Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/600/11

WYROK
z dnia 31 marca 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff

Protokolant: Małgorzata Wilim

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 marca 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 21 marca 2011 r. przez LEASINGTEAM Sp. z o.o., ul. Puławska 352A, 02-819
Warszawa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym przez
Zamawiającego – Poczta Polska S.A. Centrum Infrastruktury Oddział Regionalny
w Warszawie, ul. Świętokrzyska 31/33, 00-941 Warszawa

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. Kosztami postępowania obciąża LEASINGTEAM Sp. z o.o., ul. Puławska 352A, 02-819
Warszawa i nakazuje zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez LEASINGTEAM Sp. z o.o., ul. Puławska 352A, 02-819 Warszawa.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący:

………………………………

Sygn. akt: KIO/600/11

U z a s a d n i e n i e

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na świadczenie usługi polegającej na wykonywaniu wybranych zadań
eksploatacyjnych i czynności pocztowych w placówkach pocztowych, podległych Centrum
Poczty ORJ: Warszawa Centrum, Warszawa Południe, Warszawa Wschód i Warszawa
Zachód (sprawa nr: 140/N/10), zostało wszczęte przez Pocztę Polską S.A. Centrum
Infrastruktury Oddział Regionalny w Warszawie, ul. Świętokrzyska 31/33, 00-941 Warszawa
zwaną dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich za numerem 2011/S 22-35766 w dniu 02.02.2011 r.
W dniu 10.03.2011 r. Zamawiający dokonał zmiany postanowień SIWZ, jako
konsekwencji wyroku KIO z dnia 01.03.2011 r., sygn. akt: KIO 298/11.
W dniu 21.03.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) na podstawie art. 180
w zw. z art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp, LEASINGTEAM Sp. z o.o., ul. Puławska 352A, 02-819
Warszawa zwany dalej: „LEASINGTEAM Sp. z o.o.” albo „Odwołującym” wniósł odwołanie
wobec czynności zmiany SIWZ z 10.03.2011 r. oraz na zaniechanie wykonania wyroku KIO
z 01.03.2011 r. o sygn. akt: KIO 298/11. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu
21.03.2011 r. (e-mailem). W ocenie Odwołującej Zamawiający poprzez czynność zmiany
SIWZ z dnia 10.03.2011 r. nie wykonał wyroku KIO z dnia 01.03.2011 r., w sprawie o sygn.
akt: KIO 298/11. Odwołująca nie ma też wiedzy o jakiejkolwiek innej czynności
Zamawiającego, świadczącej o wykonaniu w/w wyroku KIO. Postanowienia SIWZ, w tym
treść umowy nadal naruszają: art. 7 ust. 1 i 3, art. 29 ust. 1 i 2, i art. 93 ust. 1 pkt 7, art. 179
ust. 1 Pzp, a także art. 5, 58 § 1 i 2, art. 3531 i art. 483 § 1 Kc, w zw. z art. 14 oraz art. 139
ust. 1 Pzp. Ponadto Zamawiający naruszył, poprzez jego niezastosowanie art. 14 Pzp.
Naruszenie to objawia się w niezastosowaniu lub błędnym zastosowaniu powyżej
przywołanych przepisów Kc. Poprzez powyższe naruszania i niewykonanie wyroku KIO
o sygn. akt: KIO 298/11 z dnia 01.03.2011 r., oraz w zw. z w/w naruszeniem i zaniechaniem
wykonania wyroku KIO, Zamawiający dopuścił się także naruszenia art. 192 ust. 2 i 3 oraz
art. 197 ust. 1 Pzp.
Mając na uwadze treść umowy, wraz z innymi zasadami wykonywania umowy wg
SIWZ, stwierdzić należy fakt, iż po dokonanej zmianie w SIWZ w dalszym ciągu
poszczególne zapisy wzoru umowy są abuzywne, przez co umowa jest zarazem niezgodna
z ogólnymi zasadami i przepisami prawa cywilnego oraz naturą stosunku

zobowiązaniowego. Z tych powodów Odwołujący, w celu umożliwienia wyboru
w postępowaniu najkorzystniejszej oferty, wnosi o uwzględnienie odwołania poprzez
dokonanie zmian w umowie zgodnie z treścią w/w wyroku KIO z dnia 01.03.2011 r. oraz
treścią niniejszego odwołania, które umożliwią Odwołującemu przystąpienie do przetargu
z zachowaniem zasady równość stron.
Ewentualny wybór oferty Odwołującego i podpisanie z Zamawiającym umowy,
z uwagi na jej niekorzystne dla Odwołującej warunki wykonywania co zostało udowodnione
podczas postępowania o sygn. akt: KIO 298/11 w dalszym ciągu naraża Odwołującego na
straty, powodując, że jej interes w omawianym zakresie doznaje uszczerbku.
W szczególności Zamawiający nie wykonując wyroku Izby nie zmienił systemu naliczania kar
umownych przez co we wzorze umownym znajdują się zapisy o utracie wynagrodzenia
i karach umownych, w rezultacie doprowadzające do sytuacji, w których realny poziom
kar umownych jest określony w wysokości powyżej 100% wynagrodzenia (czasami nawet
150%). Odwołujący posiada interes w złożeniu odwołania, ponieważ obecnie obowiązujące
warunki przyszłej umowy uniemożliwiają oszacowanie ryzyka udziału w postępowaniu.
Ponadto Zamawiający nie ma realnej możliwości dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty
rynkowej, przez co dochodzi do naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp. W zakresie naruszeń oraz
poprzez skalę naruszeń, mogą one mieć wpływ na wyniki prowadzonego przez
Zamawiającego postępowania. Wnosi o uwzględnienie odwołania, poprzez:
1. nakazanie Zamawiającemu całkowitego oraz należytego wykonania wyroku KIO o sygn.
akt: KIO 298/11 z dnia 01.03.2011 r. poprzez dokonanie wszystkich zmian SIWZ zgodnie
z sentencją wyroku, tj. z uwzględnieniem postanowień wyroku, żądań odwołania
i oświadczeń zaprotokołowanych w protokole rozprawy z dnia 01.03.2011 r.;
2. nakazanie Zamawiającemu dokonania zmian treści SIWZ, w szczególności wskazanych
w niniejszym odwołaniu zmian treści przyszłej umowy i jej załączników, w odniesieniu do
treści SIWZ, przyszłej umowy i jej załączników, ustalonych czynnością Zamawiającego
z dnia 10.03.2011 r.,
3. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania, z uwagi na zaistnienie
w postępowaniu przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. Zasądzenie od Zamawiającego na
rzecz Odwołującej kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa
prawnego w postępowaniu. Mając na uwadze wniosek postawiony powyżej. Odwołujący
wnosi o dołączenie do niniejszej sprawy całości akt sprawy o sygn. akt: KIO 298/11,
w szczególności wraz z treścią wyroku i uzasadnienia, odwołaniem i protokołem rozprawy,
jako dowodów na poparcie zasadności żądań odwołania.
Podczas postępowania procesowego sygn. akt: KIO 298/11 projekt umowy
stanowiący część SIWZ stanowi ewidentne naruszenie przepisów Kc. Podstawową wadą
umowy przedłożonej przez Zamawiającego jest:

1) niezachowanie w niej równości stron,
2) naruszenie przepisów KC,
3) dokonanie przez Zamawiającego błędnej interpretacji przepisów KC, tj. zasady
swobody umów określonej w art. 3531,
4) wprowadzenie zapisów, które mogą wyrządzać w przyszłości szkodę wykonawcy,
5) wprowadzenie nieprecyzyjnych zapisów, które mogą powodować spory
interpretacyjne umowy.
Zasada swobody zawierania umów wyrażona w art. 3531 KC nie jest zasadą
nieograniczoną w swym zakresie. Strony mogą dowolnie ułożyć swój stosunek prawny.
Jednakże jego treść oraz cel nie mogą być sprzeczne lub naruszać zasad współżycia
społecznego. Zasady te w prawie zamówień publicznych zostały ukształtowane podczas
wieloletniego stosowania przepisów ustawy. Zasada równości stron odnosi się nie tylko do
równego traktowania wszystkich Wykonawców, ale również do zachowania równości stron
podczas wykonywania umowy zawartej pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą. Na uwagę
zasługuje stwierdzenie, że przeprowadzenie postępowania w oparciu o ustawę prawo
zamówień publicznych ma na celu właśnie zawarcie, a następnie należyte wykonanie
umowy. Skoro sam wzór umowy zawiera zapisy przesądzające o nierówności stron
wykonanie takiej umowy zdaniem Odwołującego z dużym prawdopodobieństwem spowoduje
naruszenie jego interesu.
Nie ulega wątpliwości, że już tylko te zgłoszone warunki umowy naruszają zasady
współżycia społecznego. Biorąc pod uwagę art. 5 KC, takie działanie uprawnionego nie jest
uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Niewątpliwie potwierdza tę
zasadę art. 58 § 2, który stanowi również wprost, że „nieważna jest czynność prawna
sprzeczna z zasadami współżycia społecznego/'. W polskim prawie cywilnym ograniczenia
zasady swobody umów wynikają przede wszystkim z art. 3531 KC, który to przepis odwołuje
się m. in. do takich klauzul generalnych, jak „właściwość (natura) stosunku prawnego", czy
wspomniane już „zasady współżycia społecznego".
W pierwszej kolejności Odwołujący podnosił zarzut o charakterze ogólnym. Zarzut,
który zostanie omówiony bardziej szczegółowo w dalszej części odwołania, a dotyczący
naruszenia przez Zamawiającego zasady zrównoważonego kształtowania pozycji stron
stosunku prawnego powstającego wskutek udzielenia zamówienia publicznego. Utrwalony
już obecnie pogląd doktryny i orzecznictwa na podstawie Pzp wyraźnie wskazuje na
możliwość nadużycia przez Zamawiającego swego prawa podmiotowego do samodzielnego
kształtowania treści umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jak słusznie zauważono
w wyroku KIO z dnia 21.02.2008 r. o sygn. akt: KIO/UZP 97/08, podobnie w wyrokach KIO
z dnia 17.07.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 843/09 oraz z dnia 29.06.2009 r., sygn. akt:
KIO/UZP 767/09.

Odwołujący wskazał, że odniósł wrażenie, że zdaniem Zamawiającego, jego pozycja
jest silniejsza nawet od pozycji KIO. Takie przekonanie jest zasadne w świetle
zlekceważenia wykonania wyroku KIO. Poniżej wymienione przepisy umowy nadal
przesądzają o nierówności stron umowy, w związku z czym Odwołujący nadal wnosi o ich
zmianę:
a) w § 3 ust. 8 wzoru umowy - poprzez jego wykreślenie określenia „w szczególności"
i wpisanie „jedynie w przypadku", oraz wykreślenie § 3 ust. 8 pkt 1 i 3:
Zapis zawierający określenie „w szczególności" przesądza jedynie o przykładowym katalogu
uprawnień Zamawiającego do możliwości natychmiastowego odsunięcia od realizacji usługi
osoby, której działanie narusza postanowienia umowy. Oznacza to, że Zamawiający ma
nieograniczoną możliwość odsunięcia osoby przy każdym, nawet najdrobniejszym
naruszeniu umowy nie określając kryteriów oceny naruszeń. Zwrot „w szczególności"
przesądza jedynie o przykładowym katalogu naruszeń ustanowionym przez
Zamawiającego. Nie jest to katalog zamknięty.
Za naruszenie umowy Zamawiający uznał również „wykonania zakładanych
wskaźników jakościowych i wydajnościowych na poziomie niższym niż 60% określonych
w załączniku nr 1, w ciągu wykonywania kolejnych czterech roboczogodzin". Postanowienia
te są niezgodne z sentencją wyroku z dnia o sygn. akt KIO 298/11, gdyż zgodnie z jego
treścią „Przesłanką do wymiany pracownika może być co najwyżej „spowodowanie szkody".
Zamawiający nie wykonał wyroku KIO o sygn. akt: KIO 298/11 z dnia 01.03.2011 r.
b) w § 8 ust. 1 pkt. 7 lit. a wykreślenia sentencji „Zamawiający nie wypłaca
wynagrodzenia w całości" i zastąpienie go „Zamawiający nie wypłaca należnego
wynagrodzenia w wysokości 40 %",
Zamawiający nie wykonał wyroku KIO o sygn. akt: KIO 298/11 z dnia 01.03.2011 r.
c) w § 8 ust. 1 pkt. 7 lit. b wykreślenia całej litery b),
Zamawiający nie wykonał wyroku KIO o sygn. akt KIO 298/11 z dnia 01.03.2011 r.
d) w § 8 ust. 1 pkt 8 wzoru umowy - wykreślenie stwierdzenia: „Zamawiający ma
prawo nie wypłacić wynagrodzenia."
Zamawiający nie wykonał wyroku KIO o sygn. akt: KIO 298/11 z dnia 01.03.2011 r.
Ponadto Odwołująca wnosi o zmianę Załącznika nr 1 do wzoru umowy pt. „Wybrane
zadania eksploatacyjne i czynności pocztowe zlecane do wykonania Wykonawcy".
Nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania, z uwagi na zaistnienie
w postępowaniu przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. Wyrokiem z dnia z 01.03.2011 r.
o sygn. akt: KIO 298/11 KIO przesądziła o istnieniu we wzorze umowy zapisów stanowiących
naruszenie przepisów zarówno ustawy prawo zamówień publicznych jak i kodeksu
cywilnego. Pismem z dnia 10.03.2011 r. Zamawiający dokonał zmiany SIWZ i przedłużył
termin składania ofert. Czynność ta nie stanowiła całkowitego wykonania wyroku w związku

z czym wzór umowy w dalszym ciągu zawiera postanowienia naruszające zapisy w/w ustaw.
Zgodnie z art. 148 ust. 1 pkt 3 umowa podlega unieważnieniu jeżeli zamawiający zawarł
umowę z naruszeniem przepisów art. 183 ust. 1, jeżeli uniemożliwiło to Izbie uwzględnienie
odwołania przed zawarciem umowy. Stosując wykładnię logiczną oraz systemową przepis
ten będzie miał również zastosowanie w sytuacji, gdy Izba uwzględniła już odwołanie przed
dokonaniem czynności zawarcia umowy. W przeciwnym razie bezcelowym byłoby
wnoszenie odwołań w sytuacji, gdy umowa zawarta przez Zamawiającego,
a nieuwzględniająca w swej treści sentencji wyroku Izby byłaby uznawana za ważną lub
konwalidowaną.
Ponad wszystko stwierdzić należy, że Zamawiający nie wykonał ciążącego na nim
obowiązku literalnego wykonania wyroku KIO z dnia 01.03.2011 r. Istnienie tego obowiązku
znajduje potwierdzenie między innymi w orzeczeniach takich jak uchwała SN - Izba Cywilna
z dnia 24.11.2005 r. o sygn. akt: III CZP 85/05, wyrok KIO z dnia 04.05.2010 r. o sygn. akt:
KIO/UZP 648/10, wyrok ZA z dnia 26.07.2006 r. o sygn. akt: UZP/ZO/0-2124/06 oraz wyrok
ZA z dnia 13.06.2006 r. o sygn. akt: UZP/ZO/0-1691/06.
Niewykonanie wyroku przez Zamawiającego stanowi naruszenie art. 179 ust 1, art.
192 ust. 2 i 3 oraz art. 197 ust. 1 Pzp. Odwołujący podczas procesu wykazała swój interes
we zniesieniu odwołania oraz możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszeń ustawy
przez Zamawiającego. Niniejszym odwołaniem Odwołujący zmuszony jest wnieść środek
ochrony prawnej na te same naruszenia Zamawiającego. Powoduje to powstanie straty
związanej z przygotowaniem, wniesieniem oraz przeprowadzeniem rozprawy przed Izbą.
Zamawiający w dniu 22.03.2011 r. zamieścił na stronie internetowej odwołanie
i wezwał faxem w trybie art. 185 ust.1 Pzp uczestników postępowania przetargowego do
wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. śadne przystąpienia nie zostały zgłoszone.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.


Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z wyrokiem KIO z dnia 01.03.2011 r., sygn.
akt: KIO 298/11, protokołem z rozprawy w niniejszej sprawie, z postanowieniami SIWZ
(zwłaszcza wzorem umowy), zmianą postanowień SIWZ z dnia 10.03.2011 r.
w szczególności w zakresie wzoru umowy, a także załącznikiem nr 1 do SIWZ (i do
wzoru umowy) i jego zmianą z dnia 10.03.2011 r., odwołaniem, odpowiedzią na
odwołanie złożoną na posiedzeniu przez Zamawiającego, po wysłuchaniu oświadczeń,

jak i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył,
co następuje.
Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołań w trybie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie: dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem o sygn. akt:
KIO/298/11 oraz o sygn. akt: KIO/600/11, w tym w szczególności wyrok KIO z dnia
01.03.2011 r., sygn. akt: KIO 298/11, jak również protokół z rozprawy w niniejszej sprawie
(zgodnie z wnioskiem Odwołującego), postanowienia SIWZ (w pierwszej kolejności wzór
umowy), modyfikacje postanowień SIWZ z dnia 10.03.2011 r. w szczególności w zakresie
wzoru umowy, a także załącznik nr 1 do SIWZ ( i do wzoru umowy) i jego zmianę z dnia
10.03.2011 r., odwołanie, odpowiedź na odwołanie złożoną na posiedzeniu.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu.
Izba oddala niniejszy wniosek o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2
pkt 4 i 5 Pzp. Wskazuję, że przedmiotem odwołania są postanowienia SIWZ będące
wynikiem modyfikacji SIWZ z dnia 10.03.2011 r., czyli nowe okoliczności, a kwestia
zgodności wykonania przez Zamawiającego wyroku z dnia 01.03.2011 r.. sygn. akt:
KIO/298/11 wymaga przeprowadzenia rozprawy. Rozstrzyganie w tej kwestii, w chwili
obecnej, jest przedwczesne. Izba zastrzega, że niniejsze stanowisko nie rozstrzyga kwestii
merytorycznych, które były przedmiotem rozprawy.
Odnosząc się do podniesionego w treści odwołań zarzutów stwierdzić należy, że
odwołania nie zasługują na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba uznała, za konieczne wskazanie, że błędna jest teza
zawarta w odwołaniu, odnośnie tzw. zasady zrównoważonego kształtowania pozycji stron
stosunku prawnego powstającego wskutek udzielenia zamówienia publicznego.
Orzecznictwo w tym zakresie nie formułuje takiej zasady, czy też reguły. Izba w kwestiach
szczegółowych odsyła do uzasadnienia wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia
14.04.2008 r., sygn. akt: X Ga 67/08, wyroku KIO z dnia 12.03.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP
225/09, wyroku KIO z dnia 01.09.2010 r., sygn. akt: KIO/1776/10, czy też wyroku KIO z dnia
18.10.2010 r., sygn. akt: KIO/2175/10.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 93 ust.1 pkt 7 Pzp, w ocenie
Izby, przedmiotowy zarzut i wynikające z niego żądanie nakazania Zamawiającemu

unieważnienia postępowania, jest chybione. Okoliczności sprawy, w ocenie Izby, dają
podstawy do uznania braku zaistnienia podstaw do unieważnienia postępowania ze
wskazanego tytułu. Po pierwsze, ewentualne uznanie nawet części zarzutów, czy też
wszystkich winno skutkować usunięciem nieprawidłowych postanowień SIWZ, czyli
ewentualne wady mają charakter usuwalny, także z uwagi na przesuniecie terminu składania
ofert na dzień 11.04.2011 r. Po drugie, Izba uznała, że Zamawiający wykonał z pewnymi
wyjątkami, nie mającymi lub nie mogącymi mieć istotny wpływy na wynik postępowania,
orzeczenie KIO z dnia 01.03.2011 r., sygn. akt: KIO/298/11. Dodatkowo, należy wskazać, że
Izba nie ma uprawnień do nakazania unieważnienia postępowania przetargowego po
zmianie Pzp wprost uchylającej stosowny przepis z tym związany. Działanie takie byłoby de
facto działaniem mającym na celu obejście istniejących przepisów (podobnie wyrok KIO
z dnia 27.05.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 645/09, czy też wyrok KIO z dnia 20.01.2011 r.,
sygn. akt: KIO/2819/10, sygn. akt: KIO/8/11, sygn. akt: KIO/9/11). Uprawnienia w tym
zakresie znajdują się w gestii Zamawiającego.
Odnośnie kwestii, naruszenia przez Zamawiającego art. 179 ust. 1, art. 192 ust. 2 i 3
oraz 197 ust.1 Pzp, Izba uznała, że niniejsze naruszenie nie znajduje potwierdzenia
w postanowieniach SIWZ, tj. wzorze umowy wynikającym z modyfikacji z dnia 10.03.2011 r.
Wyjątki w tej materii nie mają lub nie mogą mieć istotnego wpływy na wynik postępowania,
co zostanie wskazane w dalszej części orzeczenia.
Odnośnie naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3, art. 29 ust. 1 i 2, i art. 93
ust. 1 pkt 7, art. 179 ust. 1 Pzp, a także art. 5, 58 § 1 i 2, art. 3531 i art. 483 § 1 Kc, w zw.
z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 Pzp., Izba podnosi, że niniejsze naruszenia nie zostały
potwierdzone w toku rozprawy. Wyjątki w tym zakresie, które nie mają lub nie mogą mieć
istotnego wpływy na wynik postępowania, zostaną przywołane poniżej.
Izba dokonała następujących ustaleń:
Zamawiający w dniu 10.03.2011 r. dokonał m.in. następujących modyfikacji SIWZ,
a w szczególności wzoru umowy.
Zapis § 3 ust. 8 wzoru umowy: „Zamawiający może żądać natychmiastowego
odsunięcia od realizacji usługi osoby, której działanie narusza postanowienia umowy lub
może narazić Zamawiającego na szkodę w szczególności: zawłaszczenia, uszkodzenia,
zniszczenia, mylne doręczenie przesyłki w trakcie wykonywanej usługi, zniszczenia mienia
Zamawiającego lub realizacji zakładanych wskaźników jakościowych i wydajnościowych na
poziomie niższym niż określony w załączniki nr 1.”
otrzymuje brzmienie: „Zamawiający może żądać natychmiastowego odsunięcia od realizacji
usługi osoby, której działanie narusza postanowienia umowy, w szczególności w przypadku:

1) zawłaszczenia, uszkodzenia, zniszczenia, mylnego doręczenia przesyłki w trakcie
wykonywanej usługi;
2) zniszczenia mienia Zamawiającego;
3) wykonania zakładanych wskaźników jakościowych i wydajnościowych na
poziomie niższym niż 60% określonych w załączniku nr 1, w ciągu wykonywania
kolejnych czterech roboczogodzin.”
Zapis wzoru umowy § 8 ust. 1 pkt 7: „niewykonania roboczogodziny w wysokości 35%
stawki netto określonej w § 5 ust. 4 pkt. 1 za każdą roboczogodzinę niewykonaną; ponadto
za każdą roboczogodzinę niewykonaną Zamawiający ma prawo nie wypłacić wynagrodzenia.
Za roboczogodziny niewykonane uważa się roboczogodziny, o których mowa w rozdziale I
„Wpisywanie przesyłek rejestrowanych do dokumentów oddawczych” pkt 9 lub rozdziale II
„Opracowywanie przesyłek listowych nierejestrowanych – ręcznie” pkt 5 lub rozdziale III
„Opracowywanie przesyłek listowych rejestrowanych – ręcznie” pkt 5 załącznika nr 1 do
umowy.”
otrzymuje brzmienie: „niewykonania roboczogodziny w wysokości 10% stawki netto
określonej w § 5 ust. 4 pkt. 1 za każdą roboczogodzinę niewykonaną; ponadto:
a) za każdą roboczogodzinę niewykonaną, przy poziomie wykonania norm,
o których mowa w Załączniku nr 1, niższym niż 80%, Zamawiający nie
wypłaca wynagrodzenia w całości,
b) za każdą roboczogodzinę niewykonaną, przy poziomie wykonania norm,
o których mowa w Załączniku nr 1, równym lub wyższym niż 80%,
Zamawiający nie wypłaca 50% wynagrodzenia.
Za roboczogodziny niewykonane uważa się roboczogodziny, o których mowa
w rozdziale I „Wpisywanie przesyłek rejestrowanych do dokumentów oddawczych” pkt 9 lub
rozdziale II „Opracowywanie przesyłek listowych nierejestrowanych – ręcznie” pkt 5 lub
rozdziale III „Opracowywanie przesyłek listowych rejestrowanych – ręcznie” pkt 5 załącznika
nr 1 do umowy.”
Zapis § 8 ust. 1 pkt 8) wzoru umowy: „nieprawidłowego doręczenie przesyłki
w wysokości 50% stawki określonej w § 5 ust. 4 pkt. 3; ponadto za każdą nieprawidłowo
opracowaną lub doręczoną przesyłkę Zamawiający ma prawo nie wypłacić wynagrodzenia.
Za nieprawidłowo doręczoną przesyłkę uważa się przesyłkę, o której jest mowa w rozdziale
VII „Doręczanie przesyłek nierejestrowanych” pkt 2 lub w rozdziale VIII „Doręczanie
przesyłek rejestrowanych” pkt 2 załącznika nr 1 do umowy.”
otrzymuje brzmienie: „nieprawidłowego doręczenia przesyłki w wysokości 50% stawki
określonej w § 5 ust. 4 pkt. 3; ponadto za każdą nieprawidłowo doręczoną przesyłkę
Zamawiający ma prawo nie wypłacić wynagrodzenia. Za nieprawidłowo doręczoną
przesyłkę uważa się przesyłkę, o której jest mowa w rozdziale VII „Doręczanie przesyłek

nierejestrowanych” pkt 2 lub w rozdziale VIII „Doręczanie przesyłek rejestrowanych” pkt 2
załącznika nr 1 do umowy”.
Załącznik nr 1 do wzoru umowy w pkt I w ust. 3: „Za mylnie wpisaną uważa się
przesyłkę wpisaną nieczytelnie lub z jakimkolwiek błędem dotyczącym danych określonych
w pkt. 1. Ilość mylnie wpisanych przesyłek ustala się w oparciu o wypełnione dokumenty
oddawcze wydanych do doręczenia przesyłek lub dane dotyczące przesyłek wprowadzone
do systemu informatycznego. Dopuszczalny odsetek błędów to 1%.”
otrzymuje brzmienie: „Za mylnie wpisaną uważa się przesyłkę wpisaną nieczytelnie lub
z jakimkolwiek błędem dotyczącym danych określonych w pkt. 1. Ilość mylnie wpisanych
przesyłek ustala się w oparciu o wypełnione dokumenty oddawcze wydanych do doręczenia
przesyłek lub dane dotyczące przesyłek wprowadzone do systemu informatycznego.
Dopuszczalny odsetek błędów to 3%.”
Załącznik nr 1 do wzoru umowy w pkt I w ust. 9: „Za roboczogodziny niewykonane
w zakresie wpisywania przesyłek rejestrowanych do dokumentów oddawczych uważa się
wszystkie zrealizowane roboczogodziny, dla których procentowe wykonanie normy, określone na
podstawie pkt. 8, jest niższe niż 100%, lub dla których odsetek błędów, o których mowa w pkt 3,
jest większy niż 1%”
otrzymuje brzmienie: „Za roboczogodziny niewykonane w zakresie wpisywania przesyłek
rejestrowanych do dokumentów oddawczych uważa się wszystkie zrealizowane roboczogodziny,
dla których procentowe wykonanie normy, określone na podstawie pkt. 8, jest niższe niż 100%,
lub dla których odsetek błędów, o których mowa w pkt 3, jest większy niż 3%.”
Załącznik nr 1 do wzoru umowy w pkt I ust. 8: „W celu ustalenia procentowego
wykonania normy wydajnościowej dla godzin zrealizowanych przez Wykonawcę ustala się
stosunek ilości wpisanych przesyłek w ciągu tych roboczogodzin do iloczynu zrealizowanych
roboczogodzin i normy określonej w pkt 7 dla odpowiedniej czynności – wyrażony
w procentach.”
otrzymuje brzmienie: „W celu ustalenia procentowego wykonania normy wydajnościowej dla
roboczogodziny zrealizowanej przez Wykonawcę ustala się stosunek ilości wpisanych
przesyłek w ciągu tej roboczogodziny przez danego pracownika Wykonawcy, do normy
określonej w pkt 7 dla odpowiedniej czynności – wyrażony w procentach”.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie § 3 ust. 8 wzoru umowy. Po pierwsze, żądanie usunięcia pkt 1 i 3
niniejszego ustępu, jest w ocenie Izby niezasadne. W tym zakresie Zamawiający wykonał
wcześniej zapadłe orzeczenie KIO w sposób należyty, w szczególności określając minimalny
poziom wykonania zakładanych wskaźników jakościowych i wydajnościowych. Odnośnie
pkt 1, należy zauważyć, iż kwestia mylnego doręczenia przesyłki w trakcie wykonywanej

usługi został zdefiniowany na str. 5 załącznika nr 1 do SIWZ. Względem kwestii
uszkodzenia, jest to istotne naruszenie obowiązków realizowanych w ramach świadczonych
usług. Kwestia ustalenia ewentualnego poziomu, tudzież pułapu, co sugerował na rozprawie
Odwołujący jest w ocenie Izby, nierealne, gdyż mylne doręczenie, czy też uszkodzenie
choćby 1-jednej przesyłki może już powodować negatywne skutki względem Zamawiającego
i to nie tylko wskazane przez Zamawiającego na rozprawie, a wynikające z prawa
pocztowego.
W ocenie Izby, naruszeniem, czy też nie wykonaniem do końca wcześniejszego
orzeczenia, była kwestia pozostawienia otwartego katalogu. W tym zakresie Izba potwierdza
działanie niezgodne z orzeczeniem z dnia 01.03.2011 r., jednakże w ocenie Izby, nie ma ono
lub nie może mieć istotnego wpływy na wynik postępowania. Przede wszystkim, dlatego, że
nie upłynął jeszcze termin składania ofert, nie znana jest więc nawet liczba ofert, nie mówiąc
już o wyniku postępowania, przez który należy rozumieć wybór oferty najkorzystniejszej. Nie
przekłada się więc niniejsze w żaden sposób na końcowy rezultat postępowania.
Ewentualne twierdzenia, że zmiany w tym zakresie spowodowałyby rozszerzenie
kręgu Wykonawców, którzy złożą ofertę, jest zbyt daleko idącym wnioskiem nie mającym
żadnych wiarygodnych podstaw. Odwołujący bowiem nie neguje możliwości złożenia oferty,
lecz jego głównym celem jest uzyskanie, jak najbardziej korzystnych regulacji wzoru umowy.
Przejawia niezbite przekonanie, iż to jego oferta zostanie uznana przez Zamawiającego za
najkorzystniejszą.
Poza tym, należy zauważyć, iż w efekcie przedmiotowego postępowania
odwoławczego, także sam Zamawiający, nawet mimo oddalenia może dokonać stosownych
modyfikacji, w zakresie naruszeń, nie mających lub nie mogących mieć istotnego wpływy na
wynik postępowania, biorąc pod uwagę ewentualne postępowanie kontrolne, co KIO zaleca
Zamawiającemu. Czyniąc to może zastosować się do stosownego wskazania zawartego
w odwołaniu lub też dodać sformułowanie: „inne rażące naruszenie”. Kwestia
doprecyzowania pojęcia uszkodzenia przesyłki, także w ocenie Izby ma charakter
naruszenia, które nie ma lub nie może mieć istotnego wpływy na wynik postępowania.
Odnośnie § 8 ust. 1 pkt 7 lit. a i b wzoru umowy. Izba podnosi, że wczesnej zapadłe
orzeczenie de facto nakazywało Zamawiającemu określenie poziomu niewykonania normy
wydajnościowej, od którego świadczenie utraciło dla niego znaczenie. W ocenie Izby,
Zamawiający 10.03.2011 r., to uczynił. Odnośnie kwestii korelacji, jaką zastosował, a która
nie satysfakcjonuje Odwołującego. W tej materii, Izba podnosi, że rozumie argumentacje
Odwołującego, jednakże nie można żądać korelacji takiej, jak proponował na rozprawie
Odwołujący. Należy bowiem zwrócić uwagę, że mamy do czynienia z instytucja publiczną,
a nie podmiotem prywatnym i zrównywanie obu rynków, w tym zakresie jest

nieporozumieniem. Izba uznała w tej materii argumentacje Zamawiającego, iż przedmiotem
zamówienia jest wynik pracy Wykonawcy, a nie kontraktacja pracowników. Kwestia w jaki
sposób Wykonawca zatrudnia swoich pracowników, czy na podstawi umowy o prace, czy też
umowy zlecenia nie jest sprawą Zamawiającego. Odwołujący musi zbilansować w ramach
swojego ryzyka konieczność osiągnięcia określonego poziomu staranności. Nie bez
znaczenia jest także wskazanie przez Zamawiającego, że norma jest rozliczana na 1
pracownika i nie ma miejsca odpowiedzialność zbiorowa.
Odnośnie § 8 ust. 1 pkt 8 wzoru umowy. W tej materii, Izba wskazuje, że
Zamawiający usunął wcześniej istniejące nieprecyzyjne postanowienia SIWZ, ograniczając
się obecnie do wyłącznie kwestii – doręczenia. Izba w tym zakresie uznała, że Zamawiający
dokonał modyfikacji SIWZ zgodnie z orzeczeniem Izby z dnia 01.03.2011 r. Izba wzięła pod
uwagę, iż podobnie jak była już mowa powyżej, nie doręczenie nawet 1-jednej przesyłki
może skutkować negatywnie względem Zamawiającego. Z tych względów określenie
pewnego poziomu nieprawidłowego doręczenia przesyłek jest nierzeczywiste. W kwestii
usunięcia fragmentu postanowienia wzoru umowy, Izba uznała, że w tym zakresie zapadłe
orzeczenie daje podstawy do uznania, iż mamy do czynienia z karaniem 2 razy za to samo.
Z tych względów, w tym zakresie miało miejsce nie wykonanie w pełni wyroku z dnia
01.03.2011 r., jednakże także w tym wypadku, z przyczyn wskazanych wcześniej, Izba
uznała, że naruszenie nie ma lub nie może mieć istotnego wpływy na wynik postępowania.
Zamawiający w tym wypadku, mimo oddalenia może dokonać stosownych modyfikacji,
biorąc pod uwagę ewentualne postępowanie kontrolne, co tak jak we wcześniejszym
wypadku zaleca. Czyniąc to może zastosować się do stosownego wskazania zawartego
w odwołaniu.
Izba zastrzega, że zarzut dotyczący poprzedniego przepisu wzoru umowy nie został
przez Izbę uznany, także z tego powodu, iż sam Odwołujący zgodził się na – nie wypłacanie
wynagrodzenia w całości (zgodnie z oświadczeniem ze strony 8 protokołu z poprzedniej
rozprawy) w razie nie wykonania norm na określonym poziomie. Kwestia poziomu przyjętego
przez Zamawiającego, jest w ocenie Izby dopuszczalna z uwagi na charakter instytucji, która
reprezentuje i świadczone przez niego usługi.
Odnośnie zarzutu wobec załącznika nr 1 do SIWZ (także załącznik nr 1 do wzoru
umowy), z uwagi na jego nieprecyzyjny charakter oraz podniesienie jedynie z ostrożności
procesowej (na co wskazywał na rozprawie), także wobec modyfikacji niniejszego załącznika
w zakresie pkt I w ust. 3, 8 i 9, Izba uznała niniejszy zarzut za gołosłowny.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp
oraz orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 3 pkt 1 i ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a
i 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:

………………………………