Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 25 marca 2019 roku

Sąd Apelacyjny w Katowicach w II Wydziale Karnym w składzie:

przy udziale Prokuratora Prokuratury Rejonowej Katowice-Północ w Katowicach del. do Prokuratury Okręgowej w Katowicach Michała Ziobry

po rozpoznaniu w dniu 25 marca 2019 roku sprawy

R. K., syna R. i M., urodzonego (...) w G.,

oskarżonego z art. 296 § 1 i 3 k.k.

na skutek apelacji prokuratora

od wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach

z dnia 15 grudnia 2017 roku, sygn. akt V K 220/15

1.  utrzymuje w mocy zaskarżony wyrok;

2.  zasądza od Skarbu Państwa (Sąd Apelacyjny w Katowicach) na rzecz adwokata A. P. (1) – Kancelaria Adwokacka w J. kwotę 1107 (jeden tysiąc sto siedem) złotych, w tym 23 % VAT, tytułem zwrotu kosztów obrony z urzędu udzielonej oskarżonemu w postępowaniu odwoławczym;

3.  zasądza od Skarbu Państwa (Sąd Apelacyjny w Katowicach) na rzecz adwokata A. P. (2) – Kancelaria Adwokacka w R. kwotę 1107 (jeden tysiąc sto siedem) złotych, w tym 23 % VAT, tytułem zwrotu kosztów obrony z urzędu udzielonej oskarżonemu w postępowaniu odwoławczym;

4.  kosztami postępowania odwoławczego obciąża Skarb Państwa.

SSA Piotr Filipiak SSA Wojciech Kopczyński SSA Grzegorz Wątroba

Sygn. akt II AKa 292/18

UZASADNIENIE

R. K.oskarżony został o to, że w okresie od 18 marca 1998 r. do października 2002 roku w K., pełniąc funkcje Prezesa Zarządu (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w K., będąc zobowiązanym na podstawie umowy spółki z dnia 26 czerwca 1999 r. oraz kodeksu spółek handlowych do zajmowania się sprawami majątkowymi, a w szczególności prowadzenia racjonalnego gospodarowania mieniem spółki, dbania o stan interesów majątkowych w sposób zapewniający powiększenie wartości majątku i zabezpieczenie go przed stratami, a także ochrony interesów majątkowych spółki, nie dopełnił ciążącego na nim obowiązku, wynikającego z tej umowy i ustawy poprzez to, że zawarł w maju 1999 roku z firmą (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością umowę o dzieło
– budowę obiektu „(...)” na kwotę 135 ATS, odpowiadających kwocie 40.729.500 złotych, bez zapewnienia środków na finansowanie inwestycji oraz zaniechał dopełnienia warunków między innymi ustanowienia zastawu na udziałach udziałowca „(...)” – firmy „(...)”, przedstawienia wykazu prac dokonanych przez wykonawcę inwestycji, zestawienia kosztów zapłaconych wykonawcy ze środków własnych, niezbędnych do sfinalizowania umowy z dnia 21 czerwca 2000 roku
o kredyt konsorcyjny banków (...) S.A. i Banku (...) S.A. na kwotę 9.198.000 euro na finansowanie budowy „(...)”, doprowadzając jednocześnie do wypłaty prowizji przygotowawczej w wysokości
1 procenta od sumy kredytu, to jest kwoty 367.290,18 złotych oraz wypowiedzenia umowy kredytowej, w wyniku czego wykonawca inwestycji wstrzymał jej kontynuowanie i obciążył spółkę (...) z tytułu realizacji budowy obiektu „(...)” kwotą 34.312.962 złotych oraz zabezpieczył roszczenia względem (...) hipoteką przymusową kaucyjną na nieruchomości, przez co wyrządził (...) spółce z ograniczoną odpowiedzialnością szkodę majątkową w wielkich rozmiarach w kwocie 34.680.252,18 złotych, tj. o przestępstwo z art. 296 § 1 i § 3 k.k.

Sąd Okręgowy w Katowicach wyrokiem z dnia 15 grudnia 2017 roku, sygn. akt V K 220/15, uniewinnił oskarżonegoR. K. od popełnienia zarzucanego mu czynu, opisanego powyżej, a kosztami sądowymi w tym zakresie obciążył Skarb Państwa.

Powyższy wyrok w całości na niekorzyść oskarżonego zaskarżył Prokurator Okręgowy w Katowicach. Powołując się na przepisy art. 427 § 1 i § 2 k.p.k. i art. 438 pkt 2 i 3 k.p.k. wyrokowi temu zarzucił obrazę przepisów postępowania, a to art.
4 k.p.k., art. 7 k.p.k., art. 92 k.p.k., art. 366 § 1 k.p.k., art. 410 k.p.k., art. 424 § 1 pkt
1 k.p.k., art. 442 § 2 i § 3 k.p.k., mogącą mieć wpływ na treść orzeczenia, poprzez:

– oparcie orzeczenia na wybiórczo wybranych dowodach i pominięcie
w uzasadnieniu dowodów odnoszących się do osobowych źródeł dowodowych, co uniemożliwia prześledzenie toku rozumowania sądu i ocenę orzeczenia, a więc także podanie kontroli odwoławczej toku rozumowania sądu I instancji, co ma znaczenie dla rozstrzygnięcia, zaś wątpliwości co do oceny zarzutów były powodem poprzedniego uchylenia wyroku, w szczególności zaś ustalenie okoliczności faktycznych przedmiotowej sprawy na podstawie niekompletnego materiału dowodowego poprzez pominięcie dowodu z zeznań świadków U. P., J. H., P. U., M. L., H. E., A. U., M. K., J. B., W. T., C. D., W. B., P. F., M. W., A. G., S. K., H. S., R. S., częściowo opinii biegłego P. K., co pozwoliłoby na prawidłową ocenę materiału dowodowego i tym samym uznania winy oskarżonego R. K. za przestępstwo zarzucane temu oskarżonemu, oraz pominięcie dowodów niekorzystnych dla oskarżonego, a zarazem skoncentrowanie się na wskazaniu dowodów mających świadczyć, że w sprawie wystąpiły nie dające się usunąć wątpliwości, bez wskazania o jakie wątpliwości chodzi, co w konsekwencji doprowadziło do oceny materiału dowodowego z naruszeniem zasady określonej
w art. 7 k.p.k. oraz skoncentrowaniu się na wskazaniu okoliczności mogących świadczyć o tym, iż oskarżony nie popełnił zarzucanego mu przestępstwa,

- nie podanie przekonujących przesłanek orzeczenia i brak samodzielności w ocenie poprzez powołanie się na uzasadnienie orzeczenia uchylonego, gdyż sąd nie odniósł się do wszystkich istotnych faktów i dowodów zebranych w sprawie, mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia, zaniechał rozważenia dokonania z urzędu subsumcji czynu będącego przedmiotem skargi pod inne przepisy ustawy karnej, nie wskazał jakie fakty uznał za udowodnione lub nieudowodnione, na jakich w tej mierze oparł się dowodach i dlaczego nie uznał dowodów przeciwnych, w takim stopniu, aby można było prześledzić tok rozumowania sądu,

- nie odniesienie się do wszystkich wskazań sądu odwoławczego lub pobieżne odniesienie się do tych wskazań, w szczególności w zakresie rzeczywistej sytuacji spółki (...) na dzień podpisywania umowy o dzieło oraz rzeczywistego powodu wypowiedzenia umowy kredytowej, skoncentrowaniu się tylko na ocenie umowy kredytowej zawartej pomiędzy (...), a (...)

Prokurator zarzucił też błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia uniewinniającego R. K. od popełnienia przestępstwa z art. 296
§ 1 i § 3 k.k., a polegający na uznaniu wyjaśnień R. K. za wiarygodne, spójne wewnętrznie podczas, gdy zebrany w sprawie materiał dowodowy prowadzi do wniosku przeciwnego, tj. do przyjęcia, iż oskarżony swoim zachowaniem wyczerpał znamiona zarzucanego mu czynu i tym samym do uznania jego winy.

Prokurator podnosząc powyższe zarzuty wniósł o uchylenie zaskarżonego orzeczenia i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.

Sąd Apelacyjny stwierdził, co następuje:

Apelacja Prokuratora Okręgowego w Katowicach nie zasługiwała na uwzględnienie. Jest oczywiście bezzasadna, jak oczywiście bezzasadny był akt oskarżenia wniesiony w powyższej sprawie, na co przez wiele lat bezskutecznie wskazywał w setkach pism oskarżony R. K.. To, iż nie było najmniejszych podstaw do postawienia oskarżonemu zarzutu, o treści sformułowanej w akcie oskarżenia, tj. działania na szkodę spółki (...), w której był Prezesem Zarządu, bezsprzecznie i jednoznacznie wynika przede wszystkim z dokumentów, zgromadzonych już w pierwszej fazie śledztwa.

Jednak na wstępie, celem zachowania klarowności wywodu, należy zasygnalizować, że powyższa sprawa już po raz drugi zawisła przed tut. sądem odwoławczym. Pierwszy wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 2 grudnia 2014 r., sygn. akt V K 234/09, uniewinniający oskarżonegoR. K. od zarzutu popełnienia czynu z art. 296 § 1 i § 3 k.k., na szkodę (...) sp. z o.o., uchylił Sąd Apelacyjny w Katowicach wyrokiem z dnia 29 października 2015 r., sygn. akt II AKa 253/15 i sprawę w tym zakresie przekazał do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji. Jednocześnie wspomnianym wcześniej wyrokiem Sąd Apelacyjny utrzymał w mocy wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach w części dotyczącej uniewinnienia oskarżonego R. K.od drugiego z zarzucanych mu czynów z art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k., którego miał się on rzekomo dopuścić na szkodę firmy (...) sp. z o.o.

Sąd Apelacyjny, uchylając wcześniejszy wyrok Sądu Okręgowego
w K., w części dotyczącej przestępstwa z art. 296 § 1 i § 3 k.k., wyraźnie wskazał w uzasadnieniu, że Sąd I instancji zgromadził wszystkie istotne dla sprawy dowody, a tylko ich ocena nasuwała, w jego ocenie, zastrzeżenia, gdyż nie była wszechstronna, nie uwzględniała wszystkich okoliczności sprawy.

Sąd odwoławczy, poprzednio rozpoznający powyższą sprawę, wskazał na to, że Sąd I instancji nie odniósł się do istoty zarzutu, a mianowicie tego, czy oskarżony zawierając w imieniu spółki (...) umowę o dzieło z firmą (...) sp. z o.o. dysponował środkami na finansowanie inwestycji – budowę obiektu „(...)” i czy był w stanie zapewnić takie środki na wywiązanie się
z zawartej umowy.

W ocenie Sądu II instancji, uprzednio orzekającego w powyższej sprawie, Sąd I instancji nie ustalił i nie ocenił, czy sytuacja finansowa spółki (...) pozwalała na zawarcie kontraktu ze spółką (...), czy spółka była w posiadaniu środków pieniężnych, które zabezpieczały realizację przedsięwzięcia, zgodnie z ustaloną ceną i warunkami płatności, czy też nie. Czy niewywiązanie się z płatności przez (...) było wynikiem braku środków finansowych, czy też - jak przyjął Sąd I instancji
– słusznym kwestionowaniem przez oskarżonego wysokości faktur wystawionych przez firmę (...).

Sąd ten zwrócił uwagę na to, że istotą w sprawie jest ocena czy w konkretnych warunkach finansowych i faktycznych przedsięwzięcie w postaci budowy „(...)” było tylko dopuszczalnym ryzykiem, czy też to ryzyko oskarżony przekroczył.

Sąd Apelacyjny, poprzednio rozpoznający powyższą sprawę, zwrócił też uwagę na bezsporny fakt wynikający z akt sprawy, a mianowicie dokonanie przez oskarżonego R. K. w maju 2000 roku wpłaty kwoty 1 mln zł z własnych środków roku na rzecz firmy (...), aby wspomóc realizację inwestycji.

Ponadto zauważył, że redakcja zarzucanego oskarżonemu czynu nasuwa pewne zastrzeżenia, ale tylko co do granic czynu, który nie powinien być ograniczony jedynie do zawarcia umowy kredytowej. W jego ocenie z opisu czynu wynika,
że zarówno zawarcie umowy o dzieło, jak i zawarcie umowy kredytowej, której następstwem była zapłata prowizji, mogło spowodować wskazywaną w akcie oskarżenia szkodę majątkową.

Wyraźnie też podkreślił, że przy kolejnym rozpoznaniu sprawy Sąd I instancji ponownie podda ocenie wyjaśnienia oskarżonego, uwzględniając całokształt zebranych w sprawie dowodów. Jednak - co najistotniejsze, powołując się na treść art. 442 § 2 k.p.k. dał sądowi, ponownie rozpoznającemu powyższą sprawę, możliwość poprzestania na ujawnieniu zebranych w sprawie dowodów z zeznań świadków i z dokumentów, gdyż nie braki dowodowe, lecz ich ocena, bądź brak należytej oceny, miały zasadniczy wpływ na uchylenie wyroku, (zob. uzasadnienie wyroku Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 29 października 2015 r., II AKa 253/15).

W ocenie Sądu Apelacyjnego, obecnie orzekającego w niniejszej sprawie, Sąd
I instancji ponownie ją rozpoznający starannie i w granicach zakreślonych przez sąd odwoławczy przeprowadził postępowanie dowodowe. Następnie dokonał wszechstronnej, wnikliwej i samodzielnej analizy i oceny zgromadzonego
w powyższej sprawie materiału dowodowego, który jest kompletny. Uwzględnił przy tym wszystkie okoliczności przemawiające zarówno na korzyść oskarżonego, jak i na jego niekorzyść. Nie naruszył też ram swobodnej oceny dowodów, zasad prawidłowego rozumowania, wskazań wiedzy czy doświadczenia życiowego.

Wbrew temu co twierdzi skarżący, Sąd I instancji swoje przekonanie w tym zakresie ukształtował na podstawie wszystkich przeprowadzonych dowodów. Podstawą rozstrzygnięcia był dla Sądu I instancji całokształt okoliczności ujawnionych w toku procesu. Przy czym wspomniana analiza i ocena dowodów, przedstawiona w pisemnych motywach rozstrzygnięcia, jest na tyle klarowna, że daje pełną podstawę do prześledzenia całego toku rozumowania Sąd I instancji.

Na wstępie uzasadnienia zaskarżonego wyroku Sąd Okręgowo przedstawił
w szczegółach całą historię wspomnianej inwestycji, to jest budowy (...) i zrobił to w oparciu o przywołane konkretne dowody. Następnie
w wyczerpujący sposób przedstawił treść wyjaśnień oskarżonego, by na koniec przedstawić analizę i ocenę przeprowadzonych dowodów.

Sąd I instancji krok po kroku przeanalizował też poszczególne elementy zarzutu z aktu oskarżenia dochodząc do trafnego wniosku, że to co prokurator zarzuca oskarżonemu nie odpowiada rzeczywistości. Wspomniane uzasadnienie spełnia też, wbrew sugestiom skarżącego, podstawowe wymagania określone w art. 424 k.p.k. Sąd a quo był też w pełni uprawniony do tego, aby skorzystać z możliwości stworzonej mu przez sąd ad quem w zakresie ujawnienia szeregu dowodów.

Zgodnie ze wskazaniami instancji odwoławczej Sąd I instancji poprzestał na ujawnieniu dowodów, które nie miały wpływu na uchylenie wcześniejszego wyroku.

Ponadto Sąd Okręgowy dokonując ustaleń w zakresie faktów uwzględnił wszystkie zapatrywania i wskazania sądu odwoławczego.

W konsekwencji dokonał w powyższej sprawie bezbłędnych ustaleń faktycznych, a dochodząc do nich nie naruszał żadnego ze wskazanych w apelacji prokuratora przepisów prawa procesowego.

W związku z tym, zarówno zarzut błędu w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, jak i zarzut obrazy konkretnych przepisów postępowania, która zdaniem skarżącego mogła mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, nie zasługiwał na uwzględnienie. W szczególności o żadnej, sugerowanej przez skarżącego, obrazie art. 442 § 2 i § 3 k.p.k., nie mogło być mowy.

W kontekście analizy i oceny dowodów, przeprowadzonej przez Sąd I instancji i przedstawionej w motywach zaskarżonego wyroku, zarzuty zawarte w apelacji prokuratora i argumentacja na ich potwierdzenie, to nic innego jak tylko polemika
z tym, co w oparciu o konkretne dowody, ustalił sąd a guo.

Jednak już pobieżna analiza opisu czynu z art. 296 § 1 i § 3 k.k., zarzucanego R. K. w akcie oskarżenia, opisanego po raz pierwszy
w postanowieniu prokuratora z dnia 16 listopada 2001 roku o przedstawieniu zarzutów (k. 847 akt), skonfrontowana: - z treścią umowy spółki z dnia 26 czerwca 1991r., - z treścią wniosku firmy (...) o zabezpieczenie, skierowanym do sądu gospodarczego oraz z relacjami osób przedstawiających rzeczywiste powody z jakich nie doszło do podpisania kolejnej umowy w sprawie kredytu bankowego, wskazywała na to, że czyn zarzucany oskarżonemu nie zawierał ustawowych znamion czynu zabronionego.

Wynika to przede wszystkim z faktu, że oskarżony R. K. nie był zobowiązany do zapewnienia środków finansowych na inwestycję spółki(...). Zgodnie bowiem z treścią umowy spółki (...) było to zobowiązanie wspólnika
- spółki (...).m.b.H. ( (...)), a skoro tak,
to nie można oskarżonemu czynić zarzutu, jak robi to prokurator w akcie oskarżenia, że w momencie zawierania umowy o dzieło nie zapewnił środków na inwestycję.

Nadto ustalania w zakresie tego, czy sama spółka (...) dysponował środkami na finansowanie budowy „(...) i czy była w stanie zapewnić takie środki na wywiązanie się z zawartej umowy, nie mogą obciążać oskarżonego, bo to nie on miał zapewnić finansowanie całej inwestycji. Z treści umowy spółki wynika, że finansowanie całej inwestycji miał zagwarantować większościowy udziałowiec (...) austriacka firma (...). Nadto niewywiązywanie się przez (...) z płatności wobec firmy (...) wynikało z zasadnego kwestionowania zawyżonych faktur wystawianych przez generalnego wykonawcę.

Poza tym, w praktyce gospodarczej czymś absolutnie normalnym, powszechnym jest zjawisko realizowania przedsięwzięć gospodarczych w oparciu
o środki pieniężne pochodzące z kredytów bankowych. Tak też był w wypadku realizacji (...) i jak wskazują opinie biegłych, omówione przez Sąd I instancji, sytuacja finansowa (...) pozwalała na podpisanie umowy
o dzieło z firmą (...).

W dodatku umowa kredytowa była już uzgodniona, gdyż zapadła pozytywna decyzja kredytowa i uruchomienie kredytu uzależnione było już tylko od przedstawienia odpowiednich zabezpieczeń. Więcej, decyzję (...) Polska o przyznaniu kredytu należy też postrzegać jako dowód opłacalności
i rentowności projektu budowy „(...)”.

Nadto brak całości środków własnych na zapłatę całości inwestycji nie oznacza jeszcze, jak trafnie zauważył to Sąd I instancji, że spółka (...) nie miała zapewnionych środków na inwestycję.

Przed podpisaniem umowy o dzieło z firmą (...), spółka (...) korzystała już wcześniej z kredytu bankowego i miała uzgodnione warunki dalszego kredytowania. Mogła więc realnie oczekiwać, że kredyt zostanie uruchomiony.

W związku z tym sytuacja gospodarcza, w jakiej znajdowała się spółka (...), pozwalała jej na zawarcie kontraktu ze spółką (...), której późniejsze działania najpierw uniemożliwiły sfinalizowanie umowy kredytowej z dnia 21 czerwca 2000 r.,
a potem doprowadziły do zyskownego przejęcia przez nią całości inwestycji.

Tak więc w tych konkretnych warunkach finansowych i faktycznych przedsięwzięcie w postaci budowy „(...)” wiązało się z dopuszczalnym ryzykiem gospodarczym.

Zachodziła więc i to już na bardzo wczesnym etapie śledztwa podstawa do umorzenia postępowania karnego na mocy art. 17 § 1 pkt 2 k.p.k.

Charakterystyczne jest przy tym to, że w tym samym mniej więcej czasie inny prokurator postanowieniem z dnia 28 kwietnia 2000 r., sygn. V Ds. 28/00/S, na mocy art. 17 § 1 pkt 2 k.p.k., umorzył śledztwo w sprawie działania na szkodę spółki z o.o. (...) (dalej (...)) przez innych, wcześniejszych członków jej zarządu, którzy utworzyli ją wspólnie z austriacką firmą (...). Jednak oni,
w odróżnieniu od R. K., zrobili niewiele, aby w końcu ruszyła budowa „(...)”, (zob. postanowienie k. 364). Dopiero po 8 latach od powstania spółki (...), za prezesury oskarżonego R. K., intensywnie przystąpiono do budowy. Znamienne jest też to, że już wtedy prokurator, który umorzył postępowanie karne w tej podobnej sprawie, zwrócił uwagę na wspomnianą wyżej, fundamentalną dla całej tej sprawy kwestię, a mianowicie na to, że większościowy (60 %) udziałowiec spółki (...), austriacka firma (...), na podstawie § 6 tej umowy (k. 331 akt), miała zapewnić finansowanie inwestycji, poprzez pozyskanie kredytów na jego budowę i to do wysokości całej inwestycji, a więc do jej zakończenia.

Tylko więc początkowo budowa „(...)” miała być finansowana z własnych środków austriackiego wspólnika, a później spółka (...) miała zapewnić kredyt
na dalszą inwestycję. Tak więc już w świetle tego bezspornego faktu, że to austriacka spółka (...) miał zapewnić środki na finansowanie inwestycji, podstawa całej „misternej” konstrukcji zarzutu aktu oskarżenia, wskazująca na to, że finansowanie miał zapewnić oskarżonyR. K. jako Prezes Zarządu(...), jest całkowicie chybiona. To nie oskarżony R. K. odpowiadał za niezapewnienie środków finansowych na inwestycję, ale strona austriacka - (...), która wprowadziła miasto K. w błąd co do zapewnienia finansowania inwestycji.

Potwierdza to też znajdująca się w aktach opinia prof. dr P. z dnia 18 lutego 2001 r., sporządzona na zlecenia miasta K.. Wynika z niej wyraźnie,
że spółka (...) zobowiązana była do zapewnienia finansowania projektu budowy (...) do całkowitej wysokości kosztów inwestycji. Nie można więc mówić, że to oskarżony niedopełniał obowiązków w tym zakresie.

Jednak tego podstawowego faktu nie zauważali kolejni prokuratorzy prowadzący powyższą sprawę i związku z tym toczyła sie tak długo.

Kolejnym kardynalnym błędem prokuratora, który najpierw sformułował treść zarzutu przedstawionego R. K.(k. 1993 akt), a następnie sporządził akt oskarżenia, było utożsamienie kwoty blisko 35 milionów złotych, wynikającej
z pozwu o zapłatę i wniosku firmy (...) z dnia 5 czerwca 2001 roku
o zabezpieczenie jej roszczeń przeciwko (...), skierowanego w dniu 11 czerwca 2001 r. do Sądu Okręgowego w Katowicach Wydział Gospodarczy, ze szkodą majątkową w wielkich rozmiarach wyrządzoną przestępstwem z art. 296 § 1 i § 3 k.k.

Niewątpliwie skutek w postaci powstania szkody jest warunkiem odpowiedzialności z art. 296 § 1 lub § 3 k.k. Bez jej wyrządzenia czyn oskarżonego nie wyczerpuje ustawowych znamion tego przestępstwa.

Tymczasem, w powyższej sprawie, jak trafnie zauważył to Sąd I instancji, zabezpieczenie hipoteczne nie stanowi szkody w rozumieniu prawa karnego. Tak samo jak spór cywilny, co do wysokości zabezpieczenia, nie statuuje szkody. Ponadto zaistnienie sporu cywilnego nie przesądza, że oskarżony działał na szkodę reprezentowanego przez siebie podmiotu gospodarczego.

W powyższej sprawie było wręcz odwrotnie, to oskarżony robił wszystko, aby przyznano kredyt na kontynuowanie inwestycji, co potwierdzają przytoczone przez Sąd I instancji i omówione w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, dowody.

Wyłożył też własne środki finansowe aby cel ten zrealizować. Nikt też, mimo wielu lat istnienia (...), nie zakwestionował jej bilansu, a ewentualna szkoda musiałaby być tam uwidoczniona. Nie ma więc dowodów na powstanie szkody. Natomiast hipoteka kaucyjna nie rodziła żadnych ciężarów po stronie (...).

Już prima facie, kwota blisko 35 milionów złotych, która znajduje się we wniosku o zabezpieczenia roszczenia firmy (...) poprzez obciążenie hipoteką kaucyjną, przymusową zabudowanej nieruchomości stanowiącej własność(...), a która miała wyrażać wartość wykonanych robót budowlanych, jest co najmniej wygórowana. Autor tego pisma procesowego, określając roszczenia firmy (...), odwołuje się wręcz do wartości niemal całej inwestycji, a nie do tego co wykonała firma (...).

Tymczasem, jak wynika z akt sprawy, całkowicie bezpodstawnie powyższa kwota uwzględnia to, co wcześniej na budowie wykonała inna firma ( (...)), która zrealizowała prace ziemne. Nadto kwota ta bezpodstawnie uwzględnia wartość prac projektowych i innych usług wykonanych przez osoby trzecie.

W tym miejscu należy zaznaczyć, że (...) i (...), a więc strony umowy
o dzieło, zawartej w dniu 25 maja 1999 r. w W., wyraźnie zastrzegły,
że w wypadku jakichkolwiek sporów właściwym prawem będzie prawo austriackie,
a sądem właściwym miejscowo Izba Sądu ds. Handlowych w W.. W tym zakresie zapisy wspomnianej umowy o dzieło są nad wyraz czytelne.

Mimo tego, z pozwem o zapłatę i wnioskiem o zabezpieczenie roszczeń firma (...) wystąpiła do Wydziału Gospodarczego Sądu Okręgowego w K.
i uzyskała to co zamierzała mimo, że co najmniej nierzetelnie wskazała we wniosku, że wartość wykonanych przez nią robót budowlanych to kwota blisko 35 milionów złotych. Potwierdziły to kolejne opinie biegłych znajdujące się w aktach sprawy, które
w pisemnych motywach zaskarżonego wyroku omówił Sąd I instancji.

Nadto materiał dowodowy zgromadzony w aktach sprawy, przeanalizowany przez sąd a quo, potwierdził, że w fakturach wystawianych przez firmę (...) były zawyżone kwoty wskazujące na wartość wykonanych robót. Zauważył to już Sąd
I instancji, który wydał pierwszy wyrok uniewinniający w niniejszej sprawie. To, że ten sąd przyjął, że oskarżony słusznie kwestionował wysokość faktur wystawianych przez firmę (...), zauważył też i zwrócił uwagę w pisemnym uzasadnieniu Sąd Apelacyjny, który wcześniej rozpoznawała powyższą sprawę.

W konsekwencji typowy spór gospodarczy, w zakresie wyceny wartości wykonanych prac budowlanych, który powinien rozstrzygnąć sąd handlowy
w W., w związku z wnioskiem o zabezpieczenie roszczenia doprowadził
do sprawy karnej, gdyż prokurator błędnie postawił znak równości między wartością przedmiotu sporu gospodarczego, a rzeczywistą szkodą materialną w rozumieniu art. 296 § 3 k.k., a przecież wniesienie pozwu cywilnego najczęściej wskazuje tylko sporny stan rzeczy, który wymaga wyjaśnienia. Poza tym, hipoteka nie może być utożsamiana ze szkodą w rozumieniu prawa cywilnego, jak i prawa karnego.

Tymczasem prokurator za podstawę aktu oskarżenia przyjął nieprawdziwe informacje na temat rzekomych, zaległych roszczeń w wysokości przeszło 34 milionów złotych. Kolejne opinie biegłych, omówione przez sąd a quo, potwierdziły tylko tą ocenę, która rzuca się zaraz w oczy przy czytaniu zarzutu aktu oskarżenia.

Kwestionowanie przez oskarżonego wysokości faktur wystawianych przez firmę (...) i wniosek tej ostatniej firmy o zabezpieczenie roszczeń, doprowadziło do tego, że ówczesny Prezydent Miasta K. P. U., reprezentujący mniejszościowego udziałowca spółki (...), wysłał pismo do Prokuratury, w którym napisał o podejrzeniu popełnienia przestępstwa przez Prezesa Zarządu tej spółki.

W następstwie tego wiceprezydent Miasta K. M. L. złożył oficjalne zawiadomienie o możliwości popełnienia przestępstwa przez oskarżonego R. K. udzielił wywiadu prasie, co zapoczątkowało powyższą sprawę karną.

W konsekwencji mimo wpłacenia prowizji nie doszło też do finalizacji umowy kredytowej z dnia 21 czerwca 2000 roku.

Wracając do wspomnianej prowizji bankowej, należy wyraźnie zaznaczyć, że całkowicie bezpodstawny jest też zarzut, jakoby to oskarżony doprowadził do jej wypłacenia. To nie oskarżony wypłacił tą prowizję. Nie podjął też żadnych działań
w tym kierunku, co prawidłowo ustalił Sąd I instancji. Nie z jego też winy nie dopełniono warunków umowy o kredyt konsorcjalny z dnia 21 czerwca 2000 roku na kwotę 9.198.000 euro.

Podsumowując wątek szkody, należy zauważyć, że prokurator nie przedstawił żadnego dowodu wskazującego na to, że w wyniku działań lub zaniechań oskarżonego doszło do powstania rzeczywistej szkody majątkowej po stronie (...).

Jedną z przyczyn pierwotnego błędu prokuratora, który nie zauważył,
że w czynie oskarżonego brak jest ustawowych znamion czynu zabronionego, było też to, że błędnie utożsamiano oskarżonego R. K. z firmą (...), a więc
i mylnie wywodzono, że i on jest osobą zobowiązaną do finansowania inwestycji.

Tymczasem, jak wynika choćby z protokołu zgromadzenia wspólników z dnia 17 marca 1998 roku (karta 158 akt), oskarżony R. K. został tylko wskazany przez M. K. - przedstawiciela (...), jako nowy członek zarządu spółki z o.o. (...). Konsekwencją tego błędu było to, że w zawiadomieniu
o przestępstwie podano, jako adres oskarżonego adres firmy (...). Z innego sprawozdania z posiedzenia zgromadzenia wspólników z dnia 2 października 1998 r. (k. 168), wynika wyraźnie, że „finansowanie przedsięwzięcia odbywać się będzie przez firmę (...) i Bank (...) kredytem na maksymalnie 12 lat”.

W świetle przytoczonych powyżej oczywistych faktów co najmniej problematyczne były kolejne decyzje podejmowane w powyższej sprawie, takie jak postanowienie o zastosowaniu wobec podejrzanegoR. K.tymczasowego aresztowania, wydanie wobec niego Europejskiego Nakazu Aresztowania
i dopuszczanie kolejnych, kosztownych opinii biegłych, co przy znacznych kosztach tłumaczeń, wygenerowało w sumie znaczne koszty procesu.

Już w momencie, gdy po blisko 10 latach trwającego postępowania przygotowawczego, sprawy z aktem oskarżenia wpłynęła do Sądu Okręgowego w Katowicach, były podstawy do jej zwrotu prokuratorowi w celu usunięcia istotnych braków postępowania przygotowawczego, co spróbował zrobić Sąd I instancji orzeczeniem z dnia 5 sierpnia 2010 r., sygn. akt V K 234/09, wydanym w trybie art. 345 § 1 k.k. Były też warunki do umorzenia postępowania na posiedzeniu przed rozprawą na podstawie art. 17 § 1 pkt 2 k.p.k., albowiem wszystko co istotne dla rozstrzygnięcia powyższej sprawy znajdowało się już w jej aktach.

Były w końcu podstawy do skierowania sprawy na posiedzenie, w trybie art. 339 § 3 pkt 2 k.p.k., celem wydania postanowienia o umorzeniu postępowania
z powodu oczywistego braku faktycznych podstaw oskarżenia. Częściowo z tych możliwości próbował skorzystać sąd a quo, ale niestety bezskutecznie.

W świetle przytoczonych wyżej argumentów, wskazujących na to, że czyn zarzucany oskarżonemu w akcie oskarżenia cechuje brak znamion czynu zabronionego, jako całkowicie bezzasadny jawi się zarzut, zawarty w apelacji prokuratora, jakoby Sąd I instancji nie rozważył dokonania z urzędu subsumcji czynu oskarżonego, opisanego w akcie oskarżenia, pod inne przepisy ustawy karnej.

Najwyraźniej skarżący zasugerował się końcowym fragmentem uzasadnienia sądu ad quem, który uchylając wcześniejszy wyrok sądu a quo wskazał,
że w przypadku ewentualnego przyjęcia, że doszło do przestępstwa nieumyślnego
z art. 296 § 4 k.k. należałoby umorzyć postępowanie z uwagi na przedawnienie jego karalności. Jednak już sam fakt, że czyn oskarżonego cechuje brak znamion czynu zabronionego określonego w art. 296 § 1 k.k. przesądza o tym, że nie można też mówić o ewentualnym nieumyślnym występku z art. 296 § 4 k.k.

Całkowicie bezpodstawny jest też zarzut zawarty w apelacji prokuratora sugerujący to, że Sąd I instancji pominął dowody z zeznań wymienionych w tym zarzucie świadków. W tym zakresie oskarżony trafnie podniósł, w obszernej, liczącej 82 strony, odpowiedzi na apelację prokuratora, że są to świadkowie tacy jak U. P. i J. H., którzy już w marcu 1998 r. odeszli ze spółki i dlatego w żaden sposób nie mogą nic wiedzieć na temat okoliczności mających miejsce w maju 1999 r., czy później. Natomiast inni świadkowie A. U., J. B., P. F., W. T., M. S., H. S., R. O. i H. E. nie uczestniczyli ani w rozmowach w ramach negocjacji cenowych lub umownych prowadzonych w okresie od marca do maja 1999 roku, ani też w zawieraniu umowy o dzieło. Nie mogą też być w posiadaniu wiedzy na temat szkody w (...) w okresie 1998-2002, gdyż nie mogą znać wewnętrznych wydarzeń
w firmie (...). Co do świadka H. E., to sam prokurator
w postępowaniu o sygn. akt V K 234/09 zrezygnował z jego bezpośredniego przesłuchania przed sądem. Natomiast świadek A. K. zeznała już przed sądem, że jako sekretarka nie była włączana do rozmów dotyczących finansów i umów, a tym samym nie posiadała w tym zakresie żadnej wiedzy.

Natomiast inni wymienieni z zarzucie apelacji świadkowie, tacy jak przykładowo P. U., M. L., byli już słuchani przed sądem i dokonano analizy i oceny ich depozycji. Przy czym wyraźnie w swoich ostatnich zeznaniach wycofali się ze swoich wcześniejszych stanowczych twierdzeń, formułowanych
w momencie składania zawiadomienia o możliwości popełnienia przestępstwa,
co trafnie zauważył Sąd I instancji.

Zarzucanie w apelacji prokuratora tego, że sąd a quo nie oparł się na zeznaniach M. K. ze spółki (...), podejrzanego w Austrii o popełnienie przestępstw finansowych i składanie fałszywych zeznań oraz odpowiedzialnego za to że wspomniana spółka nie zapewniła (...) środków na inwestycje, jest zastanawiające. Tym bardziej, że sąd ocenił depozycje tego świadka w konfrontacji
z tym co wynikało z innych przeprowadzonych dowodów.

Zeznania pozostałych świadków Sąd I instancji prawidłowo ocenił, o czym przekonuje uważna analiza pisemnych motywów zaskarżonego wyroku.

Poza tym, pojedyncze zeznania, ocenione przez Sąd I instancji, nie mogą stanowić dostatecznej przeciwwagi dla sporej ilości obiektywnych dowodów, głównie z dokumentów, jednoznacznie i bezspornie potwierdzających, że w zachowaniu zarzucanym oskarżonemu brak jest znamion czynu zabronionego.

Ponadto Sąd Apelacyjny, uchylając wcześniejszy wyrok Sądu I instancji, dopuścił możliwość ujawnienia dowodów, które nie miały wpływy na jego uchylenie.

Przy czym, za niewinnością oskarżonego przemawiają przede wszystkim umowy i inne dokumenty, prawidłowo zinterpretowane przez Sąd I instancji.

W tym kontekście bezpodstawny jest zarzut prokuratora, że Sąd I instancji oparł swoje orzeczenie na selektywnie wybranych dowodach, głównie dokumentach
i wyjaśnieniach oskarżonego. Wbrew zarzutom skarżącego, Sąd I instancji swoje rozstrzygnięcie oparł na wszystkich istotnych dla powyższej sprawy dowodach, szczegółowo wskazanych w pisemnych motywach zaskarżonego wyroku. Natomiast najistotniejsze z tych wszystkich dowodów, poddanych analizie i ocenie przez Sąd
I instancji, są niewątpliwie dokumenty, albowiem to z nich bezspornie wynikało i to już na początku procesu, że nie było najmniejszych podstaw do oskarżenia R. K.o dokonanie przestępstwa nadużycia zaufania w obrocie gospodarczym z art. 296 § 1 i § 3 k.k. Charakterystyczne jest przy tym to, że są to przede wszystkim dowody zgromadzone w początkowej fazie śledztwa.

Nietrafny jest zarzut prokuratora, że Sąd I instancji bezpodstawnie odwołuje się do wyroku z dnia 2 grudnia 2014 roku, gdyż Sąd Apelacyjny w Katowicach, uchylając wspomniany wyrok, wyraźnie stwierdził, że sąd do tej pory zgromadził wszystkie istotne dla sprawy dowody i to nie ich brak, ale ocena już zebranych spowodowała uchylenie pierwszego wyroku, jaki zapadł w pierwszej instancji
w omawianej sprawie.

Podnosząc natomiast zarzut pominięcia przez Sąd Instancji częściowo opinii biegłego K. skarżący wyraźnie zapomina, że wspomniany biegły na rozprawie w dniu 15 maja 2017 roku odwołał wcześniejsze nieprawdziwe twierdzenia. Nie można się więc dziwić, że sąd nie zajmował się tymi wcześniejszymi fałszywymi twierdzeniami rzeczoznawcy.

Brak jest też najmniejszych podstaw do twierdzenia, jak czyni to prokurator
w akcie oskarżenia, że R. K. nie dopełnił ciążącego na nim obowiązku poprzez to, że zawarł w maju 1999 roku z firmą (...) umowę o dzieło - budowę obiektu „(...)” na kwotę przeszło 40 milionów złotych, bez zapewnienia środków na finansowanie tej inwestycji oraz zaniechał dopełnienia warunków umowy między innymi ustanowienia zastawu na udziałach udziałowca (...) firmy (...), przedstawienia wykazu prac dokonanych przez wykonawcę inwestycji, zestawienia kosztów zapłaconych wykonawcy ze środków własnych, a więc warunków niezbędnych do sfinalizowania umowy z dnia 21 czerwca 2000 roku o kredyt konsorcjalny banków (...) S.A. i Banku (...) S.A. na kwotę 9.198.000 euro na finansowanie budowy „(...)”.

Wynika to przede wszystkim z podstawowego faktu, o którym była już mowa na wstępie, że ustawowo, statutowo i umownie zobowiązanym do finansowania tego projekt, tj. budowy (...)”, był większościowy udziałowiec spółki (...) firma (...), a nie Prezes Zarządu (...) oskarżony R. K.. Nie można więc zarzucać oskarżonemu niedopełnienia obowiązków, skoro był prezesem zarządu (...), a nie (...). Nie miał więc żadnych uprawnień do zobowiązywania (...) do jakichkolwiek czynności, to (...) była zobowiązana do zapewnienia finansowania projektu.

W związku z tym niemożliwe jest nadużycie uprawnień przez oskarżonego poprzez zaniechanie finansowania budowy, jak i zaniechanie ustanowienia zastawu na udziałach (...) w spółce (...).

Oskarżonego, jak trafnie ustalił to Sąd I instancji, nie obciąża też to, że do banku nie dotarły informacje na temat postępu robót i zestawienie kosztów zapłaconych wykonawcy. To firma (...) uniemożliwiła oskarżonemu przedłożenie wspomnianych dokumentów.

W związku z podnoszonymi przez oskarżonego sugestiami odnośnie prawidłowości skompletowania składu sędziowskiego, rozpoznającego powyższą sprawę w postępowaniu odwoławczym, należy zauważyć, że skład ten został wyłoniony zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami.

Powyższa sprawa wpłynęła do Sądu Apelacyjnego w Katowicach w dniu 21 czerwca 2018 roku. W tym czasie losowano, w drodze Systemu Losowego Przydziału Spraw (SLPS), tylko sędziego sprawozdawcę, a nie cały trójkowy skład orzekający. Losowanie całego składu orzekającego zaczęło obowiązywać w polskim porządku prawnym dopiero od dnia 1 lutego 2019 roku.

Znajdujący się w aktach sprawy raport z losowania z dnia 21 czerwca 2018 roku, godz. 21.05, potwierdza, że sprawozdawcą powyższej sprawy został wylosowany SSA Wojciech Kopczyński. Pozostali dwaj członkowie składu orzekającego tj. SSA Piotr Filipiak i SSA Aleksander Sikora, zostali wskazani przez Przewodniczącego II Wydziału Karnego zgodnie z planem rozpraw i posiedzeń.
W związku z tym, że SSA Aleksander Sikora nie był obecny w pracy w dniu 25 marca 2019 roku, w związku z obowiązkami wynikającymi z pełnienia przez niego funkcji Zastępcy Rzecznika Dyscyplinarnego, a więc nie mógł orzekać w tej sprawie, jego miejsce w składzie zgodnie z wcześniejszym planem zastępstw zajął SSA Grzegorz Wątroba. Taki sposób zastępowania nieobecnych sędziów nie referentów zgodny jest z obecnie obowiązującymi przepisami dotyczącymi wyłaniania poszczególnych członków składów orzekających. Zgodny był też z przepisami obowiązującymi przed wprowadzeniem losowania całych trzyosobowych składów orzekających poprzez system SLPS.

Natomiast w związku z podnoszonymi przez oskarżonego zarzutami, dotyczącymi przewlekłości ponownego postępowania odwoławczego, należy wyraźnie stwierdzić, że zaraz po wpłynięciu powyższej sprawy do tut. Sądu Apelacyjnego, co nastąpiło w dniu 21 czerwca 2018 roku, (k. 10619, tom 53), zarządzeniem z dnia 11 lipca 2018 roku wyznaczono termin rozprawy odwoławczej na dzień 28 grudnia 2018 roku. Obszerność materiału dowodowego w tej skomplikowanej pod względem faktycznym i prawnym sprawie, z licznymi opiniami biegłych, liczącej 57 tomów akt i blisko 11.500 kart, w pełni uzasadniała wyznaczenia grudniowego terminu rozprawy odwoławczej.

Wyznaczenie terminu z wyprzedzeniem stworzyło możliwość dokładnego zapoznania się z całością obszernego materiału dowodowego. Sam oskarżony R. K. w kolejnych pismach podnosił, że on także powinien mieć trzy miesiące na przygotowanie się do rozprawy odwoławczej. Przy czym, chodzi termin liczony od momentu otrzymania zawiadomienia o jej terminie.

Nadto, już po wyznaczeniu rozprawy odwoławczej okazało się obrońca
z wyboru, który do tej pory reprezentował oskarżonego przez Sądem Okręgowym, wypowiedział mu pełnomocnictwo. W związku z tym zwrócił sądowi odwoławczemu przesłany mu przez Sąd I instancji na adres kancelarii odpis wyroku z uzasadnieniem dla oskarżonego. Nadto ustalono, że w okresie gdy akta sprawy znajdowały się jeszcze w Sądzie Okręgowym w Katowicach nie przekazano oskarżonemu odpisu apelacji prokuratora. W związku z tym zaszła konieczność doręczenia oskarżonemu
w tłumaczeniu na język niemiecki wspomnianych wyżej dokumentów.

Jednocześnie wezwano na rozprawę biegłego tłumacza sądowego, który jeszcze przed jej terminem dokonywał tłumaczeń licznych pism przesłanych do sądu przez oskarżonego. Wyznaczono też oskarżonemu obrońcę z urzędu w osobie adwokata, który ostatnio reprezentował go przed Sądem Okręgowym w Katowicach, albowiem dawał gwarancje dobrej znajomości akt sprawy.

Jednak po przetłumaczeniu jednego z wielu pism oskarżonego okazało się,
że utracił on zaufanie do tego obrońcy i wniósł o wyznaczenie mu innego obrońcy
z urzędu. Sąd uwzględnił wspomniany wniosek i wyznaczył oskarżonemu nowego obrońcę z urzędu, któremu dano czas na zapoznanie się obszernym materiałem dowodowym. Jednocześnie z uwagi na to, że oskarżony w toku całego procesu często zmieniał swoich obrońców, Sąd odwoławczy uznał, że przynajmniej do rozprawy odwoławczej nie zwolni dotychczasowego obrońcy z urzędu, tak aby była pewność, że rozprawa odwoławcza w wyznaczonym terminie dojdzie do skutku.

Na marginesie należy stwierdzić, że na rozprawie odwoławczej sam oskarżony wniósł o to, aby Sąd II instancji nie zwalniał pierwszego z obrońców z urzędu wyznaczonego mu na etapie postępowania odwoławczego, który wcześniej jako obrońca z wyboru reprezentował go przed Sądem Okręgowym.

W konsekwencji, przed Sądem Apelacyjnym oskarżony R. K., będący obywatelem austriackim, miał na rozprawie odwoławczej dwóch obrońców z urzędu.

Z uwagi na kolejne wnioski oskarżonego o kserokopie poszczególnych kart
z akt sprawy, a także wniosek o to, aby miał on więcej czasu na przygotowanie się do rozprawy odwoławczej oraz jego pismo z dnia 24 grudnia 2018 r. (k. 10324, tom 54), w którym napisał, że z powodu choroby nie będzie mógł uczestniczyć
w rozprawie, odwołano termin rozprawy wyznaczony na dzień 28 grudnia 2018 roku.

Jednocześnie wyznaczono kolejny termin rozprawy odwoławczej na dzień 25 marca 2019 r., aby oskarżony R. K. miał postulowany przez niego trzymiesięczny okres czasu na przygotowania się do rozprawy odwoławczej.

Przytoczone powyżej okoliczności, w ocenie sądu odwoławczego, jednoznacznie przemawiają za tym, że o żadnej przewlekłości postępowania odwoławczego nie może być mowy.

Niezasadny okazał się też, formułowany w toku całego procesu, zarzut przedawnienia karalności zarzucanego oskarżonemu czynu z art. 296 § 1 i § 3 k.k.
W związku z tym, podnoszony przez obronę wniosek o umorzenie postępowania
z tego powodu, tj. przedawnienia karalności zarzucanego mu czynu z art. 294 § 1 i 3 k.k., nie mógł zostać uwzględniony.

Niewątpliwie w dacie zarzucanego oskarżonemu czynu obowiązywał krótszy niż obecnie termin jego przedawnienia. Niemniej jednak w trakcie trwania procesu, znowelizowano w tym zakresie Kodeks karny z 1997 r. wydłużając terminy przedawnienia.

Tymczasem, jeśli do dnia zmiany przepisów o przedawnieniu nie nastąpiło przedawnienie w świetle starych przepisów, kwestię przedawnienia karalności należy oceniać według art. 101 k.k. i art. 102 k.k. w brzmieniu obowiązującym w dacie orzekania i to niezależnie od tego, czy dla oceny prawnej konkretnego zachowania konieczne jest odwołanie się do reguły kolizyjnej określonej w art. 4 § 1 k.k., (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 15 marca 2015 r., II KK 65/2018, LEX nr 2486142).

Za takim poglądem prawnym przemawia wyraźnie użyte w art. 2 ustawy z dnia 15 stycznia 2016 r. o zmianie ustawy – Kodeks karny sformułowanie „chyba że termin przedawnienia już upłynął”. Oznacza to, że przepisu tego nie stosuje się jeśli tylko do dnia wejścia w życie tej ustawy upłynął już termin przedawnienia karalności określony w ar. 101 k.k., a gdy w okresie tym wszczęto postępowanie przeciwko osobie, także termin wskazany w art. 102 k.k., w brzmieniu obowiązującym przed dniem 2 czerwca 2016 r. Jeśli natomiast przed dniem wejścia w życie tych nowych przepisów na podstawie dotychczasowych przepisów nie nastąpiło przedawnienie karalności, kwestię przedawnienia należy oceniać według art. 101 k.k. i art. 102 k.k.
w nowym brzmieniu.

W związku z tym, że w tej konkretnej sprawie do zmiany przepisów w zakresie przedawnienia, która wydłużyła jego terminy, nie nastąpiło przedawnienie karalności przestępstwa z art. 296 § 1 i § 3 k.k. w świetle pierwotnych terminów określonych
w art. 101 k.k. i art. 102 k.k. (10 lat + 5 lat), to kwestię przedawnienia należało oceniać według nowych przepisów obowiązujących w czasie orzekania. Przewidują one dłuższe okresy przedawnienia karalności przestępstw z art. 296 § 1 i § 3 k.k., (15 lat + 10 lat). W konsekwencji nie doszło do przedawnienia karalności przestępstwa zarzucanego R. K.w akcie oskarżenia.

W tym miejscu należy zaznaczyć, że Sąd II instancji postanowił
w uzasadnieniu powyższego wyroku nie rozwijać szerzej wspomnianej wyżej kwestii przedawnienia karalności, gdyż uznał, że były podstawy do uniewinnienia oskarżonego R. K. od zarzucanego mu czynu.

Wszak postępowanie karne należy umorzyć z uwagi na przedawnienie karalności tylko wtedy, gdy nie ma od razu podstaw do decyzji dalej idącej,
tj. uniewinnienia oskarżonego z powodu m.in. braku w zarzucanym mu czynie znamion przestępstwa, jak miało to miejsce w powyższej sprawie.

Innymi słowy mówiąc, umorzenie postępowania z racji przedawnienia wchodzi w rachubę tylko wtedy, gdy kwestia istnienia czynu o znamionach przestępstwa nie budziłyby wątpliwości.

Potwierdza to treść art. 414 § 1 k.p.k. z którego m.in. wynika, że w razie stwierdzenia po rozpoczęciu przewodu sądowego okoliczności wyłączających ściganie sąd wyrokiem umarza postępowanie. Jednakże w razie stwierdzenia okoliczności wymienionych w art. 17 § 1 pkt 1 i 2 k.p.k., jak miało to miejsce w tej konkretnej sprawie, wydaje wyrok uniewinniający.

Prymat wyroku uniewinniającego na wyrokiem umarzającym postępowanie, był także jedną z podstaw do tego, że nie uwzględniono wniosku jednego
z obrońców oskarżonego o umorzenie postępowania, złożonego przed ostatnim terminem rozprawy odwoławczej, tj. przed 25 marca 2019 roku.

Obrońca zasugerował w tym wniosku z dnia 18 marca 2019 roku, że sąd odwoławczy powinien m.in. na podstawie art. 17 § 1 pkt 7 k.p.k. umorzyć postępowanie w niniejszej sprawie, albowiem postępowanie co do tego samego czynu tej samej osoby zostało prawomocnie zakończone.

W związku z tym wskazał, że postanowieniem z dnia 21 grudnia 2018 roku Wyższy Sąd Krajowy w W., w sprawie (...), prawomocnie umorzył postępowanie karne prowadzone przeciwko oskarżonemu R. K.o ten sam czyn, w związku z którym toczyło się niniejsze postępowania. W jego ocenie,
w powyższej sprawie wystąpiła negatywna przesłanka procesowa, która uniemożliwia dalsze prowadzenia postępowania i skutkować winna jego umorzeniem. Z dołączonego przez obrońcę uwierzytelnionego tłumaczenia
z języka niemieckiego wspomnianego wyżej orzeczenia Wyższego Sądu Krajowego
w W. wynika, że uwzględnił on zażalenie R. K.na postanowienie Sądu Krajowego ds. Karnych w W. z dnia 11 października 2018 r., nr spr. (...), w takim zakresie, że umorzono postępowanie przygotowawcze także
w części w której przedmiot jest identyczny z przedmiotem postępowania prowadzonego przez Prokuraturę Okręgową w Katowicach. Chodzi o zarzucany oskarżonemu czyn z art. 296 § 1 i § 3 polskiego kodeksu karnego.

Uzasadniając to orzeczenie Sąd ten stwierdził m.in., że „w aspekcie wydanych w ramach polskiego postępowania karnego (po części prawomocnych) wyroków uniewinniających, również w odniesieniu do tego punktu ze względu na kryterium wagi czynu i z uwzględnieniem zasad w aspekcie dotychczasowego czasu trwania postępowania przygotowawczego uzasadnione jest założenie, że jego kontynuacja, jak również dalsze prowadzenie odnośnego postępowania karnego nie jest możliwe do zaakceptowania dla składającego zażalenie, tak więc postępowanie należało umorzyć”. Z uzasadnienia tego postanowienia, wydanego na posiedzeniu niejawnym, wynika również i to, że Wyższy Sąd Krajowy w W. wiedział o tym, że wyrok uniewinniający Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 15 grudnia 2017 r., sygn. akt V K 220/15, nie jest prawomocny i postępowanie w tym zakresie toczy się dalej.

Powyższe informacje Wyższy Sąd Krajowy w W. uzyskał od Prokuratury Okręgowej w Katowicach. Zastanawiające jest tylko to, na co zwrócił uwagę na rozprawie odwoławczej sam oskarżony R. K. że Prokuratura Okręgowa
w K. pismem z dnia 14 listopada 2018 roku błędnie poinformowała Wyższy Sąd Krajowy w W., że termin rozprawy odwoławczej, w związku z apelacją Prokuratora Okręgowego w Katowicach od wyroku uniewinniającego, nie został jeszcze wyznaczony przez właściwy Sąd Apelacyjny.

Tymczasem Prokuratura Okręgowa w Katowicach została poinformowana wokandą o terminie rozprawy odwoławczej wyznaczonej na dzień 28 grudnia 2019 roku przed Sądem Apelacyjnym w Katowicach.

Niewątpliwie zasadą określoną w art. 114 § 1 k.k. jest to, że orzeczenia zapadłe za granicą nie stanowią przeszkody do wszczęcia lub prowadzenia postępowania karnego o ten sam czyn zabroniony przed sądem polskim.

Niemniej jednak zasada ta doznaje szeregu ograniczeń w związku
z przystąpieniem Polski do Unii Europejskiej i treścią art. 54 Konwencji Wykonawczej do Układu z Schengen z dnia 14 czerwca 1985 r. (Dz. Urz. UE I. 239, z dnia
22 września 2000 r.). Z tego przepisu wynika obowiązywanie zakazu ne bis in idem. Stanowi on, że „osoba której proces zakończył się wydaniem prawomocnego wyroku na obszarze jednej Umawiającej się Strony, nie może być ścigana na obszarze innej Umawiającej się Strony za ten sam czyn”.

W konsekwencji normy unijne określające moc prawną orzeczeń wydawanych w państwach członkowskich uzyskały pierwszeństwo przed ogólną zasadą określoną w art. 114 § 1 k.k. (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 2 czerwca 2006 r., IV KO 22/05, OSNKW 2006, z. 7-8, poz. 75). Przy czym, w orzecznictwie ETS zakazowi ponownego sądzenia za ten sam czyn nadaje się szeroki zakres. Obejmuje on nie tylko orzeczenia sądów, ale i postanowienia innych organów takich jak prokurator.

Został też rozszerzony na wyroki uniewinniające. Z tego powodu walor powagi rzeczy osądzonej uzyskują też przypadki, gdy za granicą umorzono postępowanie karne.

Przy czym, w świetle poglądów polskiej doktryny prawa karnego stan powagi rzeczy osądzonej tworzą jedynie orzeczenia merytoryczne, rozstrzygające
w przedmiocie odpowiedzialności karnej takie jak skazanie, uniewinnienie, czy warunkowe umorzenie. Natomiast orzeczenia formalne, takie jak umorzenie postępowania, tylko wówczas jeżeli oparte są na ujemnych przesłankach procesowych nieusuwalnych, o charakterze bezwzględnych, które warunkują dopuszczalność postępowania przeciwko danej osobie o określony czyn w każdym układzie procesowym. Poza tym podstawy określone w art. 17 § 1 pkt 1 i 2 k.p.k. są generalnie silniejsze od formalnych orzeczeń o umorzeniu postępowania. W wypadku kolizji przesłanki umorzenia postępowania i uniewinnienia oskarżonego, sąd powinien wydać wyrok uniewinniający, gdy są ku temu podstawy. Tym bardziej, że tak jak w powyższej sprawie przeprowadzono wszystkie najistotniejsze dowody,
w tym zwłaszcza te wnioskowane przez oskarżyciela publicznego w akcie oskarżenia, wyjaśniono wszystkie okoliczności faktyczne i w procesie nie została w żaden sposób obalona zasada domniemania niewinności oskarżonego.

Ponadto zasada ne bis in idem nie może być stosowana do orzeczeń nierozstrzygających sprawy w sposób merytoryczny i umarzających postępowanie
z powodów formalnych, (zob. orzeczenie ETS z dnia 10 marca 2005 r. w sprawie Miraglia przeciwko Włochom – C-469/03). Chodzi tu głównie o decyzje organów sądowych danego państwa członkowskiego kończących postępowanie bez rozstrzygnięcia merytorycznego w następstwie decyzji o zaniechaniu dalszego ścigania. Nie bez znaczenia ma też w powyższej sprawie fakt, że Wyższy Sąd Krajowy w W. przed podjęciem decyzji o umorzeniu postępowania został błędnie poinformowany przez Prokuraturę Okręgową w Katowicach o tym,
że w Polsce nie wyznaczono jeszcze terminu rozprawy odwoławczej,
a jedną z przyczyn umorzenia austriackiego postępowanie przygotowawczego była długość trwającego postępowania. Poza tym z punktu widzenia odbioru społecznego dla oskarżonego korzystniejszy jest wyrok uniewinniający niż umarzający postępowanie, a zasada ne bis in idem opiera się na wzajemnym zaufaniu między państwami i jego instytucjami, które zostało nadszarpnięte przez błędną informację przekazaną w dniu 14 listopada 2018 roku Wyższemu Sądowi Karnemu w W. przez Prokuraturę Okręgowa w Katowicach wskazującą, że nie wyznaczono jeszcze terminu rozprawy odwoławczej.

Reasumując, Sąd Apelacyjny, nie znajdując najmniejszych podstaw do wzruszenia zaskarżonego wyroku Sądu I instancji, utrzymał go w mocy, a kosztami postępowania odwoławczego obciążył Skarb Państwa. Zasadził też koszty nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej oskarżonemu R. K.
w postępowaniu odwoławczym przez obrońców wyznaczonych z urzędu.

Na koniec należy podkreślić, że Sąd Apelacyjny w Katowicach w wyroku
z dnia 25 marca 2019 r. nie zasądził od Skarbu Państwa na rzecz oskarżonego poniesionych przez niego wydatków związanych z postępowaniem odwoławczym.

Wynika to z faktu, że jeszcze na rozprawie odwoławczej oskarżony złożył do akt sprawy kolejne trzy pisma sporządzone w języku niemieckim, które musiały być przetłumaczone. Za taką decyzją przemawiało też to, że Sąd Okręgowy
w Katowicach wyliczył i zasadził na rzecz oskarżonego tylko ½ poniesionych przez niego wydatków. Jednocześnie wyraźnie zaznaczył, że uczyni to całościowo dopiero po wydaniu wyroku przez Sąd Apelacyjny w Katowicach.

W związku z tym, aby nie doszło dwukrotnego zasądzenia tych samych wydatków, Sąd odwoławczy w pierwszej kolejności przekaże akta Sądowi I instancji, aby to on pierwszy określił wysokość wydatków za okres od momentu wniesienia
w powyższej sprawie aktu oskarżenia do sądu, co nastąpiło w dniu 6 października 2009 r., do czasu przekazania akt sprawy do Sądu Apelacyjnego, co miało miejsce
w dniu 21 czerwca 2018 roku.

Po wydaniu przez Sąd I instancji wspomnianego postanowienia i ewentualnej jego weryfikacji przez sąd odwoławczy, czyli po jego uprawomocnieniu się, Sąd Apelacyjny wyda postanowienie w zakresie wydatków poniesionych przez oskarżonego, a związanych z ponownym postępowaniem odwoławczym.

W związku z oświadczeniem oskarżonego R. K. złożonym na rozprawie odwoławczej, że domaga się odszkodowania za szkody związane
z zakończonym, trwającym 18 lat postępowaniem karnym, należy wyraźnie zaznaczyć, że może on tego dochodzić, ale na drodze postępowania cywilnego.

W powyższej sprawie karnej Sąd Apelacyjny może zasądzić od Skarbu Państwa na rzecz prawomocnie uniewinnionego oskarżonego jedynie koszty bezpośrednio związane z postępowaniem odwoławczym, w tym jego uzasadnione wydatki poniesione na tym etapie procesu.

.

SSA Piotr Filipiak SSA Wojciech Kopczyński SSA Grzegorz Wątroba