Pełny tekst orzeczenia

UZASADNIENIE

W pozwie z 13 lutego (...). powódka (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w S. wniosła o zasądzenie od pozwanej (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w S. kwoty 75 001 zł wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od następujących kwot: 27 440 zł od 14 lipca 2017 r., 24 600 zł od 2 lipca 2017 r., 4 920 zł od 11 maja 2017 r., 4 920 zł od 11 kwietnia 2017 r., 13 121 zł od dnia wniesienia pozwu oraz kosztami procesu.

W uzasadnieniu podała, że powyższych kwot dochodzi tytułem wynagrodzenia za pełnienie funkcji inżyniera kontraktu na budowie przy ul. (...) w S. (24.600 zł), funkcji koordynatora kontraktu na budowie przy ul. (...) w S. (kwoty 2 x 4920 zł), zwrotu 70% kaucji gwarancyjnej zatrzymanej na podstawie umowy z dnia 9 października 2015 r. (27 440 zł) oraz wynagrodzenia prowizyjnego należnego jej w związku z realizacją umowy z dnia 9 października 2015 r., poza stałym wynagrodzeniem ryczałtowym (13121 zł).

W odpowiedzi na pozew pozwana wniosła o oddalenie powództwa w całości i zasądzenie od powódki na rzecz pozwanej kosztów procesu. W uzasadnieniu pozwana zakwestionowała fakt należytego wykonania umowy z 9 października 2015 r. w zakresie, w którym powódka dochodzi swoich roszczeń oraz podała, że nigdy nie doszło do zawarcia umowy o pełnienie funkcji inżyniera kontraktu w stosunku do budynku położonego w S. przy ul. (...). Pozwana zarzuciła naruszenie przez powódkę obowiązku określonego w umowie w § 4 ust. 4 pkt 20,23,25,26 a także 28, 29,28 oraz § 4 ust. 3 pkt 1,2,3. Zanegowała istnienie przesłanek do zwrotu części gwarancji podając, że roszczenie w tym zakresie nie jest jeszcze wymagalne. Z ostrożności procesowej podniosła zarzut potrącenia przysługującej pozwanej wierzytelności w kwocie 77 130,26 zł stanowiącej szkodę jaką poniosła pozwana w efekcie wadliwej realizacji przez powódkę umowy z 9 października 2015 r., a stwierdzonej notą księgową nr (...), z przysługującą powódce wierzytelnością na kwotę 27 440 zł tytułem zwrotu części kaucji. Odnośnie należności z faktury nr (...) na kwotę 24 600 zł pozwana podniosła, że wierzytelność objęta tą fakturą potrącona została przez pozwaną z jej wierzytelnością w kwocie 101 730,26 zł z tytułu szkody w efekcie wadliwej realizacji umowy. Dalej pozwana zakwestionowała roszczenie z tytułu prowizji zaprzeczając, by zysk z kontraktu stanowiący podstawę do określenia wysokości prowizji należnej powódce był zaniżony.

W piśmie procesowym z 13 kwietnia 2022 r. powódka rozszerzyła powództwo w ten sposób, że w miejsce kwoty 75 001 zł wniosła o zasądzenie od pozwanej kwoty 162 416,59 zł wraz z ustawowymi odsetkami od następujących kwot: 27 440 zł od 14 lipca 2017 r., 24 600 zł od 2 lipca 2017 r., 4 920 zł od 11 maja 2017 r., 4 920 zł od 11 kwietnia 2017 r., 100 536,59 zł od dnia wniesienia pozwu.

W uzasadnieniu wyjaśniła, że rozszerzenie powództwa jest konsekwencją opinii biegłego sądowego, według której prowizja od zysku należna powódce winna wynosić 277 737,01 zł netto, a skoro powódce wypłacono już 196 000 zł to do zapłaty pozostała jeszcze kwota 81 737,07 zł netto tj. 100 536,59 zł brutto.

Sąd ustalił następujący stan faktyczny:

W dniu 9 października 2015 r. powódka (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w S. (zleceniobiorca) zawarła z pozwaną (...) spółką z ograniczoną odpowiedzialnością w S. (zamawiającą) umowę nr (...) o pełnienie funkcji inżyniera kontraktu na zadaniu inwestycyjnym polegającym na wybudowaniu budynku mieszkalnego wielorodzinnego z garażami podziemnymi i infrastrukturą techniczną i zagospodarowaniem terenu przy ul. (...) w S..

Zgodnie z § 2 ust. 1 przedmiotem umowy było pełnienie funkcji inżyniera kontraktu tj. świadczenie usług polegające na zarządzaniu procesem budowlanym przez cały okres jego przygotowania i realizacji, począwszy od sprawdzania i weryfikacji dokumentacji projektowej poprzez zarządzanie i rozliczanie budowy, do momentu uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie i rozliczenia końcowego inwestycji na zadaniu inwestycyjnym. W ramach niniejszej umowy zleceniobiorca zobowiązany był w szczególności do:

1) powołania koordynatora projektu, kierownika budowy oraz dwóch inżynierów budowy,

2) prowadzenia i na bieżąco przekazywania zamawiającej całości dokumentacji dotyczącej realizacji zadania inwestycyjnego,

3) całościowego zorganizowania prac związanych z realizacją zadania inwestycyjnego,

4) przedłożenia zamawiającej ofert potencjalnych podwykonawców zamawiającej przy realizacji zadania inwestycyjnego,

5) całościowej koordynacji prac wszystkich podwykonawców zamawiającej przy realizacji zadania inwestycyjnego oraz prowadzenia całościowej dokumentacji dotyczącej ich rozliczeń.

Przedstawicielem zleceniobiorcy przy realizacji przedmiotu umowy miał być Z. Z. (§ 3 ust. 2).

Zgodnie z § 4 ust. 2 umowy do ogólnych obowiązków zleceniobiorcy należało:

1)  zarządzanie procesem inwestycyjnym w imieniu zamawiającej, pełnienie funkcji sprawdzającego dokumentację projektową na etapie jej realizacji i zakończenia, zgodnie z przepisami polskiego prawa,

2)  kompleksowe przygotowanie i przeprowadzenie wszelkich czynności mających na celu wykonawstwo robót budowlanych i innych wynikających z umowy wiążącej zamawiającą z inwestorem,

3)  wspieranie zamawiającej we wszystkich czynnościach technicznych, administracyjnych i finansowych związanych z realizacją inwestycji,

4)  działanie we współpracy z zamawiającą i na jej rzecz w całym okresie realizacji inwestycji,

5)  zapewnienie stałej wymiany informacji z zamawiającą oraz koordynację swojej działalności z wymaganiami zamawiającej,

6)  uzyskiwanie akceptacji nadzoru autorskiego przy każdej zmianie wprowadzonej do projektu na etapie wykonawczym, współpraca z nadzorem autorskim podczas podejmowania decyzji w sprawie rozwiązań projektowych,

7)  koordynowanie i egzekwowanie warunków zawartych umów,

8)  przygotowywanie i sporządzanie na wniosek zamawiającej informacji, dokumentów, raportów, sprawozdań okresowych i końcowego z realizacji zadania inwestycyjnego zgodnie z wymaganiami zamawiającej i postanowieniami umowy,

9)  ocena postępu robót w stosunku do harmonogramu rzeczowo- finansowego,

10)  udział w mediacjach i rozjemstwie w sporach, procedurach arbitrażowych tj. doradztwo, opiniowanie dokumentów, wydawanie ekspertyz, udziału (w charakterze konsultanta-asysta) w spotkaniach, posiedzeniach związanych z procedurą arbitrażową,

11)  informowanie zamawiającej na bieżąco na piśmie o wszelkich uwagach dotyczących realizacji zadania inwestycyjnego, a szczególnie tych dotyczących niedotrzymania terminu bądź przekroczenia np. założonych kosztów, nie później niż w ciągu 3 dni od daty zdarzenia,

12)  przygotowanie dokumentacji dotyczącej realizacji zadania inwestycyjnego do kontroli pośredniej i końcowej przez inwestora,

13)  udziału w odbiorach i przekazywaniu mieszkań i lokali,

14)  udział w przeglądach gwarancyjnych.

Zgodnie z § 4 ust. 3 umowy na etapie poprzedzającym rozpoczęcie robót budowlanych zleceniobiorca był upoważniony i zobowiązany do:

1) dokonania szczegółowej weryfikacji poprawności i sprawdzenia kompletności wszelkiej dokumentacji technicznej dotyczącej zadania inwestycyjnego, przedmiarów robót i dokumentacji technicznej powykonawczej i odbioru robót,

2) przeprowadzenia inspekcji terenu budowy w celu sprawdzenia zgodności stanu istniejącego z dokumentacją techniczną dotyczącą zadania inwestycyjnego,

3) sporządzenia raportu wstępnego z czynności opisanych w pkt 1) i 2).

Zgodnie z § 4 ust. 4 umowy na etapie prowadzenia robót budowlanych zleceniobiorca był upoważniony i zobowiązany do:

1)  obecności w każdy dzień roboczy na terenie budowy przez okres trwania zadania inwestycyjnego;

3)  swobodnego dostępu do terenu budowy oraz wszelkich miejsc gdzie materiały i urządzenia będą pozyskiwane, wytwarzane, montowane, składowane lub przygotowywane do wbudowania,

4)  przekazania podwykonawcom robót terenu budowy,

5)  kontrolowania w sposób ciągły jakości wykonywanych robót oraz wbudowywanych materiałów, zgodnie z umową wiążącą inwestora z zamawiającą, wymaganiami dokumentacji technicznej, dokumentacji projektowej oraz praktyką inżynierską bieżące archiwizowanie i weryfikowanie wszelkich atestów, deklaracji, certyfikatów jakości itp.,

6) informowanie zamawiającej na piśmie pod rygorem nieważności w terminie 3 dni od chwili uzyskania informacji o wszelkich zagrożeniach występujących podczas realizacji robót, które mogą mieć wpływ na wydłużenie czasu wykonania tub zwiększenia kosztów,

6)  kontrolowania przestrzegania przez podwykonawców robót zasad bezpieczeństwa pracy i utrzymania porządku na terenie budowy,

7)  udzielania podwykonawcom robót wszelkich dostępnych informacji i wyjaśnień dotyczących zadania inwestycyjnego,

19) kontroli zgodności oznakowania robót z zatwierdzonym projektem tymczasowej organizacji ruchu,

10) wyrażania zgody na wykonywanie robót w nocy i dni wolne od pracy,

10) wnioskowania o usunięcie z terenu budowy każdej osoby zatrudnionej przez podwykonawców robót, która zachowuje się niewłaściwie lub jest niekompetentna lub niedbała w swojej pracy,

12) organizowania oraz przewodniczenia cotygodniowym radom budowy dotyczącym postępu robót, w których udział biorą przedstawiciele wszystkich zaangażowanych w realizację zadania inwestycyjnego stron oraz sporządzania protokołów z tych narad i przekazywania ich zamawiającej w terminie 2 dni,

13) monitorowania postępu robót poprzez sprawdzanie ich rzeczywistego zaawansowania i zgodności realizacji z obowiązującym harmonogramem robót,

15) kontroli sposobu składowania i przechowywania materiałów,

16) nadzorowania badań materiałów i robót wykonywanych przez podwykonawców robót,

17) zlecania podwykonawcom robót wykonania dodatkowych badań materiałów lub robót budzących wątpliwość co do ich jakości,

18) zatwierdzania i opiniowania programów zapewnienia jakości; projektów montażu konstrukcji, projektów zagospodarowania i organizacji budowy po uprzednim uzyskaniu opinii nadzoru autorskiego,

19) zatwierdzania rysunków wykonawczych sporządzanych przez podwykonawców robót po uprzednim uzyskaniu opinii nadzoru autorskiego,

20) weryfikowania dokumentacji powykonawczej sporządzanej przez podwykonawców robót,

21) bieżącego dokonywania obmiaru wykonanych robót,

22) dokonywania odbioru robót zanikających i ulegających zakryciu,

23)sprawdzenia wykonanych robót i powiadomienie podwykonawców robót o wykrytych wadach oraz określenia zakresu koniecznych do wykonania robót poprawkowych,

24) poświadczenia usunięcia przez podwykonawców robót wad,

25) przygotowania do odbioru częściowego i końcowego robót, sprawdzenia kompletności i prawidłowości przedłożonych przez podwykonawców robót dokumentów wymaganych do odbioru oraz uczestnictwo w odbiorze robót,

26) sprawdzenia i akceptowania przejściowych i końcowych oświadczeń podwykonawców robót dotyczących ilości i wartości wykonanych robót i przygotowanie odpowiednich świadectw płatności,

27) poświadczenia terminu zakończenia robót,

28) dostarczenia zamawiającej wszelkich raportów, akt, certyfikatów przygotowanych przez podwykonawców robót po zakończeniu robót,

29) zapobiegania roszczeniom podwykonawców robót,

30) powiadomienia zamawiającej o wszelkich roszczeniach podwykonawców robót oraz rozbieżnościach między dokumentacją zamawiającej, a stanem faktycznym na terenie budowy,

31) sprawdzenia ostatecznej kwoty umownej należnej podwykonawcy robót,

32) rozliczenia umowy o roboty budowlane w przypadku jej wypowiedzenia,

33) wydania polecenia przyspieszenia lub opóźnienia tempa robót,

34) załatwianie wszelkiego rodzaju skarg i roszczeń osób trzecich wywołanych realizacją zadania inwestycyjnego w uzgodnieniu z zamawiającą,

35) sporządzenia protokołu odzysku materiałów pochodzących z rozbiórki,

36) prowadzenia bieżącej dokumentacji fotograficznej budowy,

38) składanie comiesięcznych raportów z postępu prac i płatności zgodnie z wymaganiami zamawiającej i postanowieniami umowy wiążącej zamawiającą z inwestorem,

39) wnioskowanie do zamawiającej oraz nadzoru autorskiego o:

a) wprowadzenie zmian w dokumentacji projektowej;

b) przeprowadzenie niezbędnych badan i pomiarów lub ekspertyz przez niezależnego rzeczoznawcę,

c) zlecenie usunięcia wad stronie trzeciej w przypadku gdy podwykonawca robót nie usunie ich w wyznaczonym terminie,

d) zmianę terminu wykonania robót w umowie o roboty budowlane, kiedy zmiana taka nie wynika z winy czy zaniedbań podwykonawcy robót,

e) zlecenie wykonania robót dodatkowych,

f) zatwierdzenie harmonogramu robót i płatności przedstawionego przez podwykonawcę robót.

Zgodnie z § 4 ust. 5 umowy na etapie po zakończeniu robót budowlanych do obowiązków zleceniobiorcy należało:

1) dokonanie odbioru końcowego, przygotowanie kompletnej dokumentacji odbiorowej niezbędnej przy pracy komisji , powołanej przez zamawiającą oraz przygotowanie protokołów odbioru robót,

2) dokonanie odbioru wykonanych robót związanych z usunięciem wad,

3) wspieranie zamawiającej w negocjacjach dotyczących nierozstrzygniętych roszczeń i sporów z wykonawcą robót budowlanych oraz z nadzorem autorskim,

4) przygotowanie dla potrzeb zamawiającej danych potrzebnych do sporządzenia wymaganych dokumentów, związanych z rozliczeniem zadania inwestycyjnego jak i uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie obiektu,

5) sporządzenie raportu końcowego,

6) rozliczenie rzeczowe i finansowe zadania inwestycyjnego,

7) uczestnictwo w przeglądach gwarancyjnych, egzekwowanie obowiązków gwarancyjnych wykonawcy robót.

Zgodnie z § 5 ust. 1 umowy inżynier miał wykonywał swoje obowiązki od 8 października 2015 r. do dnia końcowego rozliczenia robót wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie. Przewidywany termin zakończenia realizacji umowy określono na 30 maja 2017 roku.

Zgodnie z § 6 ust. 1 umowy zamawiająca za wykonywanie przedmiotu niniejszej umowy miała zapłacić zleceniobiorcy wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości 30.000,00 zł netto za jeden miesiąc oraz dodatkowo:

- prowizję od zysku osiągniętego na budowie liczonego jako różnica pomiędzy TER realizacyjną budowy na kwotę 27 874 974,64 zł a kosztami budowy w wysokości:

⚫

15% dla poziomu zysku do 1.000.000,00 zł,

⚫

18% dla poziomu zysku od1.000.000,00 zł do 2.000.000,00 zł,

⚫

21% dla poziomu zysku od 2.000.000,00 zł do 3.000.000,00 zł

⚫

25% dla poziomu zysku powyżej 3.000.000,00 zł.

Do powyższych kwot miał zostać doliczony podatek VAT.

W § 6 ust.3 umowy postanowiono, że zamawiająca będzie rozliczała się ze zleceniobiorcą jedną fakturą w okresie miesiąca kalendarzowego w zakresie wynagrodzenia ryczałtowego przy czym zleceniobiorca zobowiązany był wystawić ją i doręczyć zamawiającej do ostatniego dnia każdego miesiąca.

Stosownie do § 6 ust.4 umowy zamawiająca w zakresie prowizji od zysku miała rozliczać się ze zleceniobiorcą raz na kwartał fakturą wystawioną na podstawie;

a)  zestawienia kosztów budowy jako różnica pomiędzy sprzedażą wynikającą TER netto a

kosztami netto,

b)  średnio-miesięcznym zyskiem uzgodnionym z zamawiającą na podstawie TER realizacyjną budowy na kwotę 27 874 974,64 zł, dokumentacji księgowej i ofertowania, pomnożonym przez ilość miesięcy dla danego okresu rozliczeniowego,

przy czym podstawą wystawienia faktury miała być mniejsza z wyżej wyliczonych kwot.

Zgodnie z § 6 ust. 6 umowy orientacyjna wartość wynagrodzenia zleceniobiorcy wynosiła 570 000,00 zł netto.

Stosownie do § 7 ust. 1 umowy zamawiający miał dokonać płatności kwoty stanowiącej 80% wartości netto każdej faktury dotyczącej prowizji od zysku i pełnej kwoty należnego podatku VAT wynikającej z tej faktury, a pozostawione 20% wartości faktury netto - zamawiający miał zatrzymać na poczet zabezpieczenia należytej jakości wykonania umowy. Wniesione zabezpieczenie przeznaczone było na zabezpieczenie roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy (ust. 2).

Stosownie do § 7 ust. 3 umowy zwrot zabezpieczenia przez zamawiającą miał nastąpić:

1) 70% z kwoty zabezpieczenia w terminie 30 dni od dnia wykonania umowy i uznania przez zamawiającą za należycie wykonaną,

2) 30 % z kwoty zabezpieczenia w terminie 15 dni po upływie okresu rękojmi za wady.

Aneksem nr (...) do umowy zawartym 29 kwietnia 2016 r. strony zmieniły obowiązki zleceniobiorcy w § 2 ust. 1 pkt 1 umowy w ten sposób, że zleceniobiorca miał powołać trzech inżynierów budowy. Aneksem tym zmieniono także postanowienia § 6 ust. 1 umowy ustalając wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości 33 000 zł.

Załącznik nr 2 do umowy stanowi tabela elementów rozliczeniowych (TER).

Dowód: umowa nr (...) z aneksem nr (...) k. 16 - 22v., tabela elementów rozliczeniowych k. 154 - 167v.

Inwestorem zadania objętego powyższą umową była spółka (...).

Bezsporne.

W okresie od listopada 2015 r. do grudnia 2016 r. pozwana zawarła z szeregiem wykonawców umowy na roboty niezbędne do wykonania zadania inwestycyjnego polegającego na wybudowaniu budynku mieszkalnego wielorodzinnego przy ul. (...) w S.. Wykonawcy udzielili również gwarancji na wady fizyczne wykonanych robót. Wykonawcom zatrzymywane były także kwoty m.in. na zabezpieczenie kaucji.

Dowód: umowy z kartami gwarancyjnymi k. 699 - 805.

W dniu 31 grudnia 2015 r. powódka wystawiła pozwanej fakturę VAT nr (...) na kwotę 86100 zł z tytułu pełnienia funkcji inżyniera kontraktu na budowie budynku mieszkalnego w S. przy ul. (...) z terminem zapłaty oznaczonym na 14 dni. Jednocześnie w treści faktury zawarto dopisek „prowizja od zysku”. W dniu 13 stycznia 2016 r. pozwana dokonała zapłaty 72 100 z tytułu tej faktury potrącając należność z tytułu zabezpieczenia.

W dniu 12 maja 2016 r. powódka wystawiła pozwanej fakturę VAT nr (...) na kwotę 44 280 zł z tytułu pełnienia inżyniera kontraktu na budowie budynku mieszkalnego w S. przy ul. (...) z terminem zapłaty oznaczonym na 14 dni. Jednocześnie w treści faktury zawarto dopisek „prowizja od zysku”. W dniu 27 maja 2016 r. pozwana dokonała zapłaty 37 080 zł z tytułu tej faktury potrącając należność z tytułu zabezpieczenia.

W dniu 21 czerwca 2016 r. powódka wystawiła pozwanej fakturę VAT nr (...) na kwotę 110 700 zł z tytułu pełnienia inżyniera kontraktu na budowie budynku mieszkalnego w S. przy ul. (...) z terminem zapłaty oznaczonym na 10 dni. Jednocześnie w treści faktury zawarto dopisek „prowizja od zysku”. W dniu 30 czerwca 2016 r. pozwana dokonała zapłaty 92 700 zł z tytułu tej faktury.

Dowód: faktura VAT k. 168, 204, potwierdzenie przelewu k. 209, faktury VAT k. 169 - 170, 205 - 206, potwierdzenia przelewu k. 207 - 208.

W okresie od 1 sierpnia 2016 r. do 30 listopada 2016 r. oraz od 1 grudnia 2016 r. do 28 kwietnia 2017 r. M. K. (1) wykonał prace związane z wykonaniem pokrycia dachowego na budowie przy ul. (...) w S.. Z tego tytułu wystawił pozwanej następujące faktury VAT: nr (...) z 30 stycznia 2016 r. na kwotę 77 932,80 zł, nr (...) z 30 września 2016 r. na kwotę 114 048,00 zł, nr (...) z 31 sierpnia 2016 r. na kwotę 140 659,20 zł, nr (...) na kwotę 33 440 zł,

Dowód: faktury k. 625, 627, 629, 631, protokoły k. 626, 628, 630, 632.

W dniu 14 listopada 2016 r. pozwana zawarła z J. W. umowę, na podstawie której zobowiązał się on do pełnienia funkcji kierownika budowy na budowie budynku mieszkalnego w S. przy ul. (...) w okresie od 14 listopada 2016 r. do 30 listopada 2016 r. za wynagrodzeniem brutto 4 542,22 zł. Funkcję kierownika budowy J. W. objął 16 listopada 2016 r.

W dniu 1 grudnia 2016 r. pozwana zawarła z J. W. kolejną umowę, na podstawie której zobowiązał się on do pełnienia funkcji kierownika budowy na budowie budynku mieszkalnego w S. przy ul. (...) w okresie od 1 grudnia 2016 r. do 31 grudnia 2016 r. za wynagrodzeniem brutto 8 015,77 zł.

Dowód: kserokopia strony 5 dziennika budowy k. 608, faktury VAT z potwierdzeniami przelewów k. 609 - 618, umowa zlecenie k. 619, rachunek do umowy zlecenia k. 620, wydruk obowiązków kierownika budowy 621, umowa zlecenie k. 622, rachunek do umowy zlecenia k. 623, wydruk obowiązków kierownika budowy 624, zeznania świadka J. W. k. 933 - 936.

Jesienią 2016 r. na wniosek powódki, zaakceptowany przez projektanta, dokonano zmiany w zakresie izolacji poziomej w obrębie patio z papy termozgrzewalnej na matę V. D.. Inspektor nadzoru budowlanego D. S. ustnie wyraził na to zgodę. Prace zostały wykonane w zmienionej technologii, jednakże kiedy okazało się, że producent maty nie udzieli gwarancji przy tego rodzaju technologii, nakazano rozbiórkę izolacji i wykonanie jej zgodnie z pierwotnym rozwiązaniem projektowym

Dowód: protokół nr (...) z narady k. 811

zeznania świadka D. S. k. 926 – 930, J. L. k. 897, B. C. k. 890, J. M. k. 1108.

W okresie od 1 stycznia 2017 r. do 31 stycznia 2017 r. B. C. na podstawie umowy zlecenia z 2 stycznia 2017 r. zawartej z pozwaną wykonywał na terenie inwestycji przy ul. (...) roboty rozbiórkowe w patio związane z demontażem izolacji typu V. z częściowym odzyskaniem materiałów. Na podstawie umowy zlecenia z 10 stycznia 2017 r. wykonywał prace w zakresie naprawy posadzek w garażach - frezowanie i szlifowanie, przygotowanie powierzchni pod wykonanie hydroizolacji w patio.

Z tytułu wykonania umów B. C. wystawił pozwanej w okresie od stycznia 2017 r. do grudnia 2017 r. szereg faktur VAT a pozwana dokonywała ich płatności.

Dowód: umowa zlecenia z 2.01.2017 r. k. 639, 991, protokoły zaawansowania robót k. 641, 644, 994, faktury k. 640, 643, 645, 646, 993, 996, 998, 1000, 1001, umowa zlecenia z 10.01.2017 r. k. 642, 990, notatka dotycząca kosztu demontażu k. 995, potwierdzenie przelewu k. 997, 999,

Reprezentant powódki Z. Z. uzgodnił z prezesem pozwanej M. M., że powódka będzie świadczyła usługi także przy budowie budynku przy ul. (...), przy czym zakres tych usług miał być węższy w stosunku do tych świadczonych przy ul. (...). Inwestycja dotycząca budynku przy ul. (...) rozpoczęła się w czasie, kiedy kończono prace przy budynku przy ul. (...).

W dniu 30 grudnia 2016 r. powódka wystawiła pozwanej fakturę VAT nr (...) na kwotę 2 300 zł z tytułu pełnienia funkcji koordynatora kontraktu na budowie budynku mieszkalnego w S. przy ul. (...) za okres październik-grudzień 2016 r. z terminem zapłaty oznaczonym na 10 dni. Pozwana uiściła należność z tej faktury w kwocie 12 300 zł w dniu 1 lutego 2017 r.

W dniu 31 stycznia 2017 r. powódka wystawiła pozwanej fakturę VAT nr (...) na kwotę 4 920 zł z tytułu pełnienia funkcji koordynatora kontraktu na budowie budynku mieszkalnego w S. przy ul. (...) za styczeń 2017 r. z terminem zapłaty oznaczonym na 10 dni. Pozwana uiściła należność z tej faktury w dniu 16 lutego 2017 r.

W dniu 28 lutego 2017 r. powódka wystawiła pozwanej fakturę VAT nr (...) na kwotę 4 920 zł z tytułu pełnienia funkcji koordynatora kontraktu na budowie budynku mieszkalnego w S. przy ul. (...) za luty 2017 r. z terminem zapłaty oznaczonym na 10 dni. Pozwana uiściła należność z tej faktury w dniu 31 marca 2017 r.

Dowód: zeznania reprezentanta powódki Z. Z. k. 1135 – 1138

zeznania reprezentanta pozwanej M. M. k. 1139 – 1142

faktura VAT k. 949, potwierdzenie przelewu k. 950

faktura VAT k. 953, potwierdzenie przelewu k. 954.

W okresie marzec 2017 r. - czerwiec 2017 r. przedstawiciel powódki Z. Z. uczestniczył w odbiorach robót wykonywanych przez podwykonawców pozwanej na budowie przy ul. (...) w okresie od 23 lutego 2017 r. do 31 maja 2017 r.

W okresie marzec 2017 r. - maj 2017 r. przedstawiciel powódki Z. Z. uczestniczył w naradach z inwestorem budowy budynków przy ul. (...).

Dowód: protokoły zaawansowania robót k. 101 - 114, protokoły narad k. 115 - 130v., zeznania świadka D. S. k. 926 - 930, zeznania świadka S. Ś. k. 930 - 933, zeznania świadka K. W. k. 1110 – 1111

W dniu 31 marca 2017 r. powódka wystawiła pozwanej fakturę VAT nr (...) na kwotę 4 920 zł z tytułu pełnienia funkcji koordynatora na budowie budynku mieszkalnego w S. przy ul. (...) za marzec 2017 r. z terminem zapłaty oznaczonym na 10 dni.

Dowód: faktura VAT k. 132, 144.

W dniu 28 kwietnia 2017 r. powódka wystawiła pozwanej fakturę VAT nr (...) na kwotę 4 920 zł z tytułu pełnienia funkcji koordynatora na budowie budynku mieszkalnego w S. przy ul. (...) za kwiecień 2017 r. z terminem zapłaty oznaczonym na 10 dni.

Dowód: faktura VAT k. 133, 143.

Decyzją z 4 maja 2017 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Powiecie Grodzki S. udzielił pozwolenia na użytkowanie budynku mieszkalnego wielorodzinnego przy ul. (...) w S..

Dowód: decyzja z 4.05.2017 r. k. 698 - 698v.

W dniu 13 czerwca 2017 r. komisja składająca się z przedstawicieli inwestora, wykonawcy , nadzoru inwestorskiego i administratora stwierdziła usunięcie wszystkich usterek wskazanych w załączniku nr 2 do protokołu odbioru końcowego z 26.04.2017 r. W tym czasie dokonywano przede wszystkim odbioru części wspólnych, wyrywkowo jedynie dokonując oględzin poszczególnych mieszkań.

Dowód: protokół odbioru usterek k. 145

zeznania świadków D. S. k. 926, J. M. k. 1108,

J. W. k. 933, M. K. (2) k. 898 – 899

W okresie od 1 czerwca 2017 r. do 30 sierpnia 2017 r. miały miejsce odbiory lokali mieszkalnych w budynkach przy ul. (...) przez lokatorów z udziałem inwestora i wykonawcy. Powódka była reprezentowana podczas tych czynności przez P. Z., w czynnościach uczestniczył też M. K. (3) ewentualnie M. K. (2), który pełnił funkcję inżyniera budowy na zlecenie pozwanej. Część lokali i miejsc postojowych została odebrana z usterkami, część lokali nie została odebrana przez lokatorów z uwagi na stwierdzone w protokołach odbioru usterki.

W czerwcu 2017 r. przedstawiciel powódki Z. Z. uczestniczył jako inżynier kontraktu w odbiorach robót wykonywanych przez podwykonawców pozwanej na budowie przy ul. (...) w okresie od kwietnia 2017 r. do 2 czerwca 2017 r.

Dowód: protokoły odbioru lokali mieszkalnych k. 23 - 71, k. 423 – 606, protokoły zaawansowania robót k. 73 - 94, zeznania świadka M. K. (3) k. 895 - 896, zeznania świadka M. K. (2) k. 898 - 900,

W okresie od 22 czerwca 2017 r. do 5 lipca 2017 r. przedstawiciel powódki Z. Z. prowadził korespondencję elektroniczną ze spółką (...) w sprawie gwarancji podwykonawców, atestów poliwęglanu oraz zlecenia robót spółce (...).

Dowód: korespondencja e-mail k. 95 - 100v.

W dniu 30 czerwca 2017 r. powódka wystawiła pozwanej fakturę VAT nr (...) na kwotę 24 600 zł z tytułu pełnienia funkcji inżyniera kontraktu przy budowie budynku mieszkalnego w S. przy ul. (...)l za czerwiec 2017 r. z terminem zapłaty oznaczonym na 10 dni.

Dowód: faktura VAT k. 131, 142.

W lipcu 2017 r., we wrześniu 2017 r., w listopadzie 2017 r. oraz w okresie styczeń 2018 r. - marzec 2018 r. spółka (...) była wzywana bezpośrednio przez lokatorów lub przez spółkę (...) do usuwania wad budowlanych stwierdzonych w wybudowanych lokalach.

Dowód: wezwania i protokoły oceny technicznej wraz ze zdjęciami k. 650 - 682, zeznania świadka B. R. k. 938-940

Już po dokonaniu odbioru końcowego przez inwestora ((...) w czasie opadów deszczu ujawniły się przecieki dachu. Pozwana usuwała skutki zalania lokali mieszkalnych oraz wady dachu.

Dowód: zeznania świadków J. W. k. 933, J. M. (...), D. S. k. 926

faktury, potwierdzenia przelewów, zlecenia, protokoły zaawansowania robót, wykaz prac i robót k. 1022 - 1106.

W piśmie z 17 lipca 2017 r. (doręczonym w tym samym dniu) powódka wezwała pozwaną do zapłaty kwoty 34 440 zł wynikającej z nieopłaconych faktur VAT nr (...), w terminie 3 dni. W odpowiedzi w piśmie z 21 lipca 2017 r. pozwana uznała powyższe roszczenia za bezzasadne i odesłała faktury bez księgowania.

Dowód: pismo z 17.07.2017 r. k. 134, pismo z 21.07.2017 r. k. 135.

W piśmie z 17 sierpnia 2017 r. (doręczonym w tym samym dniu) powódka wystosowała do pozwanej przedsądowe wezwanie do zapłaty kwoty 34 440 zł w terminie 7 dni. W odpowiedzi w piśmie z 18 sierpnia 2017 r. pozwana podtrzymała swoje dotychczasowe stanowisko. W piśmie z 22 sierpnia 2017 r. pozwana odesłała ponownie powódce faktury VAT nr (...) bez księgowania.

W piśmie z 11 września 2017 r. powódka w nawiązaniu do wcześniejszej korespondencji prowadzonej z pozwaną podtrzymała dotychczasowe stanowisko związane ze zobowiązaniem pozwanej wobec powódki. W kolejnym piśmie z tego dnia powódka ponownie przesłała pozwanej faktury VAT nr (...).

Dowód: pismo z 17.08.2017 r. k. 136, pismo nadane 17.08.2017 r. k. 137, pismo z 18.08.2017 r. k. 138, pismo z 22.08.2017 r. k. 139, pismo z 11.09.2017 r. k. 140, pismo z 11.09.2017 r. z załącznikami k. 141 - 144.

W piśmie z 11 września 2017 r. (doręczonym 13 września 2017 r.) powódka zwróciła się do pozwanej z prośbą o zwrot części kaucji gwarancyjnej zatrzymanych kwot tytułem zabezpieczenia z następujących faktur: (...), (...), (...) na łączną kwotę 39 200 złotych. Powódka domagała się zwrotu kwoty 27 440 zł na podstawie § 7 ust. 3 pkt 1 umowy nr (...).

Dowód: pismo z 11.09.2017 r. k. 146.

W piśmie z 10 października 2017 r. powódka wezwała pozwaną do niezwłocznej zapłaty kwoty 61 880 zł obejmującej: 27 440 zł tytułem zwrotu części kaucji gwarancyjnej zatrzymanych kwot zabezpieczenia z faktur (...); 34 440 zł tytułem nieuiszczonych należności z faktur VAT nr (...), w terminie 7 dni.

W odpowiedzi na powyższe wezwanie pozwana w piśmie z 26 października 2017 r. podniosła, że nie wiąże jej żadna umowa z powódką dotycząca budowy budynku przy ul. (...) S. oraz że bezzasadne jest żądanie zwrotu zabezpieczenia. Pozwana poinformowała powódkę, że poniosła szkodę w efekcie wadliwej realizacji umowy w kwocie 101 703,26 zł netto i wezwała do jej zapłaty w terminie 7 dni. Nadto wezwała powódkę do zapłaty kwoty 117 176,49 zł tytułem nadpłaconej prowizji. Do pisma załączyła faktury, pełnomocnictwo, wyliczenie kosztu usterek za czerwiec 2017 r. (17 881,76 zł), lipiec 2017 r. (31 417,07 zł), sierpień 2017 r. (22 299,56 zł), wrzesień 2017 r. (26 711,12 zł), październik 2017 r. (3 420,75 zł).

W piśmie z 6 listopada 2017 r. (nadanym tego samego dnia) powódka podtrzymała dotychczasowe żądania wyjaśniając, że faktury nr (...) zostały wystawione zgodnie z ustną umową. Powódka wskazał, że nie ponosi odpowiedzialności odszkodowawczej za koszty usuwania wad budynku w kwocie 101 730,26 zł; za niezasadne uznała też żądanie zwrotu nadpłaconej prowizji. Jednocześnie ponownie wezwała pozwaną do zapłaty kwoty 61 880 zł w terminie 3 dni.

Dowód: pismo z 10.10.2017 r. z potwierdzeniem nadania k. 147 - 148, pismo z 19.10.2017 r. k. 149, pismo z 26.10.2017 r. z załącznikami k. 150 - 151, 283 - 293, pismo z 6.11.2017 r. z potwierdzeniem nadania k. 152 - 153.

Wraz z pismem z 8 listopada 2017 r. (nadanym w urzędzie pocztowym w tym samym dniu) pozwana przesłała powódce notę księgową nr (...) z 31 października 2017 r. na kwotę 101 710,26 zł wystawioną z tytułu szkody poniesionej przez pozwaną w wyniku wadliwego wykonania umowy nr (...) z terminem płatności 10 dni.

Dowód: pismo z 8.11.2017 r. k. 280, nota księgowa k. 281, potwierdzenie nadania k. 282.

W piśmie z 27 listopada 2017 r. (nadanym w urzędzie pocztowym w tym samym dniu) pełnomocnik pozwanej złożyła w imieniu pozwanej spółki powódce oświadczenie o potrąceniu swojej wierzytelności w kwocie 101 730,26 zł tytułem szkody w związku z wadliwą realizacją umowy nr (...) z wierzytelnością powódki w kwocie 24 600 zł tytułem wynagrodzenia umownego objętego fakturą nr (...) z 30 czerwca 2017 r. Jednocześnie pozwana wezwała powódkę do zapłaty 77 130,26 zł jaka pozostała w wyniku potrącenia wzajemnych wierzytelności, w terminie 7 dni. Nadto wezwała powódkę do zwrotu 117 176,49 zł tytułem nadpłaconej prowizji.

Dowód: oświadczenie z 27.11.2017 r. z pełnomocnictwem i dowodem nadani k. 277 - 279.

Koszty budowy przy ul. (...), przy przyjęciu za punkt wyjścia zestawienia kosztów budowy na dzień 26 października 2017 r., po odliczeniu kwoty prowizji wypłaconej na rzecz powódki (196 000 zł) i kosztów prac naprawczych (139 325,27 zł), wynoszą 26 465 441,84 zł (26 130 116,57 zł netto) (wariant 1).

Zysk wyliczony według wariantu 1 jako różnica między przychodami z TER a kosztami budowy po pomniejszeniu wynosi 1 744 858,07 zł (27 874 974,64 zł - 26 130 116,57 zł)

Kwota prowizji netto w wariancie 1 wynosi 314 074,45 zł (1 744 858,07 zł x 18%) zaś brutto 386 311,57 zł.

Koszty budowy przy ul. (...) przy przyjęciu za punkt wyjścia zestawienia kosztów budowy na dzień 26 października 2020 r. (wykaz zweryfikowany ze względu na błędy redakcyjne i rachunkowe), po odliczeniu kwoty prowizji wypłaconej na rzecz powódki (196 000 zł) i kosztów prac naprawczych (139 325,27 zł), wynoszą 26 968 647,06 zł (26 331 991,26 zł netto) (wariant 2).

Zysk wyliczony według wariantu 2 jako różnica między przychodami z TER a kosztami budowy po pomniejszeniu 1 542 983,38 zł (27 874 974,64 zł - 26 331 991,26 zł)

Kwota prowizji netto w wariancie 2 wynosi 277 737,01 zł (1 542 983,38 zł x 18%) zaś brutto 341 616,52 zł.

Dowód: opinia biegłego sądowego S. M. z załącznikami k. 1170 - 1274, opinia uzupełniająca biegłego sądowego S. M. z marca 2021 r. k. 1304 - 1314, opinia uzupełniająca biegłego sądowego S. M. z września 2021 r. k. 1364 - 1375.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje :

Podstawę prawną powództwa, obejmującego kilka roszczeń z umowy o pełnienie funkcji inżyniera kontraktu, stanowi przepis art. 354 §1 k.c. w zw. z art. 353 ¹k.c. Fakty istotne dla rozstrzygnięcia sprawy ustalono w oparciu o dowody z dokumentów, których autentyczność nie była przez strony kwestionowana, zeznania świadków, przesłuchanie stron. Brak było podstaw do podważenia wiarygodności świadków W zakresie roszczenia o zapłatę prowizji Sąd oparł się na dowodzie z opinii biegłego z zakresu ekonomki, finansów i rachunkowości, która została pisemnie wyjaśniona w zakresie uwag i zarzutów zgłoszonych przez strony, a następnie, w związku z dalszymi uwagami, sporządzona została pisemna opinia uzupełniająca. Biegły odniósł się do wszystkich kwestii podniesionych przez strony, uzasadnił swoje stanowisko, przedstawił dwa warianty obliczenia prowizji i wskazał argumenty przemawiające za przyjęciem jednego z nich.

Roszczenia powódki obejmowały następujące kwoty:

1)  27.440 zł tytułem zwrotu kaucji

Żądanie tej kwoty znajduje uzasadnienie w postanowieniach §7 ust. 3 pkt 1 umowy stron, w którym przewidziano zwrot 70 % kaucji w terminie 30 dni od wykonania umowy i uznania przez zamawiającą za należycie wykonaną.

Brak jest, w ocenie Sądu, podstaw do przyjęcia, iż ten drugi warunek, jak sugerowałaby literalna wykładnia postanowienia, pozostawiony jest dowolnemu uznaniu pozwanej. W istocie bowiem oznaczałoby to uzależniałoby spełnienie świadczenia od woli jednej ze stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z naturą tego stosunku, którego cechą jest ekwiwalentność świadczeń. Postanowienie powyższe dopuszczalne jest zatem jedynie przy takiej interpretacji, która zakłada weryfikację zasadności uznania przez zamawiającą (pozwaną) umowy za należycie wykonaną.

Ustalając datę wykonania umowy, o którym mowa §7 ust. 3 pkt 1 Sąd wziął po uwagę, iż wprawdzie protokół odbioru pousterkowego podpisano w dniu 13 czerwca (...)., jednakże sama powódka wskazała w pozwie, że brała udział w odbiorach mieszkań przez lokatorów do 29 czerwca 2017 r., na co zresztą wskazują podpisy P. Z. i M. K. (3) na protokołach odbioru przez lokatorów. Nie ma racji pozwana utrzymując, że wykonanie umowy przez powódkę następuje dopiero po przeglądach gwarancyjnych; nie wskazano zresztą ewentualnych dat, w których miałoby dojść do tego rodzaju czynności. Zauważyć nadto trzeba, że zwrot kaucji miał nastąpić w 2 częściach, przy czym dopiero druga części kaucji uzależniona była – jak wynika §7 ust. 3 pkt 2 umowy od upływu terminu z rękojmi za wady.

Ponadto, nie bez znaczenia dla oceny roszczenia powódki, pozostaje fakt, iż, jak wynika z §8 ust. 2 umowy umowa ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej powódki miała obowiązywać w czasie realizacji umowy do dnia podpisania końcowego protokołu odbioru robót budowlanych.

Odnosząc się do drugiej z przesłanek zwrotu „uznania umowy za należycie wykonaną” przypomnieć należy, iż celem kaucji było zabezpieczenie roszczeń pozwanej z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez powódkę, tj. stworzenie puli środków, z których możliwe byłoby zaspokojenie ewentualnych roszczeń z tego tytułu.

W toku postępowania nie wykazano, by pozwanej przysługiwały wobec powódki roszczenia z tytułu nienależytego wykonania umowy. Pozwana nie wykazała w szczególności związku przyczynowego pomiędzy przypisywanym powódce zaniechaniem działań a ewentualną szkodą w majątku pozwanej, co czyniło nieskutecznym zgłoszony przez nią zarzut potrącenia wzajemnej wierzytelności odszkodowawczej.

Pozwana już w odpowiedzi na pozew podniosła zarzut potrącenia z wierzytelnością powódki w kwocie 27.440 zł tytułu zwrotu kaucji wzajemnej wierzytelności odszkodowawczej w kwocie 77.130,26 zł z tytułu wadliwej realizacji umowy (z noty na kwotę 101.730,26 zł nr (...) z 31 października 2017 r. k. 281) . Z twierdzeń zawartych w odpowiedzi na pozew wynika, iż szkoda doznana przez pozwaną obejmować miała koszty usuwania usterek stwierdzonych w protokołach odbioru przez lokatorów, aczkolwiek okoliczność ta nie wynika z noty, ani samego oświadczenia o potrąceniu z 27.11.2017 r. (k. 277).

Skuteczne postawienie zarzutu potrącenia wymagało od pozwanej wykazania przesłanek odpowiedzialności powódki z art. 471 k.c. , a zatem nienależytego wykonania zobowiązania, szkody i związku przyczynowego pomiędzy niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązania i szkodą.

Przy ocenie przesłanki nienależytego wykonania umowy pamiętać trzeba o charakterze umowy łączącej strony, co akcentowała powódka, wskazując trafnie, iż świadczenie usług w postaci zarządzania procesem budowlanym nie stanowiło umowy rezultatu (jak przy umowie o dzieło, czy roboty budowlane), ale starannego działania. Sam fakt stwierdzenia wad w protokołach odbioru nie jest równoznaczny z nienależytym wykonaniem umowy przez powódkę; pozbawione podstaw było też utożsamianie należytej realizacji umowy przez powódkę z bezusterkowym odbiorem robót.

Postawienie powódce zarzutu nienależytego wykonania umowy poprzez dopuszczenie do odbioru robót przez podwykonawców wymagało przede wszystkim wykazania, iż już na etapie odbioru można było stwierdzić te wady, których ujawnienie stanowiło przyczynę późniejszych prac naprawczych, których koszty stanowić miały szkodę pozwanej. Podkreślenia przy tym wymaga, że – jak wynika z zeznań świadków O. P. i J. D. (inspektorów nadzoru) – brali oni udział w odbiorach robót od podwykonawców. Fakt odbioru robót przez inwestora podaje zaś w wątpliwość istnienie lub ujawnienie się wady już na ówczesnym etapie.

Niezrozumiałe jest przy tym stanowisko pozwanej, jakoby nie mogła skierować roszczeń o usunięcie wad do podwykonawców z uwagi na odbiór robót przez powoda. Zauważyć trzeba, że inwestor również dokonał odbioru robót w dniu 13 czerwca 2017 r., co jednak nie stało na przeszkodzie zgłoszeniu stosownych roszczeń w okresie późniejszym, na które to zgłoszenia pozwana reagowała i podejmowała się prac naprawczych. Pozwana przyznała także na rozprawie (k. 883), że inwestor uregulował w całości wynagrodzenie za budynek przy ul. (...). Pozwana nie wykazała przy tym, by podejmowała jakieś próby wyegzekwowania uprawnień z tytułu rękojmi lub gwarancji od podwykonawców. Z zeznań świadka M. K. (2) wynika, że 90% stwierdzonych w trakcie odbiorów lokatorskich wad dotyczyło kwestii wykończeniowych oraz, że wzywano podwykonawców do usunięcia tych wad, a w przypadku niewykonania przez nich prac naprawczych stosowano wykonanie zastępcze. Świadek M. K. (3) podał z kolei, że wady w rodzaju zarysowań szyb i pęknięć usuwane były w ramach gwarancji.

Podkreślenia wymaga, że koszty związane z pracami naprawczymi dachu, patio i posadzek garaży ujęte zostały w odrębnej kwocie przedstawionej do potrącenia - w piśmie z 5.11.2019 r. (k. 1129). Pozostałe zarzuty okazały się albo niesłuszne albo też nie wykazano związku zaniechań powódki ze szkodą. Odnosząc się do zarzucanego w odpowiedzi na pozew naruszenia szeregu postanowień umowy stwierdzić należy:

- § 4 ust. 2 pkt 14 - udział powódki w przeglądach gwarancyjnych – pozostaje bez związku z wierzytelnością odszkodowawczą

- § 2 ust. 1 pkt 1 - niepowołanie kierownika budowy pozostaje – pozostaje bez związku przyczynowego ze szkodą

- § 4 ust. 4 pkt 20 – weryfikowanie dokumentacji powykonawczej – zarzut nie poparty dowodami

- § 4 ust. 4 pkt 23, 25 - sprawdzanie robót , przygotowanie do odbioru, wzywanie do poprawy usterek – brak dowodów uchybienia tym obowiązkom.

W konsekwencji, wobec niewykazania przesłanek odpowiedzialności odszkodowawczej powódki, tj. nienależytego wykonania zobowiązania i związku pomiędzy nienależytym wykonaniem zobowiązania a szkodą, zbędne było przeprowadzanie dowodu z opinii biegłego z zakresu budownictwa w celu ustalenia kosztów usuwania wad stwierdzonych podczas odbiorów lokatorskich. Z tych względów sąd pominął ten dowód, gdyż pozostawał on bez wpływu na ocenę skuteczności zarzutu potrącenia. Wobec niewykazania, iż pozwanej przysługiwała wzajemna wierzytelność wobec powódki nie doszło do umorzenia wierzytelności powódki na podstawie art. 498 k.c.

Uzasadniony jest zatem wniosek, że zwrot pierwszej części kaucji w kwocie 27.440 zł winien nastąpić po upływie 30 dni od zakończenia przez powódkę czynności odbiorowych (z udziałem lokatorów), a zatem pozwana popadła opóźnienie z zapłatą tej kwoty w dniu 30 lipca 2017 r. Od tego zatem dnia na podstawie art. 481 k.c. powódce należne były odsetki za opóźnienie.

2)  24.600 zł tytułem wynagrodzenia z faktury nr (...) (za pełnienie funkcji koordynatora kontraktu w czerwcu 2017 r. )

Powód dołączył liczne dokumenty, które świadczą o tym, że mimo określenia okresu obowiązywania umowy do końca maja 2017 r., faktycznie świadczył usługi także w czerwcu; wskazują na to m.in. udział w odbiorach lokali mieszkalnych, protokoły zaawansowania podwykonawców k. 73 i następne, korespondencja e- mail k. 95 – 100).

Pozwana nie kwestionowała zasadności wynagrodzenia powódki ujętego w fakturze nr (...) twierdząc jedynie, że wierzytelność ta została zaspokojona w drodze potrącenia z wzajemną wierzytelnością odszkodowawczą pozwanej w łącznej kwocie 101.730,26 zł, do którego miało dojść na skutek oświadczenia z dnia 27.11.2017 r. k. 277)

Wobec tego, że – jak wcześniej wyjaśniono, pozwana nie wykazała, iż przysługuje jej wzajemna wierzytelność z tytułu odszkodowania, a tym samym złożone oświadczenie nie wywołało skutku w postaci umorzenia wierzytelności powódki, roszczenie o zapłatę 24.600 zł zasługiwało na uwzględnienie.

Wprawdzie w fakturze z 30 czerwca 2017 r. wskazano termin płatności 10 dni, jednakże zgodne z umową termin ten wynosił 14 dni od otrzymania faktury (§ 6 ust. 1 pkt 2). Wobec tego odsetki zasądzić należało od 18 lipca 2017 r. (przyjmując 3 dni na obrót pocztowy).

3)  2x 4920 zł tytułem wynagrodzenia z faktur nr (...) (pełnienie funkcji koordynatora kontraktu przy inwestycji przy ul. (...) w marcu i kwietniu 217 r.)

Powódka wywodziła to roszczenie z ustnej umowy; do pozwu dołączono protokoły zaawansowania podwykonawców, na których widnieją podpisy Z. Z. (k. 101 – 113), protokoły z narad (k. 115 – 128) dotyczących tego budynku oraz faktury z podpisem pozwanej (k. 132-133).

Sąd dał wiarę zeznaniom Z. Z., który podał, że ustalił z prezesem pozwanej M. M. wykonywanie funkcji koordynatora kontraktu przez powódkę (węższy zakres w stosunku do pierwszego budynku) przy ul. (...) oraz wysłał umowę, która jednak nie została przez pozwaną podpisana. Wiarygodne są wyjaśnienia reprezentanta powódki, iż nie niepokoił się tym faktem z uwagi na to, że wystawiane z tego tytułu faktury były przez pozwaną płacone. Prezes pozwanej M. M. nie kwestionował w swych zeznaniach wykonywania przez powódkę pracy przy budynku ul. (...), a jedynie jej zaangażowanie.

Świadkowie J. W., S. Ś., K. W. potwierdzili, że Z. Z. wykonywał prace przy (...) 5 – 5 g, aczkolwiek do pewnego momentu (S. S. wskazał na maj 2017 r.); świadek D. S. wskazał, że reprezentant powódki uczestniczył we wspólnych naradach dotyczących obydwu budynków.

Sąd odmówił wiarygodności zeznaniom świadka M. K. (3), który podał, że Z. Z. nie wykonywał czynności przy budynku nr (...); zeznania te były sprzeczne nie tylko w przytoczonymi wyżej zeznaniami innych świadków, ale i z dokumentami potwierdzającymi wykonywanie usług przez powódkę odnośnie tego budynku. Z tych samym względów nie można było dać wiary zeznaniom świadka A. K., która po okazaniu protokołu zaawansowania robót z marca 2017 r. podpisanego przez Z. Z. (k. 101) stwierdziła, że to pomyłka. Nie sposób też uznać za wiarygodne wyjaśnień, iż reprezentant powódki po omówieniu na naradzie kwestii związanych z budynkiem przy (...) 3 nadal pozostawał obecny na naradzie dotyczącej budynku przy ul. (...), choć nie brał już w niej udziału. Niezrozumiałe byłoby takie zachowanie w sytuacji, w której powódka nie pełniłaby żadnej funkcji związanej z budynkiem przy (...) 5.

Z dokumentów rozliczeniowych wystawionych przez powódkę za wcześniejsze okresy sprawowania funkcji przy budynku ul. (...) wynika, że wysokość wynagrodzenia należnego powódce (4920 zł) nie była przedmiotem sporu; faktury za okres od października 2016 do lutego 2017 r. (k. 949 – 954) zostały przez pozwaną uregulowane.

W związku z tym Sąd uznał, że powódka wykazała roszczenie zarówno co do zasady jak i wysokości. Pozwana nie wyjaśniła przy tym przyczyn podpisania faktur za marzec i kwiecień 2017 r. w sytuacji, w której kwestionowała wykonywanie usług przez powódkę.

Wobec tego, że w fakturach wskazano 10 – dniowy termin płatności odsetki za opóźnienie zasądzono odpowiednio od 11 kwietnia i 11 maja 2017 r.

4)  Prowizja w kwocie 100.536,59 zł (po rozszerzeniu powództwa)

Uzasadnione okazało się roszczenie o zapłatę prowizji w oparciu o postanowienia §6 ust. 1 umowy. Wysokość należnej powódce prowizji ustalono na podstawie opinii biegłego, w szczególności opinii uzupełniającej z września 2021 r. (k. 1364 – 1375), uwzględniając wariant 2 spośród tych, przedstawionych przez biegłego.

Opinia została przez biegłego obszernie i logicznie uzasadniona, po zgłoszeniu zarzutów stron wyjaśniono ją na piśmie, w którym odniesiono się do wszystkich uwag stron, a następnie sporządzono opinię uzupełniającą.

W szczególności – odnośnie zarzutów pozwanej co do braku zaliczenia przez biegłego w skład kosztów budowy wypłaconych już kwot prowizji– biegły wyjaśnił w opinii uzupełniającej z 24 marca 2021 r (k. 1305 – 1309) , że wprawdzie kwoty te nie stanowią zaliczki w sensie podatkowym, wpływającym na wynik finansowy z punktu widzenia C., niemniej z uwagi na cel obliczeń za sprzeczne z logiką uznał zaliczanie wypłaconych już kwot prowizji do kwoty kosztów, które służyć miałyby obliczeniu należnej prowizji. Jednocześnie wskazał na potrzebę całościowego rozliczenia kwot z tytułu prowizji .

Trafnie też zwrócono uwagę w opinii, iż w przypadku kwartalnego rozliczania prowizji, przekroczenie pierwszego progu procentowego, od którego uzależniono wysokość prowizji, byłoby niemożliwe, co podważałoby sens postanowień umowy.

Biegły wyjaśnił też, że niemożliwe jest w praktyce precyzyjne ustalenie wysokości przychodów i kosztów w poszczególnych kwartałach prowadzenia budowy – na dzień wystawienia faktur, tym bardziej, że zarząd C. przekazał biegłemu informacje, że nie grupował w ewidencji informacji o kosztach wg poszczególnych budów. Pozwana w kolejnym piśmie z uwagami do opinii uzupełniającej z 24 marca 2021 r. (k. 1326) ponawiała zarzuty w tym zakresie twierdząc, że przekazano biegłemu tabele kalkulacyjne obrazujące sposób rozliczenia kosztów na poszczególne budowy, sama jednak przyznała, że sporządzono je na potrzeby wewnętrznego rozliczenia poszczególnych budów.

Podkreślenia wymaga, że mimo ujęcia w umowie postanowień o kwartalnym rozliczaniu prowizji same strony w istocie nie stosowały się do tych zasad, o czym świadczą faktury wystawione w grudniu 2015, maju 2016 i czerwcu 2016 (k. 168 -170). Ponadto, w przypadku ww. faktur pozwana powinna przedstawić zestawienie kosztów budowy na dany moment - na etapie poprzedzającym ich wystawienie, nie zaś dokonywać tego ex post.

Nietrafne okazały się także zarzuty pozwanej co do nieuwzględnienia w kosztach budowy kosztów prac naprawczych – w szczególności w wysokości wskazywanej przez pozwaną 261.428,30 zł. W sytuacji, w której naprawy te mogły być wykonywane w ramach uprawnień z rękojmi lub gwarancji to tym samym kosztów tych można było uniknąć. Skoro nie wykazano w toku postępowania, że usunięcie stwierdzonych wad w ramach rękojmi i gwarancji było niemożliwe, to brak jest podstaw do uwzględnienia kosztów prac naprawczych w zestawieniu kosztów budowy, co wyjaśnił również biegły (k. 1309 – 1310). Podkreślenia przy tym wymaga, że pozwana nie wykonała zarządzenia z 21.04.2021 wydanego na rozprawie (k. 1334) i nie wskazała odpowiednich pozycji kosztów prac naprawczych ze zweryfikowanego przez biegłego wykazu kosztów budowy, a zatem ostatecznie zaistniały podstawy do odliczenia jedynie kwoty 261.428,30 zł.

Przy obliczeniu należnej powodowi prowizji uwzględniono ostatecznie zweryfikowane zestawienie kosztów przekazane biegłemu przez pozwaną (wariant 2), zgodnie z rekomendacją biegłego, choć obejmowało ono znacznie więcej pozycji, niż zestawienie dołączone do odpowiedzi na pozew. Wariant ten był przy tym korzystniejszy dla pozwanej, zakładał bowiem niższy zysk, od którego liczona była prowizja.

Powódka w piśmie procesowym z 8.12.220 r. wypunktowała te pozycje wykazu kosztów budowy, co do których nie wykazano związku z inwestycją przy ul. (...) (k. 1290 – 1291) Na zlecenie Sądu biegły ustalił koszty budowy po odjęciu tych pozycji, które – zdaniem Sądu, nie zostały wykazane, mimo złożenia pisma pozwanej z 26 maja 2021 r. (k. 2352) jako pozostające w związku tą budową.

Mając na uwadze przytoczoną argumentację brak było, w ocenie Sądu, podstaw do uwzględnienia wniosku pozwanej o dopuszczenie dowodu z kolejnej opinii uzupełniającej biegłego z zakresu ekonomii.

Wobec tego, że prowizja od zysku netto według wariantu 2 wynosi 277.737,01 zł, zaś powódce wypłacono już tytułem prowizji kwotę łączną 196.000 zł do zapłaty pozostawała kwota 81.737,07 zł netto, czyli 100.536,59 zł brutto.

W związku z tym, że powódka nie wykazała, by wzywała pozwaną przed wniesieniem pozwu do zapłaty uzupełniającej kwoty prowizji, uznać należało, że pozwana pozostawała w opóźnieniu co do kwoty 13.121 zł od 21 marca 2018 r., tj. po upływie tygodnia od doręczenia odpisu pozwu w dniu 13 marca 2018 r. Powództwo w zakresie odsetek od dnia wniesienia pozwu podlegało zatem oddaleniu.

Od kwoty 87.415, 59 zł odsetki za opóźnienie zasądzono od 13 maja 2022 r., uwzględniając fakt, iż rozszerzony o tę kwotę pozew doręczono pozwanej w dniu 5 maja 2022 r.

ZARZUT POTRĄCENIA

Poza zarzutem zgłoszonym w odpowiedzi na pozew (co do kwoty 77.130,26 zł) w toku postępowania pozwana podniosła dalszy zarzut potrącenia w piśmie procesowym z dnia 5.11.2019 (k. 1129), w którym przedstawiła do potrącenia 3 wierzytelności wobec powódki, tj. 117.176,49 zł tytułem nadpłaty wynagrodzenia prowizyjnego, 131.250,62 zł z tytułu szkody poniesionej wskutek wadliwej realizacji umowy w zakresie nadzoru nad robotami patio, 130.177,68 zł tytułem szkody poniesionej wskutek wadliwego wykonania umowy w zakresie nadzoru nad robotami zw. z dachem i tarasami. Ponadto zarzut potrącenia tej samej treści został również zgłoszony w odpowiedzi na rozszerzony pozew (k. 1424).

Podkreślenia wymaga, że zarzut potrącenia wierzytelności w łącznej kwocie 378.604,79 zł nie został poprzedzony złożeniem przez pozwaną oświadczenia materialnoprawnego wobec powódki. W przeciwieństwie do zarzutu potrącenia kwoty 77.130,26 zł oświadczenie o potrąceniu zostało złożone przez pozwaną jedynie w piśmie procesowym, którego odpis wysłano pełnomocnikowi powódki.

Nie ulega wątpliwości, że powołanie zarzutu potrącenia może pełnić podwójną rolę, tj. zarówno zarzutu procesowego, jak i oświadczenia o charakterze materialnoprawnym, a tym samym nie jest wyłączone objęcie tych czynności jednym aktem. Pamiętać jednak trzeba, że adresatem oświadczenia materialnoprawnego może być jedynie sama strona, nie zaś jej pełnomocnik procesowy. Pełnomocnictwo procesowe nie obejmuje bowiem z mocy prawa umocowania do przyjmowania oświadczeń materialnoprawnych.

W rozpatrywanej sprawie nie doszło do złożenia oświadczenia materialnoprawnego wobec powódki, gdyż pismo z 5.11.2019 r. nie zostało skierowane do niej, lecz wyłącznie jej pełnomocnika procesowego. Bez znaczenia pozostaje zatem okoliczność, że pełnomocnik pozwanej umocowany był do składania materialnoprawnych oświadczeń woli, skoro pełnomocnik procesowy powódki nie był umocowany do jego odbioru. O ile można przyjąć, iż mocodawca w sposób dorozumiany upoważnia pełnomocnika procesowego do złożenia oświadczenia o potrąceniu, jako działania mającego na celu korzyść (obronę przed roszczeniem przeciwnika) tego mocodawcy, o tyle nie leży w interesie strony przyjmowanie przez pełnomocnika procesowego oświadczenia o potrąceniu składanego przez przeciwną stronę procesu.

Z tych już względów zarzut potrącenia kwoty 378.604,79 zł nie mógł być uwzględniony.

Ubocznie zatem tylko wskazać należy, iż wobec treści opinii biegłego nie istnieją jakiekolwiek

podstawy do uznania, że pozwanej przysługuje wierzytelność z tytułu nadwyżki prowizji

wypłaconej powódce.

Odnośnie wad dachu stwierdzić trzeba, że zarówno z zeznań świadka J. W.

(kierownika budowy), jak i świadka J. M. wynika, że przeciekanie dachu ujawniono

dopiero po odbiorze dachu przez inwestora, (który nie wymagał próby szczelności), dopiero

w czasie, kiedy doszło do opadów deszczu. Aktualne są zatem w tym przypadku wcześniejsze

rozważania dotyczące niewykazania uchybień po stronie powódki oraz ich związku z

ewentualną szkodą w postaci kosztów prac naprawczych. Nie można przy tym pominąć, iż –

jak wynika z zeznań reprezentanta powódki Z. Z. powódka nie dokonała

odbioru dachu od podwykonawcy, uczynił to natomiast inwestor.

Sąd pominął zgłoszony przez pozwaną dowód z opinii biegłego z zakresu budownictwa w celu ustalenia kosztów prac naprawczych z uwagi na brak skutecznego złożenia oświadczenia o potrąceniu, jak również brak spełnienia pozostałych przesłanek odpowiedzialności odszkodowawczej.

Wobec tego, że pozwana przegrała sprawę w oparciu o przepisy art. 98 §1 i 3 w zw. z art. 99 k.p.c. zasądzono od niej koszty procesu obejmujące opłatę od pozwu 3800 zł , opłatę od rozszerzonego pozwu 4321 zł, opłatę skarbową od pełnomocnictwa 17 zł, zaliczkę na poczet kosztów dowodu z opinii biegłego 3000 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika w kwocie 5400 zł ustalone na podstawie § 2 pkt 6 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2018 r. poz. 265).

Na podstawie art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 28 lipca 2005 r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych orzeczono w punkcie IV o nieuiszczonych kosztach sądowych związanych dowodem z opinii biegłego.