnym wysiłkiem i ryzykiem, finansowania na cele prowadzonej działalności gospodarczej,

• zaniechanie wzięcia pod uwagę przez Izbę okoliczności, wynikających z dokumentów postępowania, że działalność jednego z wykonawców Konsorcjum (...) jest finansowe ze środków publicznych, w zakresie których ryzyko gospodarcze ich utraty lub nieprawidłowego zadysponowania jest rozłożone na członków wspólnoty samorządowej oraz budżet państwa,

• zaniechanie uwzględnienia przez Izbę powszechnie znanej okoliczności, że dostęp do rynku zagospodarowania w warunkach ustawy o utrzymaniu czystości i porządku gminach uzyskuje się w zasadzie jedynie poprzez udział w postępowaniach w sprawie udzielenia zamówienia publicznego; tym samym, skoro niektórzy przedsiębiorcy podejmują w postępowaniu czynności niezgodne z prawem lub ograniczające uczciwą konkurencję, z automatu pozbawiają oni innych przedsiębiorców dostępu do rynku. Mając na uwadze powyższe zarzuty skarżący wniósł o zmianę wyroku KIO poprzez uwzględnienie wszystkich nie cofniętych zarzutów odwołania wniesionego przez (...) Sp. z o.o. oraz

a) nakazanie zamawiającemu unieważnienie postępowania,

b) nakazanie zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy przedsiębiorstwo (...) Sp. z o.o. (...),

c) nakazanie zamawiającemu wykluczenie wykonawcy Konsorcjum (...),

d) nakazanie zamawiającemu wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających.

W przypadku, jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego, na dzień wyrokowania przez Sąd została zawarta, skarżący wniósł o orzeczenie naruszenia przepisów ustawy Pzp i prawa. Odwołujący wniósł także o zasądzenie od zamawiającego na rzecz skarżącego kosztów postępowania wg norm przypisanych.

Ponadto, odwołujący wniósł o zadanie pytań prejudycjalnych do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, w następującym zakresie:

1. Stosownie do art. 1 ust. 1 zdanie trzecie Dyrektywy 89/665/EWG, „Państwa członkowskie przedsiębiorą niezbędne środki, aby zapewnić - w odniesieniu do zamówień objętych zakresem zastosowania dyrektywy 2004/18/WE - możliwość skutecznego, a w szczególności możliwie szybkiego odwołania od decyzji podjętych przez instytucje zamawiające, zgodnie z warunkami określonymi w art. 2-2f niniejszej dyrektywy, z powodu naruszenia przez te decyzje prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych lub naruszenia krajowych przepisów transponujących to prawo.”

Czy powyższy przepis obejmuje obowiązek sądu krajowego powołanego przez państwo członkowskie do rozpoznawania spraw z zakresu udzielania zamówień publicznych, dotyczący rozpoznania zarzutów odnoszących się do oferty wykonawcy obejmujących jej nieważność z mocy prawa na podstawie innych przepisów, niż wynikających z Dyrektywy 2014/24/UE oraz przepisów transponujących to prawo, a odnoszących się do reguł zachowania konkurencyjności na rynku oraz granic dopuszczalności podejmowania przez państwa członkowskie działalności gospodarczej konkurującej z działalnością podmiotów prywatnych.

2. Zgodnie z art. 58 Dyrektywy 2014/24/UE, państwa członkowskie przewidują kryteria kwalifikacji odnoszące się do kompetencji prowadzenia danej działalności zawodowej. Jednakże zgodnie z brzmieniem Dyrektywy 2014/24/UE stosowanie przez Zamawiającego kryteriów kwalifikacji jest nieobowiązkowe. Czy w odniesieniu do sytuacji, w której prawo państwa członkowskiego obejmuje zakaz prowadzenia przez spółkę prawa handlowego, należącą w 100% do jednostki samorządu terytorialnego, działalności gospodarczej poza sferą, którą objęte jest postępowanie przetargowe, zamawiający powinien uwzględnić tę sytuację i odrzucić ofertę takiego wykonawcy? 3. Czy przepisy Dyrektywy 2014/24/UE oraz Dyrektywy 89/665/EWG dopuszczają sytuację, w której zamawiający dopuszcza ofertę wykonawcy, której złożenie stanowi naruszenie obowiązujących w państwie członkowskim przepisów dotyczących prowadzenia działalności gospodarczej i tym samym wybór oferty nieważnej z mocy prawa, bez możliwości odwołania się od takiej decyzji przed sądem, o którym mowa w Dyrektywie 89/665/EWG.

Wykonawcą w rozumieniu Dyrektywy 2014/24/UE, oznacza każdą osobę fizyczną lub prawną, podmiot publiczny lub grupę takich osób lub podmiotów, w tym tymczasowe stowarzyszenie przedsiębiorstw, które oferują na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług.

"Zamówienia publiczne" oznaczają umowy o charakterze odpłatnym zawierane na piśmie pomiędzy co najmniej jednym wykonawcą a co najmniej jedną instytucją zamawiającą, których przedmiotem jest wykonanie robót budowlanych, dostawa produktów lub świadczenie usług;

Czy w związku z tym, podmiot, którego obowiązuje, zgodnie z prawem państwa w którym ma siedzibę, zakaz oferowania wykraczający poza określony przedmiot działalności (szczególne warunki dotyczące poszanowania konkurencji na rynku), posiada zdolność złożenia oferty w świetle Dyrektywy i czy wybór takiej oferty prowadzi do udzielenia zamówienia publicznego w rozumieniu Dyrektywy? 

Skarżący wniósł również o dopuszczenie i przeprowadzenie następujących dowodów:

1) Zapytania do Rady Gminy dot. udostępnienia informacji publicznej z dnia 24 marca 2021 r. na okoliczność braku podstaw prawnych podejmowania przez (...) Sp. z o.o. działalności gospodarczej poza sferą użyteczności publicznej, która wiąże się ze świadczeniem usług na rzecz mieszkańców gminy R.,

2) Odpowiedzi Rady Gminy na wniosek o udzielenie informacji publicznej z dnia 7 kwietnia 2021 r.

3) Odpowiedzi Burmistrza Gminy R. na wniosek o udzielenie informacji publicznej z dnia 7 kwietnia 2021 r.

4) Pełnego odpisu z rejestru przedsiębiorców spółki Przedsiębiorstwo (...) Sp. z o.o. na okoliczność dofinansowania przez Gminę R. działalności tego wykonawcy,

5) Aktu Notarialnego Reo A nr (...) sporządzonego przez Notariusz D. K.,

6) Aktu Notarialnego Rep A nr (...) sporządzonego przez Notariusz D. K.,

7) Aktu Notarialnego Rep A nr (...) sporządzonego przez Notariusz D. K.,

8) Aktu Notarialnego Rep A nr (...) sporządzonego przez Notariusza M. W.,

9) Uchwały nr XVI/(...) Rady Miejskiej R. z dnia 27 listopada 2003 r.,

10) Uchwały nr XX/(...)Rady Miejskiej R. z dnia 26 lutego 2004 r.,

11) Uchwały Nr XXXIII/426/2017 Rady Miejskiej R. z dnia 30 marca 2017 r., 12) Uchwały Nr XXXIV/440/2017 Rady Miejskiej R. z dnia 26 kwietnia 2017 r.,

13) Uchwały Nr IX/(...)Rady Miejskiej R. z dnia 8 lipca 2019 r.,

14) Uchwały Nr 111/(...) Rady Miejskiej R. z dnia 31 stycznia 2019 r.

Skarżący wniósł też o zobowiązanie Gminy R., do udostępnienia dokumentów stanowiących podstawę stwierdzenia, że zachodzą przesłanki dopuszczalności podejmowania przez Przedsiębiorstwo (...) Sp. z o.o. w R. działalności gospodarczej poza sferą użyteczności publicznej, wbrew zakazowi wynikającemu z art. 10 ustawy o gospodarce komunalnej; z uwagi na postępowanie Gminy R. zmierzające do zaniechania udzielenia informacji na jasno sformułowane zapytanie.

W odpowiedzi na skargę zamawiający wniósł o odrzucenie skargi, z uwagi na brak wskazania w skardze adresu poczty elektronicznej skarżącego lub jego pełnomocnika, ewentualnie o oddalenie skargi w całości, a także rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego i zasądzenie od skarżącego na rzecz zamawiającego kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. 

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Na wstępie analizy niniejszej sprawy należy wskazać na zmiany i zakres obowiązywania w tej sprawie przepisów „Prawa zamówień publicznych”. Stosownie do art. 89 ustawy z dnia 11 września 2019 r. (Dz. U. z 2019 r., poz. 2020) – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (dalej jako: wprowPZP), z dniem 1 stycznia 2021 r. utraciła moc ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej jako: dPZP), która zastąpiona została ustawą z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2019 r., poz. 2019, dalej jako: nPZP). Zgodnie z art 90 ust. 1 wprowPZP, do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie dPZP, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. Przepis art. 92 ust. 1 ustawy wprowPZP stanowi natomiast, że do postępowań odwoławczych i postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r., oraz do właściwości sądów w sprawach skarg wniesionych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. Zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy wprowPZP do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w uchylanej ustawie dPZP, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy nPZP.

W niniejszej sprawie stan faktyczny związany z udzieleniem zamówienia publicznego zrealizował się w pełni przed 1 stycznia 2021 r., a zatem postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy dPzp, odwołanie zostało złożone natomiast w dniu 5 marca 2021 r., wyrok Krajowa Izba Odwoławcza wydała w dniu 30 marca 2021 r., zaś skarga na ww. wyrok została złożona w dniu 26 kwietnia 2021 r. Wobec tego, że postępowanie odwoławcze zostało wszczęte po 1 stycznia 2021 r., to w zakresie prawa materialnego stosuje się przepisy ustawy nPZP. Jednocześnie, z uwagi na treść powołanego art. 92 ust. 2 wprowPZP do postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do Sądu, również stosuje się przepisy ustawy nPZP.

Ponieważ Sąd Okręgowy nie prowadził postępowania dowodowego, ani nie zmienił ustaleń faktycznych Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie art. 387 § 2 ¹ k.p.c. (który na podstawie art. 198a ust. 2 ustawy z dnia 29 styczna 2004 r./art. 579 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych znajduje odpowiednie zastosowanie również w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi) ograniczy się do przedstawienia jedynie wyjaśnienia podstawy prawnej wyroku z przytoczeniem przepisów prawa.

Jednocześnie na podstawie art. 381 k.p.c. w zw. z 579 ust. 2 nPZP Sąd Okręgowy pominął zgłoszone w skardze wnioski dowodowe. W ocenie Sądu Okręgowego wnioskowane przez odwołującego dowody nie mają istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, a nadto, w ocenie Sądu brak było jakichkolwiek przeszkód do zgłoszenia tych wniosków już w odwołaniu i w istocie zmierzają one do obejścia przepisu art. 583 nPZP.

Sąd Okręgowy nie uwzględnił również wniosku skarżącego o skierowanie pytań prawnych do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Za oddaleniem wniosku o skierowanie do TSUE pytań prawnych przemawia okoliczność, że udzielenie odpowiedzi na te pytania nie wydaje się być koniecznym i niezbędnym do wydania wyroku w przedmiotowej sprawie. Wskazane w pytaniach prejudycjainych kwestie nie budzą bowiem wątpliwości i nie istnieje potrzeba wykładni przywołanych przepisów prawa. Wobec powyższego, w ocenie Sądu Okręgowego brak jest podstaw do skierowania objętych wnioskiem pytań prawnych do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

Przystępując zaś do rozpoznania niniejszej sprawy w pierwszej kolejności należy podkreślić, że nie mógł być uwzględniony wniosek zamawiającego zawarty w odpowiedzi na skargę żądający odrzucenia skargi z uwagi na brak wskazania w skardze adresu poczty elektronicznej skarżącego lub jego pełnomocnika. Zgodnie z art. 581 nPZP skarga powinna czynić zadość wymaganiom przewidzianym dla pisma procesowego oraz zawierać oznaczenie zaskarżonego orzeczenia, ze wskazaniem, czy jest ono zaskarżone w całości, czy w części, przytoczenie zarzutów, zwięzłe ich uzasadnienie, wskazanie dowodów, a także wniosek o uchylenie orzeczenia lub o zmianę orzeczenia w całości lub w części, z zaznaczeniem zakresu żądanej zmiany. Nadto uwypuklić należy, w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi stosuje się odpowiednio przepisy ustawy Kodeks postępowania cywilnego o apelacji. Art. 368 k.p.c. regulujący wymogi formalne apelacji nie przewiduje natomiast obowiązku wskazania w apelacji adresu poczty elektronicznej skarżącego lub jego pełnomocnika. Powołany przez przeciwnika skargi przepis art. 458 ³ § 1 i 3 k.p.c. określa wymogi formalne przewidziane dla pozwu. Tym samym brak jakichkolwiek podstaw do dokonania oceny formalnej przedmiotowej skargi w kontekście przywołanego przez zamawiającego przepisu. Złożona przez odwołującego skarga nie zawierała natomiast tego rodzaju braków formalnych i fiskalnych, które uniemożliwiałyby nadanie jej prawidłowego biegu. Tym samym wniosek zamawiającego o odrzucenie skargi nie zasługiwał na uwzględnienie.

Z uwagi na okoliczność, że pełnomocnik skarżącego na rozprawie w dniu 6 sierpnia 2021 r. złożył oświadczenie o wycofaniu wniosków a-d skargi, podtrzymując jednocześnie wniosek o stwierdzenie naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych i prawa, Sąd Okręgowy umorzył postępowanie odwoławcze w ww. zakresie na podstawie art. 391 § 1 i 2 k.p.c. w zw. z art. 579 ust. 2 nPZP.

Przechodząc natomiast do oceny skargi w zakresie żądania orzeczenia naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych i prawa, w ocenie Sądu Okręgowego skarga jako bezzasadna nie zasługiwała na uwzględnienie.

Rozpoznając skargę Sąd Okręgowy w całości podziela ustalenia faktyczne dokonane przez Krajową Izbę Odwoławczą, jak i wywody zawarte w uzasadnieniu wyroku Izby. Zauważyć też należy, iż w istocie wywody zawarte w części merytorycznej skargi sprowadzają się do prezentowania przez skarżącego własnej, a konkurencyjnej wobec Krajowej Izby Odwoławczej oceny faktycznej i prawnej sprawy. W ocenie Sądu Okręgowego natomiast Krajowa Izba w sposób staranny przeprowadziła postępowanie dowodowe w niniejszej sprawie oraz w sposób wyczerpujący i wszechstronny rozważyła wszystkie dowody przeprowadzone w toku rozprawy. Ocena materiału dowodowego została dokonana w sposób kompleksowy i bezstronny, nie narusza granic oceny swobodnej, jest zgodna z zasadami doświadczenia życiowego oraz nie zawiera błędów faktycznych lub logicznych, stąd ustalenia te Sąd Okręgowy uznaje za własne. Sąd Okręgowy w całości podziela także argumentację prawną przedstawioną przez Krajową Izbę Odwoławczą w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku. Żaden z zarzutów podniesionych w skardze nie okazał się zasadny.

W szczególności Sąd Okręgowy w pełni aprobuje stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej co do zarzutów odwołującego dotyczących niezgodności z prawem oferty złożonej przez Konsorcjum (...) z uwagi na okoliczność, że Lider Konsorcjum jest spółką komunalną poniesionych w odwołaniu i powtórzonych w skardze.

W tym zakresie Krajowa Izba Odwoławcza zasadnie podkreśliła bowiem, że jest organem rozstrzygającym spory w zakresie czynności lub zaniechań zamawiającego w konkretnych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. KIO w toku postępowania odwoławczego weryfikuje zatem jedynie czy oferta została złożona zgodnie z prawem, a nie legalność podmiotów uczestniczących w tym postępowaniu, gdyż powyższe stanowi przedmiot kognicji innych organów nadzoru. W konsekwencji poza kognicją Izby, jak również tut. Sądu Okręgowego, znajdują się kwestie dotyczące legalności tworzenia tych podmiotów, w tym spółek komunalnych i zakresu ich funkcjonowania – jak w niniejszym postępowaniu.

Uwypuklenia wymaga, że stwierdzenie legalności powołania i działania danej spółki komunalnej jest możliwe zgodnie z przepisami ustawy o samorządzie gminnym. Wskazany tam tryb postępowania zapewnia weryfikację legalności powołania tego rodzaju spółki, w tym kontrolę przed sądem administracyjnym.

W myśl art. 90 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz.U. z 2020 r. poz. 713) wójt (burmistrz lub prezydent miasta) przedkłada organowi nadzoru (wojewodzie albo regionalnej izbie obrachunkowej) uchwałę rady gminy w ciągu 7 dni od dnia jej podjęcia (w tym również uchwałę o utworzeniu kapitałowej spółki komunalnej). Jeżeli uchwała jest sprzeczna z prawem, organ nadzoru orzeka o jej nieważności, w całości lub w części, w terminie nie dłuższym niż 30 dni od dnia doręczenia uchwały (zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym). Po upływie 30 dni organ nadzoru (lub RIO) nie może we własnym zakresie stwierdzić nieważności uchwały. W tym przypadku, zgodnie z art. 93 ust. 1 omawianej ustawy może zaskarżyć uchwałę do sądu administracyjnego. Jak wynika z powyższego, istnieje możliwość sądowej kontroli uchwały rady aminy w zakresie powołania komunalnej spółki kapitałowej. Kontrolę tą sprawują sądy administracyjne, nie natomiast KIO, bądź też tut. Sąd Okręgowy.

Sąd Okręgowy w pełni podziela przy tym ocenę Izby, iż w rozpoznawanym stanie faktycznym czynność złożenia oferty przez Konsorcjum (...) jako spółkę komunalną nie może zostać uznana za niezgodną z prawem.

Po pierwsze zauważenia wymaga, że skarżący ani w toku postępowania przed KIO, ani na etapie postępowania skargowego, nie wskazał żadnej normy prawnej, na podstawie której należałoby przyjąć nieważność oferty złożonej przez Konsorcjum (...). Podstawy do takiego stwierdzenia z pewnością nie może stanowić art. 58 § 1 k.c. w zw. z art. 14 zPzp. Wbrew stanowisku skarżącego, sam fakt złożenia oferty przez spółkę komunalną nie sprawia jeszcze, że oferta taka jest nieważna z mocy prawa. Żaden przepis prawa nie zabrania natomiast takiej spółce ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez gminę inną, niż załoyżycielska. Brak również przepisów, które zobowiązywałyby spółkę komunalną do wykazywania w toku każdego postępowania, w którym bierze udział, że została ona utworzona zgodnie z prawem, choćby na podstawie wyjątku zawartego w art. 10 ustawy o gospodarce komunalnej. Powyższy dotyczy bowiem jedynie kwestii utworzenia danego podmiotu (komunalnej spółki kapitałowej), a nie ofert składanych przez ten podmiot. Ponadto żaden przepis prawa nie zabrania spółce komunalnej składania ofert w postępowaniach przetargowych, również poza terytorium administracyjnym rodzimej gminy.

Po drugie podkreślić należy, że w przedmiotowym postępowaniu oferta złożona została przez zarejestrowanego przedsiębiorcę – spółkę kapitałową stworzoną w celu prowadzenia działalności gospodarczej, zaś czynności podejmowane przez takiego przedsiębiorcę w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, o ile nie są prawem zabronione, są dopuszczalne.

W tym stanie rzeczy, w ocenie Sądu Okręgowego, brak podstaw do zakwestionowaniaoferty złożonej przez Konsorcjum (...) z punktu widzenia przepisów ustawy Pzp oraz prawa cywilnego.

Raz jeszcze zaznaczenia wymaga, że skarżący może podjąć próbę weryfikacji legalności powołania i działania przedmiotowej spółki komunalnej ewentualnie w drodze innych postępowań. Taką drogą nie jest natomiast postępowanie toczące się przed KIO jak i tut. Sądem Okręgowym, gdyż tego typu zakres orzekania nie jest objęty kognicją wyżej wymienionych. Oferta zawarcia umowy w niniejszej sprawie, w świetle przepisów prawa cywilnego jest ważna i skuteczna.

Wobec powyższego na aprobatę nie zasługiwały zarzuty wywiedzione w pkt 1-3 petitum skargi. Ostatecznie bowiem KIO trafnie oceniła, że czynność złożenia oferty przez Konsorcjum (...) jako spółkę komunalną nie może zostać uznana za niezgodną z prawem.

Uznania Sądu Okręgowego nie znalazły także zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 1), 3) i 8) Pzp2004 oraz art. 89 ust. 1 pkt 3) Pzp2004 oraz art. 3 i 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Podkreślić należy, że istotą zamówień publicznych jest zapewnienie transparentności wydatkowania środków publicznych. Zamawiający zobligowani do stosowania przepisów Pzp powinni udzielać zamówień na podstawie obiektywnych kryteriów, które zapewnią działanie zgodne z zasadami przejrzystości, równego traktowania wykonawców i niedyskryminacji. Ocena ofert i wybór oferty najkorzystniejszej powinny zostać dokonane w warunkach konkurencji. Podstawowa reguła prawa zamówień publicznych, zawarta w art. 7 ust. 1 dPZP (aktualnie art. 16 pkt 1) nPZP), stanowi, że przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ma odbywać się w sposób zapewniający równe traktowanie wykonawców oraz zachowanie uczciwej konkurencji. W konsekwencji zamawiający nie może dopuścić do wyboru oferty - chociażby dla niego najkorzystniejszej - jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Dotychczasowe i aktualne przepisy PZP nie definiują pojęcia czynu nieuczciwej konkurencji i w tym zakresie ustawa odsyła do innych aktów prawnych definiujących to zagadnienie, w szczególności do przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: UZNK). W art. 3 UZNK wskazano, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta, w szczególności wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów albo usług, naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana reklama, organizowanie systemu sprzedaży lawinowej, prowadzenie lub organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym oraz nieuzasadnione wydłużanie terminów zapłaty za dostarczane towary lub wykonane usługi. Również utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku należy oceniać w kategoriach czynu nieuczciwej konkurencji (art. 15 UZNK). Natomiast, obowiązkiem zamawiającego jest przygotowanie i przeprowadzenie postępowania w warunkach uczciwej konkurencji.

Przenosząc powyższe na grunt niniejszego postępowania bezzasadne są w ocenie Sądu Okręgowego zarzuty odnoszące się do zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum (...) z uwagi na to, że jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał bowiem okoliczności, które przesądzałyby o popełnieniu przez ww. wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji. Bezsprzecznie to na odwołującym, jako stronie podnoszącej, że działania Konsorcjum (...) nie spełniają warunków uczciwej konkurencji, ciążył obowiązek udowodnienia słuszności swoich twierdzeń (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Odwołujący nie przedstawił natomiast żadnych przekonywujących dowodów na potwierdzenie swojej tezy.

Wbrew argumentacji skarżącego, dowodu na popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji z pewnością nie może stanowić sam fakt posiadania przez Konsorcjum (...) określonej formy organizacyjnoprawnej (spółka kapitałowa z udziałem gminy).

Zarówno na etapie postępowania odwoławczego jak i w skardze odwołujący akcentował także możliwość wystąpienia ryzyka tzw. subsydiowania krzyżowego, wskazując, że w ramach powyższego realizacja przedmiotu zamówienia będzie faktycznie finansowana z innej działalności np. realizowanej w Gminie R. z funduszy pozyskiwanych od mieszkańców tej gminy. Powtórzenia za KIO wymaga jednak, że skarżący stawiając tą tezę nie uprawdopodobnił nawet wystąpienia takiej okoliczności w odniesieniu do przedmiotowego postępowania, poprzestając jedynie na swoich hipotetycznych rozważaniach. Powyższe jest zaś dalece niewystarczające do stwierdzenia popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji przez przedmiotowego wykonawcę i w konsekwencji wyeliminowania jego oferty z postępowania.

Podobnie za nieudowodnioną uznać należało argumentację odwołującego, że udział Konsorcjum (...) w zamówieniu w sposób niekonkurencyjny utrudnia dostęp do rynku zamówień publicznych innym przedsiębiorcom z sektora prywatnego. Również w tym zakresie skarżący, poza gołosłownymi twierdzeniami, nie zaoferował bowiem żadnego materiału dowodowego, z którego treści wynikałoby w sposób bezsprzeczny i niebudzący wątpliwości, że podmioty prywatne nie są w stanie skutecznie rywalizować z ww. wykonawcą w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.

Mając na uwadze treści zaoferowanego w postępowaniu materiału dowodowego słusznie wywiodła zatem Izba, że odwołujący nie zdołał wykazać okoliczności skutkujących stwierdzeniem, że złożenie oferty przez Konsorcjum (...) stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji.

Powyższe zaś dowodzi, że omawiane zarzuty skargi nie zasługiwały na uwzględnienie.

Chybiony okazał się także zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2) Pzp2004, art. 89 ust. 1 pkt. 8) Pzp w zw. z art. 6f ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, art. 65 k.c. w zw. z art. 14 Pzp2004 oraz art. 93 ust. 1 pkt. 7) Pzp2004 (pkt 6 petitum skargi).

W ocenie Sądu Okręgowego Krajowa Izba Odwoławcza dokonała prawidłowej wykładni oświadczenia woli zamawiającego zawartego w SIWZ oraz oferty Konsorcjum (...) w zakresie

określonego w SIWZ wymogu co do miejsca przekazania odebranych odpadów objętych zamówieniem.

Wskazania wymaga, że zapisy SIWZ podlegają wykładni zgodnie z regułami art. 65 k.c. Wykładnia oświadczeń woli w świetle art. 65 § 1 i 2 k.c. oparta jest na tzw. metodzie kombinowanej. W pierwszej fazie procesu wykładni ustala się sens oświadczenia woli na podstawie rzeczywistego znaczenia nadawanego oświadczeniu przez obie strony (sens oświadczenia zgodny z rzeczywistą wolą stron). Jeżeli brak jest w tym zakresie zgodnego rozumienia stron, należy odwołać się do metody obiektywnej, wedle której właściwy sens oświadczenia woli ustala się na podstawie przypisania normatywnego, czyli zgodnie z tym, jak adresat oświadczenia sens ten rozumiał i rozumieć powinien; decydujący jest więc normatywny punkt widzenia odbiorcy oświadczenia, który z należytą starannością dokonuje wykładni zmierzającej do odtworzenia treści myślowych osoby składającej oświadczenie woli (uchwała składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 29 czerwca 1995 r., III CZP 66/95, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10 stycznia 2018 r., I CSK 225/17, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 marca 2018 r., IV CSK 106/17). Wbrew jednak twierdzeniom skargi, dokonana przez Izbę wykładnia SIWZ uwzględnia powyższe kryteria, poprzestając słusznie na ustaleniu sensu oświadczenia woli na podstawie rzeczywistego znaczenia nadawanego oświadczeniu przez zamawiającego.

Przed konkretną oceną omawianego zarzutu dla porządku należy powołać sporne postanowienie Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Otóż Zgodnie z zał. nr 5 do SIWZ (OPZ), zamawiający wymaga zagospodarowania następujących rodzajów odpadów:

Tabela 1 SOPZ. Rodzaj odpadów stanowiących przedmiot zamówienia

Lp.	Rodzaje odpadów
1	niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne - pozostałości po segregacji
2	Szkło
3	Papier
4	tworzywa sztuczne i metale, w tym opakowania wielomateriałowe
5	popiół z domowych palenisk
6	meble i inne odpady wielkogabarytowe
7	zużyte opony
8	odpady stanowiące części roślin pochodzące z pielęgnacji terenów zielonych, ogrodów, parków i cmentarzy zbierane odrębnie od pozostałych bioodpadów - odpady zielone
9	odpady ulegające biodegradacji inne niż odpady zielone - odpady BIO kuchenne
10	naturalne drzewka świąteczne

Zamawiający opracował wzór formularza oferty (Załącznik nr 1 do SIWZ), w którym zamieścił pkt III w następującym brzmieniu:

Wskazujemy instalacje lub podmioty zbierające odpady (wyłącznie w przypadku przekazywania im niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych niepodlegających przekazaniu do instalacji komunalnej) do których przekazywane będą odpady objęte przedmiotem zamówienia:

Lp.	Rodzaj przekazywanego odpadu	Nazwa i adres instalacji komunalnej lub podmiotu zbierającego odpady
1	Niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne
2
3
4
5

Uwaga: Wskazany przez Wykonawcę w powyższej tabeli adres instalacji komunalnej, do której przekazywane będą niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne posłuży Zamawiającemu do oceny oferty w oparciu o kryterium sposobu wykonania zamówienia - wpływ na środowisko 2 - zgodnie ze sposobem wskazanym w pkt 14.5 SIWZ. 

Wykonawca Konsorcjum (...) wypełnił Formularz Ofertowy w następujący sposób (pkt III tabeli):

L.p.	Rodzaj przekazywanego odpadu	Nazwa i adres instalacji komunalnej lub podmiotu zbierającego odpady
1	Nie segregowane (zmieszane) odpady komunalne	(...) Sp. z o. o., Ł.,(...)
2	Papier (15 01 01)	(...) Sp. z o.o., ul. (...) (...)-(...) G.
3
4
5

Skarżący podnosił, że powyższy sposób wypełnienia pkt III tabeli formularza oferty przez Konsorcjum (...) świadczył o wadliwości oferty tego wykonawcy, która powinna skutkować jej odrzuceniem bądź też wykluczeniem go z postępowania. Z takim rozumowaniem skarżącego nie sposób się zgodzić.

W tym kontekście uwypuklenia wymaga, że zamawiający w toku niniejszego postępowania wyraźnie wskazywał, że konstruując treść formularza ofertowego w pkt III wymagał wskazania w tabeli instalacji komunalnej lub podmiotów zbierających odpady, do których przekazywane będą odpady objęte przedmiotem zamówienia, przy czym obowiązek wskazania przez wykonawców podmiotów zbierających odpady powstaje „wyłącznie w przypadku przekazywania im niewielkich ilości odebranych odpadów komunalnych selektywnie zbieranych niepodlegających przekazaniu do instalacji komunalnej". A contrario, jeżeli wykonawca nie zamierzał przekazywać niewielkich ilości odebranych odpadów komunalnych selektywnie zbieranych niepodlegających przekazaniu do wskazanej w tabeli instalacji komunalnej, wówczas powinien pozostawić tabelę niewypełnioną, ewentualnie - jeżeli zamierzał przekazać podmiotowi lub podmiotom zbierającym jakikolwiek rodzaj odpadów selektywnie zbieranych - zamiast wskazanej w tabeli instalacji komunalnej - winien był tę okoliczność ujawnić w tabeli z pkt III formularza ofertowego. Zamawiający ukształtował zatem treść formularza w taki sposób, aby wykonawcy wskazując nazwę i adres instalacji komunalnej w odniesieniu do niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych (co niezbędne było w celu dokonania oceny oferty w oparciu o kryterium - wpływ na środowiska 2 (zob. pkt 14.5 SIWZ) nie musieli wypełniać pozostałych wierszy i kolumn formularza wpisując w nich dane tej samej instalacji komunalnej w sytuacji, w której nie zamierzają oni przekazywać pozostałych odpadów objętych przedmiotem zamówienia podmiotom zbierającym, dlatego też pozostawił te pola puste.

Zamawiający na podstawie wypełnienia tabeli przez Konsorcjum (...) uznał, że wszelkie odpady objęte przedmiotem zamówienia będzie przekazywać do instalacji (...) Sp. z o.o., z wyjątkiem papieru, który zamierza przekazywać podmiotowi (...) Sp. z o.o.

Mając powyższe na względzie podzielić należało zapatrywanie Izby, zgodnie z którym, wykonawca mógł zinterpretować omawiane wymagania właśnie w taki sposób, na jaki wskazał zamawiający, choć z uwagi na brak precyzji wymagań zamawiającego możliwa była także odmienna interpretacja spornych postanowień. Skoro zaś oświadczenie Konsorcjum (...) można interpretować w ten sposób, że wykonawca do tabeli dopisał tylko ten rodzaj odpadów, który będzie przekazywał innemu podmiotowi, niż wskazany w poz. 1, to wbrew twierdzeniom skargi, z treści formularza oferty nie sposób wywieść aby Konsorcjum (...) nie oferowało usług w odniesieniu do wszystkich rodzajów odpadów objętych przedmiotem zamówienia, jak również, że nie wskazało instalacji, do której będzie przekazywać wszystkie rodzaje odpadów objęte przedmiotem zamówienia. W ocenie Sądu Okręgowego taki sposób wypełnienia formularza oferty nie dyskwalifikował oferty ww. wykonawcy.

W konsekwencji chybione okazały się także zarzuty skargi dotyczące nieważności postępowania. W rozpoznawanym stanie faktycznym nie sposób bowiem dopatrzeć się nieporównywalności ofert, jak również nieporównywalności polegającej na wycenie odmiennego zakresu przedmiotu zamówienia.

Za bezzasadne uznać należało również twierdzenia skarżącego o konieczności unieważnienia przedmiotowego postępowania z uwagi na okoliczność, iż obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą polegającą na nieprecyzyjnym wskazaniu wymagań przez zamawiającego. Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp zamawiający ma obowiązek unieważnienia postępowania, jeżeli w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów regulujących prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest one obarczone wadą, która, po pierwsze – jest niemożliwa do usunięcia, po drugie – uniemożliwia zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu. W ocenie Sądu Okręgowego wskazane postanowienia SIWZ nie spełniają natomiast powyższych kryteriów. Nie skutkują też pozbawieniem w sposób bezwzględny stron ich uprawnień. Nie zachodziły zatem podstawy do unieważnienia postępowania.

Z tych wszystkich względów, rozstrzygnięcie Izby co do braku podstaw do nakazania odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum (...) z powodu jej niezgodności z SIWZ należy uznać za słuszne.

Zarzuty skargi koncentrowały się także na naruszeniu przepisów procesowych poprzez nieprawidłowe określenie przez KIO ciężaru dowodu, ukształtowanie treści uzasadnienia w sposób uniemożliwiający identyfikację faktów, które Izba uznała za udowodnione oraz nieuwzględnienie zasad związanych z uznawaniem faktów za udowodnione, a także przekroczenie swobodnej oceny dowodów i dokonanie oceny dowodów sprzecznie z zasadami logiki i doświadczenia życiowego. Jednakże, wbrew zarzutom zawartym w skardze, Krajowa Izba Odwoławcza dokonała prawidłowej oceny przedstawionego i powoływanego w toku postępowania materiału dowodowego i poczyniła na jego podstawie prawidłowe ustalenia faktyczne. Na aprobatę nie zasługiwały w związku z tym zarzuty wywiedzione w pkt 7-11 petitum skargi.

Zauważyć tu bowiem należy, iż rozpoznając odwołanie Izba ocenia wiarygodność i moc dowodów według własnego przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału, a wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. W niniejszej sprawie Izba, wbrew twierdzeniom skarżącego, nie dokonała dowolnej i wybiórczej, lecz swobodnej i wszechstronnej oceny zgłoszonych dowodów. Dodać trzeba też, iż Sąd Okręgowy stoi na stanowisku, że sama nawet możliwość wywiedzenia z danego materiału dowodowego innych, niż wywodzi to skarżący wniosków, nie narusza jeszcze zasady swobodnej oceny dowodów i nie świadczy też jeszcze o braku logicznego powiązania przyjętych wniosków z zebranym materiałem dowodowym.

W ramach omawianych zarzutów odwołujący podnosił między innymi, że KIO przy wyrokowaniu nie wzięła pod uwagę obowiązku wykazania przez zamawiającego, iż oferty Konsorcjum (...) oraz (...) sp. z o.o. nie zawierają rażąco niskiej ceny. Formułując przedmiotowy zarzut skarżący zdaje się jednak pomijać okoliczność, że zgodnie z ogólnymi zasadami dowodzenia to na odwołującym, jako forsującym tezę, że ceny wykonawców powinny wzbudzić wątpliwości u zamawiającego i w konsekwencji skutkować ich wezwaniem do złożenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanych cen, spoczywał ciężar dowodu w zakresie wykazania swoich twierdzeń. Czym innym bowiem jest obowiązek wykazania, że ceny powinny budzić wątpliwości u zamawiającego, a czym innym obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Choć istotnie odwołujący w toku postępowania przedłożył kalkulację i analizę kosztów, to podzielić należało zapatrywanie KIO, że wobec braku innych obiektywnych dowodów, nie było podstaw do stwierdzenia, iż kalkulacja, jakiej dokonał odwołujący, jest jedyną, poprawną i rzetelną. Powyższe nie mogło zatem stanowić jednoznacznego i przekonywującego dowodu na potwierdzenie stanowiska odwołującego, iż ceny zaoferowane przez Konsorcjum (...) oraz (...) sp. z o.o. stanowią dumping, tym bardziej mając na względzie fakt, że w każdej części zamówienia odwołujący oferował najwyższe ceny, zaś oferty złożone przez innych niż wykonawców przedstawiały zbliżony poziom cenowy.

W świetle powyższego nie ulega także wątpliwości Sądu Okręgowego, że w przedmiotowym postępowaniu nie wystąpiły okoliczności obligujące zamawiającego do uruchomienia procedury wyjaśniającej (art. 90 ust. 1a Pzp).

W tym kontekście za bezzasadne uznać należało również twierdzenia skargi, że skoro zamawiający nie wypowiedział się odnośnie do twierdzeń i zarzutów skarżącego dotyczących zaistnienia cen dumpingowych w ofertach ww. wykonawców, to Izba na podstawie art. 533 ust. 2 ustawy nPzp winna uznać te fakty za przyznane. Jak wynika bowiem z przeprowadzonej przez Sąd Okręgowy analizy akt sprawy zamawiający w toku postępowania wyraźnie przedstawiał swoje stanowisko w tym zakresie.

Wbrew sugestii skarżącego wyrażonej w ramach omawianego zarzutu, uzasadnienie zaskarżonego wyroku zawiera natomiast ustalenie faktów, które Izba uznała za udowodnione, dowodów, na których się oparła oraz wyjaśnienie podstawy prawnej wyroku z przytoczeniem przepisów prawa. Podkreślić trzeba, że zarzut wadliwego sporządzenia uzasadnienia zaskarżonego orzeczenia może być skutecznie postawiony jedynie wówczas, gdy z powodu braku w uzasadnieniu elementów wymienionych w art. 559 ust. 2 ustawy Pzp zaskarżone orzeczenie nie poddaje się kontroli instancyjnej. Z taką sytuacją nie mamy jednak do czynienia w niniejszej sprawie. Uzasadnienie wyroku KIO zawiera bowiem wszystkie wymagane elementy i umożliwia dokonanie oceny toku wywodu, który doprowadził Izbę do wydania przedmiotowego rozstrzygnięcia. Tym samym zarzut z pkt 7 petitum skargi okazał się niezasadny.

Naruszenia wyrażonej w art. 542 ust. 1 ustawy Pzp zasady swobodnej oceny dowodów skarżący upatrywał także w ustaleniach i rozważaniach Izby dotyczących prawidłowości wyboru oferty Konsorcjum (...) w kontekście oświadczeń wskazanych w załącznikach 3a do SIWZ, tj. w zakresie warunku udziału w postępowaniu polegającego na wykazaniu przez wykonawcę ilości odebranych odpadów w okresie kolejnych 12 miesięcy.

Przechodząc do oceny zasadności przedmiotowego zarzutu podkreślenia wymaga, że odwołujący zarówno w postępowaniu odwoławczym, jak i skargowy wywodził jedynie, iż w wykazie usług nie wskazano ilości odebranych w okresie kolejnych 12 miesięcy (podano okres dłuższy). W tym stanie rzeczy za w pełni prawidłową uznać należało konstatację Izby, zgodnie z którą skoro zamawiający - jako podmiot, na rzecz którego realizowane są usługi wskazane w wykazie - jest w posiadaniu dokumentów dotyczących realizacji zadania przez Konsorcjum (...), to brak było podstaw aby w rozpoznawanym stanie faktycznym wymagać od ww. wykonawcy złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3 Pzp. Przy tym nie budziło wątpliwości ani Izby, ani Sądu Okręgowego, iż zamawiający taką dokumentację posiada, albowiem to na jego rzecz świadczone są usługi. Pomimo zatem okoliczności wypełnienia wykazu przez Konsorcjum (...) niezgodnie z wytycznymi zamawiającego i treścią przedmiotowego warunku, to mając na względzie treść art. z art. 26 ust. 6 ustawy Pzp, skierowanie do ww. wykonawcy wezwania w zakresie przedmiotowych danych byłoby niecelowe. Podobnie nieuzasadnionym byłoby skierowanie wezwania do uzupełnienia poświadczenia dotyczącego usługi na rzecz Gminy Miasta G., skoro zamawiający jako strona tej umowy dysponuje stosowną dokumentacją pozwalającą na dokonanie oceny, czy umowa jest wykonywana należycie.

Z tych też względów słusznie wywiodła Izba na podstawie materiału dowodowego zgromadzonego w niniejszej sprawie, że brak było podstaw do odrzucenia oferty Konsorcjum (...) oraz wykluczenia tego wykonawcy z postępowania, co czyni nieuzasadnionymi zarzuty z pkt 8-9 skargi.

Na aprobatę nie zasługiwał też zarzut dotyczący wyboru oferty (...) sp. z o.o., podczas gdy przedłożone zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach zostało wydane przez niewłaściwego naczelnika urzędu skarbowego (pkt 10 skargi).

Jak słusznie wskazała Izba formułując omawiany zarzut odwołujący całkowicie pomija fakt, że przepisy prawa określają odstępstwa od właściwości miejscowej organów podatkowych. Zgodnie bowiem z załącznikiem do rozporządzeniem Ministra Finansów, Funduszy i Polityki Regionalnej z dnia 28 grudnia 2020 r. w sprawie niektórych podatników i płatników, w odniesieniu do których zadania są wykonywane przez naczelnika urzędu skarbowego innego niż właściwy miejscowo, Naczelnik P. Urzędu Skarbowego jest właściwy w sprawach podatników i płatników, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt 5, 6 i 11— 15, dla terenu całego województwa (...). Pkt 15 ww. przepisu wskazuje wymienia zaś inne, niezaliczane do kategorii, o których mowa w pkt 1-14, osoby prawne lub jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej, z wyłączeniem podatników i płatników prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej, które w ramach prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej w roku podatkowym osiągnęły przychód netto ze sprzedaży towarów, wyrobów i usług o równowartości w walucie polskiej co najmniej 3 mln euro i nieprzekraczającej 50 mln euro. Jak wynika z powyższego wniosek o wydanie zaświadczenia można złożyć zarówno w urzędzie skarbowym właściwym dla miejsca zamieszkania lub siedziby, jak i w dowolnym centrum obsługi podatnika.

Ponadto stwierdzenia wymaga, że niewłaściwy naczelnik Urzędu Skarbowego nie wydałby zaświadczenia o niezaleganiu z podatkami dla podmiotu, wobec którego nie byłby uprawniony do wydania takowego.

Tym samym niewątpliwie dopuszczalnym i czyniącym zadość nałożonemu na wykonawcę (...) sp. z o.o. obowiązkowi było złożenie przez ten podmiot zaświadczenia o niezaleganiu w podatkach na 31 grudnia 2020 r. wydanego przez Naczelnika P. Urzędu Skarbowego w G..

Z uwagi na powyższe zarzut skarżącego jest niezasadny.

Podobnie uznania Sądu Okręgowego nie znalazł zarzut błędnego uznania przez KIO w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy dopuszczalności wyboru oferty Konsorcjum (...) w sytuacji, gdy żaden z członków ww. Konsorcjum nie posiada wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odpowiadającym przedmiotowi zamówienia.

Skarżący w niniejszym postępowaniu usiłuje forsować tezę, że każdy z członków Konsorcjum (...) jest zobowiązany posiadać wpis w rejestrze działalności regulowanej, dotyczący wszystkich rodzajów odpadów. Stanowisko skarżącego nie znajduje jednak oparcia w postanowieniach SIWZ, zgodnie bowiem z pkt 8.3 i 8.4 SIWZ w przypadku wspólnego ubiegania się wykonawców o udzielenie niniejszego zamówienia, spełnianie przez nich warunków udziału w postępowaniu oceniane będzie łącznie a badanie braku podstaw do wykluczenia przeprowadzane będzie w odniesieniu do każdego z wykonawców. Zaś dokumenty określone w pkt 7.2. lit. d) - j) SIWZ składa każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, dokumenty określone w pkt 7.2. lit. a) - c) SIWZ (jeśli dotyczy) wykonawcy składają odpowiednio tak, aby wspólnie spełnić warunki udziału w postępowaniu.

Jak wynika z wyżej przywołanych postanowień SIWZ zamawiający jednoznacznie wskazał, że w przypadku wspólnego ubiegania się wykonawców o udzielenie niniejszego zamówienia, spełnianie przez nich warunków udziału w postępowaniu oceniane będzie łącznie. Niewątpliwie natomiast uczestnicy Konsorcjum (...) łącznie spełniają wszystkie warunki określone przez zamawiającego w SIWZ. W ocenie Sądu Okręgowego brak było zatem jakichkolwiek podstaw zarówno do wezwania tego wykonawcy do udzielenia wyjaśnień w omawianym zakresie, jak też uznania wyboru jego oferty za nieprawidłowy. Przy tym podzielić należało także rozważania Izby, iż odwołujący w toku postępowania nie zdołał wykazać stosownymi dowodami zasadności argumentacji o braku możliwości logistycznego połączenia działań konsorcjantów w taki sposób, aby prawidłowo zrealizować przedmiot zamówienia, jak też twierdzeń o ewentualnym wzroście kosztów, co miałoby świadczyć o wystąpieniu rażąco niskiej ceny.

Tym samym twierdzenia skargi nie zasługiwały na uwzględnienie.

Wszystkie wywiedzione w skardze zarzuty dotyczące postępowania dowodowego należy uznać jedynie za subiektywną ocenę skarżącego dokonanej przez Izbę oceny dowodów. Ocena skarżącego stanowi bowiem jedynie polemikę z niekorzystnymi dla niego wnioskami Izby, lecz nie jest skuteczną przesłanką podważenia dokonanej przez Izbę prawidłowej oceny materiału dowodowego. Dlatego też zdaniem Sądu Okręgowego niezasadne są zarzuty naruszenia przepisów procesowych poprzez przekroczenie swobodnej oceny dowodów i dokonanie oceny dowodów sprzecznie z zasadami logiki i doświadczenia życiowego (art. 542 ust. 1 ustawy Pzp).

Jako niezasadny ocenić należało także zarzut naruszenia przez KIO art. 532 Pzp. Nie sposób podzielić bowiem argumentacji skargi, że odwołujący w toku przedmiotowego postępowania powoływał się na jakiekolwiek fakty powszechnie znane, a zatem takie które nie wymagają dowodu. Z pewnością za powyższe nie może zostać uznane sugerowane przez odwołującego w niniejszym postępowaniu uprzywilejowanie podmiotu będącego spółką komunalną (poprzez pozyskiwanie dofinansowania ze środków publicznych). Nie sposób zgodzić się także z wywodami skargi, iż KIO winna uznać za powszechnie znaną okoliczność, że działalność jednego z wykonawców Konsorcjum (...) jest finansowe ze środków publicznych, a także okoliczność, iż dostęp do rynku zagospodarowania w warunkach ustawy o utrzymaniu czystości i porządku gminach uzyskuje się w zasadzie jedynie poprzez udział w postępowaniach w sprawie udzielenia zamówienia publicznego. W ocenie Sądu Okręgowego to na skarżącym, jako stronie podnoszącej powyższe twierdzenia i wywodzącej z nich korzystne dla siebie skutki ciążył obowiązek ich wykazania w toku postępowania. Żadnego uzasadnienia nie znajduje zatem żądanie przyjęcia ww. okoliczności jako powszechnie znanych, albowiem w istocie prowadziłoby to do wyręczenia odwołującego w jego procesowych obowiązkach.

Reasumując, należy wskazać, że zaskarżony wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w pełni odpowiadał przepisom prawa procesowego i materialnego. Podniesione w skardze zarzuty nie zdołały natomiast obalić trafnego rozstrzygnięcia Izby w jakimkolwiek zakresie.

Powyższe zaś stanowiło o bezzasadności skargi, co było podstawą jej oddalenia w oparciu o art. 588 ust. 1 nPzp.

O kosztach postępowania skargowego orzeczono na podstawie art. 589 ust.1 nPZP. Ponieważ postępowanie to zostało w całości przegrane przez skarżącego to zasadnym było zasądzenie kosztów od tego podmiotu na rzecz przeciwnika skargi. Na koszty poniesione przez przeciwnika skargi w toku postępowania skargowego składały się koszty zastępstwa prawnego ustalone na podstawie § 2 pkt 9 w zw. z § 10 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. 2015, poz. 1804 ze zm.). Odnośnie do stawki wynagrodzenia pełnomocnika, to uzupełniająco należy wskazać, że Sąd Okręgowy w składzie orzekającym w tej niniejszej uznaje, że nie ma żadnych prawnych podstaw do stosowania stawek obowiązujących w postępowaniu odwoławczym przed KIO w sytuacji gdy tylko ww. rozporządzenie określa stawki przed organami wymiaru sprawiedliwości. Należy też podkreślić, że w kognicji tutejszego Sądu nie ma kategorii spraw podobnych do skargi na orzeczenie KIO. Z tych względów jedynym wyznacznikiem stawki wynagrodzenia musi być wartość przedmiotu zamówienia – zaskarżenia.

Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji wyroku.

Renata Puchalska Anna Krawczyk Anna Żuława