Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 24 listopada 2021 r.

Sąd Apelacyjny we Wrocławiu II Wydział Karny w składzie:

Przewodniczący SSA Wiesław Pędziwiatr

Sędziowie: SA Jerzy Skorupka (spr.)

SA Jarosław Mazurek

Protokolant: Katarzyna Szypuła

przy udziale Dariusza Sulikowskiego prokuratora Prokuratury (...) we W.

po rozpoznaniu 24 listopada 2021 r. sprawy:

Z. Ś. oskarżonego z art. 284 § 2 kk w związku z art. 294 § 1 kk, art. 284 § 2 kk, art. 286 § 1 kk w związku z art. 294 § 1 kk

E. Ś. oskarżonej z art. 286 § 1 kk w związku z art. 294 § 1 kk

na skutek apelacji wniesionych przez oskarżonych i prokuratora

od wyroku Sądu Okręgowego w Legnicy

z 26 sierpnia 2020 r. sygn. akt III K 149/18

I.  zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy;

II.  wydatki związane z apelacją prokuratora zalicza na rachunek Skarbu Państwa;

III.  zwalnia oskarżonych z obowiązku uiszczenia kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze, poniesionymi wydatkami związanymi z ich apelacjami obciążając Skarb Państwa.

UZASADNIENIE

Sąd Okręgowy w Legnicy wyrokiem z dnia 26 sierpnia 2020 r., III K 149/18 :

I. uznał oskarżonego Z. Ś. za winnego popełnienia zarzuconych mu przywłaszczeń powierzonych pieniędzy, opisanych w punktach III, IV, V, VI, VII, VIII części wstępnej wyroku z tym ustaleniem, że zachowania te stanowiły jeden czyn ciągły, popełniony w okresie od około 16 czerwca 2016 r. do około 14 lipca 2016r., w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, w krótkich odstępach czasu, na który składały się następujące przywłaszczone kwoty:

- nie mniejsza niż 19.281 złotych, na szkodę J. P.,

- nie mniejsza niż 9.281 złotych, na szkodę M. M. (1),

- nie mniejsza niż 19.281 złotych, na szkodę D. M.,

- nie mniejsza niż 67.768 złotych, na szkodę K. J.,

- nie mniejsza niż 77.768 złotych, na szkodę E. J.,

- nie mniejsza niż 29.425 złotych, na szkodę A. J.,

stanowiące mienie znacznej wartości o łącznej kwocie nie mniejszej niż 228 804 złotych, a także kwalifikując ten czyn z art. 284 § 2 k.k. w zw. z art. 12§ 1 k.k. i art. 294 § 1 k.k.

II. uznał oskarżonego Z. Ś. za winnego popełnienia zarzuconych mu przywłaszczeń powierzonych pieniędzy, opisanych w punktach X i XI części wstępnej wyroku z tym ustaleniem, że zachowania te stanowiły jeden czyn ciągły, popełniony w okresie od około 22 kwietnia 2014r. do około 16 stycznia 2015r., w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, w krótkich odstępach czasu, na który składały się następujące przywłaszczone kwoty:

- nie mniejsza niż 103.301 złotych, na szkodę G. P.,

- nie mniejsza niż 295.262 złotych, na szkodę M. K.,

stanowiące mienie znacznej wartości o łącznej kwocie nie mniejszej 398.563 zł, a także kwalifikując ten czyn z art. 284 § 2 k.k. w zw. z art. 12 § 1 k.k. i art. 294 § 1 k.k.

III. uznał oskarżonego Z. Ś. za winnego popełnienia zarzuconych mu przywłaszczeń powierzonych pieniędzy, opisanych w punktach I, II i IX części wstępnej wyroku z tym ustaleniem, że zachowania te stanowiły jeden czyn ciągły, popełniony w okresie od około 11.12.2015r. do około 17.12.2015r., w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, w krótkich odstępach czasu, na który składały się następujące przywłaszczone kwoty:

- nie mniejsza niż 52.074 złotych, na szkodę J. M. (1),

- nie mniejsza niż 52.074 złotych , na szkodę J. M. (2),

- nie mniejsza niż 435.279 złotych, na szkodę J. J. (1) oraz W. J.,

stanowiące mienie znacznej wartości w łącznej kwocie nie mniejszej niż 539.424 złotych, a także kwalifikując ten czyn z art. 284 § 2 k.k. w zw. z art. 12 § 1 k.k. i art. 294 § 1 k.k.

IV. przyjął, że oskarżony Z. Ś. popełnił przypisane mu w pkt. I, II i III części rozstrzygającej wyroku czyny w ciągu przestępstw wskazanym w art. 91 § 1 k.k. i za to na podstawie tego przepisu prawnego oraz art. 294§1 k.k. w zw. z art. 284§2 k.k. skazał go na karę 2 (dwa) lat i 10 (dziesięć) miesięcy pozbawienia wolności;

V. na podstawie art. 41 § 1 k.k. orzekł wobec oskarżonego Z. Ś. zakaz wykonywania zawodu adwokata i radcy prawnego na okres 6 (sześć) lat;

VI. uznał oskarżonego Z. Ś. za winnego popełnienia przestępstwa opisanego w pkt. XII części wstępnej wyroku z art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. i za to na podstawie art. 294 § 1 k.k. w zw. z art. 286 § 1 k.k. skazał go na karę 1 (jeden) roku i 6 (sześć) miesięcy pozbawienia wolności;

VII. na podstawie art. 41 § 2 k.k., za czyn ten orzekł wobec oskarżonego zakaz wykonywania zawodu adwokata i radcy prawnego na okres 3 (trzy) lat;

VIII. na podstawie art. 91 § 2 k.k. połączył oskarżonemu Z. Ś. wyżej wymienione kary pozbawienia wolności i wymierzył mu karę łączną 3 (trzy) lat pozbawienia wolności;

IX. na podstawie art. 90 § 2 k.k. połączył oskarżonemu Z. Ś. środki karne opisane w pkt. V i VII części rozstrzygającej wyroku i orzekł wobec niego łączny zakaz wykonywania zawodu adwokata oraz radcy prawnego na okres 8 (osiem) lat;

X. stosując wobec oskarżonej E. Ś. , na podstawie art. 4 § 1 kodeksu karnego, przepisy tej ustawy w brzmieniu obowiązującym do 30 czerwca 2015r., uznał ją za winną popełnienia czynu opisanego w pkt. XIII części wstępnej wyroku z art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k., uzupełniając jego opis o to, że również w oświadczeniu potwierdziła nierzetelne dane dot. dochodów jej współmałżonka i za to na podstawie art. 294 § 1 k.k. w zw. z art. 286 § 1 k.k. skazał ją na karę 1 (jeden) rok i 6 (sześć) miesięcy pozbawienia wolności;

XI. na podstawie art. 69 § 1i 2 k.k. w zw. z art. 70§1pkt. 1 k.k. wykonanie orzeczonej kary pozbawienia wolności warunków zawiesił oskarżonej na okres próby 3 lat;

XII. na podstawie art. 41§ 2 k.k. orzekł wobec oskarżonej zakaz prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie pośrednictwa ubezpieczeniowego na okres 4 (cztery) lat;

XIII. na podstawie art. 46 § 1 k.k. orzekł wobec oskarżonego Z. Ś. obowiązek naprawienia części szkody poprzez zapłacenie na rzecz:

- pokrzywdzonego J. M. (1) kwotę 52.074 złotych,

- pokrzywdzonej J. M. (2) kwotę 52.074 złotych,

- pokrzywdzonej K. J. kwotę 47.768,23 złotych,

- pokrzywdzonego E. J. kwotę 77.768,23 złotych,

- pokrzywdzonych J. i W. J. kwoty 284.793 złotych,

- pokrzywdzonego M. K. kwotę 185.262 złotych;

XIV. zasądził od oskarżonych Z. Ś. oraz E. Ś. na rzecz Skarbu Państwa po ½ kosztów sądowych oraz wymierza im opłaty Z. Ś. w kwocie 400 złotych oraz E. Ś. w kwocie 300 złotych.

Wymieniony wyrok zaskarżył w całości obrońca E. Ś. r. pr. P. K. zarzucając:

I.  błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, polegający na ustaleniu, że oskarżona rozliczała się wspólnie z mężem Z. Ś. z prowadzonej działalności gospodarczej podatkiem VAT 7, gdy małżonkowie rozliczali się wspólnie jedynie za pomocą PIT 36, co sprawia, że oskarżona nie miała żadnej wiedzy co do dochodów męża z innego źródła niż wykazywane w deklaracji VAT 7 składanej przez męża,

II.  obrazę przepisów postępowania, tj. art. 7 KPK w zw. z art. 410 KPK przez:

1)  dowolną ocenę dowodów i przyjęcie na podstawie zeznania podatkowego PIT 36 z dnia 30.04.2016 r., że treść oświadczenia złożonego spółce (...) w dniu 14.05.2015 r. o wysokości dochodów z prowadzonej przez męża działalności gospodarczej za miesiące od stycznia do marca 2015 r. była nieprawdziwa, gdy faktyczna wysokość dochodów uzyskanych przez męża w 2015 r. nie musiała być zgodna z wykazanymi w zeznaniu podatkowym, gdyż nie uwzględnia ono dochodów nieopodatkowanych wymienionym podatkiem, a także przez

2)  ustalenie, że warunkiem udzielenia pożyczki przez sp. (...) było posiadanie zabezpieczenia spłaty pożyczki, a nie przedłożenie określonych dokumentów, co wynika z zeznań A. G. oraz stąd, że ww. spółka posiadała zeznanie PIT za 2014 r., a jej przedstawiciel dokonywał oględzin lokalu i pomieszczeń w Pałacu w J. stanowiących zabezpieczenie pożyczki, przez co oskarżona nie mogła wprowadzić w błąd pożyczkodawcy, ponieważ spółka zweryfikowała przedmiot zabezpieczenia, a także przez

3)  nieuwzględnienie, że oskarżony Z. Ś. co miesiąc spłacał pożyczkę zgodnie z harmonogramem, a przestał płacić raty dopiero po postawieniu pożyczki w stan natychmiastowej wymagalności oraz nieuwzględnienia, ze pożyczkodawca uzależniał udzielenie pożyczki od zawarcia umowy doradztwa i obsługi wierzytelności ze sp. (...), na rzecz której potrącono z pożyczki 84.870 zł,

III.  obrazę prawa materialnego, tj. art. 286§1 KK w zw. z art. 294§1 KK przez przyjęcie, że oskarżona wypełniła znamiona tego czynu, gdy przeprowadzone dowody nie dają do tego podstaw.

We wniosku odwoławczym skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku przez uniewinnienie E. Ś. od zarzuconego jej czynu.

Wymieniony wyrok zaskarżył także obrońca Z. Ś. r. pr. P. K. zarzucając:

I.  błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia i mający istotny wpływ na jego treść, przez przyjęcie, że oskarżony, który nie posiadał majątku i dochodów umożliwiających realizację zobowiązań, zamierzał trwale włączyć do swojego majątku kwoty odszkodowań wypłaconych J. i J. M. (1), D. M., M. M. (1), J. P., E. i K. J., A. J., W. i J. J. (1), G. P. i M. K., gdy oskarżony posiadał znaczny majątek i osiągał legalnie wysokie dochody, których nie wykazywał w rozliczeniach rocznych PIT oraz zamierzał jedynie czasowo skorzystać z kapitału pochodzącego z tych odszkodowań i zwrócić go pokrzywdzonym z odsetkami, o czym świadczy fakt, że:

a)  wysokość dochodów uzyskiwanych przez oskarżonego z prowadzenia pojedynczych spraw,

b)  wysokość wypłaconych pokrzywdzonym w 2018 r. kwot w wysokości 663.950,84 zł, w tym:

c)  w całości oraz z wynagrodzeniem za korzystanie z kapitału i odsetkami D. M., M. M. (1), J. P. i A. J.,

d)  wszystkim pokrzywdzonym zaproponował zawarcie ugód ponad kwotę, do której był zobowiązany,

e)  zawarł z pokrzywdzonymi ugody, z wyjątkiem K. i E. J., które w znacznej części wykonał,

f)  zaprzestał spłat wobec braku możliwości wykonywania zawodu i niezdolności do pracy z powodu pogorszenia stanu zdrowia,

g)  nadal dysponuje majątkiem na zaspokojenie wierzycieli,

II.  błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia i mający istotny wpływ na jego treść, przez przyjęcie, że postępowania egzekucyjne były prowadzone już od 2015 r., gdy rozpoczęły się dopiero w 2018 r.

III.  błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia i mający istotny wpływ na jego treść, przez przyjęcie, że oskarżony zorganizował przestępczy proceder w celu przywłaszczenia pieniędzy pokrzywdzonych, gdy skorzystał on z tych pieniędzy mając świadomość i wolę ich zwrotu pokrzywdzonym wraz z odsetkami i wynagrodzeniem za korzystanie z kapitału i jedynie nawarstwianie się zobowiązań doprowadziło do tego, że nie wywiązał się z tego zobowiązania,

IV.  błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia i mający istotny wpływ na jego treść, przez przyjęcie, że oskarżony nie zwrócił J. i J. M. (1) kwot po 52.074,00 zł, tj. łącznie 104.148,00 zł, gdy wysokość niepokrytej wpłatami oskarżonego należności pokrzywdzonych o zwrot wypłaconych odszkodowań wynosiła na dzień 14.06.2017 r.:

1)  łącznie 6.555,70 zł, czyli po 3.277,85 zł na rzecz ww. pokrzywdzonych, jeżeli przyjąć za własne ustalenia faktyczne sądu co do tego, że ubezpieczyciel wypłacił na rzecz pokrzywdzonych po 61.264,00 zł, a dla M. M. (1), J. P. i D. M. po 46.219,18 zł, czyli łącznie 261.185,54 zł, z czego 39.177,83 zł stanowiło należne oskarżonemu honorarium, a łącznie oskarżony przekazał pokrzywdzonym 215.451,64 zł,

2)  na rzecz J. i J. M. (2) łącznie 54.309,97 zł jeżeli przyjąć, że ubezpieczyciel wypłacił na konto oskarżonego łącznie odszkodowanie dla J. M. (1), J. M. (2), J. P., M. M. (1) i D. M. w wysokości 317.366,60 zł, z czego 47.604,99 zł stanowiło należne oskarżonemu honorarium, a łączne wpłaty na rzecz pokrzywdzonych wyniosły do dnia 14.06.2017 r. 215.451,64 zł.

Przy czym w obu wypadkach oskarżony w całości zaspokoił J. P., M. M. (1) i D. M.,

V.  błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia i mający istotny wpływ na jego treść, polegający na nieuwzględnieniu, że oskarżony odstąpił od dokonania przywłaszczenia pieniędzy z odszkodowań, gdyż zwrócił do dnia 14.06.2017 r. na rzecz pokrzywdzonych J. P., M. M. (1) i D. M. dobrowolnie i w całości przywłaszczone środki, a na rzecz J. i J. M. (2) zwrócił zagarnięte środki ponad 27.154,98 zł,

VI.  błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia i mający istotny wpływ na jego treść, polegający na nieuwzględnieniu, że oskarżonemu przysługiwało od J. i J. M. (2) honorarium w wysokości 20.632,72 zł, od zaskarżonej przez (...) części wyroku SO w Gliwicach,

VII.  błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia i mający istotny wpływ na jego treść, polegający na przyjęciu, że oskarżony nie naprawił szkody, gdyż nie wywiązał się w całości z ugody zawartej 27.01.2017 r. z J. i J. M. (2), J. P., M. M. (1), gdy ugoda nie wyznacza wysokości wyrządzonej szkody, gdyż przewidywała, że oskarżony wypłaci na rzecz pokrzywdzonych dodatkowo umowne wynagrodzenie za korzystanie z zatrzymanych pieniędzy, które nie stanowi szkody,

VIII.  błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia i mający istotny wpływ na jego treść, polegający na nieuwzględnieniu, że J. M. (1) otrzymanymi od oskarżonego pieniędzmi rozporządził w ten sposób, że przekazał A. J. 5192,75 zł, J. P. 6.932,87 zł i M. M. (1) 6.932,87 zł ponad swoje zobowiązanie do naprawienia szkody, co stanowi łącznie 19.058,49 zł,

IX.  błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia i mający istotny wpływ na jego treść, polegający na przyjęciu, że oskarżony przywłaszczył na szkodę E. J. 77.768,23 zł, gdy 28.06.2016 r. oskarżony wpłacił 10.000 zł na konto małżonki E. J., z przeznaczeniem połowy tej kwoty na jego rzecz, co powoduje, że oskarżony przywłaszczył jedynie 72.768,23 zł,

X.  błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia i mający istotny wpływ na jego treść, polegający na przyjęciu, że oskarżony nie zwrócił K. J. 47.768,23 zł oraz E. J. 77.768,23 zł, gdy wysokość niezwróconej należności wynosi po 52.767,55 zł, gdyż ubezpieczyciel wypłacił na konto oskarżonego odszkodowanie dla ww. pokrzywdzonych w kwocie po 91.491,23 zł, z czego 27.447,36 zł stanowi należne oskarżonemu honorarium, a łączne wpłaty oskarżonego na rzecz tych pokrzywdzonych do dnia 14.06.2017 r. wyniosły 50.000 zł,

XI.  błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia i mający istotny wpływ na jego treść, polegający na nieuwzględnieniu, że oskarżonemu przysługiwało od E. J. i K. J. na dzień 12.04.2016 r. dodatkowe honorarium w wysokości 15.431,05 zł, od zaskarżonej przez (...) części wyroku SO w Gliwicach, I C 67/15, co w sytuacji oddalenia tej apelacji obniża należność pokrzywdzonych,

XII.  błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia i mający istotny wpływ na jego treść, polegający na przyjęciu, że oskarżonemu przysługiwało względem W. i J. J. (1) honorarium w wysokości 10%, tj. 48.415 zł, gdy oskarżonemu przysługiwało honorarium w wysokości 12,3% oraz koszty zastępstwa procesowego, co skutkuje błędnym ustaleniem, że przywłaszczył on 435.279,00 zł, gdy prawidłowo przywłaszczył jedynie 420.994,84 zł,

XIII.  błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia i mający istotny wpływ na jego treść, polegający na przyjęciu, że oskarżony zapłacił J. i W. J. tytułem naprawienia szkody 150.486 zł, gdy zapłacił im nie mniej niż 187.846 zł, co sprawia, że wysokość nienaprawionej szkody wynosi 233.148,84 zł, a nie jak ustalił sąd – 284.793,00 zł,

XIV.  błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia i mający istotny wpływ na jego treść, polegający na przyjęciu, że należne oskarżonemu wynagrodzenie od G. P. wynosiło 18.229,98 zł i oskarżony obowiązany był przelać na rzecz pokrzywdzonego 103.301,34 zł, gdy uzgodnione wynagrodzenie wynosiło 20% od wyegzekwowanych środków oraz zasądzone od przeciwnika procesowego koszty zastępstwa procesowego, co sprawia, że oskarżony powinien otrzymać honorarium w wysokości nie mniejszej niż 24.306,24 zł, a zatem powinien wypłacić G. P. 97.225,08 zł,

XV.  błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia i mający istotny wpływ na jego treść, polegający na nieuwzględnieniu, że oskarżony w lutym 2017 r. dobrowolnie skontaktował się z G. P. informując go o uzyskaniu 120.000 zł odszkodowania i proponując mu jednorazową wypłatę 100.000 zł lub wypłatę tej należności w ratach wraz z wynagrodzeniem za korzystanie z kapitału w wysokości 20.000 zł, na co pokrzywdzony przystał,

XVI.  błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia i mający istotny wpływ na jego treść, polegający na przyjęciu, że oskarżony przywłaszczył z pierwszej transzy odszkodowania należnego M. K. 216.474,44 zł, gdy oskarżony obowiązany był wypłacić pokrzywdzonemu 200.123,44 zł,

XVII.  błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia i mający istotny wpływ na jego treść, polegający na przyjęciu, że oskarżony przywłaszczył z drugiej transzy odszkodowania należnego M. (...).788 zł, gdy oskarżony obowiązany był wypłacić pokrzywdzonemu 69.529,87 zł,

XVIII.  błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia i mający istotny wpływ na jego treść, polegający na nieuwzględnieniu, że oskarżony zawarł w lipcu 2015 r. z M. K. porozumienie co do spłaty należności i zapłacił mu 110.000 zł oraz 19.000 zł pełnomocnikowi M. K. adw. A. S.,

XIX.  błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia i mający istotny wpływ na jego treść, polegający na przyjęciu, że oskarżony jest winy M. K. 185.262 zł, gdy w rzeczywistości jest mu winny 129.000,11 zł,

XX.  błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia i mający istotny wpływ na jego treść, polegający na przyjęciu, że oskarżony w latach 2014-2016 uzyskiwał dochody z prowadzonej działalności gospodarczej odpowiednio w wysokości: 49.676,79 zł, 20.640,78 zł i 21.170,35 zł, gdy wysokość uzyskiwanych faktycznie dochodów nie została ustalona, gdyż na dochody z działalności gospodarczej składają się również dochody niepodlegające opodatkowaniu PIT,

XXI.  błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia i mający istotny wpływ na jego treść, polegający na przyjęciu, że w dniu 14.05.2015 r. oskarżony poświadczył nieprawdę co do wysokości dochodów z prowadzonej działalności gospodarczej za 2014 r. podając, że wynoszą one 450.000 zł oraz za okres styczeń-marzec 2015 r., że wynoszą średnio 45.000 zł wraz z dochodami żony, gdy z materiału dowodowego jednoznacznie wynika, że tylko z jednej sprawy oskarżony osiągał miesięczny przychód w wysokości 30.000 zł, co powoduje, że zeznanie podatkowe PIT jest nieprzydatne do ustalenia wysokości dochodów oskarżonego,

XXII.  błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia i mający istotny wpływ na jego treść, polegający na przyjęciu, że oskarżony wprowadził w błąd sp. (...) co do celu udzielenia pożyczki, gdy był on nieistotny dla zawarcia umowy pożyczki,

XXIII.  błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia i mający istotny wpływ na jego treść, polegający na przyjęciu, że oskarżony nie posiadał majątku i dochodów pozwalających na regulowanie zobowiązań wobec pokrzywdzonych, w tym spłaty pożyczki na rzecz sp. (...), gdy w rzeczywistości uzyskiwał on znaczne dochody i posiadał znaczny majątek na spłatę tych należności,

XXIV.  błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia i mający istotny wpływ na jego treść, polegający na przyjęciu, że oskarżony uzyskał nienależną korzyść w wysokości 384.870 zł, gdy 84.870 zł pochodzące z pożyczki udzielonej przez sp. (...) zostało zapłacone spółce córce pożyczkodawcy za rzekomą obsługę wierzytelności, a oskarżony uiścił raty w łącznej wysokości 157.257,35 zł.

XXV.  błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia i mający istotny wpływ na jego treść, polegający na nieuwzględnieniu, że oskarżony przestał spłacać raty pożyczki wobec postawienia umowy w stan natychmiastowej wymagalności, gdyż nie był w stanie jednorazowo spłacić całej zaległości,

XXVI.  błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia i mający istotny wpływ na jego treść, polegający na nieuwzględnieniu, że wobec wszczęcia w stosunku do oskarżonego postępowań karnych i zatrzymania go w listopadzie 2017 r. został on pozbawiony wykonywania zawodu i uzyskiwania dochodów oraz przeżył głęboki wstrząs psychiczny, przebywał w szpitalu, a na depresję leczy się do dzisiaj,

XXVII.  błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia i mający istotny wpływ na jego treść, polegający na ustaleniu stosunku oskarżonego do popełnionych czynów na podstawie zeznania P. D., z którym nie współpracował od 2011,

XXVIII.  obrazę przepisów postępowania mającą istotny wpływ na treść orzeczenia, tj.:

1.  art. 413 KPK przez pominięcie w opisie czynu istotnych okoliczności czynów przypisanych oskarżonemu w postaci wpłat na rzecz poszczególnych pokrzywdzonych w sytuacji, gdy są to okoliczności istotne z punktu widzenia zastosowanych przepisów prawa materialnego, tj. art. 285 KK i art. 294 KK oraz art. 15 KK i art. 286 KK, a pominięcie tych okoliczności w opisie czynu wskazuje, że orzeczenie zapadło z błędem w zakresie wykładni i stosowania prawa materialnego,

2.  art. 7 i art. 410 KPK oraz art. 424 KPK przez dowolną ocenę dowodów i nieuwzględnienie wielu okoliczności wynikających z materiału dowodowego oraz niewłaściwe uzasadnienie wyroku dotyczące oceny istotnych dowodów, wskazując na ich nieuwzględnienie przy dokonywaniu ustaleń faktycznych, w tym:

a)  z zestawienia wpłat, potwierdzeń przelewów, dowodów KP, zeznań świadków, umów o honorarium, ugód, wyroków zasądzający świadczenie na rzecz pokrzywdzonych w sytuacji, gdy dowolna ocena tych dowodów prowadzi do błędnych ustaleń faktycznych dotyczących zamiaru oskarżonego, wysokości środków czasowo zatrzymanych przez niego na szkodę pokrzywdzonych oraz wysokości pokrytej szkody,

b)  oświadczeń oskarżonego złożonych spółce (...) dotyczących braku realizacji celu pożyczki, deklaracji podatkowych, rzeczywistych danych o wpływach oskarżonego, danych o wpłatach oskarżonego na rzecz tej spółki, danych o majątku oskarżonego, w tym o jego prawie do udziału w cenie sprzedaży pałacu (...), danych o tym obiekcie i innym majątku oskarżonego, w tym w gospodarstwie rolnym i lokalu użytkowym kancelarii.

Ponadto zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

1.  art. 284§2 KK przez błędną wykładnią i art. 15§1 KK przez jego niezastosowanie polegające na nieuwzględnieniu, że popełnienie przestępstwa przywłaszczenia wymaga trwałego włączenia przez sprawcę przywłaszczonych rzeczy do swego majątku, a tymczasem oskarżony nigdy nie kwestionował swojego obowiązku wypłaty na rzecz pokrzywdzonych należnych im pieniędzy, czynił jedynie zabiegi w celu odwleczenia momentu wypłaty i czasowego skorzystania z powierzonych mu pieniędzy, ostatecznie dokonał wypłaty w znacznej części i czynił to dobrowolnie, z tego względu należało rozważyć zachowanie oskarżonego w kategoriach usiłowania przywłaszczenia, od którego on odstąpił,

2.  art. 284§1 KK i art. 295 KK Przez ich błędną wykładnię prowadzącą do niewłaściwego zastosowania polegającego na pominięciu, że istotną okolicznością dotyczącą stosowania art. 284 KK jest to, czy i w jakiej części sprawca naprawił szkodę, gdyż art. 295 KK stanowi, że sąd w razie naprawienia szkody w całości lub części może zastosować w związku z tym nadzwyczajne złagodzenie kary, a nawet odstąpić od jej wymierzenia, dlatego też niezależnie od tego, czy sąd zastosuje nadzwyczajne złagodzenie kary lub odstąpić od jej wymierzenia, czy też nie zrobi żadnej z tych rzeczy, to okoliczności czynu w tym zakresie powinny znaleźć odzwierciedlenie w wydanym wyroku i nie mogą pozostawać poza zakresem zainteresowania sądu, jako istotne z punktu widzenia stosowania prawa materialnego,

3.  art. 286§1 KK przez błędną wykładnię polegającą na nieuwzględnieniu, że samo ewentualne wprowadzenie pokrzywdzonego w błąd co do wysokości dochodów i celu pożyczki i uzyskanie korzyści majątkowej, nie wyczerpuje znamion przestępstwa oszustwa, gdyż nie zostaje w ten sposób wypełniona dyspozycja tego przepisu, dotycząca świadomości i woli doprowadzenia pokrzywdzonego do niekorzystnego rozporządzenia mieniem, którą warunkuje istniejący już w dacie uzyskania pożyczki zamiar jej niespłacenia jako zamiar bezpośredni i kierunkowy, przy uwzględnieniu faktu, że oskarżony od maja 2015 do stycznia 2017 regulował swoje zobowiązanie wobec pożyczkodawcy i spłacił 157.257,35 zł co świadczy o tym, że w dniu 14 maja 2015 nie miał zamiaru doprowadzenia pokrzywdzonego do niekorzystnego rozporządzenia mieniem, bo zamierzał pożyczkę spłacić w całości i realnie miał prawo zakładać, że uzyska dochody pozwalające tego dokonać,

4.  art. 286§1 KK i art. 295 KK przez ich błędną wykładnię prowadzącą do niewłaściwego zastosowania, polegającą na pominięciu, że istotną okolicznością dotyczącą stosowania art. 285 KK jest to, czy i w jakiej części sprawca naprawił szkodę,

5.  art. 46§1 KK przez orzeczenie na rzecz pokrzywdzonych obowiązku naprawienia szkody w sytuacji, gdy wszyscy pokrzywdzeni z wyjątkiem M. K. posiadają tytuły wykonawcze obejmujące obowiązek naprawienia szkody wobec czego niezasadne było orzeczenie obowiązku naprawienia szkody, gdyż obowiązek ten jest stwierdzony innym tytułem wykonawczym.

Ponadto wyrokowi zarzucono rażącą niewspółmierność orzeczonych kar jednostkowych i kary łącznej przez:

1.  wymierzenie kary powyżej stopnia zawinienia oskarżonego, który nigdy nie kwestionował obowiązku zwrotu pokrzywdzonym zatrzymanych pieniędzy,

2.  przyjęcie jako w okoliczności obciążającej działania w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, gdy ta okoliczność jest niezbędna w celu wypełnienia norm prawnych czynów zabronionych przypisanych oskarżonemu,

3.  sprzeczne uwzględnienie okoliczności częściowego naprawienia szkody przez oskarżonego, przez przyjęcie z jednej strony tej okoliczności za obciążającą, a z drugiej strony za okoliczność łagodzącą odpowiedzialność oskarżonego, w sytuacji, gdy to, że oskarżony nie naprawił szkody nie może być brane pod uwagę jako okoliczność obciążająca, gdyż wyrządzenie określonej szkody jest cechą czynów, które mu przypisano, wobec tego częściowe naprawienie szkody i stosunek wysokości wyrządzonej i naprawionej szkody powinien być brany pod uwagę jako okoliczność łagodząca,

4.  pominięcie wagi tego faktu, że wszystkie osoby uznane za pokrzywdzone nawet w razie gdyby oskarżony nie miał możliwości uzyskania dochodów w celu zaspokojenia swojego obowiązku naprawienia szkody, mają możliwość zaspokojenia swoich roszczeń na mieniu oskarżonego, przy czym należy ocenić, że uzyskają zaspokojenie w całości.

We wnioskach odwoławczych skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania sądowi pierwszej instancji, ewentualnie o zmianę zaskarżonego wyroku przez uzupełnienie opisu czynów przypisanych oraz uniewinnienie od popełnienia przestępstwa oszustwa oraz przez uchylenie obowiązku naprawienia szkody na rzecz pokrzywdzonych.

Wyrok zaskarżyła także obrończyni Z. Ś. i E. Ś. adw. M. M. (3) w całości, zarzucając :

I.  odnośnie do orzeczenia zawartego w punktach I, II i III dotyczących Z. Ś., błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia i mający wpływ na jego treść, przez przyjęcie, że o zamiarze trwałego przywłaszczenia środków finansowych oprócz elementu podmiotowego świadczą inne elementy, tj. niskie dochody oskarżonego, brak majątku, z którego mógłby zaspokoić pokrzywdzonych, gdy w zachowaniu oskarżonego brak jest zamiaru zatrzymania na własność środków pieniężnych, przez co błędnie przypisano mu czyn z art. 284§2 KK,

II.  odnośnie do orzeczenia zawartego w punkcie V dotyczącego Z. Ś., błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia i mający wpływ na jego treść, przez przyjęcie, że oskarżony miał świadomość i bezpośredni kierunkowy zamiar wprowadzić pożyczkodawcę w błąd i doprowadzić do niekorzystnego rozporządzenia mieniem, gdy zebrane dowody na to nie wskazują,

III.  odnośnie do orzeczenia zawartego w punktach I, II i III dotyczących Z. Ś., rażącą niewspółmierność orzeczonej wobec niego kary łącznej 2 lat i 10 miesięcy pozbawienia wolności w stosunku do stopnia szkodliwości społecznej przypisanych mu czynów i stopnia winy oraz pominięcie istotnych okoliczności łagodzących w postaci krytycznego stosunku do popełnionego czynu, zabezpieczenia naprawienia szkody, rozmiaru wyrządzonej szkody, sposobu i okoliczności popełnienia czynów i stopnia naruszenia norm prawnych,

IV.  odnośnie do orzeczenia zawartego w punkcie X dotyczącego E. Ś.:

1.  obrazę art. 17§1 pkt 9 KPK przez uzupełnienie opisu przypisanego jej czynu o to, że w oświadczeniu potwierdziła nierzetelne dane dochodów jej współmałżonka, gdy brak jest skargi co do tej okoliczności, co powinno skutkować jej wyeliminowaniem z opisu czynu,

V.  błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia i mający wpływ na jego treść, przez przyjęcie, że oskarżona miała świadomość i bezpośredni kierunkowy zamiar wprowadzić pożyczkodawcę w błąd i doprowadzić do niekorzystnego rozporządzenia mieniem, gdy zebrane dowody na to nie wskazują,

We wniosku odwoławczym skarżąca wniosła uniewinnienie obojga oskarżonych od przypisanych im przestępstw, ewentualnie o wymierzenie oskarżonemu kary w dolnej granicy ustawowego zagrożenia z warunkowym zawieszeniem jej wykonania.

Wymieniony wyrok zaskarżył także oskarżyciel publiczny w części dotyczącej rozstrzygnięcia o karze na niekorzyść Z. Ś. i E. Ś., zarzucając:

I.  rażącą niewspółmierność kar jednostkowych wymierzonych oskarżonemu Z. Ś. za czyn opisany w punkcie IV części rozstrzygającej wyroku w wymiarze 2 lat i 10 miesięcy pozbawienia wolności oraz za przestępstwo opisane w punkcie VI części rozstrzygającej wyroku w wymiarze roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności, orzeczonych bez kary grzywny, a w konsekwencji rażącą niewspółmierność orzeczonej kary łącznej w wymiarze 3 lat pozbawienia wolności, orzeczonych w takim wymiarze na skutek niedostatecznego uwzględnienia przez sąd okoliczności obciążających oskarżonego, w tym wysokiego stopnia szkodliwości społecznej zarzucanych mu czynów, bardzo wysokiego stopnia zawinienia, rozmiaru ujemnych następstw popełnionych przestępstw, związanych z zaborem powierzonego mu mienia znacznej wartości, działania w celu osiągnięcia korzyści majątkowej oraz wysokości wyrządzonej szkody, działania z wyjątkowo niskich pobudek w postaci chęć zysku, właściwości i warunków osobistych sprawcy, zachowania w trakcie oraz po dokonaniu przestępstw, a w szczególności braku należytego starania o naprawienie szkody, braku krytycznej oceny swojego zachowania, braku skruchy oraz pominięcia okoliczności, że orzeczone kary jednostkowe oraz kara łączna pozbawienia wolności w których pominięto orzeczenie grzywny pomimo ustalenia, że oskarżony działał w celu osiągnięcia korzyści majątkowej i taką korzyść uzyskał–nie spełnią celów zapobiegawczych i wychowawczych, które kara powinna osiągnąć w stosunku do oskarżonego jak i potrzeby w zakresie prewencji ogólnej zwłaszcza dotyczących kształtowania świadomości prawnej społeczeństwa,

II.  rażącą niewspółmierność kary orzeczonej wobec oskarżonej E. Ś. wyrażającą się w braku orzeczenia, że działała w celu osiągnięcia korzyści majątkowej i taką korzyść uzyskała, kumulatywnej kary grzywny obok orzeczonej wobec niej kary pozbawienia wolności, jakkolwiek względy prewencji indywidualnej oraz prewencji ogólnej przemawiały zdecydowanie za wymierzeniem tej oskarżonej takiej kumulatywnej kary grzywny.

We wniosku odwoławczym skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku stosunku do obojga oskarżonych przez wymierzenie im wyższych kar jednostkowych a oskarżonemu także wyższej kary łącznej pozbawienia wolności oraz przez wymierzenie im kary grzywny.

Sąd Apelacyjny we Wrocławiu zważył, co następuje. Apelacje są niezasadne, gdyż sąd pierwszej instancji nie naruszył przepisów postępowania wskazanych w podniesionych zarzutach, a zwłaszcza nie ocenił dowodów dowolnie i w efekcie nie ustalił wadliwie faktów istotnych dla rozstrzygnięcia o winie oskarżonych. Kara i środki karne wymierzone oskarżonym odpowiadają stopniu ich zawinienia oraz stopniu szkodliwości społecznej przypisanych im czynów oraz uwzględniają dyrektywy stosowania represji karnej z art. 53 KK.

W pierwszej kolejności należy odnieść się do apelacji obrońcy E. Ś. i stwierdzić, że niezasadne są zarzuty obrazy przepisów postępowania. Nie można zgodzić się z twierdzeniem, że jedynym warunkiem udzielenia oskarżonemu pożyczki przez sp. (...) było posiadanie stosownych zabezpieczeń, co ma wynikać z zeznań A. G. (2). Należy zauważyć, że świadek nie był pracownikiem wymienionej spółki. Współpracował z tą spółką w zakresie postępowań windykacyjnych i na zlecenie tej spółki kontaktował się z oskarżonym, gdy przestał spłacać raty pożyczki. Na rozprawie w dniu 7 listopada 2019 r. A. G. (2) podał, że elementem mającym podstawowe znaczenie dla udzielenia pożyczki jest dochód klienta, a dalszym elementem – zabezpieczenie tej pożyczki. W lutym 2017 r. rozmawiał telefonicznie z oskarżonym. Próbował spotkać się z oskarżonym osobiście, ale nie zastał go ani w domu, ani w miejscu pracy. Na potrzeby postępowania windykacyjnego weryfikował majątek oskarżonego i ustalił, że we wniosku o pożyczkę podał on, że nieruchomość w G. należy do niego, gdy w rzeczywistości należała do E. Ś.. Nieruchomość była wystawiona na sprzedaż.

Zważyć więc należy, że z zeznań A. G. (2) nie wynika, że jedynym czy podstawowym warunkiem udzielenia pożyczki jest zabezpieczenie zaoferowane przez pożyczkobiorcę (oskarżonego). Takiego wniosku nie da się również wyprowadzić z przepisów prawa cywilnego dotyczących umowy pożyczki, która może być udzielona bez ustanowienia jakichkolwiek zabezpieczeń jej spłaty. Ponieważ z istoty umowy pożyczki wynika obowiązek świadczenia polegający na zwrocie jej przedmiotu przez pożyczkobiorcę, to podstawowym warunkiem udzielenia pożyczki jest zdolność pożyczkobiorcy do spełnienia tego świadczenia, na co trafnie zwrócił uwagę ww. świadek.

Skarżący nie ma też racji, że sąd meriti dowolnie ocenił dowody z zeznania podatkowego PIT 36 oraz oświadczenia oskarżonego złożonego sp. (...) przy zawieraniu umowy pożyczki, wyprowadzając błędny wniosek co do wysokości dochodów oskarżonego, które w rzeczywistości były o wiele wyższe, gdyż w zeznaniu podatkowym nie zostały uwzględnione dochody nieopodatkowane wymienionym podatkiem. Podnosząc wymieniony zarzut, skarżący nie wskazał jednak źródeł i wielkości nieopodatkowanych dochodów ani w apelacji, ani na rozprawie głównej, na której odmówił złożenia wyjaśnień, ani w postępowaniu przygotowawczym. Twierdzenie oskarżonego nie zostało więc udowodnione, a na nim spoczywał ciężar dowodu w znaczeniu ogólnym. W efekcie, niezasadny jest zarzut błędu w ustaleniach faktycznych sformułowany w punkcie „I” omawianej apelacji.

Niezasadny jest zarzut dowolnej oceny dowodów z dokumentów potwierdzających początkową spłatę pożyczki. Wbrew zarzutowi, sąd a quo prawidłowo (swobodnie) ocenił wymienione dokumenty, konfrontując ich treść z innymi dowodami ujawnionymi na rozprawie, co jasno wynika z uzasadnienia zaskarżonego wyroku. Wymienioną okoliczność sąd uwzględnił też przy wartościowaniu zachowania oskarżonego przez pryzmat ustawowych znamion typu przestępstwa oszustwa z art. 286§1 KK. Natomiast okoliczność, że pożyczkodawca potrącił 84.870 zł na rzecz sp. (...) zajmującej się doradztwem i obsługą wierzytelności, co zwiększyło wysokość pożyczki o wymienioną kwotę, nie ma znaczenia dla treści zaskarżonego wyroku. W każdym razie, w apelacji nie wykazano, aby wymieniony fakt miał znaczenie dla treści orzeczenia.

Bezzasadny jest zarzut obrazy prawa materialnego, tj. przepisu art. 286§1 KK przez przyjęcie, że oskarżona wypełniła znamiona tego czynu. Przypomnieć należy, że nieprawidłowe jest jednoczesne formułowanie zarzutu błędu w ustaleniach faktycznych i obrazy prawa materialnego. Ten drugi zarzut może wszak być przedmiotem oceny jedynie wtedy, gdy fakty mające istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia o winie oskarżonego zostały prawidłowo ustalone. Dopiero wtedy, gdy fakty nie są kwestionowane można wartościować zachowanie oskarżonego.

Pomimo to dość powiedzieć, że oskarżona miała świadomość sytuacji majątkowej męża i ich związku. Oskarżeni posiadali wspólność majątkową, prowadzili wspólne gospodarstwo i razem pracowali. Finansowe efekty ich pracy znane były oskarżonej. Miała więc świadomość, że dane podane przez męża (oskarżonego) są nieprawdziwe.

Niezasadne są zarzuty obrazy przepisów postępowania i błędu w ustaleniach faktycznych odnoszące się do przestępstwa oszustwa z art. 286§1 KK przypisanego Z. Ś., podniesione w apelacji r. pr. P. K.. W punktach od XX do XXVII apelacji obrońcy oskarżonego opisanych w niniejszym uzasadnieniu sformułowano zarzuty błędów w ustaleniach faktycznych mających istotny wpływ na treść zaskarżonego wyroku, gdy w tej apelacji nie zarzucono wadliwej oceny dowodów, na podstawie których sąd a quo ustalił fakty relewantne dla przypisania oskarżonemu przestępstwa oszustwa z art. 286§1 KK. Jeżeli oskarżony nie kwestionuje oceny dowodów przeprowadzonej przez sąd meriti przyjąć należy, że uznaje, że ww. sąd prawidłowo ocenił dowody ujawnione na rozprawie głównej. Zdziwienie budzi więc kwestionowanie przez skarżącego ustaleń faktycznych, które zostały wszak dokonane na podstawie prawidłowo ocenionych dowodów. Już ta okoliczność poddaje w wątpliwość zasadność zarzutów sformułowanych w wymienionych punktach apelacji obrońcy Z. Ś..

W każdym razie, według omawianej apelacji, oskarżony nie wprowadził w błąd pożyczkodawcy, tj. sp. (...) co do wysokości osiąganych dochodów, gdyż poza dochodami wykazanymi w zeznaniu podatkowym PIT 36 za 2014 r. osiągał dochody, które nie podlegały opodatkowaniu tym podatkiem. Rzecz w tym, że z apelacji oraz dowodów ujawnionych na rozprawie nie wynika, aby w rzeczywistości oskarżony osiągał inne dochody poza wykazanymi w zeznaniu PIT 36, a tym samym wielkość tych dochodów. Formułując wymienioną tezę, w apelacji używa się zresztą trybu warunkowego „mógł osiągnąć”, nie wskazując, że takie dochody rzeczywiście zostały osiągnięte.

Ustalając wysokość dochodów uzyskiwanych przez oskarżonego w roku poprzedzającym złożenie wniosku o pożyczkę, sąd pierwszej instancji oparł się na dowodach z zeznań podatkowych PIT 36 za 2014 r. oraz deklaracjach na podatek dochodowy za okres od stycznia do kwietnia 2015 r. Wiarygodność tych dowodów nie jest kwestionowana. Na rozprawie głównej oskarżony odmówił złożenia wyjaśnień, a w postępowaniu przygotowawczym nie wskazał źródeł i wielkości dodatkowych dochodów. Tymczasem to na oskarżonym spoczywał ciężar dowodu w znaczeniu ogólnym (prakseologicznym), o którym mowa w doktrynie M. C. i S. W., wykazania wymienionych okoliczności. Przypomnieć należy, że M. C. (2), wychodząc z założenia, że ciężar dowodu jest odpowiednim gatunkiem ciężaru procesowego, a ciężar procesowy jest przynależną uczestnikom procesu relatywną, bo uzależnioną od tego, czy chce się skorzystać z uprawnienia, realną powinnością względem samego siebie (w własnym interesie) do określonego zachowania się, warunkującego osiągnięcie określonego skutku procesowego, której niespełnienie powoduje lub może powodować niekorzystne dla oskarżonego skutki procesowe, wyróżnił trzy różne ujęcia (znaczenia) ciężaru dowodu, przyjmując za kryterium wyróżnienia unormowanie przez prawo procesowe konsekwencji niepodjęcia ciężaru dowodu przez stronę procesową (niezrealizowania jej uprawnień do udowodnienia tez dla niej korzystnych). Mianowicie:

1) ciężaru dowodu w znaczeniu formalnym, który daje podstawę do sformułowania następującej normy celowościowej: „staraj się udowodnić swoją tezę, gdyż jeśli jej sam nie udowodnisz swoją akcją (lub akcją swojego reprezentanta), to nikt inny, a zwłaszcza organ procesowy, nie będzie mógł cię w tym wyręczyć i teza twoja zostanie odrzucona”, dodając, że pojęcie ciężaru dowodu w tym znaczeniu wystąpić może tylko na gruncie takiego systemu procesowego, który zakłada bierną rolę sądu w postępowaniu dowodowym, bez inicjatywy dowodowej,

2) ciężar dowodu w znaczeniu materialnym, który daje podstawę następującej normie celowościowej „staraj się udowodnić swoją tezę, gdyż w razie jej nieudowodnienia przez kogokolwiek, zostanie ona odrzucona”, dodając, że w myśl tej reguły, nie jest konieczne, aby strona obarczona ciężarem dowodu w znaczeniu materialnym sama udowodniła swą tezę, gdyż wystarczy, że teza ta będzie udowodniona przez sąd z urzędu lub nawet przez przeciwnika procesowego,

3) ciężar dowodu w znaczeniu ogólnym, który wynika z następującej normy celowościowej „staraj się udowodnić swoją tezę, gdyż w przeciwnym razie osłabisz szansę jej udowodnienia i zwiększysz szansę udowodnienia tezy przeciwnej reprezentowanej przez przeciwnika procesowego” (Zob. M. Cieślak, Polska procedura karna. Podstawowe założenia teoretyczne, Warszawa 1973, s. 165 oraz s. 338).

Jeżeli więc oskarżony twierdzi, że poza legalnymi dochodami ujawnionymi w zeznaniu podatkowym, uzyskiwał inne dochody, powinien to wykazać, czego jednak nie uczynił.

W omawianej apelacji podniesiono również, że o braku zamiaru oszukania pożyczkodawcy świadczy fakt, że oskarżony początkowo spłacał raty pożyczki i przestał to czynić dopiero wtedy, gdy sp. (...) wypowiedziała umowę pożyczki żądając natychmiastowej spłaty pozostałej części pożyczki. Skarżącemu umknęło jednak, że wysokie miesięczne raty pożyczki spłacane były ze środków pochodzących od pokrzywdzonych w sprawie, których pieniądze przywłaszczał. Oskarżony nie posiadał na tyle wysokich dochodów, aby spłacać raty pożyczki w wysokości przekraczającej 8.000 zł miesięcznie. Czynił to ze środków swoich klientów. Nie można zgodzić się z tym, aby ktokolwiek uzyskiwał korzyść ze swojego bezprawnego zachowania. Tymczasem oskarżony zamierzał uzyskać korzyść z tytułu pożyczki za pomocą bezprawnego zachowania polegającego na przywłaszczeniu środków pieniężnych swoich klientów, tj. osób pokrzywdzonych w sprawie. Proceder ten był realizowany przez oskarżonego, dopóki pokrzywdzeni nie zażądali wydania środków pochodzących z odszkodowań, które zostały im wypłacone przez ubezpieczycieli. Wtedy okazało się, że oskarżony nie posiada środków na spłatę pożyczki, co potwierdza trafność ustaleń dokonanych przez sąd pierwszej instancji i niezasadność zarzutów podniesionych w apelacji.

Bezzasadny jest również zarzut błędnego ustalenia, że cel pożyczki nie miał znaczenia dla zawarcia umowy. Pomimo, że do essentialia negotti wymienionej umowy nie należy cel jej zawarcia, to wyraźne i jednoznaczne podanie przez oskarżonego, że środki z pożyczki przeznaczy na centrum konferencyjno-hotelowe, które miało powstać w pałacu w J., pozwalało na ocenę zasadności udzielenia pożyczki. Powstanie takiego ośrodka pozwalało wszak na osiąganie przez pożyczkobiorcę dodatkowych dochodów, co dla pożyczkodawcy nie było obojętne. Wymieniona okoliczność miała zatem znaczenia dla zawarcia rzeczonej umowy.

Zawierając umowę pożyczki, co do obu okoliczności oskarżony podał nieprawdziwe dane. Zataił przed pożyczkodawcą rzeczywiste dochody osiągane z prowadzonej działalności oraz faktyczny cel, na który zamierzał przeznaczyć środki z pożyczki. Tym samym wprowadził pożyczkodawcę w błąd, co trafnie ustalił sąd pierwszej instancji. Pozostawanie pożyczkodawcy w błędzie, co do sytuacji majątkowej oskarżonego i zdolności do spłaty pożyczki oraz przeznaczenia udzielonych mu środków pieniężnych spowodowało zawarcie umowy niekorzystnej dla pożyczkodawcy, a tym samym, niekorzystne dla tego podmiotu rozporządzenie mieniem. Trafnie zatem sąd pierwszej instancji ustalił, że oskarżony swoim zachowaniem wyczerpał znamiona typu czynu zabronionego z art. 286§1 KK.

Bez znaczenia dla treści zaskarżonego wyroku są pozostałe zarzuty błędu w ustaleniach faktycznych podniesione w apelacji obrońcy oskarżonego Z. Ś.. Oczywiście bezzasadne są zarzuty obrazy prawa materialnego, tj. przepisu art. 286§1 KK. W orzecznictwie sądów polskich oraz piśmiennictwie prawniczym wielokrotnie podnoszono, że niedopuszczalne jest jednoczesne stawianie zarzutu błędu w ustaleniach faktycznych i obrazy prawa materialnego. Ten drugi zarzut może być podnoszony jedynie wtedy, gdy nie są kwestionowane ustalenia faktyczne. W omawianej apelacji, taka sytuacja ma jednak miejsce, co świadczy o niezasadności zarzutów obrazy prawa materialnego.

Niezasadne są zarzuty podniesione w apelacji adw. M. M. (3) dotyczące przestępstwa oszustwa przypisanego Z. Ś. i E. Ś., sformułowane w punktach II, IV i V skargi. Pozbawiony racji jest zarzut, że sąd pierwszej instancji błędnie ustalił, że „oskarżony miał świadomość i bezpośredni kierunkowy zamiar wprowadzenia pożyczkodawcy w błąd i doprowadzenia go do niekorzystnego rozporządzenia mieniem”. Wywody sądu meriti przedstawione na s. 71 i 72 uzasadnienia wyroku nie pozostawiają wątpliwości, że oskarżony Z. Ś. w celu uzyskania pożyczki wprowadził w błąd sp. (...), w ten sposób, że podał nieprawdziwe dane dotyczące celu pożyczki oraz wysokości osiągniętego i osiąganego dochodu, przez co doprowadził tą spółkę do niekorzystnego rozporządzenia mieniem przez udzielenie oskarżonemu pożyczki. Nie budzi wątpliwości, że oskarżony nie uzyskiwał dochodów deklarowanych we wniosku o pożyczkę oraz to, że dochody oskarżonego nie pozwalały na spłatę pożyczki w miesięcznych ratach przewyższających 8.000 zł. Oskarżony początkowo spłacał pożyczkę, ale ze środków należnych jego klientom z tytułu różnego rodzaju odszkodowań. Oskarżony, zamiast wydać te środki uprawnionym osobom, zgodnie z wiążącymi go umowami, przywłaszczył sobie te środki, przeznaczając je m.in. na spłatę pożyczki.

Oskarżony mając świadomość, że przedstawienie sp. (...) rzeczywistego (obiektywnego) stanu swojej sytuacji majątkowej spowoduje odmówienie udzielenia pożyczki, podał nieprawdziwe dane. Oskarżony zadeklarował także nieprawdziwy cel przeznaczenia środków z pożyczki, gdyż wiedział, że nie ma żadnych poważnych planów budowy centrum konferencyjno-hotelowego w pałacu w J., co wynika z zeznań E. A. złożonych na rozprawie w dniu 7 listopada 2019 r. Odnotować też należy, że z wnioskiem o wsparcie finansowe w wysokości 300.000 zł oskarżony nie zwrócił się do banku, gdzie jego zdolność kredytowa poddana zostałaby należytej ocenie, ale do spółki handlowej, godząc się na zapłacenie wysokiej „prowizji” od pożyczki w wysokości 84.870 zł.

Niezasadne są zarzuty błędu w ustaleniach faktycznych podniesione w apelacjach r. pr. P. K. i adw. M. M. (3) odnoszące się do przywłaszczenia środków pieniężnych na szkodę osób pokrzywdzonych. Zważyć należy, że w tych kwestiach sąd pierwszej instancji dokonał ustaleń faktycznych na podstawie zeznań pokrzywdzonych oraz dokumentów w postaci umów ubezpieczenia i umów zawartych przez nich z oskarżonym oraz udzielonych mu i cofniętych pełnomocnictw, wyroków sądowych, pism (...) S.A. i innych ubezpieczycieli majątkowych, korespondencji pomiędzy oskarżonym i pokrzywdzonymi oraz zawartych z nimi ugód, zeznań świadków i wyjaśnień Z. Ś. złożonych w postępowaniu przygotowawczym. Na podstawie tych dowodów oskarżyciel publiczny skierował akt oskarżenia, a oskarżony na rozprawie głównej odmówił złożenia wyjaśnień. W efekcie, sąd a quo ustalił fakty mające znaczenie dla rozstrzygnięcia o winie oskarżonego na podstawie wymiennych dowodów, co zostało szczegółowo omówione na s. 4-70 uzasadnienia wyroku.

Podnoszenie w apelacji obrońcy oskarżonego, że Z. Ś. „rozliczył się” z pokrzywdzonymi w sposób bardziej korzystny dla niego, niż wynika to z ustaleń dokonanych przez sąd meriti, nie znajduje uzasadnienia w materiale dowodowym ujawnionym na rozprawie głównej, tym bardziej, że ocena dowodów przeprowadzona przez sąd nie jest kwestionowana w apelacji. Jeżeli oskarżony „rozliczył się” z pokrzywdzonymi w odmienny sposób niż ustalił to sąd pierwszej instancji, powinien o tym powiedzieć na rozprawie głównej, gdyż były to okoliczności korzystne dla niego. Tymczasem, w postępowaniu rozpoznawczym oskarżony odmówił złożenia wyjaśnień, przedstawiając wymienione okoliczności w apelacji, po dwóch latach od rozprawy głównej. W tym stanie rzeczy, zarzuty błędu w ustaleniach faktycznych ocenić należy jako niezasadne.

W związku z kierunkiem omawianej apelacji i podniesionymi w niej zarzutami błędów w ustaleniach faktycznych zważyć należy, że powinnością sądu odwoławczego jest skontrolowanie czy fakty ustalone przez sąd pierwszej instancji znajdują potwierdzenie (umocowanie) w dowodach ujawnionych na rozprawie głównej. Należy więc stwierdzić, że okoliczności faktyczne dotyczące wykonania przez oskarżonego umów zawartych z osobami pokrzywdzonymi w sprawie, zostały dokonane na podstawie podanych wcześniej dowodów, które zostały ujawnione na rozprawie głównej oraz opisane i omówione w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku. Nie ma podstaw do twierdzenia, że sąd pierwszej instancji okoliczności faktyczne ustalił na podstawie dowodów, które nie zostały ujawnione na rozprawie oraz że ustalając fakty pominął jakieś dowody.

Żaden z dowodów stanowiących podstawę ustaleń faktycznych nie został zakwestionowany w apelacji. Okoliczności podane w omawianych zarzutach nie zostały też przedstawione przez oskarżonego w wyjaśnieniach złożonych w postępowaniu przygotowawczym, a na rozprawie oskarżony odmówił złożenia wyjaśnień.

W tym stanie rzeczy nie można sądowi pierwszej instancji czynić zarzutu, że błędnie ustalił fakty dotyczące „rozliczenia się” oskarżonego z osobami pokrzywdzonymi. W efekcie, omawiane zarzuty ocenione zostały jako niezasadne.

Skarżący nie ma racji podnosząc, że sąd meriti uchybił przepisowi art. 413 KPK w ten sposób, że pominął w opisie czynów przypisanych Z. Ś., że wyrównał on w części szkodę wyrządzoną pokrzywdzonym. W tej kwestii wystarczy powiedzieć, że wyrównanie szkody nie należy do ustawowych znamion typu czynów zabronionych przypisanych oskarżonemu. Natomiast ta okoliczność została uwzględniona przez sąd meriti przy wymiarze kary.

Sąd pierwszej instancji prawidłowo ocenił zachowanie oskarżonego ustalając, że stanowi ono karalne przywłaszczenie środków pieniężnych powierzonych mu przez pokrzywdzonych. Twierdzenia apelacji, że zachowanie oskarżonego stanowiło jedynie chwilowe „zatrzymanie” tych środków, bez zamiaru ich przywłaszczenia, nie znajduje oparcia w ujawnionym materiale dowodowym, podobnie jak twierdzenie, że oskarżony jedynie usiłował przywłaszczyć te środki, dobrowolnie odstępując od dokonania tego czynu. W uzasadnieniu zaskarżonego wyroku sąd a quo szczegółowo i wyczerpująco omówił ocenę prawną zachowania oskarżonego, której nie podważyły zarzuty apelacji r.pr. P. K. i adw. M. M. (3).

Niezasadny jest zarzut obrazy przepisu art. 46§1 KK. Zważyć należy, że pomimo zawarcia przez oskarżonego ugód z pokrzywdzonymi i prowadzenia przeciwko niemu komorniczych postępowań egzekucyjnych, zostały one umorzone, co wynika z zeznań pokrzywdzonych złożonych na rozprawie. Zasadnie więc sąd pierwszej instancji nałożył na oskarżonego w punkcie XIII części rozstrzygającej zaskarżonego wyroku obowiązek naprawienia szkody wymienionych tam pokrzywdzonym.

Niezasadne są zarzuty dotyczące niewspółmierności kar wymierzonych Z. Ś. i E. Ś., podniesione w apelacjach oskarżonych i oskarżyciela publicznego. Rozpoznając wymienione zarzuty zważyć należy, że w orzecznictwie SN przyjmuje się, że rażąca niewspółmierność kary występuje wtedy, gdy orzeczona kara nie uwzględnia w należyty sposób stopnia społecznej szkodliwości przypisywanego czynu oraz nie realizuje wystarczająco celu kary, ze szczególnym uwzględnieniem celów zapobiegawczych i wychowawczych. Przesłanka rażącej niewspółmierności kary jest zatem spełniana tylko wtedy, gdy na podstawie ustalonych okoliczności sprawy, które powinny mieć decydujące znaczenie dla wymiaru kary, można przyjąć, że zachodzi wyraźna różnica pomiędzy karą wymierzoną, a karą, która powinna zostać wymierzona w wyniku prawidłowego zastosowania dyrektyw wymiaru kary oraz zasad ukształtowanych przez orzecznictwo (por. wyr. SN z 11.04.1985 r., V KRN 178/85; wyr. SN z 26.06.2006 r., (...) 28,06; wyr. SN z 22.10.2007 r., (...) 75/07; wyr. SN z 30.06.2009 r., WA 19/09).

Zważyć więc należy, że wymiar kary wymierzanej oskarżonemu za przypisane mu przestępstwo limitowany jest stopniem winy. Zgodnie z art. 53§1 KK dolegliwość wymierzanej kary nie może przekroczyć stopnia winy przypisanej sprawcy przestępstwa. Wymieniona zasada jest bezwzględna. Zatem, inne cele kary, związane zwłaszcza z tzw. prewencją generalną (ogólną) oraz indywidualną (szczególną), nie mogą spowodować wykroczenia (wyjścia) sankcji karnej, poza granice wyznaczone stopniem winy (por. wyr. SA w Lublinie z 17.11.1999 r., II AKa 183/99, OSA 2000, z. 4, poz. 25). W tym znaczeniu przepis art. 53§1 KK ustanawia nieprzekraczalną granicę dolegliwości kary (por. W. Wróbel, [w:] A. Zoll (red.) Kodeks karny. Komentarz. Część ogólna, Warszawa 2016, s. 36).

W piśmiennictwie prawniczym przyjmuje się, że na stopień winy wpływają wszelkie okoliczności, które decydują o zakresie swobody sprawcy w wyborze i realizacji zachowania zgodnego z prawem, zwłaszcza:

1.  możliwość rozpoznania faktycznego i społecznego znaczenia czynu, warunkowaną poziomem rozwoju intelektualnego, emocjonalnego i społecznego sprawcy, stanem wiedzy, doświadczenia, zdolnościami odbioru bodźców i informacji oraz ich analizy,

2.  możliwości podjęcia decyzji dotyczącej zgodnego z prawem zachowania, co warunkowane jest normalną sytuacją motywacyjną, zdolnością przeciwstawiania się szczególnym naciskom motywacyjnym, umiejętnością dokonywania wyboru spośród wielu możliwych sposobów zachowań, odpornością na nacisk bodźców zewnętrznych (sytuacyjnych), poziomem przyswojenia reguł moralnych,

3.  możliwość faktycznego sterowania swoim postępowaniem w wykonaniu podjętej decyzji (por., tamże, s. 39).

W rozpoznawanej sprawie sąd a quo ustalił wysoki stopień winy oskarżonego, choć tej kwestii nie poświęcił większej uwagi. Sąd nie rozważał wyżej wymienionych okoliczności wpływających na stopień winy oskarżonego. Pomimo to, nie można przyjąć, że wymierzając Z. Ś. kary jednostkowe za przypisane mu przestępstwa, sąd pierwszej instancji uchybił podstawowej zasadzie wymiaru kary, tj. jej proporcjonalności do stopnia winy oskarżonego, wynikającej z limitacyjnej funkcji winy.

Z przepisu art. 53§1 KK wynika również, że wymierzając karę w granicach wyznaczonych stopniem winy, sąd obowiązany jest uwzględnić stopień społecznej szkodliwości czynu oraz wziąć pod uwagę cele zapobiegawcze i wychowawcze, które kara ma osiągnąć w stosunku do sprawcy, a także potrzeby w zakresie kształtowania świadomości prawnej społeczeństwa. Odnośnie do pierwszej z wymienionych okoliczności, sąd a quo przyjął, że stopień szkodliwości społecznej czynów przypisanych oskarżonemu jest znaczny z powodu okoliczności wskazanych na s. 78-80 uzasadnienia zaskarżonego wyroku.

Zważyć więc należy, że stosownie do art. 115§2 KK, przy ocenie stopnia szkodliwości społecznej czynu, sąd powinien wziąć pod uwagę następujące okoliczności: 1) rodzaj i charakter naruszonego dobra, 2) rozmiary wyrządzonej krzywdy lub szkody, 3) sposób i okoliczności popełnienia czynu, 4) waga naruszonych przez sprawcę obowiązków, 5) postać zamiaru i motywacji, 6) rodzaj naruszonych reguł ostrożności i stopień ich naruszenia. Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika zaś, że sąd przy ustalaniu stopnia szkodliwości społecznej czynu przypisanego oskarżonemu miał na względzie wszystkie wymienione okoliczności. Oceniając stopień szkodliwości społecznej czynów przypisanych oskarżonemu, sąd pierwszej instancji uwzględnił zatem sposób i okoliczności ich popełnienia oraz postać zamiaru i motywacji oskarżonego, a także okoliczności dotyczące wagi naruszonych przez niego obowiązków oraz rodzaj naruszonych reguł ostrożności.

Odnośnie do celów zapobiegawczych i wychowawczych, które kara ma osiągnąć w stosunku do sprawcy, a także potrzeb w zakresie kształtowania świadomości prawnej społeczeństwa, sąd pierwszej instancji odniósł się w uzasadnieniu wymiaru kary łącznej. Ww. sąd miał na względzie, że wymierzona sprawcy kara ma spełniać nie tylko cel zapobiegawczy, polegający na zapobieżeniu popełnienia przez sprawcę nowego przestępstwa, ale także cel wychowawczy, polegający na trwałej zmianie postawy sprawcy wobec wartości chronionych przez prawo oraz cel ogólny w postaci kształtowania świadomości prawnej społeczeństwa. Wymierzona sprawcy kara ma zatem z jednej strony odstraszać, a więc oddziaływać na sferę emocjonalną potencjalnych sprawców przestępstw, a z drugiej strony – wzmacniać poczucie obowiązywania norm prawnych oraz wartości społecznych uporządkowanych w określonej hierarchii. Sąd odniósł się także do wniosku oskarżyciela publicznego, w którym żądał wymierzenia oskarżonemu kary łącznej 6 lat pozbawienia wolności, trafnie uznając go za niezasadny z powodu okoliczności podanych na s. 80 uzasadnienia wyroku. Sąd meriti trafnie stwierdził, że przy wymiarze kary, jej cel w postaci kształtowania świadomości prawnej społeczeństwa nie może mieć decydującego czy priorytetowego znaczenia, z uwagi na zasadę winy limitującą wymiar kary. Cel ogólny (generalny) kary w postaci kształtowania świadomości prawnej społeczeństwa nie może bowiem doprowadzić do wymierzenia kary ponad limit wyznaczony stopniem winy oskarżonego.

Sąd odwoławczy podzielił ustalenie sądu pierwszej instancji, że stopień winy oskarżonego jest znaczny. Oskarżony miał możliwość rozpoznania rzeczywistego i społecznego znaczenia swoich czynów, co wynika z jego ogólnego wykształcenia, stanu wiedzy i doświadczenia życiowego. Przeciętnie wykształcony i doświadczony człowiek potrafi wszak przewidzieć, że jeżeli należne klientom środki pochodzące z odszkodowań zatrzyma dla siebie, przeznaczając je na różne cele, w tym spłatę zaciągniętej pożyczki, narazi klientów na szkodę. Z. Ś. mógł postępować zgodnie z przepisami prawa, gdyż nie wystąpiły żadne okoliczności wskazujące, że działał w anormalnej sytuacji motywacyjnej. Oskarżony miał też możliwość faktycznego pokierowania swoim postępowaniem, gdyż w tym względzie nie zostały ujawnione żadne okoliczności temu przeciwne.

Sąd odwoławczy miał też na względzie, że dobro prawne naruszone przez oskarżonego nie należy do priorytetowych w systematyce kodeksowej. W piśmiennictwie prawniczym wyrażany jest pogląd, że przestępstwa przeciwko mieniu charakteryzują się średnim stopniem szkodliwości społecznej. Poza tym, szkoda wyrządzona pokrzywdzonym została w znacznym stopniu wyrównana przez oskarżonego.

Uwzględniając wymienione okoliczności sąd odwoławczy uznał, że kary jednostkowe oraz kara łączna zostały wymierzone Z. Ś. odpowiadają stopniu winy i szkodliwości społecznej przypisanych mu czynów oraz realizują cel prewencyjny i wychowawczy kary. Takie same stwierdzenia należy odnieść do kary wymierzonej E. Ś.. Z tego względu, sąd odwoławczy nie uwzględnił zarzutów podniesionych w rozpoznawanych apelacjach, uznając, że kary pozbawienia wolności wymierzone tym oskarżonym spełniają funkcje sprawiedliwościową. Odnosi się również do zarzutu oskarżyciela publicznego dotyczącego zaniechania wymierzenia oskarżonym przez sąd a quo kumulatywnej kary grzywny.

Mając na względzie powyższe okoliczności, orzeczono, jak na wstępie.

SSA Jerzy Skorupka

SSA Wiesław Pędziwiatr

SSA Jarosław Mazurek