Pełny tekst orzeczenia

Formularz UK 2

Sygnatura akt

IV Ka 654/22

Załącznik dołącza się w każdym przypadku. Podać liczbę załączników:

1

1.  CZĘŚĆ WSTĘPNA

1.1.  Oznaczenie wyroku sądu pierwszej instancji

wyrok Sądu Rejonowego w Wałbrzychu z 28 kwietnia 2022r. sygn. akt III K 1900/20

1.2.  Podmiot wnoszący apelację

☐ oskarżyciel publiczny albo prokurator w sprawie o wydanie wyroku łącznego

☐ oskarżyciel posiłkowy

☐ oskarżyciel prywatny

☒ obrońca

☐ oskarżony albo skazany w sprawie o wydanie wyroku łącznego

☐ inny

1.3.  Granice zaskarżenia

1.1.1.  Kierunek i zakres zaskarżenia

☒ na korzyść

☐ na niekorzyść

☒ w całości

☐ w części

☐

co do winy

☐

co do kary

☐

co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia

1.1.2.  Podniesione zarzuty

Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji

☐

art. 438 pkt 1 k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu

☐

art. 438 pkt 1a k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazany
w art. 438 pkt 1 k.p.k., chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu

☒

art. 438 pkt 2 k.p.k. – obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia

☐

art. 438 pkt 3 k.p.k. – błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia,
jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia

☐

art. 438 pkt 4 k.p.k. – rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka

☐

art. 439 k.p.k.

☐

brak zarzutów

1.4.  Wnioski

☐

uchylenie

☒

zmiana

2.  Ustalenie faktów w związku z dowodami
przeprowadzonymi przez sąd odwoławczy

1.5.  Ustalenie faktów

1.1.3.  Fakty uznane za udowodnione

Lp.

Oskarżony

Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi

Dowód

Numer karty

2.1.1.1.

P. P.

uprzednia karalność oskarżonego w latach 2010 - 2011 za czyny: z art. 178a§1 k.k. na karę roku pozbawienia wolności oraz z art. 178a§4 k.k. na kary roku i 6 miesięcy pozbawiona wolności, które odbywał do 19 sierpnia 2021r., tj. od momentu warunkowego przedterminowego zwolnienia oraz w 2012r. za czyn z art. 178a§1 i z art. 178a§ 4 k.k. na karę 2 lat pozbawienia wolności

karta karna

544

1.1.4.  Fakty uznane za nieudowodnione

Lp.

Oskarżony

Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi

Dowód

Numer karty

2.1.2.1.

1.6.  Ocena dowodów

1.1.5.  Dowody będące podstawą ustalenia faktów

Lp. faktu z pkt 2.1.1

Dowód

Zwięźle o powodach uznania dowodu

2.1.1.1

dokument sporządzony przez uprawniony podmiot, którego treść nie była kwestionowana

1.1.6.  Dowody nieuwzględnione przy ustaleniu faktów
(dowody, które sąd uznał za niewiarygodne oraz niemające znaczenia dla ustalenia faktów)

Lp. faktu z pkt 2.1.1 albo 2.1.2

Dowód

Zwięźle o powodach nieuwzględnienia dowodu

3.  STANOWISKO SĄDU ODWOŁAWCZEGO WOBEC ZGŁOSZONYCH ZARZUTÓW i wniosków

Lp.

Zarzut

3.1.

obrońca P. P.zarzuciła na podstawie art. 438 pkt 2 k.p.k. obrazę przepisów postępowania, która mogła mieć wpływ na treść zaskarżonego wyroku, tj.:

1.  art. 14§1 k.k. w zw. z art. 17§1 pkt 9 k.p.k. poprzez wyjście poza granice aktu oskarżenia i przyjęcie, że oskarżony dopuści się zarzuconego czynu w okresie od 23 kwietnia 2015 r. do 16 stycznia 2017r. w sytuacji, gdy akt oskarżenia obejmował jedynie okres do 31 maja 2015r., co stanowi naruszenie zasady skargowości procesu karnego ze względu na brak skargi uprawnionego oskarżyciela w zakresie odnoszącym do zachowań oskarżonego pomiędzy czerwcem 2015r a styczniem 2017r., którego to okresu akt oskarżenia nie opisywał, zaś rolą oskarżonego w procesie karnym nie jest obrona przed hipotetycznym zarzutem, lecz zarzutem precyzyjnie określonym skargą prokuratorską w zakresie zarówno opisu zachowania oskarżonego, jak i czasu w jakim tego zachowania oskarżony miałby się dopuścić przy czym konsekwencją tego uchybienia jest wystąpienie bezwzględnej przyczyny odwoławczej opisanej w art. 439§1 pkt 9 k.p.k. tym bardziej iż oskarżony stoi pod zarzutem z art. 190a§1 k.k., przy którego badaniu czas trwania inkryminowanego zachowania jest istotny dla oceny wypełnienia znamion tego typu czynu zabronionego,

2.  art. 7 k.p.k. w związku z art. 5§2 k.p.k. poprzez dowolną, sprzeczną ze wskazaniami wiedzy i doświadczenia życiowego oraz zasadami logicznego rozumowania ocenę zebranego w sprawie materiału dowodowego, polegającą na uznaniu za wiarygodne i potwierdzające winę i sprawstwo oskarżonego wiadomości sms oraz nagrania rozmów telefonicznych, mimo braku daty ich sporządzenia, jak również braku oryginalnej treści wiadomości sms (ich treść byłą częściowo spisywana przez pokrzywdzoną), a ponadto nie uwzględniania kontaktu, iż strony utrzymywały w zarzucanym okresie wzajemny kontakt (inicjowany był on również przez pokrzywdzoną), głównie ze względu na fakt posiadania wspólnego dziecka, jak również okoliczności prowadzenia w tym czasie postępowania cywilnego o zniesienie współwłasności

☐ zasadny

☒ częściowo zasadny

☐ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny

Apelacja, choć same zarzuty w zasadniczej mierze zasadne nie są, to okazała się o tyle skuteczna, iż doprowadziła do uznania, że wyrokowanie w przedmiotowej sprawie na obecnym etapie nie jest możliwe. Sąd orzekający w istocie nie przeprowadził postępowania dowodowego, przez co nie dysponował materiałem dowodowym, który uprawniłby go do dokonania jednoznacznych i kategorycznych ustaleń w zakresie tego czy P. P.jest sprawcą czynu z art. 190a§1 k.k. i to niezależenie od tego, czy dopuścić by się go miał w okresie wskazanym aktem oskarżenia, czy nawet przez samą M. P. (od 26 czerwca 2021r. pokrzywdzona zmieniła nazwisko - zawarła związek małżeński, vide kopia skróconego aktu małżeństwa, k. 16 załącznika adresowego). Pokrzywdzona podczas przesłuchania 25 stycznia 2017r. zeznała bowiem, że po tym kiedy 16 stycznia 2017r. otrzymała wezwanie do MOPS w W. kontaktowała się z oskarżonym oraz przedstawiła treść - jak określiła - "ostatniego sms jakiego dostała od niego" (k. 214 - 215). Deklarując, iż nadal obawia się oskarżonego, oświadczyła, że "składa wniosek o ściganie go" (k. 215), a z kontekstu całego przesłuchania kobiety można wyprowadzić wniosek, że dotyczy on rozszerzonego okresu stalkingu.

Odnosząc się zatem do samych zarzutów apelacji to wskazać trzeba, że:

ad.1) w zakresie zarzutu wystąpienia bezwzględnej przyczyny odwoławczej określonej w art. 439§1 pkt 9 k.p.k. - braku skargi uprawnionego oskarżyciela (art. 14§1 k.p.k. w zw. z art. 17§1 pkt 9 k.p.k.) - sytuacja taka w istocie nie wystąpiła

Pokrzywdzona każdorazowo składając kolejne zeznania, w których m.in. wskazywała, iż w okresach, następujących po dacie, kiedy była uprzednio przesłuchiwana, P. P.podejmował podobne zachowania polegające na wysyłaniu do niej wiadomości tekstowych i dzwonieniu. Za każdym razem składała także kolejny wniosek o ściganie sprawcy. To, że po ostatnim przesłuchaniu /25 stycznia 2017r./ prowadzący postępowanie przygotowawcze nie zmienił opisu czynu zarzucanego poprzez objęcie czasokresu wskazanego przez M. P. (G.), nie stanowi o tym, że zaistniała sytuacja "braku skargi uprawnionego oskarżyciela", a oskarżony wobec nieopisania w zarzucie aktu oskarżenia nadto okresu od 1 czerwca 2015r. do 16 stycznia 2017r. został pozbawiony prawa do obrony, dlatego, że nie jest jego rolą "obrona przed hipotetycznym zarzutem" (k. 526). Zdarzenie historyczne jest przecież wciąż tożsame, a skoro tak, to Sąd miał prawo uzupełnić opis czynu zawarty w akcie oskarżenia o zachowania wpisujące się w proceder, którego dotyczy sprawa, i taki zabieg w żadnym razie nie może zostać uznany za wyjście poza granice skargi. Bez znaczenia pozostaje kwestia czasu i miejsca ich realizacji. Sąd pierwszej instancji miał zatem podstawy do tego, by uzupełnić opis czynu, zawarty w akcie oskarżenia o zachowania, wpisujące się w proceder, którego dotyczy sprawa, i taki zabieg w żadnym razie nie może zostać uznany za wyjście poza granice skargi (tak np. Sąd Najwyższy w postanowieniu z 19 stycznia 2022r., sygn. IV KK 700/21, Lex nr 3370631).

Inną natomiast kwestią, której nie weryfikował ani Sąd I instancji, ani też nie analizował obrońca, a którą sygnalizuje tut. Sąd odwoławczy, jest kwestia tego, że P. P.był poszukiwany listem gończym w przedmiotowej sprawie, zaś do kraju sprowadzony został - jak się wydaje /brak w tym zakresie jakichkolwiek dokumentów/ - w ramach procedury Europejskiego Nakazu Aresztowania, dotyczącego poszukiwań do odbycia kary lub kar uprzednio wymierzonych. Sąd orzekający poprzestał na zaakceptowaniu informacji przedstawionych przez prokuratora, który uznał, iż nie ma przeszkód w ściganiu P. P.za czyn popełniony przed przekazaniem. Być może tak jest.

Zauważyć jednakże należy, że z akt sprawy (w tym relacji pokrzywdzonej) wynika, że przez cały ten czas, kiedy to miał kontaktować się telefonicznie z M. P. (G.) oskarżony przebywał poza granicami kraju, a podjęcie m.in. tego postępowania możliwe było po jego zatrzymaniu w Norwegii w związku z wydanym Europejskim Nakazem Aresztowania w innych sprawach . Okoliczność tę potwierdzają notatki urzędowe (k. 296a i 404). W notatce z k. 404 zawarty został nadto zapis, że wobec oskarżonego nie był stosowany "wydany w niniejszej sprawie" środek zapobiegawczy w postaci tymczasowego aresztowania. Niemniej zwrócić uwagę należy, że postanowienie o zastosowaniu tymczasowego aresztowania zostało wydane 26 maja 2017r. (sygn. akt III Kp 135/17, k. 253 - 254), jak też wydany został list gończy (k. 256 - 257). P. P.9 lipca 2020r. został przetransportowany na teren RP i osadzony w Areszcie Śledczym (...)(k .296a) i po tej dacie, tj. 21(?) lipca 2029r. odwołany został list gończy w tej sprawie (k.297 - 298), zaś tymczasowe aresztowanie uchylone zostało postanowieniem z 9 grudnia 2020r., z uzasadnieniem, że "środek zapobiegawczy (...) wydany w niniejszej sprawie nigdy nie był wobec niego wykonywany" (k. 405 - 406). Przywołane sformułowanie zdaje się stanowić odwołanie do stanowiska Sądu Apelacyjnego w Warszawie wyrażonego w wyroku 18 stycznia 2021 r., iż "zasada specjalności z art. 607e § 1 k.p.k. nie ma zastosowania, jeśli postępowanie nie wiąże się ze stosowaniem wobec osoby ściganej środka polegającego na pozbawieniu wolności. Zatem sytuacja, w której osoba ścigana została przekazana w celu wykonania kary za inne przestępstwa, nie stanowi przeszkody dla przeprowadzenia postępowania karnego dotyczącego przestępstwa, które nie stanowiło przekazania. W przepisie 607e § 3 pkt 4 k.p.k. jest bowiem wyraźnie mowa o związku między postępowaniem karnym a stosowaniem środka izolacyjnego. Natomiast wykonywanie wobec osoby ściganej kary pozbawienia wolności za inne przestępstwo nie ma żadnego związku z toczącym się postępowaniem. Przy tym użyty w art. 607e § 3 pkt 4 k.p.k. czas teraźniejszy wskazuje, że wymagane jest aby ww. środek nie był stosowany w momencie oceny dopuszczalności postępowania" (sygn. II AKa 50/20, Lex nr 3184220). Zaakceptowanie tego poglądu przez Sąd meriti istotnie uprawniałoby do ścigania P. P.za czyn zarzucany aktem oskarżenia, lecz wskazuje tut. Sąd odwoławczy na wyrok Sądu Najwyższego z 11 stycznia 2022 r., w którym stwierdzone zostało, że "zakaz ścigania za czyny nieobjęte ENA aktualizuje się jedynie wtedy i tylko wtedy, gdy w postępowaniu o czyn nieobjęty zgodą państwa wydającego stosuje się wobec osoby ściganej środek polegający na pozbawieniu jej wolności, nawet gdy nie jest on aktualnie wykonywany" (sygn. II KK 341/20, Lex nr 3342242). Kwestię tę Sąd I instancji winien zatem rozważyć, rzutuje bowiem na dopuszczalność prowadzenia postępowania karnego w tej sprawie, a w aktach nie ma danych, które pozwalałby kategorycznie zweryfikować to, czy w związku z takim trybem sprowadzenia P. P.do kraju, nie wystąpiła aby tzw. inna negatywna przesłanka procesowa - '"zasada specjalności", która wyraża się przecież w zakazie ścigania osoby przekazanej za inne przestępstwa niż te, które stanowiły podstawę przekazania, jak również w zakazie wykonania orzeczonych wobec osoby przekazanej za te przestępstwa kar pozbawienia wolności albo innych środków polegających na pozbawieniu wolności bez uzyskania stosowanej zgody państwa wydającego, bądź oświadczenia zainteresowanego o zrzeczeniu się stosowania względem niego zasady specjalności.

Mając jednakże na uwadze ekonomikę procesową, Sąd odwoławczy zaniechał dokonania tych ustaleń i uznał, że to Sąd orzekający winien zweryfikować, czy postępowanie karne można prowadzić z uwagi na zasadę specjalności i, o ile dojdzie do przekonania, że może procedować w sprawie, to przede wszystkim winien przeprowadzić cały przewód od początku, uzupełniając materiał dowodowy, a to z uwagi na braki tego materiału, jak też nieprawidłowe przeprowadzenie dowodu z przesłuchania oskarżonego i pokrzywdzonej.

Odnosząc się w tym miejscu do drugiego z zarzutów apelacji to , choć sam zarzut sformułowany został wadliwie, rzutował jednakże na wynik postępowania odwoławczego. Wielokrotnie już sygnalizowały zarówno Sąd Najwyższy, jak i sądy powszechne, że przepisy art. 5 § 2k.p.k. i art. 7 k.p.k. mają charakter rozłączny, co oznacza, że zastosowanie art. 5 § 2 k.p.k. jest możliwe dopiero wówczas, gdy mimo przeprowadzenia wszystkich możliwych dowodów oraz dokonania ich właściwej oceny, spełniającej wymogi określone w art. 7 k.p.k., pojawią się wątpliwości, których nie da się wyeliminować. W tym też aspekcie zarzut podniesiony przez apelującą uznać należałoby za chybiony, lecz jego sformułowanie skutkowało tym, że w ramach kontroli instancyjnej uznał Sąd ad quem, że ustalenia Sądu a quo, oparte na tym materiale dowodowym, którym dysponował (ograniczając się do tych dowodów, które przedstawił mu rzecznik oskarżenia, pomijając przy tym te dowody, które przedstawił P. P., o czym przekonuje uzasadnienie), nie pozwalają na taką ocenę zachowań oskarżonego, jak to przedstawiano, tj. by "P. P.(...) wyczerpał znamiona tego przestępstwa /tj. z art. 190a§1 k.k. - dodane przez tut. Sąd/ w sposób wręcz modelowy" (k. 522). Sąd akceptując akt oskarżenia i kierując sprawę na rozprawę w istocie nie podjął żadnych czynności w celu zweryfikowania już dostrzegalnych braków postępowania przygotowawczego, oraz niejako "przeszedł do porządku" nad dodatkowo ujawnionymi wątpliwościami dotyczącymi przebiegu wydarzeń i rzeczywistych relacji łączących w tym okresie oskarżonego i pokrzywdzoną, co wyrażało się zaniechaniem rzetelnego przesłuchania zainteresowanych, jak też przeprowadzenia dowodów, które mogły stanowić istotną podstawę weryfikacji zarówno linii obrony oskarżonego, jak też twierdzeń pokrzywdzonej. Jest to tyle istotne, że przecież przedmiotem ochrony typu czynu zabronionego określonego w art. 190a§1 k.k. jest wolność od poczucia zagrożenia, czyli wolności «od czegoś», od strachu, od nagabywania, od niechcianego towarzystwa innej osoby, jak i też wolność «do czegoś», co obejmuje przede wszystkim prawo do zachowania swojej prywatności. Istotę prywatności, w kontekście tego przepisu stanowi według np. M. M. „decydowanie o przepływie informacji na temat własnej osoby i swobodne dysponowanie własnym postępowaniem” ( Przestępstwa przeciwko wolności [w:] System..., s. 444). Zachowanie realizujące znamiona z art. 190a §1 k.k. - stalkingu - ma polegać na uporczywym nękaniu innej osoby, co może przybrać także formę rozmów telefonicznych, czy wiadomości sms, jak to w omawianej sprawie utrzymywała pokrzywdzona.

Jednakże nie ulega wątpliwości, że nękanie jest uporczywe, gdy zachowania składające się na nie są kontynuowane pomimo wyraźnego sprzeciwu osoby będącej przedmiotem działań nękającego. Charakteryzuje się zatem umyślnością i to w zamiarze bezpośrednim. Dlatego też powszechnie aprobowany jest pogląd, wyrażony przez Sąd Apelacyjny we Wrocławiu w wyroku z 19 lutego 2014 r., że „o uporczywym zachowaniu się sprawcy świadczyć będzie z jednej strony jego szczególne nastawienie psychiczne, wyrażające się w nieustępliwości nękania, tj. trwaniu w swego rodzaju uporze, mimo próśb i upomnień pochodzących od pokrzywdzonego lub innych osób o zaprzestanie przedmiotowych zachowań, z drugiej natomiast strony – dłuższy upływ czasu, przez który sprawca je podejmuje. Skutkiem zachowania się sprawcy musi być wytworzenie u pokrzywdzonego uzasadnionego poczucia zagrożenia lub poczucia istotnego naruszenia jego prywatności” (sygn. akt II AKa 18/14, Lex nr 1439334). Co przy tym istotne do znamion typu czynu zabronionego określonego w art. 190a§1 k.k. należy spowodowanie skutku w postaci wzbudzenia u pokrzywdzonego uzasadnionego okolicznościami poczucia zagrożenia lub istotnego naruszenia prywatności tej osoby.

Tym samym, "by zachowanie mogło być uznane za stalking, nękanie przez sprawcę musi być uporczywe, a zatem polegać na nieustannym oraz istotnym naruszaniu prywatności innej osoby oraz na wzbudzeniu w pokrzywdzonym uzasadnionego okolicznościami poczucia zagrożenia. Ustawodawca nie wymaga przy tym, aby zachowanie stalkera niosło ze sobą element agresji. Nadto prawnie irrelewantne jest w kontekście strony podmiotowej tego przestępstwa, czy czyn sprawcy powodowany jest żywionym do pokrzywdzonego uczuciem miłości, nienawiści, chęcią dokuczenia mu, złośliwością czy chęcią zemsty. Dla bytu tego przestępstwa nie ma znaczenia, czy sprawca ma zamiar wykonać swoje groźby. Decydujące jest tu subiektywne odczucie zagrożonego, które musi być oceniane w sposób zobiektywizowany" (tak Sąd Najwyższy w postanowieniu z 12 grudnia 2013 r., sygn. III KK 417/13, lex nr 1415121).

Niemniej istotne jest wykazanie, że sprawca podejmuje wiele zachowań, co wynika choćby ze znaczenia użytego w dyspozycji tego przepisu słowa " nękać" (czyli "bezustannie niepokoić" i "ustawicznie dręczyć") dodatkowo wzmocnionego znamieniem "uporczywie", czyli wielokrotnie. W wyroku z 5 stycznia 2001 r., Sąd Najwyższy stwierdził, że "uporczywość jest antynomią jednorazowego czy nawet kilkakrotnego zachowania sprawcy” (sygn. alt V KKN 504/00, OSNKW 2001/7-8/57). Powyższe prowadzi do wniosku , że - co do zasady - nie będzie wystarczające nawet kilkukrotne zachowanie sprawcy, by można było przypisać mu sprawstwo występku z art. 190a§1 k.k.

Kiedy więc te powyższe teoretyczne uwagi przełoży się na grunt omawianej sprawy, to nie sposób nie zauważyć, że zarówno akta sprawy, jak i nader ogólnikowe ustalenia faktyczne, które przedstawił Sąd Rejonowy, wskazują, że M. P. (poprzednio G.), składając zawiadomienie, informowała, że P. P.znęca się nad nią psychicznie i fizycznie (k. 4) i to w trakcie tego przesłuchania zeznała nadto, że "wydzwania tylko do niej i wyzywał wulgarnie od najgorszych, groził ..." (k. 5) i jako potwierdzenie swoich słów przedstawiła nagrane 3 rozmowy z oskarżonym z nieustalonego okresu (protokół odtworzenia utrwalonego zapisu z 10.06.2013r. - k. 16 -17 i k. 10). Dopiero w toku kolejnego przesłuchania, stwierdzając, że P. P.nęka ją telefonami i smsa-mi doprecyzowała, iż w telefonie ma jedynie sms-y z 8 czerwca 2013r., ale "było ich kilka i zacytowała je w poprzednim przesłuchaniu" (miało to miejsce 28.06.2013r i twierdziła wówczas, iż sms-ów było siedem - k. 22), zaś do protokołu przedstawiała treść wiadomości tekstowych z 23.04.2013r., 24.04.2013r., z 25.04.2013r.. Były to 3 wiadomości tekstowe, a odnośnie pozostałych zeznała, że ich nie ma bo je skasowała, a "część znajduje się na zniszczonym przez P. telefonie" (k. 44), czyli dotyczyć by miały okresu sprzed kwietnia 2013 r. (oskarżony miał wyprowadzić się i zaprzestać osobistych kontaktów od maja - czerwca 2012r. - k. 51 i k. 54).

Analizując zatem zeznania M. P., które sukcesywnie składała nie można nie dostrzec, że:

- w roku 2013r. zeznała o 3 wiadomościach tekstowych z kwietnia, w których treści znalazły się słowa groźby oraz zniewagi, kolejne tego typu zachowania oskarżonego miały mieć miejsce 8 czerwca 2013r. i następnie , będąc przesłuchiwaną 5 września 2013 r., stwierdziła, że "od dnia 8 czerwca P. się ze mną nie kontaktował" (k. 51);

- 11 kwietnia 2014r. pokrzywdzona złożyła kolejne zawiadomienie o przestępstwie (K. 84), w którym oświadczyła, że oskarżony, po sprawie prowadzonej przez Policję "w dalszym ciągu do niej dzwonił, przynajmniej raz w tygodniu (...) straszył (...) założyła P. sprawę o spłacenie jego udziału w jej mieszkaniu, pierwsza sprawa w sądzie odbyła się w marcu (....) nie pojawił się (...) ale jak się dowiedział (...) się wściekł i od początku marca wydzwaniał do niej nawet pod dwa, trzy razy dziennie (...) 28 marca 2014r. odbyła się druga sprawa (...) i tego samego dnia P. znowu do niej wydzwaniał (...) do godziny 2.00 w nocy ..." (k. 86). W trakcie przesłuchania pokrzywdzona relacjonowała treść rozmów, twierdząc przy tym, że je nagrała ("z dnia 28 i 29 marca 2014r" - k. 87), jak również wskazując, iż telefony i smsy pisał do niej 29 marca 2014r. oraz 8 kwietnia 2014r. ("jakieś niezrozumiałe rzeczy") i po tym jak mu napisała o prokuraturze "to dał jej spokój" (k. 87). Na dołączonej płycie nagranych zaś zostało 7 rozmów (protokół odtworzenia utrwalonego zapisu audio -wizualnego -k. 96 - 99 i k. 90). Na tej podstawie zmieniony został zarzut, obejmując okres do 8 kwietnia 2014r. (k. 101);

- 8 czerwca 2015r. M. G. została ponownie przesłuchana i wówczas zeznała, że od kwietnia 2014r. oskarżony nadal ją nęka telefonicznie, dzwoniąc i pisząc o różnych porach, dodając przy tym, że we wrześniu lub październiku 2014r. zmieniła numer telefonu i do początku grudnia 2014r. miała spokój i "nie wie skąd miał jej numer telefonu, bo mu nie podawała", wskazała, że od początku 2014r. toczyła się sprawa o pozbawienia oskarżonego władzy rodzicielskiej i P. P.pisał do sądu, że ona jest w grupie przestępczej, kontaktował się z jej znajomymi w związku ze sprawą o zniesienie współwłasności oraz, że "na nowym telefonie ma 320 sms-ów, które P. wysłał jej od dnia 1 grudnia 2014r. do 31 maja 2015r. (...) treść części sms-ów spisała na potrzeby sprawy sądowej o pozbawienie go praw rodzicielskich (...) matka oskarżonego składała na nią zawiadomienia, że (...) miała tą panią nękać (...) z tą kobietą nie utrzymuje kontaktu, widywała ją tylko na sprawach w sądzie (k. 131). W aktach na kartach 134 - 140 znajdują się kserokopie odręcznych zapisów fragmentów wiadomości tekstowych, na tej podstawie zmieniono opis czynu zarzucanego P. P.;

- kolejny raz M. P. została przesłuchana 25 stycznia 2017r. i to wówczas podtrzymała, że oskarżony nęka ją przez cały ten czas, dołączając nadto płytę CD (k. 219) z wiadomościami tekstowymi od P. P.(k. 222 - 235), które choć stanowią dowód w sprawie - w zakresie treści - nie zostały przeanalizowane, a ewidentnie nie oddają wskazanego kontekstu ich powstania i trudno na ich podstawie twierdzić, że dowodzą nękania jej przez oskarżonego. Pokrzywdzona słuchana przed Sądem prócz kategorycznego stwierdzenia, że otrzymywała po 50 wiadomości dziennie, unikała odpowiedzi na pytania dotyczące relacji z oskarżonym, ograniczając się do ogólnikowych twierdzeń. Czy zatem oskarżony istotnie jest modelowym przykładem sprawcy stalkingu, Sąd odwoławczy ma poważne wątpliwości, których ani treść zgromadzonych dowodów, ani tym bardziej uzasadnienie nie usuwa. W tych okolicznościach, jako konieczne, uznać należy ponowne przeprowadzenie postępowania w sprawie, a to z uwagi na to, że:

1. w toku tak długotrwałego postępowania przygotowawczego ani razu prowadzący je nie zwrócił się czy to do operatora sieci, czy do pokrzywdzonej o dostarczenie choćby jednego wykazu rozmów, by zweryfikować jej twierdzenia, iż oskarżony nęka ją telefonami, jak też ustalenia tego, czy strony nie utrzymywały aby kontaktów i te wiadomości oraz telefony nie stanowiły odpowiedzi na telefony, czy wiadomości wysyłane przez M. P. oraz jakiego rodzaju korespondencję z nim prowadziła (sugerują to dostarczone przez nią samą, choć pozbawione kontekstu, wiadomości -odpowiedzi oskarżonego, np. k. 136, 139, 222 - 224). Skoro przy tym już w trakcie poszczególnych przesłuchań wskazywała, że usunęła wiadomości i tylko niektóre z nich - wybrane - okazywała przesłuchującym (jak można się domyślać), a część z nich powstała w okresie przed kwietniem 2013r., to zasadnym było przesłuchanie tych funkcjonariuszek, które miały wówczas z nią kontakt (o ile są to dwie różne osoby, tj. M. S. - k. 214 i M. R. - k. 2, 22, 84,130) na okoliczność tego, czy takie okazanie miało miejsce oraz z jakich powodów nie zabezpieczono wykazów połączeń, w tym w związku z zawiadomieniem o przesłaniu 320 wiadomości sms. Zeznania pokrzywdzonej w tym zakresie, złożone przed Sądem meriti, jawią się jako co najmniej nieprzekonujące, zwłaszcza w kontekście zarzutu stawianego oskarżonemu ("pani policjantka kazała mi nagrywać na płytę, ja nie będę swojej poczty zaśmiecać jego sms-ami", oraz "wszystkie sms są na policji" - k. 567 - 568). Jest o tyle istotne, że pokrzywdzona utrzymywała, że otrzymywać miała po 50 sms-ów dziennie (k. 568);

2. jakkolwiek pobudki sprawcy stalkingu nie są istotne dla prawnokarnej oceny jego zachowania, to jednakże dostrzec trzeba, że pokrzywdzona wskazywała, że kontakty oskarżonego - zwłaszcza te w latach 2014 - 2015 - miały związek z zainicjowanymi przez nią postępowaniami cywilnym i rodzinnym i jak sama przyznała, że kontaktów oczekiwała w związku ze zbliżającymi się terminami rozpraw (np. k. 86). To w ich toku miała przedkładać właśnie owe wiadomości tekstowe od P. P., ale już w jakim kontekście i czy pokrzywdzona była "uporczywie nękana" w ten sposób oraz, czy wzbudziło to w niej poczucie zagrożenia, nie zostało ustalone w sposób nie budzący wątpliwości. Do tego zaś nawiązuje w swych wyjaśnieniach sam oskarżony (k. 495v). To, że zawierały treści obraźliwe, jak też groźby, nie ulega wątpliwości. Niezbędne w tych okolicznościach jawiło się przeprowadzenie dowodu z akt tych postępowań, tj. (...)Sądu Rejonowego w Wałbrzychu o zniesienie współwłasności oraz postępowania przed Sądem Rodzinnym w Wałbrzychu o pozbawienie władzy rodzicielskiej oskarżonego ((...). Sąd tego dowodu nie przeprowadził.

3. w aktach sprawy znajdują się załączone przez oskarżonego "screeny" wiadomości tekstowych, które miała wysyłać M. P. (G.) m.in. do jego matki D. R., a które miały jednocześnie potwierdzać jego wersję wydarzeń (k. 327 - 347i 350 - 353). Z zeznań pokrzywdzonej wynika, że istotnie D. R. uczestniczyła w jakimś postępowaniu z jej udziałem, a także, że miała ją oskarżyć o nękanie. W tych okolicznościach także przesłuchanie D. R. jawi się jako niezbędne, by można było poczynić kategoryczne ustalenia dotyczące zarzutu stawianego oskarżonemu. W tym w zakresie ustalenia w jaki sposób poznał nowy numer telefonu pokrzywdzonej.

Z tych też względów należało uznać, że postępowanie sądowe należy przeprowadzić do początku, tak by możliwe było dokonanie pewnych i jednoznacznych ustaleń odnośnie tego, czy P. P.w okresie przyjętym zarzutem (bądź tak, jak ustalił to Sąd Rejonowy) wyczerpał ustawowe znamiona występku z art. 190a§1 k.k., a może "jedynie" z art. 190§1 k.k. i art. 216§1k.k. (z uwzględnieniem okresów przedawnienia karalności) Dopiero wówczas, uprawnione będzie odwoływanie się ewentualnie do art. 5§2 k.p.k., jeżeli nadal pozostaną niedające się usunąć wątpliwości w tym zakresie.

Wniosek

o zamianę zaskarżonego wyroku i uniewinnienie oskarżonego od popełnienia zarzucanego mu czynu

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania wniosku za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny.

W okolicznościach wskazanych wyżej wniosek apelującej jest co najmniej przedwczesny, a zgromadzony materiał dowodowy z uwagi na jego treść, jak też braki i dostrzeżone zaniechania nie może stanowić podstaw jakichkolwiek ustaleń faktycznych.

4.  OKOLICZNOŚCI PODLEGAJĄCE UWZGLĘDNIENIU Z URZĘDU

4.1.

Zwięźle o powodach uwzględnienia okoliczności

5.  ROZSTRZYGNIĘCIE SĄDU ODWOŁAWCZEGO

1.7.  Utrzymanie w mocy wyroku sądu pierwszej instancji

5.1.1.

Przedmiot utrzymania w mocy

Zwięźle o powodach utrzymania w mocy

1.8.  Zmiana wyroku sądu pierwszej instancji

5.2.1.

Przedmiot i zakres zmiany

Zwięźle o powodach zmiany

1.9.  Uchylenie wyroku sądu pierwszej instancji

1.1.7.  Przyczyna, zakres i podstawa prawna uchylenia

5.3.1.1.1.

☐ art. 439 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

5.3.1.2.1.

Konieczność przeprowadzenia na nowo przewodu w całości

☒ art. 437 § 2 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

Sąd odwoławczy ma tego świadomość, że dopuszczalność wydana orzeczenia kasatoryjnego przez sąd odwoławczy co do zasady warunkowana jest obecnie wystąpieniem ściśle określonych przesłanek określony w art. 437§2 k.p.k., czyli w wypadkach wskazanych w art. 439§1 k.p.k. i art. 454 k.p.k. oraz w związku z potrzebą ponownego przeprowadzenia przewodu sądowego w całości. Niemniej ta ostatnio wymieniona przesłanka winna być oceniana nie tylko w aspekcie ilościowym, ale i jakościowym uchybień popełnionych przez sąd I instancji. Nie można tracić z pola widzenia tego, że dążenia ustawodawcy do reformatoryjności postępowania odwoławczego nie należy utożsamiać z intencją zastąpienia sądu meriti w procedowaniu co do istoty sprawy. To jest bowiem rolą sądu I instancji i w ten sposób realizuje się gwarantowana stronom konstytucyjnie realna dwuinstancyjność postępowania, gdyż tylko od orzeczenia tego właśnie sądu stronom przysługuje środek odwoławczy.

W sekcji 3.1 uzasadnienia wskazane zostały uchybienia i zaniechania Sądu orzekającego, które skutkują koniecznością przeprowadzenia na nowo przewodu w całości - jeżeli oczywiście Sąd ten uzna, że nie wystąpiła negatywna przesłanka wynikająca z tego, że ściganie oskarżonego nastąpiło za czyn nieobjęty Europejskim Nakazem Aresztowania - poprzez przesłuchanie zarówno oskarżonego (o ile będzie to możliwe), jak i pokrzywdzonej (nie poprzestając na zaprotokołowaniu nader ogólnikowych stwierdzeń, lecz poprzez odwołanie do uprzednio złożonych zeznań i wyjaśnienie jawiących się na ich tle niejasności i wątpliwości zwłaszcza w zakresie częstotliwości kontaktów i ich charakteru) z uwzględnieniem treści tych ujawnionych wiadomości (ilość nie zawsze jest równoznaczna z nękaniem, może to być przecież konsekwencją prowadzonej wymiany wiadomości, a treści drugostronnych nie ma). Nadto niezbędne jest uzupełnianie postępowania dowodowego poprzez przeprowadzenia dowodu z przesłuchania funkcjonariuszek Policji - M. R. i M. S. (jeżeli są to dwie różne osoby) oraz D. R. - matki oskarżonego oraz przeprowadzenia dowodu z akt postępowań Sądu Rejonowego w Wałbrzychu o sygnaturach (...) (o ile jest to właściwa sygnatura) i (...) dotyczącej zniesienia współwłasności na okoliczność tego czy i jakiej treści wiadomości tekstowe dołączyła pokrzywdzona oraz jakich okoliczności dowodziła i czy dołączyła swoje sms-y bądź wykazy połączeń z tych okresów. Dopiero na tej podstawie można będzie dokonać prawidłowych, bo pełnych, a przez to jednoznacznych ustaleń odnośnie tego, czy P. P.jest sprawcą czynu zarzucanego aktem oskarżenia, czy też winna mieć zastosowanie reguła z art. 5§2 k.p.k., czy w końcu ujawnione zachowania ocenić należy na podstawie innych przepisów Kodeksu karnego, z uwzględnieniem tego, czy jest to jeszcze możliwe z uwagi na upływ czasu (art. 101 i 102 k.k.).

Sąd odwoławczy ma świadomość tego, że oskarżony oraz świadkowie mają być przesłuchani na okoliczność zdarzeń, które miały miejsce w latach 2013 - 2017, zatem upłynął spory okres czasu, jednakże jest to konieczne, by można było dokonywać jakichkolwiek ustaleń pod kątem tego, czy z uwagi na charakter relacji oskarżonego z pokrzywdzoną wysyłanie sms-ów i telefony nosiły znamiona uporczywego nękania pokrzywdzonej i wywoływała u niej poczucie zagrożenia z tego powodu.

5.3.1.3.1.

Konieczność umorzenia postępowania

☐ art. 437 § 2 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia i umorzenia ze wskazaniem szczególnej podstawy prawnej umorzenia

5.3.1.4.1.

☐ art. 454 § 1 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

1.1.8.  Zapatrywania prawne i wskazania co do dalszego postępowania

1.10.  Inne rozstrzygnięcia zawarte w wyroku

Punkt rozstrzygnięcia z wyroku

Przytoczyć okoliczności

6.  Koszty Procesu

Punkt rozstrzygnięcia z wyroku

Przytoczyć okoliczności

pkt II

oskarżony korzystał z pomocy obrońcy z urzędu, która uczestniczyła w rozprawie odwoławczej, a obrona ta nie została opłacona ani w części, ani w całości, tym samym zgodnie z brzmieniem §17 ust. 2 pkt 4 i §4 ust. 3 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 3 października 2016r. w sprawie ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej przez adwokata z urzędu Sąd odwoławczy zasądził od Skarbu Państwa na rzecz obrońcy wnioskowaną kwotę.

7.  PODPIS

SSO Waldemar Majka SSO Agnieszka Połyniak SR (del. do SO) Sebastian Kowalski

1.11.  Granice zaskarżenia

Kolejny numer załącznika

1

Podmiot wnoszący apelację

obrońca oskarżonego P. P.

Rozstrzygnięcie, brak rozstrzygnięcia albo ustalenie, którego dotyczy apelacja

uznanie sprawstwa i winy oskarżonego w zakresie czynu z art. 190a § 1 k.k., którego ramy czasowe rozszerzone zostały poza okres objęty aktem oskarżenia

0.1.1.3.1. Kierunek i zakres zaskarżenia

☒ na korzyść

☐ na niekorzyść

☒ w całości

☐ w części

☐

co do winy

☐

co do kary

☐

co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia

0.1.1.3.2. Podniesione zarzuty

Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji

☐

art. 438 pkt 1 k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu

☐

art. 438 pkt 1a k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazany
w art. 438 pkt 1 k.p.k., chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu

☒

art. 438 pkt 2 k.p.k. – obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia

☐

art. 438 pkt 3 k.p.k. – błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia,
jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia

☐

art. 438 pkt 4 k.p.k. – rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka

☐

art. 439 k.p.k.

☐

brak zarzutów

0.1.1.4. Wnioski

☐

uchylenie

☒

zmiana