Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 20 grudnia 2013 r.

Sąd Apelacyjny w Warszawie VI Wydział Cywilny w składzie:

Przewodniczący - Sędzia SA– Ewa Stefańska (spr.)

Sędzia SA– Ewa Zalewska

Sędzia SO (del.) – Tomasz Pałdyna

Protokolant: sekr. sąd. Beata Pelikańska

po rozpoznaniu w dniu 20 grudnia 2013r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy z powództwa Skarbu Państwa- Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w W.

przeciwko (...) S.A. w W.

skargi o uchylenie wyroku Międzynarodowego Sądu Arbitrażowego przy Międzynarodowej Izbie Handlowej w P.

na skutek apelacji powoda

od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie

z dnia 19 października 2012 r.

sygn. akt III C 472/11

I oddala apelację;

II zasądza od Skarbu Państwa- Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w W. na rzecz (...) S.A. w W. kwotę 5.400 (pięć tysięcy czterysta) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego .

Sygn. akt VI ACa 432/13

UZASADNIENIE

Skarb Państwa reprezentowany przez Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w W. wniósł skargę o uchylenie wyroku końcowego sądu polubownego - Międzynarodowego Sądu Arbitrażowego przy Międzynarodowej Izbie Handlowej w P., wydanego w W. w dniu 24 stycznia 2011 r. (sygn. akt (...)) z powództwa (...) S.A. z siedzibą w W. przeciwko Skarbowi Państwa reprezentowanemu przez Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w W. o zapłatę oraz w sprawie z powództwa wzajemnego Skarbu Państwa reprezentowanego przez Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w W. przeciwko (...) S.A. z siedzibą w W. o zapłatę, domagając się jego uchylenia w części, tj.:

- w zakresie powództwa głównego:

- w punkcie A podpunkt 1 litera a, b, c, i d, w którym Trybunał Arbitrażowy zasądził od pozwanego Skarbu Państwa reprezentowanego przez Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w W. na rzecz (...) S.A. z siedzibą w W. kwoty:

a)  1.946.119,14 zł wraz z ustawowymi odsetkami w wysokości 11,5% w stosunku rocznym liczonymi od dnia 20 października 2008 r. do dnia 14 grudnia 2008 r. oraz odsetkami w wysokości 13% w stosunku rocznym od dnia 15 grudnia 2008 r. do dnia zapłaty, z zastrzeżeniem, że jeżeli stopa procentowa przed dniem zapłaty ulegnie zmianie, odsetki w wysokości 13% w stosunku rocznym liczone będą od dnia 15 grudnia 2008 r. do dnia wejścia nowych przepisów, po tym zaś dniu aż do dnia zapłaty, według stóp procentowych określonych w nowych przepisach;

b)  477.039,12 zł wraz z ustawowymi odsetkami w wysokości 11,5% w stosunku rocznym liczonymi od dnia 20 października 2008 r. do dnia 14 grudnia 2008 r. oraz odsetkami w wysokości 13% w stosunku rocznym od dnia 15 grudnia 2008 r. do dnia zapłaty, z zastrzeżeniem, że jeżeli stopa procentowa przed dniem zapłaty ulegnie zmianie, odsetki w wysokości 13% w stosunku rocznym liczone będą od dnia 15 grudnia 2008 r. do dnia wejścia nowych przepisów, po tym zaś dniu aż do dnia zapłaty, według stóp procentowych określonych w nowych przepisach;

c)  1.909.704,72 zł wraz z ustawowymi odsetkami w wysokości 11,5% w stosunku rocznym liczonymi od dnia 20 października 2008 r. do dnia 14 grudnia 2008 r. oraz odsetkami w wysokości 13% w stosunku rocznym od dnia 15 grudnia 2008 r. do dnia zapłaty, z zastrzeżeniem, że jeżeli stopa procentowa przed dniem zapłaty ulegnie zmianie odsetki w wysokości 13% w stosunku rocznym liczone będą od dnia 15 grudnia 2008 r. do dnia wejścia nowych przepisów, po tym zaś dniu, aż do dnia zapłaty, według stóp procentowych określonych w nowych przepisach;

d)  238.814,26 zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego;

- w punkcie A podpunkt 2, w którym Trybunał Arbitrażowy nakazał, aby pozwany Skarb Państwa reprezentowany przez Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w W. zapłacił powodowi (...) S.A. z siedzibą w W. kwoty wymienione w punkcie 1;

- w punkcie A podpunkt 4, w którym Trybunał Arbitrażowy uznał, że ma jurysdykcję do rozpoznania powództwa głównego;

- w zakresie powództwa wzajemnego:

- w punkcie B podpunkt 4, w którym Trybunał Arbitrażowy w pozostałym zakresie powództwo Skarbu Państwa reprezentowanego przez Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w W. oddalił;

- w zakresie kosztów postępowania:

- w punkcie C, w którym Trybunał Arbitrażowy zasądził od pozwanego Skarbu Państwa reprezentowanego przez Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w W. na rzecz powoda (...) S.A. z siedzibą w W. kwotę 118.800 USD tytułem zwrotu kosztów postępowania arbitrażowego.

Skarżący Skarb Państwa zarzucił zaskarżonemu wyrokowi sprzeczność z podstawowymi zasadami porządku prawnego Rzeczypospolitej Polskiej (klauzula porządku publicznego) o których mowa w art. 1206 § 2 pkt 2 k.p.c., tj. sprzeczność z zasadą autonomii woli stron i zasadą swobody umów wyrażoną w art. 20 Konstytucji RP oraz art. 353 ¹ k.c., zasadą swobody prowadzenia działalności gospodarczej oraz zasadą ochrony własności i innych praw majątkowych wyrażoną w art. 21 ust. 1 i art. 64 Konstytucji RP, z zasadą pacta sunt servanda, a także z zasadą odpowiedzialności kontraktowej, w szczególności z zasadą odpowiedzialności dłużnika za wyrządzoną szkodę i adekwatności związku przyczynowego. Ponadto skarżący zarzucił Trybunałowi Arbitrażowemu wydanie merytorycznego rozstrzygnięcia w sytuacji, gdy zaistniały podstawy do oddalenia powództwa głównego, ewentualnie odrzucenia pozwu głównego z uwagi na „czasową niedopuszczalność rozpoznania sprawy przez Trybunał Arbitrażowy” wynikającą z ustalonych przez strony podstawowych zasad postępowania przed sądem i treści zapisu na sąd polubowny (art. 1206 § 1 pkt 1, 3 i 4 k.p.c.).

W odpowiedzi na skargę (...) S.A. z siedzibą w W. wnosiła o oddalenie skargi w całości, z uwagi na brak podstaw do uchylenia wyroku sądu polubownego określonych w art. 1206 § 1 i 2 k.p.c.

Wyrokiem z dnia 19 października 2012 r. Sąd Okręgowy w Warszawie oddalił skargę w całości.

Wyrok Sądu Okręgowego został wydany w oparciu o poniższe ustalenia faktyczne i rozważania prawne.

Przed wszczęciem postępowania arbitrażowego Skarb Państwa reprezentowany przez Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w W. wniósł do Sądu Okręgowego w Warszawie pozew (sygn. akt III C 82/08), którym domagał się zasądzenia od (...) S.A. z siedzibą w W. na jego rzecz kwoty 7.248.612,54 EUR, ewentualnie kwoty 27.784.658,49 zł jako jej równowartości w złotych polskich, wraz z ustawowymi odsetkami od dnia 2 maja 2007 r. do dnia zapłaty oraz kwoty 766.078 zł wraz z ustawowymi odsetkami od dnia 2 maja 2007 r. do dnia zapłaty, tytułem odszkodowania za niewykonanie przez pozwaną Spółkę kontraktu z dnia 4 czerwca 2003 r .

W dniu 6 grudnia 2007 r. (...) S.A. z siedzibą w W. złożyła w Sądzie Rejonowym dla Warszawy Woli w Warszawie wniosek o zawezwanie Skarbu Państwa reprezentowanego przez Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w W. do próby ugodowego załatwienia sporu (sygn. akt I Co 3443/07). Jednakże nie doszło do zawarcia ugody przez strony.

Postanowieniem z dnia 17 lipca 2008 r. Sąd Okręgowy w Warszawie odrzucił pozew w sprawie o sygn. akt III C 82/08, w uzasadnieniu wskazując, że każdy spór między stronami wynikający z kontraktu z dnia 4 czerwca 2003 r. lub powstały w związku z tym kontraktem, podlega kognicji sądu arbitrażowego, chyba że wcześniej strony osiągną porozumienie przy pomocy Inżyniera Kontraktu. Wskazano również że sądu arbitrażowego nie można traktować wyłącznie jako instancji odwoławczej od decyzji Inżyniera Kontraktu, zaś pozostałe spory poddawać pod ocenę sądów powszechnych, ponieważ wytworzyłby się wtedy nieuzasadniony dualizm, biorąc pod uwagę odmienne procedury, który pozostawiałby stronom nieprzewidywalną dowolność przy rozwiązywaniu sporów. Postanowienie to nie zostało zaskarżone przez żadną ze stron i uprawomocniło się z dniem 8 sierpnia 2008 r .

W dniu 24 stycznia 2011 r. w W. sąd polubowny - Międzynarodowy Sąd Arbitrażowy przy Międzynarodowej Izbie Handlowej w P. wydał wyrok (sygn. akt (...)) z powództwa głównego (...) S.A. z siedzibą w W. przeciwko Skarbowi Państwa reprezentowanemu przez Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad o zapłatę oraz w sprawie z powództwa wzajemnego Skarbu Państwa reprezentowanego przez Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w W. przeciwko (...) S.A. z siedzibą w W. o zapłatę.

Z powództwa głównego (A):

- w punkcie 1 - zasądził od pozwanego Skarbu Państwa reprezentowanego przez Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w W. na rzecz powoda (...) SA z siedzibą w W. następujące kwoty:

a) 1.946.119,14 zł z odsetkami ustawowymi w wysokości 11,5% w stosunku rocznym liczonymi od dnia 20 października 2008 r. do dnia 14 grudnia 2008 r. oraz odsetkami w wysokości 13% w stosunku rocznym od dnia 15 grudnia 2008 r. do dnia zapłaty; jeżeli jednak stopa procentowa przed dniem zapłaty ulegnie zmianie, odsetki w wysokości 13% w stosunku rocznym liczone będą od 15 grudnia 2008 r. do dnia wejścia w życie nowych przepisów, po tym dniu zaś aż do dnia zapłaty - według stóp procentowych określonych w nowych przepisach;

b) 477.039,12 zł z odsetkami ustawowymi w wysokości 11,5% w stosunku rocznym liczonymi od dnia 20 października 2008 r. do dnia 14 grudnia 2008 r. oraz odsetkami w wysokości 13% w stosunku rocznym od dnia 15 grudnia 2008 r. do dnia zapłaty; jeżeli jednak stopa procentowa przed dniem zapłaty ulegnie zmianie, odsetki w wysokości 13% w stosunku rocznym liczone będą od 15 grudnia 2008 r. do dnia wejścia w życie nowych przepisów, po tym dniu zaś aż do dnia zapłaty - według stóp procentowych określonych w nowych przepisach;

c) 1.909.704,72 zł z odsetkami ustawowymi w wysokości 11,5% w stosunku rocznym liczonymi od dnia 20 października 2008 r. do dnia 14 grudnia 2008 r. oraz odsetkami w wysokości 13% w stosunku rocznym od dnia 15 grudnia 2008 r. do dnia zapłaty; jeżeli jednak stopa procentowa przed dniem zapłaty ulegnie zmianie, odsetki w wysokości 13% w stosunku rocznym liczone będą od 15 grudnia 2008 r. do dnia wejścia w życie nowych przepisów, po tym dniu zaś aż do dnia zapłaty - według stóp procentowych określonych w nowych przepisach;

d) 238.814,26 zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego;

- w punkcie 2 - wskazał, że kwoty wymienione w punkcie 1 pozwany Skarb Państwa reprezentowany przez Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w W. powinien zapłacić powodowi (...) SA z siedzibą w W.;

- w punkcie 3 - w pozostałym zakresie powództwo główne oddali;

- w punkcie 4 - uznał, że Trybunał Arbitrażowy ma jurysdykcję do rozpoznania powództwa głównego.

Z powództwa wzajemnego (B):

- w punkcie 1 - zasądził od pozwanego wzajemnego (...) S.A. z siedzibą w W. na rzecz powoda wzajemnego Skarbu Państwa reprezentowanego przez Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w W. kwotę 731.381,25 zł z odsetkami ustawowymi w wysokości 11,5 % w stosunku rocznym liczonymi od dnia 2 maja 2007 r. do dnia 14 grudnia 2008 r. oraz z odsetkami w wysokości 13% w stosunku rocznym od dnia 15 grudnia 2008 r. do dnia zapłaty; jeżeli jednak stopa procentowa przed dniem zapłaty ulegnie zmianie, odsetki w wysokości 13% w stosunku rocznym liczone będą od 15 grudnia 2008 r. do dnia wejścia w życie nowych przepisów, po tym dniu zaś aż do dnia zapłaty - według stóp procentowych określonych w nowych przepisach;

- w punkcie 2 - zasądził od (...) S.A. z siedzibą w W. na rzecz Prokuratorii Generalnej Skarbu Państwa kwotę 30.000 zł tytułem kosztów zastępstwa procesowego;

- w punkcie 3 - wskazał, że kwotę wymienioną w punkcie 1 pozwany (...) SA z siedzibą w W. powinien zapłacić powodowi Skarbowi Państwa reprezentowanemu przez Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w W., a kwotę wymienioną w punkcie 2 Prokuratorii Generalnej Skarbu Państwa;

- w punkcie 4 - w pozostałym zakresie powództwo wzajemne oddali;

- w punkcie 5 - uznał, że Trybunał Arbitrażowy ma jurysdykcję do rozpoznania powództwa wzajemnego.

Ponadto (C): zważywszy, iż Sąd Arbitrażowy ustalił, że koszty arbitrażowe wynoszą 396.000 USD, zasądził od pozwanego Skarbu Państwa reprezentowanego przez Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w W. na rzecz powoda (...) S.A. z siedzibą w W. kwotę 118.800 USD tytułem zwrotu kosztów postępowania arbitrażowego, wskazując, że kwotę tę pozwany powinien zapłacić powodowi.

W uzasadnieniu wyroku Trybunał Arbitrażowy wskazał, że dla ukształtowania zapisu na sąd polubowny miały znaczenie zawarte w umowie z dnia 4 czerwca 2003 r. klauzule 67.1 i 67.2 (...) oraz klauzula 67.3 Warunków Szczególnego Zastosowania. Strony przy uzgodnieniu tego zapisu dopełniły wymagań w zakresie formy, albowiem umowa z dnia 4 czerwca 2003 r. została zawarta na piśmie i podpisana przez upoważnionych reprezentantów stron. Zapis ten nie utracił mocy na skutek oświadczeń złożonych w dniu 13 kwietnia 2006 r. przez (...) S.A. z siedzibą w W. o odstąpieniu od umowy, a także w dniu 26 kwietnia 2006 r. przez Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w W. o zaprzestaniu zatrudniania (...) S.A. z siedzibą w W..

Badając charakter uregulowanego w klauzuli 67.1 (...) przedarbitrażowego postępowania przed Inżynierem Kontraktu, Trybunał Arbitrażowy przyjął, że stanowi ono swoistą fazę przedarbitrażową, która nie jest ani arbitrażem, ani quasi-arbitrażem, lecz jest fazą zbliżoną do posługiwania się przez strony przy rozwiązywaniu sporu ekspertem. Ponieważ Inżynier Kontraktu nie jest wyposażony w kompetencje judykacyjne, Trybunał Arbitrażowy nie może być traktowany jako druga instancja w stosunku do Inżyniera Kontraktu. Dlatego Trybunał Arbitrażowy uznał, że ma jurysdykcję do rozpoznania zarówno powództwa głównego, jak i wzajemnego. Trybunał nie uwzględnił także zarzutu czasowej niedopuszczalności rozpoznania sprawy.

Trybunał Arbitrażowy podał, że rozpoznając merytorycznie sprawę kierował się zasadą pierwszeństwa postanowień umownych w stosunku do przepisów dyspozytywnych prawa właściwego. Wskazał, że rozstrzygnięcie o roszczeniach dochodzonych w ramach powództwa głównego i wzajemnego wymagało przede wszystkim ustalenia momentu, w jakim doszło do rozwiązania łączącego strony stosunku umownego. Zdaniem Trybunału skutki prawne w postaci rozwiązania umowy wywołało oświadczenie złożone w dniu 26 kwietnia 2006 r. przez Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w W.. Natomiast oświadczenie złożone w dniu 22 grudnia 2005 r. przez syndyka, na podstawie art. 98 ust. 1 ustawy prawo upadłościowe i naprawcze, nie doprowadziło do wygaśnięcia umowy. Zatem skuteczne było przerwanie zatrudnienia wykonawcy (...) S.A. z siedzibą w W. na podstawie klauzuli 63.1 (...), dokonane przez Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w W..

Oceniając zgłoszone w pozwie głównym przez (...) S.A. z siedzibą w W. żądanie zapłaty kwoty 1.946.119,14 zł, Trybunał Arbitrażowy zauważył, że Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w W. w odpowiedzi na pozew przyznał, iż (...) S.A. przed porzuceniem budowy wykonała roboty na kwotę 571.610,47 EUR (brutto). Nawet jeśli tego zachowania nie traktować jako uznania roszczenia (tzw. uznanie właściwe), to bez wątpienia stanowi ono przyznanie faktu (tzw. uznanie niewłaściwe) i jest wystarczającą podstawą do przyjęcia za udowodnioną podstawy faktycznej dla dochodzenia tej kwoty. Jako podstawę prawną tego roszczenia wskazano art. 647 k.c., nakładający na zamawiającego obowiązek zapłaty umówionego wynagrodzenia za wykonane roboty budowlane. Podstawę wyboru przez (...) S.A. waluty zapłaty stanowił art. 358 k.c., zaś o obowiązku zapłaty ustawowych odsetek orzeczono na podstawie art. 481 § 1 i 2 k.c.

Trybunał Arbitrażowy za zasadne uznał też żądanie zapłaty na rzecz (...) S.A. z siedzibą w W. skapitalizowanych odsetek w kwocie 477.039,12 zł, skoro brak jest dowodu, aby Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w W. w okresie od powstania obowiązku płatności faktury (tj. od dnia 29 sierpnia 2006 r.) do dnia wniesienia pozwu, złożyła (...) S.A. oświadczenie o potrąceniu, czego wymaga art. 499 k.c. (...) S.A. Dlatego powód miał prawo zsumować należne odsetki i na mocy art. 482 § 1 k.c. domagać się zasądzenia odsetek ustawowych od skapitalizowanych zaległych odsetek.

Co do zatrzymanej przez Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w W. kwoty w wysokości 10% wynagrodzenia za wykonane przez (...) S.A. roboty, wynoszącej 496.556 EUR, Trybunał Arbitrażowy wskazał, że jej wysokość była między stronami niesporna. Ponieważ Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w W. w odpowiedzi na wniosek o arbitraż przyznał, że powyższa kwota nie została (...) S.A. zwrócona, Trybunał zasądził ją wraz z odsetkami ustawowymi liczonymi od dnia następnego po rozwiązaniu umowy (tj. od dnia 11 maja 2006 r.) do dnia zapłaty. Trybunał Arbitrażowy zasądzając kwotę 1.909.704,72 zł stanowiącą równowartość kwoty 496.556 EUR zaakceptował dokonany przez powoda wybór waluty, przy czym przeliczenia dokonał według średniego kursu Narodowego Banku Polskiego z dnia 10 maja 2006 r.

Natomiast Trybunał Arbitrażowy oddalił zgłoszone w pozwie głównym przez (...) S.A. z siedzibą w W. żądanie zapłaty wynagrodzenia za wykonane roboty dodatkowe w kwocie 197.308,47 zł wraz ze skapitalizowanymi odsetkami, uznając je za niezasadne. Oddalone zostało też żądanie zapłaty za pozostawione na placu budowy grodzice i bezumowne korzystanie z nich, albowiem klauzula 63.1 in fine (...) przewidywała, że po wkroczeniu zamawiającego na plac budowy (w związku ze zwolnieniem z zatrudnienia wykonawcy), przyznaje jemu lub innemu wykonawcy zaangażowanemu przez zamawiającego, prawo używania - w celu dokończenia robót - sprzętu wykonawcy.

Oceniając żądania zgłoszone w pozwie wzajemnym przez Skarb Państwa reprezentowany przez Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w W., Sąd Arbitrażowy wskazał, że łącząca strony umowa z dnia 4 czerwca 2003 r. została rozwiązana oświadczeniem z dnia 26 kwietnia 2006 r. złożonym przez Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w W., z upływem 14 dni. W dniu 12 maja 2006 r. Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w W. wkroczył na plac budowy drogi ekspresowej (...) (obwodnica S.) i zakończył zatrudnianie (...) S.A. Trybunał wskazał, że ten tryb zakończenia umowy odpowiada trybowi przewidzianemu w klauzuli 63 (...) i otwiera drogę do podnoszenia przez pozwanego jako zamawiającego roszczeń określonych w klauzuli 63.3 (...). Roszczenia te są powiązane z uprawnieniami zamawiającego przewidzianymi w klauzuli 63.1 (...) i polegają na możliwości dokończenia robót z wykorzystaniem sprzętu i materiałów wykonawcy.

Trybunał Arbitrażowy podał, że koszty, których pokrycia może się domagać zamawiający, zostały określone w klauzuli 63.3 (...) jako „koszty wykonania, wykończenia usunięcia usterek, odszkodowania za opóźnienie ukończenia i wszelkie inne wydatki poniesione, przez zamawiającego”. Jednakże wydatki te powinny być ustalone i poświadczone przez Inżyniera Kontraktu. Jeżeli wydatki poniesione przez zamawiającego przekraczają niezapłacone należności wykonawcy, ten ostatni będzie zobowiązany pokryć zamawiającemu powstałą różnicę. Trybunał stwierdził, że na tym przepisie zostało oparte powództwo wzajemne, a jego podstawowym elementem jest kwota 7.248.612,54 EUR lub 27.784.658,40 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 2 maja 2007 r. Kwota ta stanowi różnicę między wartością kontraktu z dnia 4 czerwca 2003 r., a wartością tzw. Nowego Kontraktu, zawartego w dniu 7 listopada 2006 r. z konsorcjum (...) S.A. i (...) S.A. Ponadto do powyższej sumy pozwany doliczył kwotę 543.340 EUR, wydatkowaną w związku z przedłużeniem umowy o zarządzanie i nadzór nad budową zawartej z (...) S.A.

Oceniając powyższe żądanie, Trybunał Arbitrażowy dokonał wykładni klauzuli 63.3 (...) w związku z klauzulą 63.1 in fine (...). Wskazał, że tryb w jakim zamawiający może zatrudniać nowych wykonawców nie został określony w postanowieniach (...). Dlatego kwestię tę należało rozstrzygnąć zgodnie z zasadami prawa polskiego, które ściśle odróżnia instytucje odszkodowania i zatrudniania nowego wykonawcy na koszt dłużnika. Zdaniem Trybunału właściwe rozumienie klauzuli 63.3 (...) w związku z art. 471 k.c. prowadzi do wniosku, że odszkodowanie z tytułu nienależytego wykonania umowy z dnia 4 czerwca 2003 r. musi pozostawać w normalnym związku przyczynowym z nienależytym wykonaniem zobowiązania. Taki normalny związek przyczynowy ulega w zasadzie przerwaniu, kiedy wierzyciel (zamawiający) po zakończeniu umowy zawiera nową umowę z nowym wykonawcą. Nowa umowa jest bowiem zdarzeniem prawnym rodzącym odpowiedzialność nowego wykonawcy względem zamawiającego, która nie pozostaje w normalnym związku przyczynowym z poprzednią umową. Ani zatem wynagrodzenie za nową umowę, ani odszkodowanie za jej niewykonanie, czy nienależyte wykonanie, nie pozostają w normalnym związku przyczynowym z niewykonaniem, czy nienależytym wykonaniem umowy poprzedniej. Przyjęcie odmiennego założenia w tej kwestii sprowadzałoby się do przyjęcia za podstawę orzeczenia teorii równoważności przyczyn, co byłoby równoznaczne z odrzuceniem koncepcji adekwatnego związku przyczynowego, o której mowa w art. 361 § 1 k.c.

Trybunał Arbitrażowy wskazał, że polskie prawo w bardzo ograniczonym zakresie dopuszcza wykonanie zastępcze umowy przez wierzyciela na koszt dłużnika (art. 480 k.c.). Ma to miejsce wtedy, gdy strony wiąże umowa, a dłużnik jest w zwłoce ze spełnieniem świadczenia. Wówczas wierzyciel może w zastępstwie dłużnika sam wykonać czynności, które miał obowiązek spełnić dłużnik, jednakże tylko wtedy, gdy o to wystąpi w drodze powództwa i uzyska upoważnienie sądu do wykonania danej czynności na koszt dłużnika (art.480 § 1 k.c.). Natomiast sytuacja objęta klauzulą 63.1 (...), gdy zamawiający kończy zatrudniać wykonawcę, w prawie polskim nie została wyraźnie uregulowana Jednak należy przyjąć, że w takiej sytuacji prawa zamawiającego nie mogą sięgać dalej niż wówczas, gdy strony wiąże jeszcze umowa. Tymczasem nie ulega wątpliwości, że Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w W. nie ubiegał się o upoważnienie sądu do zastępczego wykonania czynności na koszt (...) S.A., natomiast w trybie zamówienia publicznego zawarł nową umowę z innym wykonawcą. Prawny związek nowej umowy z niewykonaniem umowy poprzedniej został w ten sposób zerwany. Ponadto Trybunał podkreślił, że koszty, których dochodzi powód wzajemny, nie zostały poświadczone przez Inżyniera Kontraktu, czego wymagała klauzula 63.1 (...). Również z tej przyczyny nie było dopuszczalne oparcie żądania zwrotu tych kosztów na treści klauzuli 63.3 (...). W konsekwencji Trybunał oddalił roszczenie odszkodowawcze obejmujące różnicę wartości obydwu kontraktów oraz koszty przedłużenia umowy o nadzór z Inżynierem Kontraktu.

Natomiast za częściowo zasadne Trybunał uznał żądanie zwrotu kosztów poniesionych przez Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w W. w okresie pomiędzy zakończeniem zatrudnienia (...) S.A. a objęciem placu budowy przez nowego wykonawcę. Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w W. domagał się zwrotu kosztów ubezpieczenia budowy w okresie od 5 maja 2006 r. do 5 grudnia 2006 r. w kwocie 84.000 zł. Trybunał uznał za celowe poniesienie tych kosztów w okresie do dnia przejęcia placu budowy przez nowego wykonawcę, tj. do dnia 14 listopada 2006 r., w wysokości 76.000 zł. Za podlegające zwrotowi uznał również wydatki poniesione na ochronę placu budowy w okresie od 5 maja 2006 r. do 14 listopada 2006 r., w wysokości 91.417,04 zł (podczas gdy powód wzajemny domagał się kwoty 103.600 zł). Trybunał przyjął także, iż Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w W. był zobowiązany do ponoszenia kosztów bieżącego utrzymania odcinka drogi, którego dotyczyła umowa stron, w związku z czym w całości zostało uwzględnione roszczenie o zasądzenie kwoty 245.386,21 zł. Trybunał uznał za zasadne też roszczenie o zwrot kwoty wydatkowanej na bieżące utrzymanie biura Inżyniera Kontraktu w wysokości 24.900 zł, oraz kwoty poniesionej na aktualizację projektu technicznego oraz materiałów przetargowych w wysokości 293.678 zł. Łącznie Trybunał Arbitrażowy zasądził od (...) S.A. na rzecz Skarbu Państwa reprezentowanego przez Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w W. kwotę 731.381,25 zł wraz z odsetkami ustawowymi za okres od dnia 2 maja 2007 r. do dnia zapłaty.

Sąd Okręgowy wskazał, że zgodnie z treścią art. 1161 § 1 k.p.c. poddanie sporu pod rozstrzygnięcie sądu polubownego wymaga umowy stron, w której należy wskazać przedmiot sporu lub stosunek prawny, z którego spór wyniknął lub może wyniknąć (zapis na sąd polubowny). Jednakże, w jego ocenie, kwestia jurysdykcji Trybunału Arbitrażowego została już rozstrzygnięta prawomocnym postanowieniem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 17 lipca 2008 r. (sygn. akt III C 82/08) o odrzuceniu pozwu. W uzasadnieniu tego postanowienia jednoznacznie przesądzono, że każdy spór między stronami wynikający z kontraktu z dnia 4 czerwca 2003 r. lub powstały w związku z tym kontraktem podlega kompetencji sądu arbitrażowego, chyba że wcześniej strony osiągną porozumienie przy pomocy Inżyniera Kontraktu. Przy tym, sądu arbitrażowego nie można traktować wyłącznie jako instancji odwoławczej od decyzji Inżyniera Kontraktu, a pozostałe spory poddawać pod ocenę sądów powszechnych. Postanowienie to nie zostało zaskarżone przez strony i jest prawomocne.

Sąd pierwszej instancji podkreślił, że również Trybunał Arbitrażowy w uzasadnieniu wyroku podał, że dla ukształtowania zapisu na sąd polubowny miały znaczenie zawarte w umowie z dnia 4 czerwca 2003 r. klauzule 67.1 i 67.2 (...) oraz klauzula 67.3 Warunków Szczególnego Zastosowania. Dlatego należy przyjąć, że sądem właściwym do rozstrzygnięcia o roszczeniach objętych powództwami głównym i wzajemnym był sąd arbitrażowy. Przy tym, nie może być mowy także o czasowej niedopuszczalności rozpoznania sprawy przez sąd arbitrażowy, albowiem z treści klauzuli 67.1 (...) wynika, że postępowanie przed Inżynierem Kontraktu. stanowi swoistą fazę przedarbitrażową, która nie jest ani arbitrażem, ani quasi-arbitrażem, lecz jest zbliżone do posługiwania się przez strony przy rozwiązywaniu sporu ekspertem, ponieważ Inżynier Kontraktu nie jest wyposażony w kompetencje judykacyjne.

Sąd Okręgowy powołał art. 1206 k.p.c. wskazując, że zawiera on zamknięty katalog podstaw skargi o uchylenie wyroku sądu polubownego. Skarżący w przedmiotowej sprawie powołał się na jedną z tych podstaw wskazaną w art. 1206 § 2 pkt 2 k.p.c., według której uchylenie wyroku sądu polubownego następuje także wtedy, gdy sąd stwierdzi, że wyrok sądu polubownego jest sprzeczny z podstawowymi zasadami porządku prawnego Rzeczypospolitej Polskiej (klauzula porządku publicznego).

Zarazem Sąd pierwszej instancji podkreślił, że postępowanie w ramach skargi o uchylenie wyroku polubownego nie może zmierzać do dokonania merytorycznej kontroli wyroku arbitrażowego przez sąd powszechny. Na poparcie tego poglądu powołał się na utrwalone orzecznictwo sądowe, m.in. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 9 marca 2012 r. (sygn. akt I CSK 312/11), wyrok Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z dnia 8 lutego 2012 r. (sygn. akt I ACa 26/12), wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 maja 2007 r. (sygn. akt I CSK 82/07), wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 18 października 2004 r. (sygn. akt I ACa 565/04).

W przedmiotowej sprawie skarżący Skarb Państwa reprezentowany przez Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w W. zarzucił, że Trybunał Arbitrażowy dokonując nieprawidłowej interpretacji klauzuli kontraktowej 63.3 (...) rażąco naruszył art. 353 ¹ k.c. w zw. z art. 65 § 1 i 2 k.c., art. 471 k.c., art. 473 § 1 k.c. oraz art. 361 § 1 i 2 k.c. Jednakże Sąd Okręgowy zauważył, że skarżący jedynie ogólnie odwołuje się do zasad prawa cywilnego, bez konkretyzacji, która zasada i w jaki sposób została przez Trybunał Arbitrażowy naruszona. Takie stanowisko skarżącego w istocie sprowadza się do żądania, aby Sąd Okręgowy zbadał sprawę merytorycznie i zajął odmienne stanowisko niż Trybunał w zakresie interpretacji klauzuli 63.3 (...). Przy tym, uzasadniając zarzut skarżący ograniczył się do przytoczenia treści zdania odrębnego złożonego przez arbitra nominowanego przez samego skarżącego.

Sąd Okręgowy podzielił pogląd Trybunału Arbitrażowego, że w sytuacji, gdy postanowienia (...) nie regulują trybu, w jakim zamawiający może zatrudniać nowych wykonawców, prawidłowa wykładnia klauzuli 63.3 (...) w związku z art. 471 k.c. prowadzi do wniosku, że odszkodowanie z tytułu nienależytego wykonania umowy stron z dnia 4 czerwca 2003 r. musi pozostawać w normalnym związku przyczynowym z nienależytym wykonaniem zobowiązania. Natomiast wykonanie zastępcze jest dopuszczalne wtedy, gdy strony wiąże umowa, a dłużnik jest w zwłoce ze spełnieniem świadczenia. Wówczas wierzyciel może w zastępstwie dłużnika sam wykonać czynności, które miał obowiązek spełnić dłużnik tylko wtedy, gdy o to wystąpi w drodze powództwa i zostanie upoważniony przez sąd do wykonania danej czynności na koszt dłużnika (art. 480 § 1 k.c.). W przedmiotowej sprawie Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w W. nie ubiegał się o upoważnienie przez sąd do zastępczego wykonania czynności na koszt (...) S.A., lecz w trybie zamówienia publicznego zawarł nową umowę z innym wykonawcą. Prawny związek nowej umowy z niewykonaniem umowy poprzedniej został w ten sposób zerwany.

Sąd pierwszej instancji ponadto uznał za słuszną ocenę Trybunału Arbitrażowego, że koszty, których dochodzi Skarb Państwa reprezentowany przez Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w W., nie zostały poświadczone przez Inżyniera Kontraktu, czego wymagała klauzula 63.1 (...). Przemawia to przeciwko dopuszczalności oparcia żądania zwrotu tych kosztów na treści klauzuli 63.3 (...). Zdaniem Sądu Okręgowego przyjęcie odmiennej interpretacji tej klauzuli i uwzględnienie żądania zasądzenia odszkodowania wykraczającego poza granice adekwatnego związku przyczynowego, przy braku jednoznacznego postanowienia kontraktowego poszerzającego te granice, stanowiłoby właśnie naruszenie podstawowych zasad porządku prawnego w rozumieniu art. 1206 § 2 pkt 2 k.p.c. Dlatego skarga podlegała oddaleniu.

Od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie apelację wniósł skarżący Skarb Państwa reprezentowany przez Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w W..

Apelacją z dnia 21 lutego 2013 r. skarżący zaskarżył wyrok w całości, wnosząc o jego zmianę poprzez uwzględnienie skargi w całości, ewentualnie uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania. Skarżący zarzucił zaskarżonemu orzeczeniu naruszenie: art. 1205 § 1 k.p.c. i art. 1206 § 2 pkt 2 k.p.c., w związku z art. 1194 § 1 k.p.c. i art. 1194 § 2 k.p.c. oraz w związku z art. 20, art. 21 ust. 1 art. 64 Konstytucji RP, art 65 § 1 i § 2 k.c., art. 353 § 1 k.c., art. 353 ¹ k.c., art. 354 § 1 k.c., a także art. 471 k.c., art. 473 k.c. , art. 363 § 1 k.c. art. 361 § 1 i 2 k.c. poprzez niewłaściwe zastosowanie powyższych przepisów i oddalenie skargi o uchylenie wyroku sądu polubownego pomimo, że zaskarżony wyrok Trybunału Arbitrażowego narusza podstawowe zasady porządku prawnego Rzeczypospolitej Polskiej wynikające z powyższych przepisów, tj. zasadę autonomii woli stron i zasadę swobody umów wyrażone w art. 20 Konstytucji RP oraz art. 353 ¹ k.c. i art. 65 § 1 i 2 k.c., zasadę swobody prowadzenia działalności gospodarczej oraz zasadę ochrony własności i innych praw majątkowych wyrażoną w art. 21 ust. 1 i art. 64 Konstytucji RP, zasadę pacta sunt servanda wyrażoną w art. 353 k.c. i art 354 k.c., a także z zasadę odpowiedzialności kontraktowej za niewykonanie zobowiązania, w szczególności zasadę odpowiedzialności dłużnika za wyrządzoną szkodę i zasadę adekwatności związku przyczynowego oraz zasadę prawa do pełnego naprawienia szkody, które wynikają z art. 471 k.c., art. 473 k.c., art. 363 k.c. i 361 § 1 i 2 k.c.

(...) S.A. z siedzibą w W. wnosiła o oddalenie apelacji oraz zasądzenie kosztów postępowania apelacyjnego.

Sąd Apelacyjny zważył:

Apelacja skarżącego nie zasługuje na uwzględnienie.

Sąd Okręgowy prawidłowo ustalił stan faktyczny sprawy i Sąd Apelacyjny przyjmuje te ustalenia za własne. Również dokonana przez Sąd pierwszej instancji ocena prawna żądania skarżącego jest prawidłowa.

W szczególności ma rację Sąd Okręgowy wskazując, że w rozpatrywanej skardze Skarb Państwa reprezentowany przez Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w W. jedynie ogólnie odwołał się do zasad prawa cywilnego, bez konkretyzacji, która zasada i w jaki sposób została przez Trybunał Arbitrażowy naruszona. Takie stanowisko skarżącego w istocie sprowadzało się więc do żądania, aby Sąd Okręgowy zbadał sprawę merytorycznie i zajął odmienne stanowisko niż Trybunał w zakresie interpretacji klauzuli 63.3 (...). Przy tym, uzasadniając zarzuty skarżący ograniczył się do przytoczenia treści zdania odrębnego złożonego przez nominowanego przez niego arbitra.

W ocenie Sądu Apelacyjnego wniesiona od wyroku Sądu Okręgowego apelacja powiela zarzuty podniesione w skardze, jedynie pozornie rozwijając uzasadnienie twierdzeń o naruszeniu poszczególnych zasad przez Trybunał Arbitrażowy. Wynika to z obszernego uzasadnienia apelacji, które w istocie zmierza do żądania, aby tym razem Sąd odwoławczy zbadał sprawę merytorycznie i zajął odmienne niż Trybunał Arbitrażowy stanowisko w przedmiocie interpretacji klauzuli 63.3 (...), przy czym wolą skarżącego jest, aby było to stanowisko zbieżne z poglądami wyrażonymi w zdaniu odrębnym złożonym przez jednego z arbitrów.

W piśmiennictwie i judykaturze trafnie wskazuje się, że z punktu widzenia klauzuli porządku publicznego kontroli podlega rozstrzygnięcie rozumiane jako norma indywidualna i konkretna, wyrażona w wyroku arbitrażowym, a także sposób, w jaki doszło do jego wydania. Przy tym, podstawowe zasady porządku prawnego to fundamentalne reguły konstytucyjne dotyczące ustroju społeczno-gospodarczego oraz naczelne zasady rządzące poszczególnymi dziedzinami prawa materialnego i procesowego. Do zasad tych w orzecznictwie zaliczono m.in.: zasadę wolności gospodarczej i swobodę umów (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 4 października 2006 r., sygn. akt II CSK 117/06, niepubl.), zasadę autonomii woli stron i równości podmiotów (por. uzasadnienie postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 9 marca 2004 r., sygn. akt I CSK 412/03, niepubl.), zasadę sprawiedliwości społecznej (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 28 kwietnia 2000 r., sygn. akt II CKN 267/00, OSNC 2000, Nr 11, poz. 203). Podkreślenia jednak wymaga fakt, że w przedmiotowej sprawie skarżący ograniczył się do ogólnego powołania tych zasad jako naruszonych przez Trybunał Arbitrażowy, bez precyzyjnego wskazania, na czym konkretnie ich naruszenie miałoby polegać.

W uzasadnienie wyroku z dnia 9 marca 2012 r. (sygn. akt I CSK 312/11, Lex nr 1163190) Sąd Najwyższy słusznie wyjaśnił, że klauzula porządku publicznego (jak każda klauzula generalna) jest niedookreślona, co pozostawia sądowi orzekającemu w konkretnej sprawie dużą dyskrecjonalność. Jednakże prowadzona na jej podstawie kontrola elementów składających się na orzeczenie sądu polubownego nie może przybierać rozmiarów właściwych kontroli merytorycznej (zasadności) takiego orzeczenia (por. uzasadnienie postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 5 listopada 1975 r., sygn. akt I CR 625/75, OSNCP 1976, Nr 10, poz. 215). Zakaz kontroli merytorycznej (zasadności) orzeczenia związany jest z istotą stosowania klauzuli porządku publicznego. Przy jej stosowaniu nie chodzi bowiem o to, aby oceniane orzeczenie było zgodne ze wszystkimi wchodzącymi w grę bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa, lecz o to, czy wywarło ono skutek sprzeczny z podstawowymi zasadami krajowego porządku prawnego. Z tego względu nie ma znaczenia dla wyniku postępowania zarzut, czy sąd polubowny trafnie zastosował art. 65 § 1 i 2 k.c.

W przedmiotowej sprawie pomimo, że formalnie skarżący odwołuje się do zarzutów naruszenia fundamentalnych reguł konstytucyjnych dotyczących ustroju społeczno-gospodarczego (art. 20, art. 21 ust. 1, art. 64 Konstytucji RP) oraz naczelnych zasad prawa cywilnego (art. 353, art. 353 ¹, art 354, 361 § 1 i 2, art. 363, art. 471, art. 473 k.c.), to w rzeczywistości ich uzasadnienie jest adekwatne do zarzutu naruszenia art. 65 § 1 i 2 k.c. poprzez dokonanie przez sąd arbitrażowy wadliwej wykładni umowy.

Taka intencja skarżącego wynika wprost z treści apelacji. W uzasadnieniu apelacji (na str. 19) skarżący sformułował bowiem tezę, że „naruszenie przez sąd polubowny zasad odnoszących się do podstawy prawnej wyrokowania, a więc również naruszenia umowy łączącej strony, może stanowić podstawę skargi o uchylenie wyroku sądu polubownego, gdy wyrok narusza klauzulę porządku publicznego”. Jednakże, w ocenie Sądu Apelacyjnego, badanie takiego zarzutu przez sąd powszechny jest niedopuszczalne, gdyż zmierzałoby to do kontroli merytorycznej (zasadności) objętego skargą orzeczenia. Podkreślenia przy tym wymaga fakt, że przy stosowaniu klauzuli porządku publicznego nie chodzi o to, aby oceniane orzeczenie było zgodne ze wszystkimi bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa, lecz o to, czy wywarło ono skutek sprzeczny z podstawowymi zasadami krajowego porządku prawnego.

Przedmiotem skargi, a następnie apelacji, jest przede wszystkim wykładnia klauzul 63.1 i 63.3 (...) (k. 145-146, tom I). Klauzula 63.1 (...) przewiduje, że w wypadkach w niej określonych, z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, „zamawiający może powiadomiwszy wykonawcę z wyprzedzeniem 14 dni, wkroczyć na plac budowy i robót oraz zakończyć zatrudnienie wykonawcy nie uwalniając go tym samym ze zobowiązań i odpowiedzialności wynikających z kontraktu, ani nie umniejszając praw i władzy nabytej dzięki kontraktowi przez Inżyniera [Kontraktu] i zamawiającego. Po wkroczeniu na plac budowy zamawiający może sam dokończyć roboty lub zatrudnić w tym celu innego wykonawcę. Zamawiający lub zaangażowany przez niego inny wykonawca ma prawo używać w celu dokończenia robót sprzęt wykonawcy, roboty pomocnicze i materiały w stopniu, w jakim uzna lub uznają za właściwe”. Na podstawie tej klauzuli Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w W. złożył w dniu 26 kwietnia 2006 r. oświadczenie, którym rozwiązał łączącą strony umowę, z upływem 14 dni. Następnie w dniu 12 maja 2006 r. Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w W. wkroczył na plac budowy drogi ekspresowej (...) (obwodnica S.) i zakończył zatrudnianie (...) S.A.

W przypadku zastosowania powyższego trybu zakończenia umowy, zastosowanie ma klauzula 63.3 (...). Klauzula ta przewiduje, że: „Jeżeli zamawiający przerwie zatrudnienie wykonawcy zgodnie z postanowieniami niniejszej klauzuli, nie będzie on miał obowiązku zapłacenia wykonawcy żadnych dalszych należności (nie wyłączając odszkodowań) w odniesieniu do kontraktu, aż do chwili upłynięcia okresu gwarancyjnego, a następnie do czasu kiedy koszty wykonania, wykończenia i usunięcia usterek, odszkodowania za opóźnienie ukończenia i wszelkie inne wydatki poniesione przez zamawiającego zostaną ustalone i ich wysokość zostanie poświadczona przez Inżyniera [Kontraktu]. Wykonawca będzie uprawniony do otrzymania jedynie takich kwot (jeżeli w ogóle), jakie Inżynier [Kontraktu] może poświadczyć, że byłyby mu należne po właściwym zakończeniu robót minus wszelkie koszty poniesione przez zamawiającego. Jeżeli koszty poniesione przez zamawiającego przekraczają kwotę, którą mógłby otrzymać wykonawca w przypadku właściwego ukończenia przez niego robót, to wykonawca winien na żądanie zapłacić zamawiającemu powstałą różnicę i będzie ona stanowiła dług należny zamawiającemu od wykonawcy, podlegający ściągnięciu”.

Jak wskazał Trybunał Arbitrażowy w uzasadnieniu wyroku, powództwo wzajemne Skarbu Państwa reprezentowanego przez Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w W. zostało oparte na treści powyższej klauzuli. Skarżący domagał się zasądzenia od (...) S.A. na jego rzecz kwoty 7.248.612,54 EUR lub 27.784.658,40 zł wraz z odsetkami, jako różnicę między wartością kontraktu z dnia 4 czerwca 2003 r., a wartością Nowego Kontraktu z dnia 7 listopada 2006 r. zawartego z nowym wykonawcą. Trybunał stwierdził, że ocena tego żądania wymaga dokonania wykładni klauzuli 63.3 (...) w związku z klauzulą 63.1 in fine (...), w celu ustalenia, czy dochodzona kwota mieści się w sformułowaniach tej klauzuli. Jego zdaniem zapisy te nie stanowią w istocie żadnej modyfikacji ogólnej podstawy odpowiedzialności odszkodowawczej wynikającej z art. 361 k.c. w związku z art. 471 k.c.

Większość arbitrów była zdania, że właściwe rozumienie klauzuli 63.3 (...) w związku z art. 471 k.c. prowadzi do wniosku, iż odszkodowanie z tytułu nienależytego wykonania umowy z dnia 4 czerwca 2003 r. musi pozostawać w normalnym związku przyczynowym z nienależytym wykonaniem zobowiązania. Lecz taki normalny związek przyczynowy podlega w zasadzie przerwaniu, gdy zamawiający po zakończeniu umowy zawiera nową umowę z nowym wykonawcą. Ta nowa umowa jest bowiem zdarzeniem prawnym rodzącym odpowiedzialność względem zamawiającego tego nowego wykonawcy, która nie pozostaje w normalnym związku przyczynowym z poprzednią umową. Ani zatem wynagrodzenie za nową umowę, ani odszkodowanie za jej niewykonanie, czy nienależyte wykonanie, nie pozostają w normalnym związku przyczynowym z niewykonaniem czy nienależytym wykonaniem poprzedniej umowy. Przyjęcie odmiennego założenia sprowadzałoby się do przyjęcia za podstawę orzeczenia teorii równoważności przyczyn, a zatem odrzucenie koncepcji adekwatnego związku przyczynowego, na której opiera się art. 361 § 1 k.c.

Arbitrzy ci argumentowali dodatkowo, że polskie ustawodawstwo tylko w bardzo ograniczonym zakresie dopuszcza wykonanie zastępcze umowy przez wierzyciela na koszt dłużnika. Wykonanie zastępcze ma miejsce wtedy, gdy strony wiąże umowa, a dłużnik jest w zwłoce ze spełnieniem świadczenia. Wówczas wierzyciel może w zastępstwie dłużnika sam wykonać czynności, które miał spełnić dłużnik tylko wtedy, gdy o to wystąpi w drodze powództwa i otrzyma upoważnienie sadu do wykonania tej czynności na koszt dłużnika (art. 480 § 1 k.c.). Natomiast sytuacja określona w klauzuli 63.3 (...), gdy zamawiający kończy zatrudniać wykonawcę, nie została w polskim prawie wyraźnie uregulowana. Jednak arbitrzy stwierdzili, że prawa zamawiającego nie mogą w tym przypadku sięgać dalej niż wtedy, gdy strony wiąże jeszcze umowa.

Ponieważ Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w W. nie ubiegał się o upoważnienie sądu do zastępczego wykonania czynności na koszt (...) S.A., lecz zawarł w trybie zamówienia publicznego nową umowę z innym wykonawcą, prawny związek nowej umowy z niewykonaniem umowy poprzedniej uległ zerwaniu. Większość arbitrów była zdania, że ponieważ w postanowieniach (...) nie określono zasad zatrudnienia nowego wykonawcy, rozstrzygając przedmiotowy spór należało oprzeć się na przepisach prawa polskiego, które wyraźnie odróżnia instytucje odszkodowania i wykonania zstępczego. Dlatego żądanie Skarbu Państwa reprezentowanego przez Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w W. w tym zakresie zostało oddalone wyrokiem sądu polubownego.

Od wyroku sądu arbitrażowego zdanie odrębne złożył jeden z arbitrów, który twierdził, że klauzula 63.3 (...) zobowiązuje wykonawcę do zapłaty wszystkich kwot poniesionych przez zamawiającego w związku z dokończeniem robót, nawet jeżeli przewyższają one kwotę, którą zamawiający byłby zobowiązany zapłacić wykonawcy, gdyby ten dokończył roboty zgodnie z umową. Wskazał, że powyższe postanowienie nie jest sprzeczne z określoną w art. 353 ¹ k.c. zasadą swobody umów, skoro nie jest sprzeczne z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa. W szczególności art. 473 k.c. pozwala dłużnikowi na przyjęcie odpowiedzialności również za te okoliczności, za które z mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi. W ocenie tego arbitra, tak rozumiany zakres odpowiedzialności wykonawcy nie narusza wyrażonej w art. 361 § 1 k.c. zasady adekwatnego związku przyczynowego. Gdyby bowiem wykonawca należycie wykonał umowę, zamawiający nie musiałby ponosić wydatków na dokończenie robót. Natomiast instytucja wykonania zastępczego dotyczy sytuacji, gdy do rozwiązania umowy nie doszło, a ponadto jej istnienie nie wyklucza możliwości dochodzenia przez zamawiającego odszkodowania od wykonawcy.

W ocenie Sądu Apelacyjnego w przedmiotowej sprawie nie można podzielić poglądu Skarbu Państwa reprezentowanego przez Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w W., że zaskarżony wyrok Trybunału Arbitrażowego jest sprzeczny z podstawowymi zasadami porządku prawnego Rzeczypospolitej Polskiej, co prowadziłoby do jego uchylenia na podstawie art. 1206 § 2 pkt 2 k.p.c. W szczególności nie miało miejsca naruszenie zasady pacta sunt servanda, skoro klauzula 63.3 (...) nie została przez sąd arbitrażowy pominięta, a tylko została zinterpretowana w inny sposób, niż chciałby tego skarżący. Skarżący nie wyjaśnił także, na czym dokładnie – w jego ocenie – miałoby polegać rozszerzenie w tej klauzuli odpowiedzialności kontraktowej wykonawcy, na podstawie art. 473 k.c. Brak jest również podstaw do przyjęcia, że nie uwzględnienie żądań Skarbu Państwa i uwzględnienie żądań (...) S.A. przez Trybunał Arbitrażowy doprowadziło do naruszenia zasady odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną niewykonaniem zobowiązania. Z powództwa głównego zasądzone bowiem zostały kwoty za roboty wykonane przez wykonawcę, za które zamawiający mu nie zapłacił. Natomiast powództwo wzajemne zamawiającego o odszkodowanie zostało oddalone, z uwagi na nie udowodnienie wszystkich przesłanek odpowiedzialności odszkodowawczej wykonawcy.

Należy wskazać, że Trybunał Arbitrażowy szczegółowo ocenił charakter związku przyczynowego między zapłatą przez zamawiającego nowemu wykonawcy znacznie wyższej kwoty za dokończenie robót, a zaniechaniem dotychczasowego wykonawcy. Wynikiem tej analizy była konkluzja, że wobec zatrudnienia nowego wykonawcy, doszło do zerwania adekwatnego związku przyczynowego. Powyższa ocena prawna, oparta także na rozróżnieniu instytucji odszkodowania i wykonania zastępczego, należała do sądu arbitrażowego i nie podlega ocenie sądu powszechnego w ramach przedmiotowej skargi, albowiem wynik tej oceny oparty był na wykładni klauzuli 63.3 (...). Tymczasem samo ewentualne naruszenie przez sąd polubowny art. 65 § 1 i 2 k.c. nie może być podstawą uchylenia jego wyroku.

Podstawą orzeczenia Sądu Apelacyjnego były art. 385 k.p.c. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 98 § 1 i 3 k.p.c. w zw. z art. 108 § 1 k.p.c.