Pełny tekst orzeczenia

POSTANOWIENIE

Dnia 12 marca 2013 roku

Sąd Okręgowy w Warszawie Wydział XXV Cywilny

w składzie:

Przewodniczący – SSO Krystyna Stawecka

po rozpoznaniu w dniu 12 marca 2013 roku w Warszawie

na posiedzeniu niejawnym

sprawy z wniosku uprawnionej (...) sp. z o.o. z siedzibą w W.

z udziałem obowiązanego Skarbu Państwa – reprezentowanemu przez Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w W.

o udzielenie zabezpieczenia

postanawia:

1.  zabezpieczyć roszczenie wnioskodawcy o ustalenie nieistnienia stosunku prawnego, rodzącego po stronie wnioskodawcy obowiązek zapłaty na rzecz uczestnika (obowiązanego) kary umownej w łącznej wysokości 1.565.000 złotych (słownie: jeden milion pięćset sześćdziesiąt pięć tysięcy złotych) oraz o nieistnienia stosunku prawnego, rodzącego po stronie uczestnika (obowiązanego) prawo do pokrycia kary umownej w wyżej wskazanej wysokości z gwarancji bankowej ustanowionej przez wnioskodawczynię jako zabezpieczenie należytego wykonania umowy na podstawie § 7 ust. 1 i 2 tejże umowy

poprzez:

ustanowienie dla uczestnika (obowiązanego), do czasu uprawomocnienia się wyroku w sprawie, zakazu realizacji uprawnień wynikających z „gwarancji nr (...) należytego wykonania umowy” na kwotę 1.148.559,24 (jeden milion sto czterdzieści osiem tysięcy pięćset pięćdziesiąt dziewięć złotych i 24/100) złotych, udzielonej przez bank (...) S.A. Oddział w Polsce (adres: ul. (...), (...)-(...) W.) w dniu 6.05.2010 r., w tym: zakazanie uczestnikowi (obowiązanemu) składania wniosków o wypłatę środków z tejże gwarancji bankowej;

2.  w pozostałym zakresie wniosek oddalić;

3.  w trybie art. 733 k.p.c. wyznaczyć wnioskodawcy (uprawnionemu)

2-tygodniowy termin na wniesienie powództwa w sprawie.

UZASADNIENIE

W dniu 1 marca 2013 r. (...) Sp. z o.o.z siedzibą w W.wystąpiła o udzielenie zabezpieczenia przyszłego powództwa o ustalenie nieistnienia stosunku prawnego, rodzącego po stronie wnioskodawcy obowiązek zapłaty na rzecz uczestnika (obowiązanego) kary umownej w łącznej wysokości 1.565.000 złotych (słownie: jeden milion pięćset sześćdziesiąt pięć tysięcy złotych) z tytułu rzekomego opóźnienia w podjęciu pracy przez ekspertów wchodzących w skład personelu wnioskodawcy na podstawie pkt. 24 ust. 4 Warunków Ogólnych Umowy, stanowiących integralną część łączącej strony umowy z dnia 11.05.2012 r. nr (...) oraz nieistnienia stosunku prawnego, rodzącego po stronie uczestnika (obowiązanego) prawo do pokrycia kary umownej w wyżej wskazanej wysokości z gwarancji bankowej ustanowionej przez wnioskodawcę jako zabezpieczenie należytego wykonania umowy na podstawie § 7 ust. 1 i 2 tejże umowy poprzez:

ustanowienie dla uczestnika (obowiązanego), do dnia uprawomocnienia się wyroku w sprawie, zakazu realizacji uprawnień wynikających z „gwarancji nr (...) należytego wykonania umowy” na kwotę 1.148.559,24 (jeden milion sto czterdzieści osiem tysięcy pięćset pięćdziesiąt dziewięć złotych i 24/100) złotych, udzielonej przez bank (...) S.A. Oddział w Polsce (adres: ul. (...), (...)-(...) W.) w dniu 6.05.2010 r., w tym: zakazanie uczestnikowi (obowiązanemu) składania wniosków o wypłatę środków z tejże gwarancji bankowej oraz zakazanie uczestnikowi (obowiązanemu) przyjęcia wypłaty dokonanej z tego tytułu przez gwaranta, bank (...) S.A. Oddział w Polsce - jeżeli wniosek został złożony przed udzieleniem zabezpieczenia, a tym samym zakazanie gwarantowi dokonania wypłaty na poczet tej gwarancji bankowej oraz o wyznaczenie wnioskodawczyni 2-tygodniowego terminu na wniesienie w/w powództwa (art. 733 k.p.c.).

Na podstawie twierdzeń uprawnionej Sąd ustalił następujący stan faktyczny:

(...) Sp. z o.o.z siedzibą w W.oraz (...) S.A.Oddział w Polsce z siedzibą w W.działająca w imieniu spółki prawa francuskiego pod firmą (...) S.A., jako podmioty wyłonione w trybie zamówienia publicznego i działając jako konsorcjum firm, zawarli z uczestnikiem (obowiązanym) r. umowę nr (...)z dnia 11.05.2010 r., której przedmiotem jest wykonywanie dla uczestnika (obowiązanego) usługi w postaci zarządzania budową autostrady (...)na odcinku od (...)do (...)od km (...)do km (...), w tym wykonywanie nadzoru inwestorskiego nad realizacją robót.

Wnioskodawca oraz (...) S.A.Oddział w Polsce, zwani w treści tejże umowy łącznie Konsultantem, zobowiązali się do wykonywania na rzecz uczestnika (obowiązanego) jako Zamawiającego powyższej usługi oraz czynności przypisanych Inżynierowi w rozumieniu „Warunków Kontraktu na budowę (...)przez Zamawiającego (...), a także pozostałych czynności określonych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) oraz wynikających z przepisów ustawy - Prawo budowlane. Integralną część umowy z dnia 11.05.2010 r. stanowią: Warunki Ogólne Umowy, SIWZ, oferta Konsultanta wraz z formularzami: (...)i (...), Wymagania dla Sprawozdawczości oraz umowa konsorcjum.

Umowa miała zostać zrealizowana w dwóch etapach - etap I „Prace przygotowawcze” miał zostać ukończony w ciągu 42 dni kalendarzowych od daty rozpoczęcia wykonywania usługi, zaś etap II „Realizacja robót, okres gwarancyjny, Rozliczenie Ostateczne Kontraktu” miał trwać do czasu faktycznego zakończenia robót, w terminach przewidzianych w § 3 ust. 2 pkt 2 umowy. Datę rozpoczęcia realizacji etapu II miała zostać wyznaczona w ciągu 14 dni od podpisania umów o roboty budowlane z poszczególnymi Wykonawcami w drodze wydania polecenia przez Kierownika Projektu, z 7-dniowym wyprzedzeniem (§ 3 ust. 5 umowy).

Za wykonywanie czynności będących przedmiotem umowy Zamawiający zobowiązał się do zapłaty na rzecz Konsultanta kwoty 22.971.184,80 zł. brutto tytułem wynagrodzenia, zgodnie z ofertą Konsultanta i przedłożonym w procedurze przetargowej(...)(§ 4 ust. 1 umowy) (umowa z dnia 11.05.2010 r. nr (...), k. 36-38, Warunki Ogólne Umowy (WOU), k. 39-55).

Tytułem zabezpieczenia należytego wykonania umowy Konsultant, a de facto wnioskodawca jako pełnomocnik konsorcjum wskazanych powyżej podmiotów, wniósł w dniu podpisania umowy zabezpieczenie w wysokości odpowiadającej (...) brutto powyższej kwoty wynagrodzenia, tj. w wysokości 1.148.559,24 zł. Zabezpieczenie wniesione zostało w formie gwarancji bankowej (§ 7 ust. 1 i 2 umowy). Gwarancja powyższa została udzielona przez bank (...) S.A.Oddział w Polsce (adres: ul. (...), (...)-(...) W.) w dniu 6.05.2010 r.

W udzielonej gwarancji bank zobowiązał się wobec beneficjanta - uczestnika (obowiązanego) - bezwarunkowo i nieodwołalnie do zapłacenia beneficjentowi należności do kwoty nie przekraczającej 1.148.559,24. (jeden milion sto czterdzieści osiem tysięcy pięćset pięćdziesiąt dziewięć złotych i 24/100) zł. na pierwsze pisemne żądanie zapłaty, złożone w oryginale, w terminie 7 dni roboczych od otrzymania żądania zapłaty. Powyższa gwarancja bankowa zgodnie z jej treścią jest ważna przez okres 75 miesięcy od dnia wejścia w życie wskazanej wyżej umowy stron, nie dłużej jednak niż do dnia 31.08.2016 r. Do dnia 2.12.2013 r. gwarancja obowiązuje na kwotę maksymalną, tj. 1.148.559,24 zł., zaś począwszy od dnia 3.12.2013 r. zostanie zredukowana do maksymalnej wysokości 344.567,77 zł. i w tej wysokości będzie obowiązywać najdalej do dnia 31.08.2016 r., po której to dacie wygaśnie w całości i automatycznie (gwarancja nr (...) należytego wykonania umowy z dnia 6.05.2010 r. wystawiona na rzecz uczestnika (obowiązanego) przez bank (...) S.A. Oddział w Polsce, k. 56-57).

Strony rozpoczęły realizację wskazanej wyżej umowy z dnia 11.05.2010 r.

W dniu 1.06.2010 r. Kierownik Projektu, na podstawie zapisów § 3 ust. 4 umowy, wydał polecenie rozpoczęcia realizacji przez wnioskodawców (uprawnionych) usługi dla etapu I na dzień 8.06.2010 r.

W dniu 23.06.2010 r. Kierownik Projektu, na podstawie § 3 ust. 5 umowy, wydał polecenie rozpoczęcia realizacji przez Konsultanta usługi dla etapu II na dzień 1.07.2010 r. - odrębnie dla każdego z 3 odcinków robót (okoliczność bezsporna).

Pismem z dnia 30.08.2010 r. uczestnik (obowiązany) poinformował wnioskodawcę o nie przedstawieniu oświadczeń o podjęciu obowiązków przez część personelu wnioskodawcy, uznając to za nieprawidłowe zarządzanie kontraktem i jednocześnie zasygnalizował możliwość zastosowania sankcji umownych.

Pismem z dnia 15.09.2010 r. uczestnik (obowiązany) poinformował wnioskodawcę o tym, że w dniu 1.09.2010 r. przeprowadził na placu budowy kontrolę wykonywania przez wnioskodawcę umowy, która to kontrola wykazała - w ocenie uczestnika (obowiązanego) - że na placu budowy nie była obecna wymagana liczba personelu wnioskodawczyni (uprawnionej). Powyższe pismo, podpisane przez Dyrektora Departamentu (...)GDDKiA w osobie M. K., zawiera także zapowiedź zastosowania sankcji z art. 24 ust. 4 Warunków Ogólnych Umowy, tj. naliczenia kar umownych w wysokości 2.500 zł. za każdy dzień nieuzasadnionej nieobecności ekspertów zatrudnionych przez wnioskodawców (pismo uczestnika (obowiązanego) z dnia 30.08.2010 r., k. 58-59, pismo uczestnika (obowiązanego) z dnia 15.09.2010 r., k. 60-61).

Pomimo złożonych przez wnioskodawczynię obszernych wyjaśnień, pismem z dnia 6.10.2010 r. uczestnik (obowiązany), powołując się na zapisy art. 24 ust. 4 Warunków Ogólnych Umowy z dnia 11.05.2010 r. poinformował wnioskodawcę o naliczeniu kar umownych z uwagi na rzekome opóźnienia w podjęciu obowiązków przez ekspertów zatrudnionych przez wnioskodawców, których obecność rzekomo wymagana była od 1.07.2010 r. - w odniesieniu do wszystkich ekspertów. Z zawartego w odnośnym piśmie wyliczenia tabelarycznego wynika, że w ocenie uczestnika (obowiązanego) opóźnienie powyższe wyniosło łącznie 626 dni w odniesieniu do poszczególnych ekspertów, co pomnożone przez stawkę przewidzianą w art. 24 ust. 4 Warunków Ogólnych Umowy z dnia 11.05.2010 r. daje kwotę 1.565.000 zł.

Naliczona wysokość rzekomo należnych uczestnikowi (obowiązanemu) kar umownych przenosi wysokość ustanowionej przez wnioskodawcę gwarancji bankowej (pismo uczestnika (obowiązanego) z dnia 6.10.2010 r., k. 62).

Pismem z dnia 12.10.2010 r. wnioskodawca przedstawił uczestnikowi (obowiązanemu) swoje stanowisko w sprawie, w którym podniósł między innymi, że:

a)  data rozpoczęcia realizacji usługi dla etapu II (tj. dzień 1.07.2010 r.) nie jest równoznaczna z rozpoczęciem realizacji usług w tym dniu przez cały personel zatrudniony przez wnioskodawców (uprawnionych);

b)  zgodnie z zaakceptowanym przez uczestnika (obowiązanego) harmonogramem zatrudnienia, czynności poszczególnych członków personelu zatrudnionego przez wnioskodawców powiązane są z procesem budowlanym, który nie wymaga jednoczesnej pracy wszystkich ekspertów - członków nadzoru; część prac zaplanowana została później, stąd obecność części personelu inżynieryjnego, mającego pełnić nadzór nad wykonywaniem tychże prac, była po prostu zbędna;

c)  mimo wyznaczenia daty rozpoczęcia realizacji usługi na dzień 1.07.2010 r., do dnia 16.07.2010 r. uczestnik (obowiązany) nie przekazał wykonawcy robót placu budowy, co skutkowało niemożnością podjęcia pracy przez inspektorów nadzoru zatrudnianych przez wnioskodawcę i jej konsorcjanta, albowiem faktycznie nie do doszło do rozpoczęcia wykonywania robót z dniem 1.07.2010 r.;

d)  zapisy art. 13 ust. 2 Warunków Ogólnych Umowy jednoznacznie przekonują, że data rozpoczęcia realizacji usługi przez wnioskodawcę i jej konsorcjanta nie jest automatycznie datą rozpoczęcia pracy przez poszczególnych ekspertów, skoro w przepisie tym zastrzeżono, iż poszczególni eksperci (członkowie personelu) rozpoczną pracę w osobno ustalonych przez uczestnika (obowiązanego) terminach - co z resztą stanowi pochodną ścisłego powiązania ich pracy z postępem procesu budowlanego;

e)  nawet jeśli uczestnikowi (obowiązanemu) przysługiwałoby uprawnienie do naliczenia kar umownych z uwagi na brak kompletu personelu zatrudnianego przez wnioskodawcę i jej konsorcjanta, to miarodajny dla oceny istnienia tego braku - a zatem wykonania albo niewykonania obowiązków wynikających z umowy stron z dnia 11.05.2010 r. - byłby dzień 6.09.2010 r. a nie 1.07.2010 r., albowiem to na dzień 6.09.2010 r. uczestnik (obowiązany) na mocy powołanego wyżej pisma z dnia 30.08.2010 r., wyznaczył wnioskodawcy i jej konsorcjantowi termin do uzupełnienia ewentualnych braków w składzie personelu;

f)  część z ekspertów została zgłoszona na dane stanowiska eksperckie i uzyskała akceptację uczestnika (obowiązanego) oraz faktycznie podjęła prace do dnia 1.07.2010 r., zaś jedynie oświadczenia o podjęciu się obowiązków przez te osoby zostały przekazane uczestnikowi (obowiązanemu) później - co oznacza, że w istocie nie doszło do opóźnienia w zapewnieniu właściwego składu osobowego personelu zatrudnianego przez wnioskodawcę i jej konsorcjanta, a zatem brak jest podstaw do naliczania kar umownych na podstawie art. 24 ust. 4 Warunków Ogólnych Umowy z dnia 11.05.2010 r.;

g)  naliczona kara umowna w kwocie 1.565.000 zł., jakkolwiek samo jej naliczenie jest bezpodstawne, stanowi karę o rażąco wygórowanej wysokości w rozumieniu art. 484 § 2 k.c., albowiem uczestnik (obowiązany) w istocie nie poniósł żadnej szkody albo co najwyżej wysokość tej szkody jest subminimalna i jako taka rażąco niewspółmierna do wysokości naliczonej kary umownej, która równa się ok. (...)wynagrodzenia netto należnego wnioskodawcy i jej konsorcjantowi z tytułu realizacji całości umowy (pismo wnioskodawcy z dnia 12.10.2010 r. z dowodem nadania, k. 63-66).

W dniu 27.10.2010 r. wnioskodawcy zostały doręczone za pośrednictwem faksu dwa pisma uczestnika (obowiązanego), w których uczestnik (obowiązany) nie podniósł już co prawda zarzutów związanych z rzekomym opóźnieniem w zakresie podjęcia obowiązków przez zatrudnionych ekspertów, lecz podniósł tym razem kwestię stwierdzonej nieobecności konkretnych ekspertów w poszczególnych dniach października 2010 r. Uczestnik (obowiązany) przedstawił w odnośnych pismach własną interpretację zapisów łączącej strony umowy. Zgodnie ze stanowiskiem uczestnika (obowiązanego), zarówno umowa z dnia 11.05.2010 r. jak i załącznik nr (...)do Opisu Przedmiotu Zamówienia zatytułowany „(...)”, miałyby dawać podstawę do przyjęcia, iż na wnioskodawcy i jej konsorcjancie ciąży obowiązek zapewnienia obecności wszystkich ekspertów kluczowych od dnia rozpoczęcia wykonywania usługi dla etapu II do dnia jej zakończenia w wymiarze 26 dniówek miesięcznie w stosunku do każdego z ekspertów.

W powołanych wyżej pismach uczestnik (obowiązany) ponownie zagroził wnioskodawcy zastosowaniem sankcji umownych, związanych z naliczeniem kar umownych na podstawie art. 24 ust. 4 Warunków Ogólnych Umowy (pismo uczestnika (obowiązanego) z dnia 27.10.2010 r., znak (...), k. 67-68, pismo uczestnika (obowiązanego) z dnia 27.10.2010 r., znak(...), k.69-70).

W odpowiedzi na powyższe zarzuty i stanowisko uczestnika (obowiązanego), wnioskodawca pismem z dnia 3.11.2010 r. wskazał, że:

a)  zgodnie z zapisami art. 24 ust. 4 Warunków Ogólnych Umowy z dnia 11.05.2010 r. ewentualne konsekwencje w postaci naliczenia kar umownych mogą mieć miejsce jedynie w przypadku, gdy nieobecność ekspertów (kluczowych i pozostałych) w trakcie wykonywania robót jest nieuzasadniona;

b)  nieobecność ekspertów wskazanych w obu pismach uczestnika (obowiązanego) z dnia 27.10.2010 r. dotyczyła wyłącznie ekspertów niekluczowych oraz była uzasadniona: stanem zaawansowania robót w poszczególnych branżach, okolicznościami osobistymi dotyczącymi dwóch osób (lecz osoby te były odpowiednio zastępowane) oraz faktem, że dni 17.10 oraz 24.10.2010 r. to niedziele, w których to dniach Wykonawca nie mógł wykonywać robót, stąd też obecność ekspertów nie była konieczna;

c)  z załącznika nr (...)do Opisu Przedmiotu Zamówienia nie wynika obowiązek po stronie wnioskodawcy i jego konsorcjanta zapewnienia obecności każdego z ekspertów przez 26 dni w miesiącu w ramach realizacji etapu II usługi, a jedynie łączna liczba dniówek przypadająca na cały okres realizacji etapu; sztywna liczba 26 dniówek dotyczy jedynie etapu I, co wynika wprost z treści przypisu nr (...)do tabeli stanowiącej załącznik nr (...)do Opisu Przedmiotu Zamówienia;

d)  obowiązkiem wnioskodawcy i jego konsorcjanta jest takie zorganizowanie czasu pracy poszczególnych ekspertów, by należycie wypełniać obowiązki wynikające z przepisów prawa oraz umowy, co nie oznacza obowiązku zapewnienia pracy każdego eksperta przez równo 26 dni w każdym miesiącu rozliczeniowym, gdyż nota bene byłoby to sprzeczne z postanowieniami Kodeksu pracy dotyczącymi czasu pracy; umowa zakłada poza tym w jej § 4 ust. 2, że czas zatrudnienia poszczególnych ekspertów musi się mieścić w zryczałtowanym i skalkulowanym wynagrodzeniu Konsultanta, wynikającym z (...), a zgodnie z art. 22 ust. 2 Warunków Ogólnych Umowy wnioskodawca i jego konsorcjant mają obowiązek informować uczestnika (obowiązanego) na bieżąco, w okresach miesięcznych, o stanie wykorzystania tej kwoty, co potwierdza tezę, że obecność danego eksperta w ramach realizacji etapu II musi się mieścić w założonej puli dniówek (np. 892 dniówek w odniesieniu do inspektora nadzoru robót mostowych) a nie być w każdym miesiącu równa 26 dniówkom przez cały okres realizacji umowy;

e)  z celu łączącej strony umowy, jakim jest zgodne z przepisami prawa oraz połączone z dochowaniem należytej staranności i efektywności świadczonych usług, zarządzanie budową autostrady (...)na odcinku od (...)do (...), w tym wykonywanie nadzoru inwestorskiego, wynika jednoznacznie, że obecność poszczególnych ekspertów na placu budowy połączona jest ściśle ze stanem zaawansowania tych robót i zapotrzebowaniem na danego eksperta w konkretnej chwili, a zatem czas pracy każdego eksperta wyznaczony jest postępem pracy, stąd też za nieuzasadnioną nieobecność danego eksperta uznać można jedynie taka, która zaburza rytm pracy i skutkuje niewykonaniem obowiązków wnioskodawczyni wynikających z umowy, nie zaś każdą jedną nieobecność sensu stricto; odmienne założenie sprzeciwia się zasadom efektywności zarządzania personelem (pismo wnioskodawczyni (uprawnionej) z dnia 3.11.2010 r. z dowodem nadania faksem, k. 71-73, załącznik nr 1 do Opisu Przedmiotu Zamówienia pt. „(...)”, k. 74-75 wyciąg z SIWZ, w części dotyczącej wymagań związanych z personelem zatrudnianym przez oferenta, k. 76-78, (...)złożony przez wnioskodawczynię (uprawnioną) w toku procedury przetargowej, k. 79-80).

W późniejszym okresie czasu przedstawiciele uczestnika (obowiązanego) wielokrotnie, także w czasie narad czy też nieoficjalnych rozmów, podtrzymywali swoje stanowisko w sprawie, twierdząc, iż uczestnikowi (obowiązanemu) przysługuje roszczenie o zapłatę kar umownych w kwocie co najmniej 1.565.000 zł. - jak to zostało naliczone powołanym wyżej pismem z dnia 6.10.2010 r., lecz z jego realizacją uczestnik (obowiązany) poczeka do czasu zakończenia wykonywania kontraktu, co do dnia dzisiejszego nie nastąpiło.

Niemniej, w trakcie ostatniego spotkania przedstawicieli stron, które odbyło się w siedzibie uczestnika (obowiązanego) w dniu 24.01.2013 r.. uczestnik wyraził konieczność rozstrzygnięcia kwestii naliczonych uprzednio kar umownych z uwagi na zbliżający się termin zakończenia usługi z końcem lutego 2013 roku.

Dodatkowo, w trakcie przedmiotowego spotkania obecnym na nim przedstawicielom wnioskodawcy podano do wiadomości, że pismem nr (...)z dnia 2.01.2013 r. rozesłanym przez Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad do wszystkich Oddziałów, uczestnik (obowiązany) wskazał na konieczność wyegzekwowania naliczonych kar umownych przez wszystkie Oddziały w toku wszystkich prowadzonych inwestycji. Dotyczyło to nie tylko Wykonawców poszczególnych inwestycji, ale również Konsultantów pełniących funkcję Inżyniera lub Projektantów - a zatem również wnioskodawcy. Do wyegzekwowania tych należności, jako przysługujących Skarbowi Państwa, zobowiązani zostali wszyscy dyrektorzy Oddziałów GDDKiA. Wskazanym w odnośnym piśmie podstawowym sposobem ich wyegzekwowania miało być potrącenie z bieżących płatności albo z ustanowionych tytułem zabezpieczenia gwarancji bankowych.

Wnioskodawca (uprawniony) podnosi w tym miejscu, iż nie posiada egzemplarza odnośnego pisma z dnia 2.01.2013 r., albowiem było ono adresowane do Dyrektorów Oddziałów uczestnika (obowiązanego) na użytek wewnętrzny GDDKiA, zaś przedstawicielom wnioskodawczyni (uprawnionej) zostało jedynie okazane i zakomunikowane co do treści. Wobec powyższego wnioskodawczyni (uprawniona) wnosi o już na tym etapie postępowania i wniosek ten podtrzyma w przyszłym pozwie o zobowiązanie uczestnika (obowiązanego) do przedłożenia tut. Sądowi oryginału pisma GDDKiA z dnia 2.01.2013 r., znak (...).

Niezależnie od powyższego podnieść należy, iż szczególna determinacja w naliczaniu i następnie dochodzeniu przez uczestnika (obowiązanego) od jego kontrahentów zapłaty kar umownych, w tym także w drodze zaspokajania się z udzielonych uczestnikowi (obowiązanemu) gwarancji bankowych, stała się faktem powszechnie znanym w branży i szeroko dyskutowanym również w mediach (wydruk z internetowego wydania (...)z dnia (...)r. k. 81-82).

Skoro uczestnik (obowiązany) nieprzerwanie wyraża wolę pokrycia z gwarancji naliczonych przez siebie kar umownych, których kwota przenosi wysokość sumy gwarancyjnej, to z uwagi na upływający termin obowiązywania tejże gwarancji w pełnej wysokości, wielce prawdopodobnym jest, że w niedługim czasie skieruje on do banku-gwaranta żądanie wypłaty środków.

Sąd zważył co następuje:

W ocenie Sądu wniosek uprawnionej o udzielenie zabezpieczenia zasługuje na częściowe uwzględnienie.

Zgodnie z art. 730 ¹ § 1 k.p.c. udzielenia zabezpieczenia może żądać każda strona lub uczestnik postępowania, jeżeli uprawdopodobni roszczenie oraz interes prawny w udzieleniu zabezpieczenia. Roszczenie uznaje się za uprawdopodobnione, jeżeli istnieje uzasadniona podstawa do przypuszczenia, że ono istnieje i jest wymagalne.

Zgodnie z ugruntowanym poglądem orzecznictwa roszczenie jest uprawdopodobnione, jeżeli istnieje znaczna szansa na jego istnienie, co nie wyklucza tego, iż w świetle głębszej analizy stanu faktycznego i prawnego wniosek może okazać się bezzasadny. Istotą postępowania zabezpieczającego, jako postępowania incydentalnego, nie jest uznanie dochodzonego roszczenia za udowodnione, ale jedynie za uprawdopodobnione, czemu służy dokonywana przez sąd jedynie pobieżna analiza dostarczonego przez wnioskodawcę materiału dowodowego.

W przedmiotowym stanie faktycznym, biorąc pod uwagę całokształt okoliczności ujawnionych w niniejszej sprawie, uznać należy, że roszczenie uprawnionej zostało dostatecznie uprawdopodobnione.

Zgodnie z treścią art. 730 ¹ § 2 k.p.c. interes prawny w udzieleniu zabezpieczenia istnieje wtedy, gdy brak zabezpieczenia uniemożliwi lub poważnie utrudni wykonanie zapadłego w sprawie orzeczenia lub w inny sposób uniemożliwi lub poważnie utrudni osiągnięcie celu postępowania w sprawie.

Interes prawny w udzieleniu zabezpieczenia najczęściej określa się jako obiektywną w świetle obowiązujących przepisów, czyli wywołaną rzeczywistą koniecznością ochrony określonej sfery prawnej, potrzebę uzyskania orzeczenia sądowego o określonej treści. Przez pojęcie interesu prawnego należy zatem rozumieć, że brak zabezpieczenia uniemożliwi lub poważnie utrudni uprawnionemu należytą ochronę prawną (T. Ereciński (red.) – Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz. Tom 3. Wydawnictwo Prawnicze Lexis Nexis Warszawa 2006).

O interesie prawnym w rozumieniu art. 189 k.p.c. można mówić wówczas, gdy istnieje stan niepewności co do istnienia prawa lub stosunku prawnego, a wynik postępowania doprowadzi do usunięcia tej niejasności i zapewni powodowi ochronę jego prawnie chronionych interesów, definitywnie kończąc trwający spór albo prewencyjnie zapobiegając powstaniu takiego sporu w przyszłości. W grę wchodzi przy tym sytuacja, gdy powód może uczynić zadość potrzebie ochrony swej sfery prawnej przez samo ustalenie istnienia bądź listnienia prawa lub stosunku prawnego. W konsekwencji interes ten nie występuje, jeśli osoba zainteresowana może na innej drodze, np. w procesie o świadczenie, o ukształtowanie prawa lub stosunku prawnego, a nawet w drodze orzeczenia o charakterze deklaratywnym osiągnąć swój cel (tak Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia 20 maja 20llr., II PK 295/10, LEX nr 898699).

Sąd uznał, iż do chwili zrealizowania gwarancji bankowej wnioskodawcy nie mogą uzyskać ochrony prawnej w ramach postępowania o świadczenie lub ukształtowanie stosunku prawnego.

Z uwagi na charakter udzielonej uczestnikowi (obowiązanemu) gwarancji bankowej - z założenia bezwarunkowej i płatnej na pierwsze żądanie beneficjenta, które to żądanie nie podlega żadnej weryfikacji merytorycznej przez bank-gwaranta, a z którym łączy się w przyszłości konieczność świadczenia przez wnioskodawców (uprawnionych) na rzecz banku - jedynym instrumentem realnie zabezpieczającym wnioskodawcę oraz z mocy art. 375 § 2 k.c. także jego konsorcjanta na czas trwania postępowania w sprawie jest ustanowienie wskazanych wyżej zakazów.

Zakazy te nie prowadzą do zaspokojenia roszczeń przyszłej powódki (tym bardziej, że roszczenia mają charakter roszczeń o ustalenie), lecz zmierzają wyłącznie do czasowego ze swej natury zablokowania możliwości zaspokojenia przez uczestnika (obowiązanego) jego roszczeń z tytułu bezzasadnie i bezpodstawnie w ocenie wnioskodawcy i jego konsorcjanta naliczonych kar umownych.

Brak zabezpieczenia w kształcie żądanym przez wnioskodawcę w niniejszej sprawie uniemożliwi, a co najmniej znacząco utrudni, osiągnięcie celu przyszłego postępowania - w postaci zapobieżenia sytuacji, w której uczestnik (obowiązany), nie mając ku temu w istocie podstaw faktycznych, skorzysta z gwarancji bankowej udzielonej mu przez bank-gwaranta na zlecenie i ryzyko wnioskodawcy.

Udzielenie zabezpieczenia w żądanym kształcie stanowić będzie bowiem antycypacyjne, tymczasowe udzielenie wnioskodawcy a poprzez cytowany już przepis art. 375 § 2 k.c. - także jego konsorcjantowi, takiej samej ochrony prawnej, jaką z założenia ma im zapewnić przyszłe orzeczenie merytoryczne w sprawie. A contrario zatem, w sytuacji braku owego zabezpieczenia, nawet przyszłe prawomocne orzeczenie w całości uwzględniające powództwo nie będzie w stanie zainteresowanym tejże ochrony zapewnić ani jej restytuować, ponieważ skutek, przeciw któremu skierowane będzie powództwo w sprawie, nastąpi w czasie trwania procesu.

W pozostałym zakresie natomiast, tj. w części dotyczącej żądania zabezpieczenia roszczenia poprzez zakazanie obowiązanemu zakazanie uczestnikowi (obowiązanemu) przyjęcia wypłaty dokonanej z tego tytułu przez gwaranta, bank (...) S.A. Oddział w Polsce - jeżeli wniosek został złożony przed udzieleniem zabezpieczenia, a tym samym zakazanie gwarantowi dokonania wypłaty na poczet tej gwarancji bankowej podlegał oddaleniu z uwagi na brak interesu prawnego w uzyskaniu żądanego przez uprawnionych zabezpieczenia.

Udzielenie przez Sąd zabezpieczenia poprzez ustanowienie zakazu złożenia takiego oświadczenia byłoby z gruntu nieskuteczne, bowiem w razie gdyby doszło do wypłaty środków pieniężnych z gwarancji bankowej, niemożliwym byłoby już cofnięcie skutków prawnych tejże czynności prawnej. Cel postępowania zabezpieczającego, jakim jest zachowanie status quo aż do prawomocnego rozpoznania roszczenia uprawnionego, nadal pozostawałby uzależniony wyłącznie od woli obowiązanego, tj. od tego, czy by się do tego zakazu zastosował czy nie.

Wnioskowany przez wnioskodawczynię sposób zabezpieczenia ma charakter niemajątkowy, z związku z czym podlegał rozpoznaniu zgodnie z przepisami art. 755 – 757 k.p.c. Wynikający z art. 749 k.p.c. zakaz dokonywania zabezpieczenia roszczeń przeciwko Skarbowi Państwa nie znajduje tu zastosowania, ponieważ dotyczy on wyłącznie roszczeń pieniężnych.

Zgodnie z treścią art. 730 § 3 k.p.c. przy wyborze sposobu zabezpieczenia Sąd uwzględni interesy stron lub uczestników postępowania w takiej mierze, aby uprawnionemu zapewnić należytą ochronę prawną, a obowiązanego nie obciążać ponad potrzebę.

Wskazany w sentencji postanowienia sposób zabezpieczenia zapewni wnioskodawczyni (uprawnionej jej konsorcjantowi należytą ochronę prawną, przy zachowaniu minimalnej uciążliwości zabezpieczenia dla uczestnika (obowiązanego). Ustanowiony sposób zabezpieczenia nie nakłada na uczestnika (obowiązanego) w istocie żadnych, nawet najmniej uciążliwych obowiązków czynienia, ani też nie obciąża go finansowo.

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak na wstępie.