Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 313/11

WYROK
z dnia 1 marca 2011 r.


Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Rzońca

Członkowie: Małgorzata Rakowska
Ewa Sikorska

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 lutego 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 15 lutego 2011 r. przez Szymona Rąpla, prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą SZART Szymon Rąpel, ul. Pionierów 55, 62-510 Konin w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego, którym jest Miasto Konin – Urząd Miejski w Koninie,
Plac Wolności 1, 62-500 Konin

przy udziale Piotra Zbyszewskiego, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Zakład Usługowo Handlowy AGROMAX, ul. Sosnowa 13, Wola Podłężna, 62-510 Konin
zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje: unieważnienie czynności odrzucenia oferty
Odwołującego się i wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności
oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.

2. Kosztami postępowania obciąża Miasto Konin – Urząd Miejski w Koninie, Plac
Wolności 1, 62-500 Konin i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony
przez Szymona Rąpla, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
SZART Szymon Rąpel, ul. Pionierów 55, 62-510 Konin stanowiący koszty
postępowania odwoławczego,

2) dokonać wpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez Miasto Konin –Urząd Miejski w Koninie, Plac
Wolności 1, 62-500 Konin na rzecz Szymona Rąpla, prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą SZART Szymon Rąpel, ul. Pionierów
55, 62-510 Konin stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.






















Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koninie.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:


………………………………


………………………………


































UZASADNIENIE

Zamawiający – Miasto Konin - Urząd Miejski w Koninie - prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą"
lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługę pn. „Utrzymanie,
pielęgnacja i porządkowanie zieleni miejskiej na terenie Konina". Szacunkowa wartość
zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

W dniu 7 lutego 2011 r. zamawiający, pismem nr WP.341-68/10 przesłanym w formie
faksu, zawiadomił wykonawców, w tym Szymona Rąpla, prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą SZART Szymon Rąpel, ul. Pionierów 55, 62-510 Konin (dalej:
„odwołujący” lub „SZART”) o odrzuceniu jego oferty w zakresie części zamówienia Rejon III
w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp tj. jako zawierającej błędy w obliczeniu ceny.
Jednocześnie zamawiający zawiadomił o wyborze oferty Piotra Zbyszewskiego,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowo Handlowy AGROMAX,
ul. Sosnowa 13, Wola Podłężna, 62-510 Konin (dalej: „AGROMAX” lub „przystępujący”) jako
najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu. W uzasadnieniu zamawiający wskazał,
że odwołujący w poszczególnych pozycjach formularza cenowego zawartego w ofercie, tj. w
poz. 13, 14, 15, 19, 20, 21, 25, zastosował nieprawidłową stawkę podatku VAT tj. 8%,
podczas gdy w świetle prawa podatkowego właściwą była stawka podatku na poziomie 23%.
Zamawiający podnosił, że podanie błędnej stawki podatku VAT skutkuje tym, że oferta
zawiera błędy w obliczeniu ceny, których nie można poprawić w oparciu o przepisy art. 87
ust. 2 pkt 2 Pzp, w konsekwencji oferta podlega odrzuceniu w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 6
Pzp.
W dniu 15 lutego 2011 r. SZART wniósł odwołanie od ww. czynności, zarzucając
zamawiającemu w zakresie części dotyczącej Rejonu III:
1. naruszenie art. 89 ust 1 pkt 6 ustawy poprzez odrzucenie oferty, pomimo iż oferta nie
zawiera błędów w obliczeniu ceny;
2. naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy poprzez wybór oferty AGROMAX, która to oferta nie
jest ofertą najkorzystniejszą.

Odwołujący żądał w zakresie części postępowania dotyczącej Rejonu III:
1. uwzględnienia odwołania,
2. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy AGROMAX,

3. nakazanie zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert złożonych w
postępowaniu z uwzględnieniem oferty odwołującego,
4. nakazanie zamawiającemu dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej z
uwzględnieniem oferty odwołującego.

W uzasadnieniu odwołania wskazywał między innymi, że swoje stanowisko oparł na
twierdzeniu, iż zastosował właściwe stawki podatku VAT, w oparciu o indywidualną
interpretację Ministerstwa Finansów wydaną w analogicznej sprawie. Ponadto odwołujący
powoływał się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej zgodnie z którym „przyjęcie w
cenie towaru lub usługi takiej lub innej stawki podatku od towarów i usług jest wyłącznym
uprawnieniem podatnika - wystawcy faktury (czyli wykonawcy na gruncie zamówień
publicznych). Jeżeli intencja wykonawcy co do wykonania zamówienia za podaną cenę,
uwzględniającą odpowiedni wedle uznania tego wykonawcy podatek od towarów i usług nie
budzi wątpliwości, to rzeczą zamawiającego jest przyjąć tak złożone oświadczenie woli i
poddać je ocenie zgodnie z jego treścią (...) Zamawiający nie jest uprawniony do
dokonywania wiążącej interpretacji w zakresie właściwej stawki podatku od towarów i usług,
w inny sposób aniżeli przez wyraźne wskazanie sposobu obliczenia ceny w ofercie. W
konsekwencji zamawiający nie jest uprawniony do weryfikowania tej stawki w ofercie
wykonawcy, tak jak nie jest uprawniony do weryfikowania oświadczenia woli wykonania
zamówienia za wskazaną cenę w innym zakresie, aniżeli wyznaczony przepisami art. 91
p.z.p".
Odwołujący wskazywał, że przed sporządzeniem przedmiotowej oferty z należytą
starannością zbadał prawno-podatkową kwestię stawek podatku VAT jakie należy
zastosować do niniejszego zamówienia. Odwołujący oparł się na interpretacji indywidualnej
Ministra Finansów Dyrektora Izby Skarbowej w Poznaniu z dnia 09.10.2008 r. Podnosił, że
interpretacja dotyczyła analogicznego stanu faktycznego - przetargu na bieżące
utrzymywanie terenów zieleni miejskiej. Według treści tej interpretacji: „Zgodnie z treścią art.
41 ust. 2 dla towarów i usług, wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy, stawka podatku
wynosi 7%, z zastrzeżeniem ust. 12 i art. 114 ust. 1. W pozycji 135 załącznika nr 3
wymienione zostały "Usługi związane z rolnictwem oraz chowem i hodowlą zwierząt, z
wyjątkiem usług weterynaryjnych, podkuwania koni i schronisk dla zwierząt" PKWiU ex 01.4
(ex - dotyczy tylko danego wyrobu/usługi z danego grupowania). Z objaśnień do załącznika
nr 3 wynika, że wykaz nie ma zastosowania dla zakresu sprzedaży towarów i świadczenia
usług zwolnionych od podatku VAT lub opodatkowanych stawką 0% i 3%. W grupowaniu
PKWiU 01.41.12-00.00 mieszczą się usługi związane z zagospodarowaniem terenów
zielonych. W świetle powołanych wyżej przepisów należy stwierdzić, że w sytuacji gdyby
przetarg, o którym mowa w ww. wniosku dotyczył utrzymania zieleni miejskiej, a

Wnioskodawca sklasyfikowałby świadczone w ramach tego zadania roboty jako usługi
związane z zagospodarowaniem terenów zielonych PKWiU 01.41.12-00.00, wówczas - na
podstawie art. 41 ust. 2 ustawy o VAT (załącznik nr 3 poz. 135) - właściwa dla tych usług
będzie stawka podatku w wysokości 7%".
Odwołujący podkreślał, że w swojej ofercie zastosował stawkę 23% tylko do tych
pozycji formularza cenowego, które dotyczyły zakupu towarów (zakupu koszy, ławek
parkowych itp.). W pozostałym zakresie zamówienie wchodzi w zakres pojęcia „usługi
związane z zagospodarowaniem terenów zielonych", które to usługi - zgodnie z w/w
urzędową interpretacją - objęte są preferencyjną stawką 7 %, obecnie - od 1 stycznia 2011 r.
– stawką podatku VAT 8%. Ponadto odwołujący podnosił, że zgodnie z informacją Urzędu
Statystycznego w Łodzi z dnia 31.10.2005 r. nr OK.5672/KU-6021/2005 usługi polegające na
utrzymywaniu zieleni miejskiej zostały zakwalifikowane w grupowaniu PKWiU 01.41.12-00.00
„usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni".
Jednak przede wszystkim odwołujący podnosił, że zgodnie z utrwalonym
orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, jeżeli zamawiający nie przedstawił swoich
wymogów dotyczących stawek podatku powinien oprzeć się na wyliczeniach wykonawcy, a
w przypadku wystąpienia ewentualnych błędów w zastosowaniu stawki VAT to na podatniku
(wykonawcy) będzie ciążyć obowiązek właściwego uregulowania podatku oraz będzie
odpowiadał za jego niewłaściwe naliczenie i przekazanie przed organami skarbowymi.
Wskazywał, że w przedmiotowym postępowaniu zamawiający nie wskazał w specyfikacji
jakie należy zastosować stawki podatku VAT. Z interpretacji orzeczeń Izby wywodził, że
jedynym organem uprawnionym do interpretacji przepisów prawa podatkowego jest Minister
Finansów, zaś prawidłowość przedmiotowej interpretacji podlega ocenie sądu
administracyjnego (art. 14c § 1 ustawy Ordynacja podatkowa w zw. z art. 3 § 2 pkt 4a ustawy
z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnym (Dz. U.
Nr 153, poz. 1270 z późn. zm.). Zdaniem odwołującego, jeśli zamawiający nie dysponuje
interpretacją indywidualną nie jest uprawniony do dokonywania interpretacji przepisów prawa
podatkowego, a tym bardziej zobowiązania wykonawców do zastosowania się do jej treści.
Wskazywał, że stanowisko zamawiającego w przedmiocie stawki podatku VAT, nawet jeśliby
zostało wyrażone w siwz, nie ma charakteru wiążącego dla wykonawcy. Podkreślał, że
kwestia powyższa w systematyczny i wyczerpujący sposób została przedstawiona w wyroku
Izby z dnia 07.07.2010 r. sygn. akt KIO 1280/10, w którym stwierdzono, że „W postępowaniu,
którego celem jest doprowadzenie do zawarcia umowy w sprawie o zamówienie publiczne
wykonawca posiada względnie niewielki stopień wpływu na przedmiot tego postępowania -
ten bowiem określa specyfikacja istotnych warunków zamówienia, natomiast cena jest tym
elementem oferty, który w zasadzie w całości jest objęty sferą dyspozytywności wykonawcy
(wyjąwszy teoretyczną jedynie sytuację, gdy będziemy mieli do czynienia z ceną sztywną, w

rozumieniu 537 § 1 k.c.) (...) W związku z tym należy przyjąć, że cena podlega kontroli
zamawiającego tylko w takim zakresie jaki wynika wprost z przepisów prawa" (...) Strony
czynności nie są zobowiązane do kontrolowania prawidłowość wywiązywania się przez ich
kontrahentów z obowiązków podatkowych. (…) Poza wskazanym wyżej, cywilistycznym
charakterem oferty (a tym samym zawartej w niej ceny) potwierdzeniem tezy, zgodnie którą
ustalenie wysokości podatku od towarów i usług wchodzącego w skład ceny podlega
wyłącznie wykonawcy, jest regulacja zawarta w przepisach prawa podatkowego. Dostrzec
trzeba w tym miejscu, że obowiązek zaklasyfikowania do właściwego grupowania
statystycznego, a w konsekwencji zastosowania właściwej stawki podatku od towarów i
usług spoczywa na wykonawcy (podatniku - na gruncie przepisów prawa podatkowego). (…)
„Zarówno zamawiający jak również Krajowa Izba Odwoławcza nie jest organem właściwym
do rozpatrywania sporów na płaszczyźnie interpretacji przepisów prawa podatkowego - to
zadanie, jak wykazano powyżej, wykonuje bowiem Minister Finansów (z jego upoważnienia
dyrektorzy czterech izb skarbowych - wydając interpretacje indywidualne; lub samodzielnie -
wydając interpretacje ogólne w celu zapewnienia jednolitego stosowania prawa
podatkowego przez organy podatkowe oraz organy kontroli skarbowej, przy uwzględnieniu
orzecznictwa sądów oraz Trybunału Konstytucyjnego lub Europejskiego Trybunału
Sprawiedliwości, zgodnie z art. 14 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej], bądź - w ramach
postępowania podatkowego a następnie kontroli skarbowej - naczelnicy urzędów
skarbowych, lub w ramach kontroli skarbowej - dyrektorzy urzędów kontroli skarbowej (...)
Nie jest dopuszczalne sprowadzanie kwestii właściwej stawki podatku do spraw
dowodowych - w oparciu o przedłożone przez strony interpretacje prawa podatkowego.
Następstwem powyższego byłoby bowiem uznanie, że dopuszczalne jest prowadzenie
postępowania dowodowego na okoliczność obowiązującego prawa (tu: podatkowego, w
zakresie prawidłowej stawki podatku od towarów i usług) a także dokonywanie oceny
"dowodu" w postaci różnych interpretacji prawa podatkowego. (…) Błędne wskazanie stawki
podatku od towarów i usług, jakkolwiek niewątpliwie wpływa na cenę w rozumieniu ustawy o
cenach (a tak, z mocy art. 2 pkt 1 należy rozumieć pojęcie ceny na gruncie ustawy Prawo
zamówień publicznych), to nie stanowi błędu w obliczeniu w ścisłym tego słowa znaczeniu.
Jest ono bowiem raczej wynikiem błędu co do prawa, będącego następstwem nieznajomości
regulacji prawa podatkowego obowiązującego w tym zakresie (...) W Prawie zamówień
publicznych brak jest przepisu, który pozwalałby zamawiającemu dokonywać weryfikacji
zachowania podatnika na gruncie norm prawa podatkowego (odmiennie od wyrażonego w
art. 90 ustawy uprawnienia do badania poprawności kalkulacji ceny). (…) Jeśli zatem
którakolwiek ze stron czynności prawnej na etapie wykonania umowy (wystawienia faktur)
dojdzie do przekonania o zastosowaniu przez wykonawcę nieprawidłowej stawki podatku od
towarów i usług, może zainicjować korektę w tym zakresie, przy czym w takim wypadku

zamawiający zawsze zobowiązany będzie świadczyć nie więcej aniżeli przewidziano w
umowie”.

Na koniec prezentowanej argumentacji odwołujący podkreślał, że gdyby nawet
zastosował stawki podatku VAT według interpretacji zamawiającego to i tak jego cena byłaby
najniższa, a tym samym ofertę należałoby uznać za najkorzystniejszą.

W dniu 16 lutego 2011 r. zamawiający przesłał kopię odwołania SZART wykonawcom
uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia wraz z wezwaniem do
przystąpienia do postępowania odwoławczego.

W dniu 18 lutego 2011 r. w formie pisemnej (pismo opatrzone prezentatą Izby)
zgłoszenie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego złożył wykonawca
AGROMAX.

W dniu 25 lutego 2011 r. zamawiający, podczas rozprawy złożył w formie pisemnej
odpowiedź na odwołanie w której wnosił o oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie
od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, w tym
kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych.

Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia
przedstawioną przez Zamawiającego na rozprawie oraz stanowiska i oświadczenia
stron złożone na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.

W części IX „Opis sposobu obliczania ceny oferty” w pkt. 19 siwz zamawiający
wymagał aby cena byłą wyliczona przez wypełnienie formularza cenowego stanowiącego
załącznik nr 3 (odpowiedni dla każdego rejonu). Dodatkowo zamawiający wskazał, że cena
musi zawierać wszystkie koszty wykonania przedmiotu zamówienia i ma być wyliczona
według wzoru: Cena (netto) + podatek VAT = cena (brutto).
Formularz cenowy stanowiący załącznik nr 3 do siwz w zakresie rejonu III zawierał
następujące kolumny: „L.p.”, „Zakres prac od dnia 01.03.2011 r. do 31.12.2011”, „Jedn.
ha/szt/m2/mb/km”, „Cena jedn.”, „Stopa % Podatku VAT”, „Wysokość podatku VAT w zł”,
„Wartość prac netto w zł”, „Wartość prac brutto w zł”. W formularzu wyspecyfikowano 27
pozycji. Pozycje o nr: 11, 12, 13, 15, 20, 21 w kolumnie pn. „Jedn. ha/szt/m2/mb/km” zostały
podzielone na poszczególne rubryki, i tak :

• poz. 11 „Utrzymanie terenów nie zagospodarowanych pod zieleń miejską i koszenie
chwastów (zakres prac zgodnie z załącznikiem nr 1) zawierała 2 rubryki z
następującym podziałem: 1,9700 ha, drzewa 50 szt., Krzewy 1000 m2;
• poz. 12 „Pielęgnacja terenu w parku Laskowiec (zakres prac zgodnie z załącznikiem
nr 1) zawierała 2 rubryki z następującym podziałem: 1,9700 ha, drzewa 50 szt.;
• poz. 13 „Naprawa i malowanie ławek i koszy (wg potrzeb) zawierała 2 rubryki z
następującym podziałem: ławek 200 szt., koszy 200 szt.;
• poz. 15 „Pielęgnacja terenu zielonego ul Wyszyńskiego (zakres prac zgodnie z
załącznikiem nr 1) zawierała 2 rubryki z następującym podziałem: 0,1832 ha, 0,0875
ha;
• poz. 20 „ Pielęgnacja terenu w parku 700-lecia (zakres prac zgodnie z załącznikiem
nr 1) zawierała 4 rubryki z następującym podziałem: 0,3481 ha, 4,6100 ha, 201m2, 7
szt. urządzeń;
• poz. 21 „Naprawa urządzeń zabawowych, metalowych i drewnianych wraz z
piaskownicami na placach zabaw (zakres zgodnie nr 1 lit a, b, c, d, e, f) z zał. wg
potrzeb) zawierała 5 rubryk z następującym podziałem: 107 szt. urządzeń, 3 szt, 10
szt., 20 szt., 107 szt.

Pod tabelą zawartą w załączniku zamawiający sprecyzował wymaganie podania
kwot: netto i brutto oraz podatku VAT w złotych a także stawki podatku VAT. Tożsame
wymaganie w zakresie podania ww. kwot (z wyłącznie stawki podatku VAT) zamawiający
sformułował w formularzu oferty stanowiącym załącznik nr 2 do siwz

We wzorze umowy stanowiącym załącznik nr 11 do siwz w § 5 w pkt. 1 określił, że
wynagrodzenie za prace objęte umową wynosi: kwota netto + podatek VAT = kwota brutto,
które jest zgodne ze stawkami określonymi w formularzu cenowym stanowiącym załącznik nr
2 do umowy. Ponadto w pkt. 2 ww. paragrafu wskazał, że na wynagrodzenie określone w § 3
składają się wszystkie poniesione przez wykonawcę koszty tj. materiałów, robocizny, sprzętu
i innych niezbędnych do realizacji umowy w okresie jej obowiązywania.
W § 3 pkt. 1 wzoru umowy zamawiający sprecyzował, że szczegółowy zakres
rzeczowo – finansowy do wykonania określony będzie każdego miesiąca w ostatnim dniu
roboczym poprzedzającym następny miesiąc w miesięcznych harmonogramach
przedstawionych do zatwierdzenia przez zamawiającego.
W § 9 wzoru umowy wskazano, że strony dopuszczają możliwość zmiany
postanowienia umowy w przypadku ustawowej zmiany stawki podatku VAT.


Zamawiający w części VI siwz „Kryteria oceny ofert” wskazał, że spośród ważnych
ofert wybierze ofertę z najniższą ceną (Kryterium: cena – 100%).

Odwołujący zaoferował wykonanie zamawianej usługi za kwotę brutto 276.840,62 zł.,
w tym kwota podatku VAT 22.847,82 zł. Wykonawca, którego ofertę uznano za
najkorzystniejszą (przystępujący do niniejszego postępowania po stronie zamawiającego)
zaoferował wykonanie ww. usługi za kwotę 323.311,76 zł brutto, w tym kwota podatku VAT
34.194,16 zł.

W formularzu cenowym w kolumnie „Stopa podatku VAT” w pozycjach: 13, 14, 15, 19,
20, 21, 25 odwołujący przyjął stawkę podatku VAT na poziomie 8 %, i tak:
• poz. 13 „Naprawa i malowanie ławek i koszy (wg potrzeb),
• poz. 14 „Naprawa i malowanie pomnika Inwalidów Wojennych ul. Wyszyńskiego”,
• poz. 15 „Pielęgnacja terenu zielonego ul Wyszyńskiego (zakres prac zgodnie z
załącznikiem nr 1),
• poz. 19 „Montaż w/w urządzeń (tzn. ławki parkowe – betonowe)”,
• poz. 20 „ Pielęgnacja terenu w parku 700-lecia (zakres prac zgodnie z załącznikiem
nr 1),
• poz. 21 „Naprawa urządzeń zabawowych, metalowych i drewnianych wraz z
piaskownicami na placach zabaw (zakres zgodnie nr 1 lit a, b, c, d, e, f),
• poz. 25 „Naprawa ogrodzenia wraz z dwiema furtkami na placu zabaw ul.
Wyzwolenia”.

Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:

Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1
Pzp.

W drugiej kolejności ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 Pzp.

Następnie Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego wykonawcy AGROMAX.


Przedmiotem sporu jest czynność zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty
odwołującego ze względu na zastosowanie w poszczególnych pozycjach formularza
cenowego zawartego w jego ofercie stawki podatku od towarów i usług na poziomie 8 %
zamiast stawki 23 %. Tym samym odpowiedzi wymaga pytanie czy zamawiający
zobowiązany był w świetle stanu faktycznego analizowanej sprawy do odrzucenia oferty
odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp.

W pierwszej kolejności należy podkreślić, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, którego dotyczy rozpatrywane przez Izbę odwołanie, stawki podatku
od towarów i usług dla poszczególnych rodzajów usług nie zostały wprost określone i
narzucone przez zamawiającego w postanowieniach siwz, jako wiążąca dla wykonawców.
Zamawiający poprzestał jedynie na postawieniu wymogu podania stawek ww. podatku w
formularzu cenowym, który miał stanowić załącznik do oferty, zarówno w stosunku do kwoty
całkowitej jak również w odniesieniu do każdej z poszczególnych pozycji formularza
cenowego.

Nie sposób też zgodzić się też z pełnomocnikiem zamawiającego, który podczas
rozprawy podnosił, że w formularzu cenowym stanowiącym załącznik nr 3 do siwz w
pozycjach 13, 15, 20 i 21 rozdzielił dane, które objęte będą różnymi stawkami VAT, co miało
w jego opinii wskazywać na zastosowanie w tym przypadku dwóch różnych stawek podatku
VAT. Izba wskazuje, że z samego jedynie rozdzielenia danych w pozycjach 13, 15, 20 i 21
formularza cenowego stanowiącego załącznik nr 3 do siwz, bez jakiejkolwiek dodatkowej
informacji w zakresie zróżnicowania stawek podatku VAT, nie wynika wprost intencja
zamawiającego, który poprzez właśnie takie ukształtowanie tabeli chciał wskazać na dwie
różne stawki ww. podatku.

Biorąc pod uwagę powyższe jasnym jest, iż zamawiający nie wskazał określonych
stawek podatku od towarów i usług, które należało zastosować do obliczenia cen zawartych
w poszczególnych pozycjach formularza cenowego. Tym samym w niniejszym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego nie zachodzi przypadek, w którym określony sposób
obliczenia ceny zastosowany przez wykonawcę (np. zastosowanie określonych stawek VAT)
uznany być może za sprzeczny z wymaganiami siwz w tym zakresie.

Wobec tego spór w niniejszej sprawie sprowadza się do stwierdzenia czy niezgodna
z przepisami podatkowymi stawka VAT podana formularzu cenowym zawartym w ofercie jest
błędem w obliczeniu ceny w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy i tym samym pociąga za
sobą konieczność odrzucenia oferty odwołującego na podstawie ww. przepisu.

Izba, na gruncie stanu faktycznego niniejszej sprawy, po przeanalizowaniu
występujących okoliczności, z uwzględnieniem argumentacji, które legły u podstaw
wcześniejszych orzeczeń Izby w odniesieniu do analogicznego zagadnienia prawnego,
uznała, iż niewłaściwe wskazanie stawki podatku od towarów i usług nie stanowi błędu
w obliczeniu ceny. Z tego względu Izba nie ustalała prawidłowości stawki podatku od
towarów i usług zastosowanej w ofercie odwołującego, z uwagi na fakt, że w ocenie Izby jest
to zbędne dla rozstrzygnięcia sprawy. Istotą sporu jest bowiem nie tyle wysokość stawki
podatku, co możliwość odrzucenia oferty - w przypadku zastosowania stawek, zdaniem
zamawiającego niewłaściwych - jako oferty obarczonej błędem w obliczeniu ceny na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp.
W ocenie Izby, na pytanie, czy przepis art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp znajduje zastosowanie
w przypadku niewłaściwego wskazania podatku od towarów i usług w poszczególnych
pozycjach formularza cenowego załączonego do oferty, należy udzielić odpowiedzi
negatywnej. Izba w pełni podzieliła stanowisko i argumentację wyrażoną w podobnych
sprawach w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 29 marca 2010 r. (sygn. akt
KIO/UZP/260/10), 18 czerwca 2010 r. (sygn. akt KIO 1053/10), z 7 lipca 2010 r. (sygn. akt
KIO 1287/10), z 7 lipca 2010 r. (sygn. akt KIO 1280/10), z dnia 14 lipca 2010 r. (sygn. akt
KIO 1405/10), z dnia 30 lipca 2010 r. (sygn. akt KIO 1476/10), z 13 sierpnia 2010 r. (sygn.
akt KIO 1620/10), z 23 sierpnia 2010 r. (sygn. akt KIO 1667/10), z 6 września 2010 r. (sygn.
akt KIO 1779/10), z 7 września 2010 r. (sygn. akt KIO 1884/10), z 20 października 2010 r.
(sygn. akt KIO 2194/10), z 5 listopada 2010 r. (sygn. akt KIO 2326/10), z dnia 4 stycznia
2011 r. (sygn. akt KIO 2746/10), z dnia 1 lutego 2011 (sygn. akt KIO 106/11).
Przepis art. 89 ust. 1 ustawy Pzp, który określa zamknięty katalog okoliczności
stanowiących podstawę do odrzucenia oferty, nie ustanawia expressis verbis jako podstawy
jej odrzucenia zastosowania do obliczenia ceny ofertowej nieprawidłowej stawki podatku od
towarów i usług. Przyjęcie za taką podstawę punktu 6 tego artykułu może zatem wynikać
jedynie z określonej wykładni tego przepisu, prowadzącej do utożsamienia błędu w
obliczeniu ceny z niewłaściwym podaniem podatku od towarów i usług. W ocenie Izby
wykładnia taka jest jednak nieuprawniona.
Zdaniem Izby zastosowanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy, przede wszystkim
sprowadzało się będzie do sytuacji, gdy wykonawca obliczając cenę swej oferty nie
zastosował się do sposobu obliczenia ceny opisanego w siwz i otrzymał cenę ofertową inną
niż w przypadku postępowania zgodnie z instrukcjami zamawiającego. Przykładem takiego
błędu jest przede wszystkim omyłka rachunkowa w obliczeniu ceny inna niż oczywista
(oczywistą omyłkę rachunkową zamawiający obowiązany jest poprawić na mocy art. 87 ust.
2 pkt 2). Innym błędem może być tu np. obliczenie średniej arytmetycznej jakichś wielkości

zamiast średniej ważonej, przyjęcie do obliczenia ceny innej wielkości niż żądał Zamawiający
(np. stawki WIBOR IM zamiast stawki WIBOR 3M przy obliczeniu stopy oprocentowania
kredytu), przyjęcie wielkości z innego dnia, niż wymagał zamawiający (np. ceny hurtowej
paliwa z dnia złożenia oferty zamiast z dnia publikacji ogłoszenia), powiększenie wielkości o
pewien wskaźnik zamiast pomniejszenia, czy inne odstępstwa od algorytmu obliczania ceny
określonego w siwz. Na marginesie należy stwierdzić, że z treści art. 89 ust. 1 pkt 6 oraz
innych przepisów ustawy, nie wynika żaden algorytm „obliczania” ceny z uwzględnieniem
obowiązującej stawki podatku VAT i tym samym przepisy prawa same przez się nie
ustanawiają normatywnego wzorca prawidłowości obliczania ceny, do którego można
odnieść prawidłowość działań wykonawcy w tym zakresie (z konsekwencją odrzucenia jego
oferty), (wyrok KIO z dnia 4 stycznia 2011 r. o sygn. akt KIO 2746/10).
W ocenie Izby to właśnie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy
przypisać możliwość określenia żądanego sposobu obliczania ceny, względem którego
należy następnie oceniać prawidłowość cen ofertowych w tym zakresie i na podstawie
dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy odrzucać oferty zawierające błędy w obliczeniu ceny.
Tym samym to właśnie postanowienia siwz w przedmiocie sposobu obliczenia ceny
warunkują zastosowanie ww. przepisu.
Należy zwrócić uwagę na fakt, który również został podniesiony w przywołanych
powyżej wyrokach Izby, iż naliczenie i odprowadzenie podatku VAT obciąża wykonawcę jako
podatnika (wystawcę faktury VAT) i to on ponosi ryzyko i pełną odpowiedzialność z tego
tytułu, w tym odpowiedzialność karnoskarbową. Powyższe wynika z treści przepisu art. 103
oraz 106 ustawy z dnia 11 marca 2004r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz.
535 ze zm.). Tym samym nie dopuszcza się jakiejkolwiek dowolności w rozliczeniach
prawno-podatkowych wykonawcy. W chwili powstania obowiązku podatkowego wykonawca
nie ma żadnej swobody w zastosowaniu stawki podatku VAT, zobligowany jest do przyjęcia
stawki wynikającej w przepisów obowiązujących w dacie powstania obowiązku
podatkowego.
Podkreślenia wymaga, że uwzględniona w ofercie stawka czy kwota podatku VAT nie
wpływa w żaden sposób na porównywalność ofert, na wynik ich oceny, gdyż zamawiający
dokonując oceny ofert bierze pod uwagę ceny ofertowe brutto, a więc wykonawca nie może
– posługując się określoną stawką podatku – wpłynąć na swoją pozycję w rankingu ofert.
Zatem fakt uwzględnienia określonej stawki przy wskazaniu w ofercie wysokości podatku od
towarów i usług nie ma wpływu na zachowanie zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Co więcej, zaoferowana cena brutto wiąże wykonawcę i pozostaje
niezmienna w toku realizacji zamówienia, niezależnie od zmian przepisów podatkowych w
okresie między złożeniem oferty a realizacją zamówienia oraz od rozliczeń wykonawcy z

organami podatkowymi, nie stwarza więc żadnego ryzyka po stronie zamawiającego.
Jednym z przypadków w których cena może być zmienna jest zawarcie odpowiednich
klauzul waloryzacyjnych w umowie o realizację przedmiotu zamówienia. Nie mniej Izba
zwraca uwagę, że jest to bez znaczenia dla rozważań dotyczących etapu oceny ofert w
kontekście przesłanek odrzucenia oferty w trybie art. 89 ust. 1 Pzp.
Podkreślić należy, że nie tylko przepisy ustawy Pzp nie zobowiązują zamawiających
do weryfikowania wysokości podatku uwzględnionego w ofercie. Również przepisy Kodeksu
cywilnego, mające zastosowanie do umów o zamówienia publiczne, nie przewidują sankcji
nieważności czynności prawnych w przypadku wystąpienia błędów o charakterze
podatkowym, a strony tych czynności nie są zobowiązane do kontrolowania prawidłowość
wywiązywania się przez ich kontrahentów z obowiązków podatkowych. Jak zauważyła
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO/UZP/260/10, przyporządkowanie nieprawidłowej
stawki podatku VAT do błędu w obliczeniu ceny stanowi nadmierne przenoszenie regulacji
administracyjnoprawnych w sferę normowania prawa cywilnego, którego zamówienia
publiczne jako umowy pomiędzy zamawiającymi a wykonawcami są częścią (art. 2 ust. 13
i art. 14 Pzp). Z kolei w wyroku KIO 1280/10 Krajowa Izba Odwoławcza wskazała,
nawiązując do uchwały Sądu Najwyższego z dnia 21 lipca 2006r., w sprawie o sygn. III CZP
54/06, że podatek od towarów i usług jest elementem ceny, tym samym zastosowanie
właściwej stawki podatku objęte jest sferą dyspozytywności wykonawcy. W związku z tym
należy przyjąć, że cena podlega kontroli zamawiającego tylko w takim zakresie jaki wynika
wprost z przepisów prawa. (…) cena, w skład której wchodzi przecież podatek od towarów
i usług (kwota tego podatku ustalona w wyniku zastosowania właściwej stawki) jest kategorią
w pełni umowną, podlegająca dyspozycji wykonawcy, który składa ofertę i na rzecz którego
będzie dokonywana zapłata za wykonanie zamówienia. Wniosek powyższy znajduje wprost
umocowanie w brzmieniu art. 14 oraz 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
zgodnie którymi do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców
w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy kodeksu cywilnego, jeżeli
przepisy ustawy nie stanowią inaczej, oraz że do umów w sprawach zamówień publicznych
stosuje się przepisy kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.
Na odrębność zobowiązań podatkowych od treści stosunków cywilnoprawnych
wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 18 kwietnia 2002 r. w sprawie o sygn. III RN
170/01, w którym stwierdził, że zobowiązanie podatkowe ma charakter publiczno-prawny,
a nie cywilnoprawny i dlatego zarówno obowiązku podatkowego, jak i odpowiedzialności za
zobowiązania podatkowe nie można wyprowadzać z postanowień umowy cywilnoprawnej.
Podobnie wskazał w uzasadnieniu wyroku z dnia 20 maja 1999r. w sprawie III SA 5036/98,
Naczelny Sąd Administracyjny: treść umowy cywilnoprawnej ma skutek wyłącznie pomiędzy

stronami tej umowy i nie może modyfikować treści obowiązku podatkowego, który jest
stosunkiem administracyjnoprawnym między poszczególnymi podatnikami a budżetem
państwa i kształtowany jest bezpośrednio przez normy prawa podatkowego.
Niezależnie od powyższego zaznaczyć należy, że przy ustalaniu ceny ofertowej nie
ma miejsca stosowanie przepisów podatkowych w znaczeniu obliczenia wysokości
zobowiązania podatkowego. Złożenie oferty w postępowaniu o zamówienie publiczne nie
prowadzi bowiem do powstania obowiązku podatkowego wykonawcy – obowiązek ten co do
zasady powstaje z chwilą wydania towaru lub wykonania usługi (art. 19 ust. 1 ustawy z dnia
11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, Dz. U. Nr 54, poz. 535 z późn. zm.).
Wykonawca zobowiązany jest więc do zastosowania prawidłowej (wynikającej z przepisów
powszechnie obowiązujących) stawki podatku VAT w wystawionej fakturze. Nie oznacza to,
że stosuje określoną stawkę w ofercie, w której jedynie oświadcza, iż cena ofertowa
uwzględnia podatek od towarów i usług, a wysokość tego podatku ma charakter
informacyjny.
Izba wskazuje ponadto, że za słusznością prezentowanego stanowiska przemawia
definicja ceny zawarta w art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy o cenach, do której odsyła Pzp w art. 2 pkt
1. Według tej definicji – cena, to wartość wyrażona w jednostkach pieniężnych, którą
kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę; w cenie uwzględnia
się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych
przepisów sprzedaż towaru (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług oraz
podatkiem akcyzowym. Jak stwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO 2746/10,
„powołana definicja nie nakłada na adresatów ustawy o cenach jakichkolwiek obowiązków
związanych ze sposobem obliczenia ceny. Przepis określa jedynie w jakim znaczeniu
terminem tym posługuje się ustawa o cenach oraz oznacza, że w przypadku braku
odmiennego ukształtowania stosunku umownego przez strony, w cenie, wskazanej jako
zapłata na rzecz wykonującego świadczenie niepieniężne przedsiębiorcy, zawiera się
podatek od wartości dodanej. Użyty w definicji ceny zwrot „uwzględnia się” nie oznacza, iż
podatek od towarów i usług, i w jakiej wysokości, uwzględnić ma faktycznie sprzedawca.
Oznacza natomiast, iż podatek taki w określonych zakresem normowania przypadkach
uznaje się za wliczony w cenę (w wynikającej z obowiązujących przepisów wysokości)”.
Istotne jest, że postępowanie o zamówienie publiczne zmierza do ukształtowania
stosunku cywilnoprawnego (zawarcie umowy o dostawy, usługi lub roboty budowlane),
a cena ofertowa jest elementem oświadczenia woli podmiotu ubiegającego się o udzielenie
zamówienia. Wobec tego niewątpliwy jest, że uwzględniony w cenie podatek VAT jest tylko
jednym z wielu elementów ceny, a ustalenia jego wysokości w ofercie – jako niewiążącego z
prawno-podatkowego punktu widzenia – nie można oceniać w kategoriach błędu.

Powyższe prowadzi do wniosku, że w postępowaniach o zamówienia publiczne brak
jest podstaw (wynikających zarówno z literalnego brzmienia przepisów, jak i z wykładni
celowościowej) do przypisania zamawiającemu obowiązku bądź uprawnienia do weryfikacji
wysokości przyszłych zobowiązań prawno-podatkowych wykonawców. Niecelowe jest
również dokonywanie takiej weryfikacji przez organy orzekające, jako że niezależnie od jej
wyników, brak będzie podstaw do odrzucenia oferty, a w konsekwencji brak wpływu na
przebieg i wynik postępowania o zamówienie publiczne. Przyjęcie takiego stanowiska nie
tylko pozwala uniknąć negatywnych skutków dla pewności i bezpieczeństwa prowadzenia
działalności gospodarczej, ale jest spójne z obowiązującym systemem prawnym,
przypisującym poszczególnym podmiotom określone kompetencje i odpowiedzialność.
Stanowisko odmienne jest nie tylko niecelowe, nie służy bowiem ani ochronie interesów
Zamawiającego, ani zapewnieniu wyboru oferty zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców, ale przede wszystkim nie wpisuje się w obowiązujący
system prawny i jest nie do pogodzenia z założeniem racjonalności ustawodawcy.
Zatem należy uznać, że zamawiający winien był dokonać porównania złożonych ofert
w takich kwotach jakie wykonawcy podali w złożonych ofertach z uwzględnieniem podanych
przez nich stawek i kwot podatku od towarów i usług zawartych w formularzu cenowym, a
następnie na podstawie tak przeprowadzonej oceny dokonać wyboru najkorzystniejszej
oferty.
Tym samym Izba stwierdziła, iż potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6
Pzp, bowiem zamawiający bezzasadnie odrzucił ofertę odwołującego, mimo że nie zawiera
błędów w obliczeniu ceny. Konsekwencją ww. czynności było dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej z naruszeniem art. 91 ust. 1 Pzp, ponieważ za ofertę najkorzystniejszą
uznano ofertę przystępującego z ceną 323.311,76 zł brutto, podczas gdy cena oferty
odwołującego wynosi 276.840,62 zł brutto. W tym stanie rzeczy, biorąc pod uwagę, że
jedynym kryterium oceny ofert ustanowionym przez zamawiającego jest cena (100%) to za
ofertę najkorzystniejszą należy uznać ofertę SZART.
Wobec powyższego Izba działając na podstawie art. 192 ust. 2 Pzp uwzględniła
odwołanie, bowiem stwierdzone naruszenia przepisów ustawy miały istotny wpływ na wynik
postępowania.

Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy orzeczono jak w
sentencji.



O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo
zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy § 1
ust. 1 pkt. 2, § 3, § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Izba uwzględniła koszty odwołującego w kwocie 3.600 zł. stanowiące wynagrodzenie
pełnomocnika w oparciu o przedłożoną fakturę VAT.


Przewodniczący

………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………