Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 2578/12
Sygn. akt KIO 2594/12


WYROK
z dnia 17 grudnia 2012 roku


Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz
Członkowie: Małgorzat Rakowska
Ewa Rzońca

Protokolant: Radosław Cwyl

po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniach 4 grudnia 2012 roku i 13 grudnia
2012 roku odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu 23 listopada 2012 roku przez wykonawcę DB Schenker Rail Polska S.A.
z siedzibą w Zabrzu przy ulicy Wolności 337, 41-800 Zabrze (Sygn. akt: KIO
2578/12),

B. w dniu 26 listopada 2012 roku przez wykonawcę Freightliner PL spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ulicy Jasnej 15,
00-003 Warszawa (Sygn. akt: KIO 2594/12)

w postępowaniu prowadzonym przez PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A.
z siedzibą w Bełchatowie przy ulicy Mysiej 2, 97-400 Bełchatów


przy udziale:

A. (sygn. akt KIO 2578/12) wykonawców:

− Freightliner PL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie przy ulicy Jasnej 15, 00-003 Warszawa zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2578/12
po stronie Odwołującego,

− PKP CARGO S.A z siedzibą w Warszawie przy ulicy Grójeckiej 17, 02-021
Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 2578/12 po stronie Zamawiającego

B. (sygn. akt KIO 2594/12) wykonawcy:

− PKP CARGO S.A z siedzibą w Warszawie przy ulicy Grójeckiej 17, 02-021
Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 2594/12 po stronie Zamawiającego.


orzeka:

A) uwzględnia odwołanie DB Schenker Rail Polska S.A. z siedzibą w Zabrzu przy ulicy
Wolności 337, 41-800 Zabrze (Sygn. akt: KIO 2578/12) i nakazuje PGE Górnictwo
i Energetyka Konwencjonalna S.A. z siedzibą w Bełchatowie przy ulicy Mysiej 2, 97-400
Bełchatów:
− odtajnić informacje zawarte w piśmie wykonawcy PKP CARGO S.A.
z 30 października 2012 roku w następującym zakresie: pkt I ppkt 1, 2, 3, 4, 6,
7, 8 lit. a i b, 9 oraz pkt II i pkt III.

B) uwzględnia odwołanie Freightliner PL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie przy ulicy Jasnej 15, 00-003 Warszawa (Sygn. akt: KIO 2594/12)
i nakazuje PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. z siedzibą w Bełchatowie przy
ulicy Mysiej 2, 97-400 Bełchatów:
− unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej,
− powtórzyć czynności badania i oceny ofert,

− wezwać wykonawcę PKP CARGO S.A. w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych do uzupełnienia dokumentu polisy od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej
związanej z przedmiotem zamówienia
− odtajnić informacje zawarte w piśmie wykonawcy PKP CARGO S.A.
z 30 października 2012 roku w następującym zakresie: pkt I ppkt 1, 2, 3, 4, 6,
7, 8 lit. a i b, 9 oraz pkt II i pkt III.

2. Kosztami postępowania obciąża PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A.
z siedzibą w Bełchatowie przy ulicy Mysiej 2, 97-400 Bełchatów i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez: wykonawcę
DB Schenker Rail Polska S.A. z siedzibą w Zabrzu przy ulicy Wolności 337, 41-800
Zabrze (Sygn. akt: KIO 2578/12) i wykonawcę Freightliner PL spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ulicy Jasnej 15, 00-003 Warszawa
(Sygn. akt: KIO 2594/12) tytułem wpisów od odwołań,

2.2 zasądza od PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A.
z siedzibą w Bełchatowie przy ulicy Mysiej 2, 97-400 Bełchatów kwotę 37 200 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści siedem tysięcy dwieście złotych), w tym:

A) kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych) na rzecz
wykonawcy DB Schenker Rail Polska S.A. z siedzibą w Zabrzu przy ulicy
Wolności 337, 41-800 Zabrze (Sygn. akt: KIO 2578/12) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania
i wynagrodzenia pełnomocnika,

B) kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych) na rzecz
wykonawcy Freightliner PL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie przy ulicy Jasnej 15, 00-003 Warszawa (Sygn. akt: KIO 2594/12)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.


Przewodniczący: …………………………

…………………………

…………………………

Sygn. akt KIO 2578/12
Sygn. akt KIO 2594/12

U Z A S A D N I E N I E

Zamawiający PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. z siedzibą w Bełchatowie
przy ulicy Mysiej 2, 97-400 Bełchatów prowadzi postępowanie o udzielenie sektorowego
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na Zakup usługi przewozu
węgla kamiennego i sorbentów wapiennych transportem kolejowym dla Oddziałów PGE
Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A ”, opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z 5 września 2012 roku pod numerem 2012/S 170-281772.

15 listopada 2012 roku Zamawiający przekazał wykonawcom biorącym udział
w postępowaniu informację o wyborze najkorzystniejszej oferty, i tak w części I, III i IV został
wybrany wykonawca PKP CARGO S.A.

A. Sygn. akt KIO 2578/12
Odwołaniem wniesionym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 23 listopada 2012 roku
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu niezgodne z prawem czynności i zaniechania
polegające na:
1) czynności wyboru oferty PKP CARGO S.A. w zakresie I i IV części zamówienia, a tym
samym naruszeniu art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawno
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zmianami; dalej
„ustawa” lub „pzp”) w zw. z art. 90 ust. 1 i 2 pzp, art. 91 ust. 1 pzp oraz art. 7 ust. 1 i
3 pzp oraz naruszeniu art. 89 ust. 1 pkt 3) pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1
pkt 1) ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(Dz.U.2003.153.1503 z późn. zm.) oraz art. 89 ust. 1 pkt 8) pzp w zw. z art. 9 ustawy
z dnia z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów
(Dz.U.2007.50.331 z późn. zm.),
2) zaniechaniu wykluczenia wykonawcy PKP CARGO S.A. i uznania jego oferty
za odrzuconą w zakresie części I i IV zamówienia, a tym samym naruszeniu art. 22
ust. 1 pkt 4 ustawy w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 i ust. 4 ustawy,

3) zaniechaniu wyboru jako najkorzystniejszej - w zakresie I i IV części zamówienia -
oferty Odwołującego, a tym samym naruszeniu art. 91 ust. 1 pzp w zw. art. 7 ust. 1 i
3 ustawy.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie zarzutów podniesionych w odwołaniu i unieważnienie
czynności wyboru przez Zamawiającego oferty PKP CARGO S.A. w zakresie I i IV części
zamówienia, nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny spełnienia warunków
udziału w postępowaniu przez PKP CARGO S.A., nakazanie Zamawiającemu wykluczenia
wykonawcy PKP CARGO S.A. i uznanie jego oferty za odrzuconą w zakresie części I i IV
zamówienia, nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty PKP CARGO S.A. w zakresie I i
IV części zamówienia, nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny
ofert złożonych w postępowaniu, ewentualnie unieważnienie postępowania, obciążenie
Zamawiającego kosztami postępowania, dopuszczenie dowodu z opinii biegłego z zakresu
ekonomiki transportu kolejowego na okoliczność ustalenia czy ceny zaoferowane przez PKP
CARGO S.A. w ramach części I i IV niniejszego zamówienia mają przymiot „ceny rażąco
niskiej”, odtajnienie treści wyjaśnień PKP CARGO S.A. złożonych w odpowiedzi na pismo
Zamawiającego nr DK/645/2012DZ z dnia 23 października 2012 r. i umożliwienie
Odwołującemu zapoznanie się z tymi wyjaśnieniami.

Odwołujący następująco uzasadnił swoje stanowisko:
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w zakresie wszystkich czterech części
zamówienia dokonał wyboru oferty złożonej przez PKP CARGO S.A. w uzasadnieniu
wskazując, iż oferta tego Wykonawcy przedstawia „najkorzystniejszy bilans kryteriów
wskazanych w pkt 17 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ)”, jedynym
kryterium oceny ofert była cena o wadze 100 %. Odwołujący nie zgadzał się z decyzją
Zamawiającego o wyborze oferty PKP CARGO S.A. w zakresie I i IV części zamówienia,
podnosząc, iż ceny zaoferowane przez tego Wykonawcę na realizację wszystkich części
zamówienia, w tym również części I i IV mają przymiot „ceny rażąco niskiej”. Ceny te nie
tylko odbiegają od ceny przeznaczonej przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia
poszczególnych części zamówienia, ale są również znacząco niższe od kwot
zaoferowanych przez pozostałych wykonawców, w tym Odwołującego - w przypadku części
I zamówienia cena zaoferowana przez PKP CARGO S.A. jest niższa od kwoty szacunkowej

Zamawiającego aż o 43%, a w przypadku części IV zamówienia różnica ta wynosi 37%. Już
zatem samo to porównanie budzi poważne wątpliwości co do cen zaoferowanych przez PKP
CARGO S.A. Odwołujący podniósł, że ustawa, podobnie jak i dyrektywy unijne nie zawierają
definicji rażąco niskiej ceny. Niemiej jednak zarówno doktryna jak i bogate orzecznictwo
wypracowały już ramy pozwalające na ocenę czy w konkretnym przypadku mamy do
czynienia z rażąco niską ceną. W doktrynie w odniesieniu do pojęcia „rażąco niskiej ceny”
wskazuje się, iż „... należałoby przyjąć, że użyty zwrot oznacza ofertę z ceną niewiarygodnie
niską, znacząco odbiegającą od cen rynkowych. Taka cena może wskazywać na fakt
realizacji zamówienia poniżej kosztów ponoszonych przez wykonawcę ”. Powyższe
rozumowanie potwierdza wyrok SO w Warszawie z dnia 6 września 2002 r., V Ca 1020/02,
ZPO 2002, nr 1, poz. 68, dotyczący co prawda uchylonej już ustawy o zamówieniach
publicznych, jednakże zawarte w jego uzasadnieniu stwierdzenie, odnoszące się do
wysokości cen podawanych w ofertach, zachowuje aktualność. Sąd stwierdził w nim, że
„kwota 1 zł, jako odpowiadająca miesięcznemu kosztowi zarządzania obiektami i
wynagrodzenia zarządcy (...), jest oczywiście nierealna z punktu widzenia logiki i
doświadczenia życiowego i racjonalności decyzji ekonomicznych przedsiębiorców". (tak
Włodzimierz Dzierżanowski, Komentarz do Ustawy Prawo Zamówień Publicznych, Lex
2012). Odwołujący odniósł się również do orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej: wyrok KIO
z dnia 4 stycznia 2012 r. sygn. akt: KIO 2737/11, wyrok KIO z dnia 17 sierpnia 2012 r., sygn.
akt: KIO 1649/12, wyrok KIO z dnia 11 lipca 2012 r., sygn. akt: KIO 1377/12, wyrok KIO z
dnia 9 stycznia 2012 r., sygn. akt: KIO 2771/11. Stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej w
zakresie ram pozwalających na uznanie, czy w konkretnym postępowaniu została złożona
oferta z „rażąco niską ceną”, znajduje odzwierciedlenie również i w orzecznictwie Sądów
powszechnych. Przykładowo należy wskazać, iż Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z
dnia 28 kwietnia 2008 r. (sygn. akt: XIX Ga 128/08) wyjaśnił, iż ,,Przepisy p.z.p. nie
określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny, mimo że pojęcie to zostało użyte przez
ustawodawcę nie tylko w art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p., ale i w art. 90 p.z.p. Punktem odniesienia
do jej określenia jest przedmiot zamówienia i można przyjąć, że cena rażąco niska, to taka,
która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych
zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego”. Odwołujący podniósł również, że Krajowa Izba Odwoławcza
rozpatrując kwestię „rażąco niskiej ceny” zwraca również uwagę na aspekt celu

postępowania przetargowego jakim jest realizacja zamówienia i to realizacja zamówienia w
sposób należyty. Natomiast konsekwencją przyjęcia oferty z „rażąco niską ceną” jest ryzyko
nie osiągnięcia tego celu, a zatem ryzyko niewykonania zamówienia przez danego
wykonawcę lub też nienależytego wykonania zamówienia (wyroku KIO z dnia 5 kwietnia
2012 r. sygn. akt: KIO 560/12; wyrok KIO z dnia 9 stycznia 2012 r. sygn. akt: KIO 2771/11).
Odwołujący wskazał, że mimo braku legalnej definicji „rażąco niskiej ceny” pojęcie to odnosi
się do ceny niewiarygodnej i nierealnej w stosunku do szacunkowej wartości zamówienia
oraz w stosunku do rynkowych cen podobnych zamówień i innych ofert złożonych w
postępowaniu, a także wskazującej na zamiar wykonawcy realizacji zamówienia poniżej
kosztów wytworzenia usługi, a tym samym wskazującej na ryzyko niewykonania lub co
najmniej nienależytego wykonania zamówienia. Dla uznania, iż w danym postępowaniu
„cena jest rażąco niska” nie jest wystarczające jedynie porównanie szacunkowej wartości
zamówienia i ofert pozostałych wykonawców. Niezbędne jest dokonanie szczegółowej
analizy konkretnego przypadku, każdy bowiem wykonawca kieruje się inną strategią w
prowadzeniu działalności i innymi kryteriami w kalkulacji ceny, obliczaniu zysku i
rentowności firmy. Niemniej jednak kryteria te nie mogą być oderwane od realiów rynkowych
i muszą opierać się na obiektywnych zasadach jakimi musi kierować się każdy
przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą nastawioną na zysk, a do takich
niewątpliwie należy PKP CARGO S.A. W postępowaniu cena zaoferowana przez PKP
CARGO S.A. na wszystkie części zamówienia, w tym również na część I i IV tak dalece
odbiega nie tylko od szacunkowej wartości zamówienia i ofert pozostałych wykonawców, a
więc i od realiów rynkowych, iż budzi to poważne wątpliwości czy nie jest to „cena rażąco
niska”. Wątpliwości takie powstały również i po stronie Zamawiającego, który zwrócił się do
PKP CARGO S.A. o złożenie wyjaśnień w przedmiotowym zakresie, a następnie uwzględnił
wyjaśnienia PKP CARGO S.A. Odwołujący podniósł, iż chciał zapoznać się z
przedmiotowymi wyjaśnieniami w celu weryfikacji kryteriów jakimi kierowało się PKP
CARGO S.A. przy ustalaniu cen zaoferowanych w niniejszym postępowaniu i pismem z dnia
15 listopada 2012 r. zwrócił się do Zamawiającego o umożliwienie wglądu w złożone
wyjaśnienia. W odpowiedzi Odwołujący uzyskał, informację, iż wyjaśnienia te PKP CARGO
S.A. objęło tajemnicą przedsiębiorstwa. W związku z powyższym Odwołujący nie jest w
stanie ocenić kryteriów jakimi kierowało się PKP CARGO S.A. i z tego względu Odwołujący
wniósł o odtajnienie treści wyjaśnień PKP CARGO S.A. złożonych w odpowiedzi na pismo

Zamawiającego nr DK/645/2012DZ z dnia 23 października 2012 r. i umożliwienie
Odwołującemu zapoznanie się z tymi wyjaśnieniami. Niezależnie jednak od kryteriów jakimi
kierowało się PKP CARGO S.A. ustalając ceny zaoferowane w postępowaniu na rażąco
niskim poziomie, Odwołujący jako przedsiębiorca od wielu lat prowadzący działalność
gospodarczą w zakresie objętym przedmiotem zamówienia może z całą pewnością
stwierdzić, iż ceny zaoferowane przez PKP CARGO S.A. są cenami rażąco niskimi i
niemożliwa jest realizacja niniejszego zamówienia po takich cenach, bowiem nie pokrywają
one kosztów wykonania usługi, nie mówiąc już o zysku przedsiębiorstwa, który jest przecież
celem każdej z firm. Okoliczności te są dla Odwołującego oczywiste, niemniej jednak w celu
ich potwierdzenia, Odwołujący zlecił przeprowadzenie stosownej analizy niezależnemu
Centrum Badań i Ekspertyz Uniwersytetu Ekonomicznego w Katowicach. Centrum Badań i
Ekspertyz Uniwersytetu Ekonomicznego w Katowicach dokonało wszechstronnej analizy
zasad ustalania cen w kolejowym transporcie towarowym w warunkach konkurencji,
przeanalizowało problematykę zastosowania „rażąco niskiej ceny” oraz rozważyło mikro i
makroekonomiczne skutki niewłaściwej polityki cenowej i stosowania rażąco niskich cen.
Ponadto w ramach Ekspertyzy dokonano badania ofert złożonych w niniejszym
postępowaniu, w tym również oferty złożonej przez PKP CARGO S.A., zwłaszcza z punktu
widzenia kwestii „rażąco niskiej ceny”. Z Ekspertyzy tej wynika, iż „cena rażąco niska, to
cena niższa lub równa sumie kosztów zmiennych oraz kosztów pół-zmiennych”. Przy czym
do kosztów zmiennych zaliczono koszty energii trakcyjnej i dostępu do infrastruktury, a do
kosztów pół-zmiennych koszty wynagrodzenia z narzutami oraz koszty remontów (str. 10-11
Ekspertyzy). Dalej wskazano, że „Jeśli z rachunku kosztów wynika, iż cena oferenta nie
pokrywa kosztów usługi, a zwłaszcza kiedy jest bliska lub nawet poniżej sumy kosztów
zmiennych i pół- zmiennych, to można mówić o zastosowaniu ceny rażąco niskiej” (str. 26
Ekspertyzy). Z Ekspertyzy tej wynika ponadto, iż ,,W przetargach na zadanie 1 i 2 oferta
PKP CARGO S.A. lokuje się poniżej 60% wartości szacowanej przez PGE" (str. 17
Ekspertyzy). Dalsza analiza ofert doprowadziła badających do następującego wniosku:
„W przypadku zadań 1 i 4 są to obniżki na poziomie ¼ ceny względem cen rynkowych. (...)
można z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością stwierdzić, że PKP CARGO S.A.
zastosowało w przypadku wszystkich zadań rażąco niską cenę, która nie spełnia funkcji
dochodowej i w obecnej sytuacji rynkowej może być traktowana jako przejaw nadużycia
przez tego operatora dominującej pozycji rynkowej” (str. 19 Ekspertyzy). Dokonując

porównania ofert PKP CARGO S.A. i Odwołującego (w zakresie części I zamówienia)
badający wzięli również pod uwagę możliwość uzyskania ładunków zwrotnych nie tylko
na poziomie 30%, ale i na poziomie 60%, co - jak podkreślono - jest w przypadku transportu
kolejowego wynikiem mało realnym, wręcz niemożliwym. Z porównania tego wynika,
iż w obydwu przypadkach różnica pomiędzy ofertami PKP CARGO S.A. i Odwołującego jest
znacząca i wynosi ponad 40 min zł (str. 20 Ekspertyzy). Możliwość pozyskania tak dużej
ilości ładunków zwrotnych jest natomiast wykluczona w przypadku niniejszego zamówienia
ze względu na bardzo długi, jak na transport kolejowy i rozmiar przetargu, okres realizacji
zamówienia tj. 3 lata oraz ze względu na fakt niezwykle dużego natężenia przewozów. PKP
CARGO S.A. miałoby podstawy do przyjęcia pozyskania ładunków zwrotnych w takich
ilościach i w kalkulowania ich w cenę oferty, gdyby czasokres realizacji zamówienia był
znacznie krótszy. W przypadku natomiast niniejszego przetargu takie założenia są błędne
i nieuzasadnione oraz prowadzą do nieuprawionego obniżenia ceny oferty do poziomu ceny
rażąco niskiej.
W ramach konkluzji badający stwierdzili, iż: „Przeprowadzona analiza cen ofert
zgłoszonych do postępowania przetargowego pozwala stwierdzić, że kwoty zgłoszone
przez PKP Cargo (dominujący podmiot na rynku) znacząco odstają od kalkulacji
przewoźników niezależnych. Na podstawie zgromadzonych informacji można
zidentyfikować trzy potencjalne przyczyny takiego stanu rzeczy: - różnice w technologii
przewozu zastosowane przez PKP Cargo S.A., optymistyczne założenie znaczącej ilości
ładunków zwrotnych (finansowanie krzyżowe), błędy w kalkulacji ceny PKP Cargo bądź
celowe jej zaniżanie w celach dumpingowych. Pierwszy z czynników ma charakter
obiektywny i jest właściwy dla wolnorynkowej konkurencji. Jednak ze względu na strukturę
posiadanego taboru nie ma wystarczających podstaw by sądzić, że czynnik technologiczny
tłumaczy tak znaczące odchylenie od cen deklarowanych przez pozostałych przewoźników.
Pozostałe wymienione potencjalne przyczyny różnic wskazują na możliwość poważnych
błędów w kalkulacji lub nieuczciwej konkurencji dominującego podmiotu rynkowego.
Wielkość różnic w cenach zadań 1 i 2 świadczy raczej o tej drugiej możliwości. (...) można
stwierdzić, że w przypadku zadań I i 2 prawie pewne, a w przypadku zadań 3 i 4 mocno
uprawdopodobnione jest zastosowanie przez PKP Cargo S.A. rażąco niskiej ceny -
w świetle Prawa Zamówień Publicznych " (str. 21-22 Ekspertyzy). Badający zwracają także
uwagę, iż „(...) być może zwycięzca przetargu oferujący rażąco niskie ceny będzie musiał

wycofać się z świadczenia zakontraktowanych usług” „zwłaszcza w sytuacji podwyżek cen
dostępu do infrastruktury, energii i paliw, co w okresie 3-letnim jest dość prawdopodobne”
(str. 24 Ekspertyzy). „Kalkulacja ceny dużych zleceń przewozowych na rynku towarowego
transportu kolejowego powinna w większym stopniu uwzględniać metodę kosztową. Cena
konstruowana na tak długi czas jak 2-3 lata nie może pomijać kosztów pól-zmiennych
i stałych, a dla rozwoju firmy konieczny jest też zysk" (str. 26 Ekspertyzy).
Z przeprowadzonej Ekspertyzy wynika zatem, iż PKP CARGO S.A. zaoferowało ceny które
mają charakter „ceny rażąco niskiej” w świetle przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych. Kwestia prawidłowej oceny wystąpienia „rażąco niskiej ceny” jest niezwykle
istotna, bowiem dotychczasowa praktyka pokazuje, iż pierwotne założenia wykonawców
niejednokrotnie nie znajdują odzwierciedlenia w ich późniejszych możliwościach, co z kolei
może prowadzić do negatywnych konsekwencji dla Zamawiającego, który ostatecznie nie
osiąga celu, jakim jest zrealizowanie zamówienia. Ostatnie problemy w zakresie budowy
infrastruktury drogowej (autostrady, drogi szybkiego ruchu) wskazują, iż, aż tak znaczące
różnice w zakresie ceny powinny budzić uzasadnione wątpliwości co do prawidłowości
kalkulacji ceny, a wyjaśnienia Wykonawcy powinny być oceniane ze szczególną
ostrożnością, a nawet dla bezpieczeństwa realizacji zamówienia powinny zostać poddane
ocenie niezależnego podmiotu w zakresie możliwości wykonania usług po tej cenie.
Odwołujący zwraca również uwagę, iż ryzyko niewykonania zamówienia przez PKP
CARGO S.A. po tak niskich cenach w przewidzianym przez Zamawiającego okresie 3
letnim jest tym większe, że w dniu 20 listopada br. Rada Ministrów, w celu dostosowania
polskiego prawa do wymagań unijnych, przyjęła założenia do projektu nowelizacji ustawy z
dnia 8 września 2000 r. o komercjalizacji, restrukturyzacji i prywatyzacji przedsiębiorstwa
państwowego „Polskie Koleje Państwowe”(Dz.U.2000.84.948 z późn, zm.), ustawy z dnia
28 lutego 2003 r. Prawo upadłościowe i naprawcze (Dz.U.2012.1112 j.t.) oraz ustawy 28
marca 2003 r. o transporcie kolejowym (Dz.U.2007.16.94 j.t. z późn. zm.). W wyniku tej
nowelizacji przewoźnicy z grupy PKP, a zatem i PKP CARGO S.A., dotychczas pozbawieni
prawa do ogłoszenia upadłości, będą podlegali ogólnym przepisom o upadłości. Nie jest
zatem wykluczone, iż PKP CARGO S.A. w trakcie tak długiego zamówienia tj. w okresie 3
lat nie będąc w stanie realizować przewozu poniżej kosztów wytworzenia, może podjąć
decyzję o ogłoszeniu upadłości. W konsekwencji Zamawiający nie osiągnie celu
postępowania bowiem zamówienie nie zostanie zrealizowane. Obecnie PKP CARGO S.A.

wykorzystuje brak zdolności upadłościowej wynikający z art. 6 ustawy z dnia 28 lutego 2003
r. Prawo upadłościowe i naprawcze (Dz.U.2012.1112 j.t.). W konsekwencji aktualna polityka
PKP CARGO S.A. polega na stosowaniu cen dumpingowych w celu powiększenia udziału w
rynku przewozów kolejowych. Jednocześnie wydaje się, że PKP CARGO S.A. nie zważa na
osiągnięcie zysku, co powinno być przecież normalnym celem każdej firmy prowadzącej
działalność gospodarczą. Niewątpliwie zatem, działania takie noszą znamiona nieuczciwej
konkurencji. Oczywiste jest również, iż ze względu na wskazaną nowelizację przepisów
polityka PKP CARGO S.A. będzie musiała ulec zmianie i nie jest wykluczone, że
konsekwencją tej zmiany będzie niezrealizowanie niniejszego zamówienia. Biorąc pod
uwagę wskazane powyżej okoliczności należy uznać, iż Zamawiający dokonując wyboru
oferty PKP CARGO S.A. w zakresie części I i IV zamówienia naruszył art. 89 ust. 1 pkt 4)
pzp w zw. z art. 90 ust. 1 i 2 pzp, art. 91 ust. 1 pzp oraz art. 7 ust. 1 i 3 pzp. Oferta ta
bowiem zawiera „rażąco niską cenę” i jej wybór godzi w zasadę równego traktowania
wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. Wybór ten pozostaje również w
sprzeczności z nakazem wyboru oferty najkorzystniejszej, a ponadto Zamawiający
uwzględniając wyjaśnienia PKP CARGO S.A. niewątpliwie nie wziął pod uwagę wszystkich
obiektywnych czynników, w przeciwnym bowiem razie oferta PKP CARGO zostałaby
odrzucona ze względu na rażąco niską cenę.
Odwołujący podniósł, iż przesłanką do odrzucenia oferty PKP CARGO S.A. jest to,
że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3) pzp. Zgodnie bowiem z art. 15 ust. 1
pkt 1) ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(Dz.U.2003.153.1503 z późn. zm.) „Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług
poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia”. Z art. 3 ust. 1 tejże ustawy wynika z
kolei, iż „Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta”. Działania
PKP CARGO S.A. w niniejszym postępowaniu niewątpliwe wyczerpują dyspozycje
powołanych przepisów. Zaoferowane przez PKP CARGO S.A. ceny są bowiem niższe od
kosztów wytworzenia usługi objętej niniejszym przetargiem, a tym samym działania takie
naruszają interes Odwołującego, pozbawiając go możliwości uzyskania niniejszego

zamówienia w warunkach uczciwej konkurencji. W powołanej powyżej Ekspertyzie również
zauważono, iż „tak znaczące zaniżenie przez podmiot dominujący cen poniżej kosztów, nie
ma charakteru zrozumiałej walki konkurencyjnej (...), a raczej jest to przejaw zachowań
monopolistycznych uwarunkowanych osiągniętą pozycją rynkową. Co więcej w Ekspertyzie
wskazano nawet, iż „(...) ewidentna próba wykorzystania pozycji rynkowej powinna być
przedmiotem ingerencji z poziomu regulacji rynku kolejowego (Ministerstwo Transportu,
Budownictwa i Gospodarki Morskiej oraz Urząd Transportu Kolejowego) oraz rynku ogółem
(Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów) " (str. 25 Ekspertyzy). Jak to wskazano
powyżej, na stronie 22 Ekspertyzy badający wprost stwierdzili, iż wielkość różnic w cenach
zadań 1 i 2 świadczy o nieuczciwej konkurencji dominującego podmiotu rynkowego. Trudno
bowiem uznać, aby polityka stosowana przez PKP CARGO S.A. była wynikiem omyłkowej
kalkulacji ceny, skoro tak duże zaniżenie ceny dotyczy wszystkich części zamówienia, w
tym również zaskarżonej niniejszym odwołaniem części I i IV zamówienia. Powołując się na
wnioski ekspertów należy uznać, iż „Zaniżanie cen przez PKP Cargo w sytuacji tak dużego
zamówienia jest nieuzasadnione ekonomicznie, nawet w przypadku przyjęcia, że chodzi o
próbę powiększenia udziału rynkowego. Takie obniżki ceny zagrażają w istotnym stopniu
płynności oraz wartości rynkowej przedsiębiorstwa. Stosowanie rażąco niskich cen przez
dominujący podmiot rynkowy na rynku kolejowych przewozów towarowych jest zagrożeniem
dla liberalizacji tego rynku, w sytuacji kiedy polski rynek uznaje się za słabo zliberalizowany.
Liberalizacja rynku jest jednym z narządzi, które stosuje się w UE dla podniesienia
konkurencyjności transportu kolejowego. Tym samym polityka PKP Cargo jest sprzeczna
z europejską i polską polityką transportową. Wskazana powyżej polityka PKP CARGO S.A.
polegająca na nadużyciu pozycji dominującego podmiotu na rynku przewozów kolejowych
narusza również przepisy ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i
konsumentów (Dz.U.2007.50.331 z późn. zm.). Zgodnie z art. 9 ust. 1 tejże ustawy
„Zakazane jest nadużywanie pozycji dominującej na rynku właściwym przez jednego lub
kilku przedsiębiorców ". Ustawodawca w ustępie 2 przykładowo wskazał, iż „Nadużywanie
pozycji dominującej polega w szczególności na bezpośrednim lub pośrednim narzucaniu
nieuczciwych cen, w tym cen nadmiernie wygórowanych albo rażąco niskich, odległych
terminów płatności lub innych warunków zakupu albo sprzedaży towarów” (pkt 1);
,,przeciwdziałaniu ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju
konkurencji ” (pkt 5). PKP CARGO S.A. ma pozycję dominującą na rynku właściwym w

rozumieniu art. 9 ust. li ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Rynkiem
właściwym jest rynek przewozów kolejowych - towarów masowych. Geograficznie, rynek ten
obejmuje terytorium Rzeczpospolitej Polskiej. Na tak zdefiniowanym rynku właściwym, PKP
CARGO S.A. ma pozycje dominującą. Zgodnie z raportem rynku przez Prezesa Urzędu
Transportu Kolejowego za rok 2011, PKP CARGO S.A. posiada udział w rynku transportu
kolejowego (wg wykonanej pracy przewozowej) w wysokości 62,9 % ( przy czym udział w
rynku towarowych przewozów masowych, obejmujących węgiel, kruszywa, rudy i piryty,
kamień, żwir i wapno, wynosi ok. 67,1%). Jak wykazano wyżej, PKP CARGO S.A.
wykorzystuje swoją pozycję dominującą i przeciwdziała ukształtowaniu się warunków
niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji, stosując niedozwoloną praktykę
dumpingu cenowego, gdzie oferowana cena jest niższa lub równa sumie kosztów
zmiennych oraz kosztów pół-zmiennych wykonania usługi. PKP CARGO S.A. wykorzystuje
swoją pozycję dominującą i przeciwdziała ukształtowaniu się warunków niezbędnych do
powstania bądź rozwoju konkurencji, stosując niedozwoloną praktykę dumpingu cenowego,
gdzie oferowana cena jest niższa lub równa sumie kosztów zmiennych oraz kosztów pół-
zmiennych wykonania usługi. Zgodnie z art. 9 ust. 3 przedmiotowej ustawy „Czynności
prawne będące przejawem nadużywania pozycji dominującej są w całości lub w
odpowiedniej części nieważne” Mając powyższe na uwadze, należy uznać, iż umowa
zawarta na podstawie praktyki stanowiącej nadużywanie pozycji dominującej na rynku
właściwym będzie w całości lub w części nieważna. Biorąc pod uwagę powyższe regulacje
należy przyjąć, iż oferta złożona PKP CARGO S.A. jest nieważna, jako, że zaoferowane w
niej ceny niewątpliwie stanową nadużycie pozycji dominującej posiadanej przez PKP
CARGO S.A. Taki sam charakter będzie miała również ewentualna umowa zawarta przez
Zamawiającego w przypadku podtrzymania decyzja o wyborze oferty PKP CARGO S.A.
Zamawiający winien było odrzucić ofertę PKP CARGO S.A., w tym w zakresie I i IV części
zamówienia, również i z tej przyczyny, iż jej naruszenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Doszło tym
samym do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3) pzp w zw. z art. 3 ust 1 oraz art. 15 ust 1 pkt 1)
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(Dz.U.2003.153.1503 z późn. zm.). Zamawiający naruszył również art. 89 ust. 1 pkt 8) pzp
i art. 9 ustawy z dnia z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów
(Dz.U.2007.50.331 z późn. zm.) bowiem oferta złożona przez PKP CARGO S.A.

w niniejszym postępowaniu stanowi nadużycie dominującej pozycji tego podmiotu na rynku
i z tej przyczyny czynności taka jest nieważna.
Odwołujący podniósł również, że Zamawiający określając warunki udziału w postępowaniu w
pkt 9.1.1. d) (str. 10 SIWZ) wskazał, iż na potwierdzenie spełniania warunku dotyczącego
sytuacji ekonomicznej i finansowej wymaga od Wykonawców złożenia opłaconej polisy, a
przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że Wykonawca jest ubezpieczony
od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej
z przedmiotem zamówienia, obejmującej co najmniej działalność związaną z przedmiotem
zamówienia na sumę ubezpieczenia nie mniejszej niż 2.000.000 zł nie ograniczonego liczba
zdarzeń, ani też kwota określająca wysokość odszkodowania za jedno zdarzenie (słownie:
dwóch milionów złotych) - na każdą z części zamówienia. Analiza polisy przedstawionej
przez PKP CARGO S.A. wskazuje, iż Spółka ta nie przedstawiła polisy OC przewoźnika
kolejowego, będącej swoistym uzupełnieniem ogólnego ubezpieczenia OC działalności w
zakresie odpowiedzialności wynikającej z niewykonania lub nienależytego wykonania
umowy przewozu. Co prawda wymóg taki nie wynika wprost z SIWZ, niemniej jednak
dopiero ubezpieczenie OC przewoźnika kolejowego pozwala uznać, iż wykonawca spełnił
określony w SIWZ wymóg posiadania ubezpieczenia w zakresie działalności gospodarczej
związanej z przedmiotem zamówienia, a zatem z przewozem. Certyfikat przedstawiony
przez PKP CARGO S.A. odnosi się bowiem tylko do ubezpieczenia ogólnej
odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzenia działalności. W Ogólnych warunkach
ubezpieczenia (dalej OWU) odpowiedzialności cywilnej PZU S.A. UZ/189/2009 z dnia
07.05.2009 z późniejszymi zmianami, które to OWU są podstawą umowy ubezpieczenia
zawartej przez PKP Cargo, w § 3 ust. 2 pkt. 5) jest mowa o wyłączeniu z zakresu
ubezpieczenia szkód wynikających z niewykonania lub nienależytego wykonania umowy
przewozu drogowego. Należy w tym miejscu podnieść, iż PZU S.A. interpretuje ten zapis
jako odnoszący się również do umów przewozu kolejowego i konsekwencji, aby ryzyko
szkód wynikających z tych umów ubezpieczyć, trzeba zawrzeć dodatkową umowę
ubezpieczenia OC przewoźnika kolejowego. W związku z tym należy uznać, iż PKP CARGO
S.A. nie przedstawiło potwierdzenia ochrony ubezpieczeniowej w zakresie OC przewoźnika
kolejowego, co oznacza, że np. szkody wynikające z usypów węgla w czasie transportu do
jednostek Zamawiającego nie są ubezpieczone. Należy również zauważyć, że aby zakres
ubezpieczenia wymagany przez Zamawiającego był kompletny, ochrona ubezpieczeniowa

powinna rozciągać się nie tylko na szkody rzeczowe i osobowe, ale również na czyste straty
finansowe i jeżeli wykonawca startuje we wszystkich częściach zamówienia, to powinien
mieć czyste straty finansowe ubezpieczone do sumy gwarancyjnej 8.000.000 zł na jedno i
wszystkie zdarzenia w okresie ubezpieczenia. Tymczasem PKP CARGO S.A. w
przedstawionym certyfikacie ubezpieczenia OC działalności potwierdza ubezpieczenie
czystych strat finansowych jedynie na sumę 5.000.000 zł na jedno i wszystkie zdarzenia w
okresie ubezpieczenia - klauzula nr 27. A zatem brakuje 3.000.000 zł sumy gwarancyjnej do
osiągnięcia poziomu 8.000.000 zł wymaganego w SIWZ przez Zamawiającego. W związku z
powyższym Zamawiający naruszył art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 i
ust. 4 ustawy przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy PKP CARGO S.A. i uznania jego
oferty za odrzuconą w zakresie części I i IV zamówienia, ze względu na fakt, iż Wykonawca
ten nie spełnił warunków udziału w postępowaniu dotyczących sytuacji ekonomicznej i
finansowej. Naruszając wskazane powyżej przepisy ustawy Zamawiający naruszył również
art. 91 ust. 1 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy przez zaniechanie wyboru jako
najkorzystniejszej w zakresie I i IV części zamówienia - oferty Odwołującego. Niewątpliwie
bowiem oferta PKP CARGO S.A. winna zostać odrzucona, ewentualnie Wykonawca ten
powinien zostać wykluczony. W konsekwencji Zamawiający winien był dokonać wyboru
oferty Odwołującego w zakresie I i IV części jako zawierającej najkorzystniejszą cenę –
zaoferowaną i skalkulowaną zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji.

B. Sygn. akt KIO 2594/12
Odwołaniem wniesionym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 26 listopada 2012 roku
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 7 ust. 1 i 3, art. 22 ust. 1 ustawy oraz
przepisów Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane z dnia 30 grudnia 2009 roku (dalej jako „Rozporządzenie”), w tym w szczególności
naruszenie następujących przepisów:
− art. 8 ust. 3 ustawy w związku z art. 96 ust. 3 ustawy przez zaniechanie ujawnienia
wykazu usług załączonych do ofert złożonych przez wykonawcę PKP CARGO S.A.
oraz referencji potwierdzających należyte wykonanie usług wskazanych w wykazie,
jak również wyjaśnień złożonych przez PKP CARGO S.A. dotyczących niskiej ceny
ofertowej dla zadania I, III, IV,

− naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy w związku z art. 90 ust. 2, 3 i 4 ustawy przez
zaniechanie odrzucenia ofert wykonawcy PKP CARGO S.A. dotyczących zadania I,
III i IV mimo tego, że oferty zawierały rażąco niskie ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia,
− art. 24 ust. 2 pkt 3) ustawy z uwagi na zaniechanie wykluczenia wykonawcy PKP
CARGO S.A. mimo złożenia nieprawdziwych informacji, to jest oświadczenia o braku
obowiązku uzyskania pozwolenia na wytwarzanie odpadów, wymaganego przez
Zamawiającego zgodnie z formularzem ofert, podczas gdy Wykonawca takie
zezwolenie posiada,
− art. 26 ust. 3 i 4 ustawy w związku z § 1 ust. 1 pkt 10 Rozporządzenia przez
zaniechanie wezwania wykonawcy PKP CARGO S.A. do złożenia dokumentu polisy,
jak również wyjaśnień dotyczących zakresu posiadanego ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej, a w konsekwencji naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy
w związku z art. 22 ust. 1 pkt 4) ustawy przez zaniechanie wykluczenia z
postępowania wykonawcy PKP CARGO S.A., który nie złożył wymaganego przez
SIWZ dokumentu polisy ubezpieczeniowej, jak również nie wykazał spełniania
warunku udziału w postępowaniu polegającego na posiadaniu ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej nieograniczonego liczbą zdarzeń ani kwotą określającą
wysokość odszkodowania za jedno zdarzenie,
− art. 26 ust. 3 i 4 ustawy w związku z § 1 ust. 1 pkt 10 Rozporządzenia przez
zaniechanie wezwania wykonawcy DB Schenker Rail Polska S.A. do złożenia
dokumentów lub wyjaśnień dotyczących zakresu posiadanego ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej, a w konsekwencji naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy
w związku z art. 22 ust. 1 pkt 4) ustawy przez zaniechanie wykluczenia z
postępowania wykonawcy DB Schenker Rail Polska S.A., który nie wykazał
spełniania warunku udziału w postępowaniu polegającego na posiadaniu
wymaganego SIWZ ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej,
− art. 26 ust. 3 ustawy w związku z § 2 ust. 2 Rozporządzenia poprzez zaniechanie
wezwania wykonawcy DB Schenker Rail Polska S.A. do złożenia zaświadczeń o
niekaralności członków zarządu zamieszkałych w Niemczech Pana C………
S…………. oraz Pana M…………. H………… H…………. w wiarygodnej formie
pisemnej a w konsekwencji naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 8) Ustawy w związku z art.
22 ust. 1 pkt 4) Ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy
DB Schenker Rail Polska S.A., który nie wykazał faktu niekaralności członków
zarządu,

− art. 91 ust. 1 ustaw i art. 7 ustawy przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszych
ofert wykonawcy PKP CARGO S.A. dla zadania I, III i IV, mimo tego, że oferta tego
wykonawcy podlegała odrzuceniu, jak również mimo tego, że wykonawca ten winien
zostać wykluczony z postępowania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu:
− unieważnienia wyboru ofert najkorzystniejszych dla zadania I, III i IV,
− dokonania ponownie czynności badania i oceny ofert wykonawców złożonych w
postępowaniu dla zadania I, III i IV,
− ujawnienia wykazów zrealizowanych usług, referencji złożonych z ofertami I, III oraz
IV, a także wyjaśnień PKP CARGO S.A. dotyczących rażąco niskiej ceny ofert I, III
oraz IV,
− nakazanie odrzucenia ofert PKP CARGO S.A. złożonych dla zadania I, III i IV z uwagi
na rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia lub wezwania
wykonawcy PKP CARGO S.A. do złożenia polisy OC potwierdzającej spełnianie
warunków zgodnych z SIWZ,
− wezwania wykonawcy DB Schenker Rail Polska S.A. do złożenia wyjaśnień i
uzupełnienia dokumentów, to jest polis OC zgodnych z SIWZ oraz przedłożenia
prawidłowych zaświadczeń o niekaralności członków zarządu.

Odwołujący wniósł o dopuszczenie dowodów z opinii biegłego z zakresu ekonomiki kolejowej
na okoliczność rażąco niskiej ceny ofert PKP CARGO S.A. oraz dowodów z dokumentów
załączonych do odwołania na okoliczności wskazane w uzasadnieniu odwołania.
Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania, ponieważ w przypadku
wykluczenia wykonawcy PKP CARGO S.A. z postępowania w zakresie zadania III, oferta
Odwołującego zostanie wybrana jako najkorzystniejsza dla tego zadania. Podobnie
w przypadku wykluczenia wykonawców PKP CARGO S.A. i DB Schenker Rail Polska S.A.
z postępowania w zakresie zadania I i IV oferta Odwołującego będzie ofertą
najkorzystniejszą spośród złożonych na te zadania.
Odwołujący następująco uzasadnił swoje stanowisko:
Zarzuty dotyczące oferty wykonawcy PKP CARGO S.A.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt 9.1 ppkt 4 b SIWZ Zamawiający wymagał,
aby wykonawcy posiadali ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę ubezpieczenia me mniejszą
niż 2 000 000 złotych nieograniczone liczbą zdarzeń ani też kwotą określającą wysokość
odszkodowania za jedno zdarzenie dla oferty składanej na każdą część zamówienia.

W przypadku składania ofert na więcej niż jedną część zamówienia sumy ubezpieczenia
przewidziane dla każdej z części podlegały sumowaniu, a wykonawca był zobowiązany
wykazać posiadanie ubezpieczenia OC na kwotę me mniejszą niż suma minimalnych sum
gwarancyjnych wymaganych dla tych części zamówienia, na które składa ofertę. Zgodnie
z pkt 9.1.1 ppkt d) w celu potwierdzenia posiadania ubezpieczenia wykonawcy Zamawiający
wymagał przedstawienia opłaconej polisy, a w przypadku jej braku, innego dokumentu
potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej
w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia
(...).
Odwołujący podniósł, że zakres ubezpieczenia oraz kwota ubezpieczenia wykonawcy PKP
CARGO S.A. nie odpowiada wymaganiom SIWZ. Wykonawca ten złożył oferty na wszystkie
cztery zadania, wobec czego, zgodnie z powołanymi powyżej postanowieniami SIWZ,
powinien wykazać posiadanie ubezpieczenia OC na kwotę co najmniej 8 000 000 złotych
nieograniczonego liczbą zdarzeń ani też kwotą określającą wysokość odszkodowania
za jedno zdarzenie. Jednak z załączonego do ofert certyfikatu ubezpieczeniowego wynika,
że ubezpieczenie PKP CARGO S.A. zawiera zastrzeżenia i podlimity, które powodują
niezgodność posiadanego ubezpieczenia z wymaganiami SIWZ: zawiera limit w wysokości
5 000 000 złotych w przypadku szkód powstałych w rzeczach ruchomych, z których
ubezpieczony korzystał na podstawie umowy najmu, dzierżaw, użytkowania, użyczenia,
leasingu lub innej podobnej formy korzystania z rzeczy cudzej (klauzula nr 8 na stronie 3
certyfikatu; limit kwotowy - str. 4 certyfikatu), a zatem suma ubezpieczenia w tym zakresie
jest mniejsza, niż wymagana przez Zamawiającego zgodnie z SIWZ na wypadek złożenia
przez wykonawcę ofert na cztery zadania. Korzystanie z cudzej rzeczy ruchomej jest
związane z przedmiotem zamówienia. Odwołujący zwraca uwagę na fakt, iż załączony do
SIWZ projekt umowy, jaka ma być zawarta z Zamawiającym przewiduje, iż wykonawca
będzie korzystał z wagonów Zamawiającego do przewozu mączki wapiennej (§ 4 ust. 20
projektu umowy). Ponadto ubezpieczenie PKP CARGO S.A. zawiera limit w wysokości 2 000
000 złotych dla szkód powstałych w mieniu przechowywanym, kontrolowanym lub
chronionym (klauzula nr 20 na str.3 certyfikatu; limit kwotowy - str. 4 certyfikatu), co zdaniem
Odwołującego obejmuje także przesyłki przewożone pociągami towarowymi. Wobec czego
również w przypadku szkód w mieniu suma ubezpieczenia w tym zakresie jest mniejsza, niż
wymagana przez Zamawiającego w SIWZ w przypadku złożenia oferty na cztery zadania. W
ocenie Odwołującego wynika z tego, że PKP CARGO S.A. nie posiada zgodnego z SIWZ
ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej z uwagi na zbyt niską sumę ubezpieczenia w
zakresie korzystania z cudzych rzeczy ruchomych, mimo że projekt umowy stanowiący

część SIWZ przewiduje korzystanie przez wykonawcę z wagonów Zamawiającego, jak
również w zakresie mienia kontrolowanego. Podsumowując, ubezpieczenie PKP CARGO
S.A. jest niezgodne z treścią SIWZ również ze względu na zbyt niskie podlimity
ubezpieczenia.
Odwołujący podniósł, że co w odpowiedziach na pytania wykonawców Zamawiający
stwierdził, że: Zamawiający określając wymóg posiadania OC poza wskazaniem minimalnej
sumy ubezpieczenia oraz wskazaniem, że dla tej sumy nie powinno być ograniczeń liczby
zdarzeń ani też ograniczenia kwoty wysokości odszkodowania za jedno zdarzenie, nie
określił, a przez to nie zawarł żadnego wymogu dotyczącego wysokości i rodzaju
sublimatów. Z udzielonej odpowiedzi nie wynika jednak, że Zamawiający w zakresie
sublimitów zamierzał odstąpić od wymagań sprecyzowanych w SIWZ. Ponadto, z treści
SIWZ wynika jednoznacznie, iż intencją Zamawiającego było sprawdzenie zdolności
ekonomicznej i finansowej wykonawców, przejawiającej się w możliwości ubezpieczenia
każdego ryzyka w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej na kwotę co najmniej 2
000 000 złotych. W tym zakresie postanowienia SIWZ są jasne, w związku z czym nie ma
ani potrzeby ani możliwości zmiany tych odpowiedzi przez Zamawiającego w drodze
odpowiedzi na pytania wykonawców.
Odwołujący podniósł, że przedstawiony przez wykonawcę PKP CARGO S.A. dokument
ubezpieczenia nie jest „polisą”, a stanowi inny dokument ubezpieczenia. „Polisa” stanowi
jeden z dokumentów ubezpieczenia, którym ubezpieczyciel, zgodnie z art. 809 § 1 Kodeksu
cywilnego, potwierdza fakt zawarcia umowy ubezpieczenia. W omawianym art. 809 § 1 KC w
brzmieniu przed nowelizacją Kodeksu cywilnego dokonaną ustawą z dnia 13 kwietnia 2007
roku (Dz.U. Nr 82, poz. 557), która weszła w życie 10 sierpnia 2007 roku, ustawodawca
wyraźnie wymienił polisę jako jeden z dokumentów ubezpieczenia. Dokument taki jest
przewidziany również a art. 141 ustawy z dnia 22 maja 2003 roku o działalności
ubezpieczeniowej, który określa, jakie informacje musi zawierać każda polisa.
Wykonawca PKP CARGO S.A. nie załączył do ofert dokumentu polisy, a inny dokument
ubezpieczenia o nazwie „Certyfikat Ubezpieczeniowy do Polisy Nr W A J386 0001”. Już
sama nazwa załączonego dokumentu wskazuje, iż nie stanowi on polisy. Przedstawiony
certyfikat nie stanowi polisy, gdyż nie zawiera wszystkich niezbędnych elementów, jakie w
polisie nakazuje zawrzeć art. 141 ustawy o działalności ubezpieczeniowej, to jest: miejsca
zawarcia umowy ubezpieczenia, właściwości sądu, w przypadku sporu między stronami
umowy ubezpieczenia, wysokości składki ubezpieczeniowej. Zgodnie z opinią prawną
w sprawie opłaconej polisy lub innych dokumentów potwierdzających zdolność ekonomiczną
i finansową wykonawcy, zamieszczoną na stronie UZP (http://www.uzp.gov.pl/cmsws/page/?

D;2138) innym dokumentem potwierdzającym, że wykonawca jest ubezpieczony
od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
Zamówienia, będzie inny niż polisa dokument potwierdzający zawarcie umowy
ubezpieczenia, który potwierdza obligatoryjne elementy umowy ubezpieczenia,
w szczególności te, o których mowa w art. 141 ustawy o działalności ubezpieczeniowej.
Z załączonych do ofert dokumentów jasno wynika, że wykonawca PKP CARGO S.A.
dysponuje dokumentem polisy: certyfikat ubezpieczeniowy przedstawiony przez PKP
CARGO S.A. jest Certyfikatem Ubezpieczeniowym do Polisy Nr WA J386 0001, w treści
certyfikatu na stronie 6 stwierdzono: pozostałe warunki ubezpieczenia — zgodnie z Polisą Nr
WA J386 0001 do oferty zostało załączone również oświadczenie ubezpieczyciela
potwierdzające opłacenie składki za polisę ubezpieczeniową Odpowiedzialności Cywilnej nr
2WA )3860001.
Mimo tego polisa PKP CARGO S.A. nie została załączona do ofert tego wykonawcy.
Postanowienia SIWZ pozwalają wykonawcy na złożenie „innego dokumentu ubezpieczenia”
jedynie w przypadku braku polisy. Tymczasem PKP CARGO S.A. mimo że posiada
dokument polisy, wbrew dyspozycji SIWZ załączył do ofert inny dokument ubezpieczenia. Z
Certyfikatu ubezpieczeniowego PKP CARGO S.A. jasno wynika, że wykonawca ten posiada
polisę, której jednak nie przedstawił. Z tego względu wykonawca ten powinien zostać
wezwany do uzupełnienia dokumentów, a w braku ich uzupełnienia — wykluczony z
postępowania.

Oświadczenie PKP CARGO S.A. o braku zezwolenia na wytwarzanie odpadów.
W każdej z ofert PKP CARGO S.A. złożyła Zamawiającemu oświadczenie, że nie podlega
obowiązkowi uzyskania zezwolenia na wytwarzanie odpadów, a pozostałe odpady
zagospodaruje zgodnie z przeznaczeniem. Prawdziwość tego oświadczenia budzi
uzasadnione wątpliwości. Przede wszystkim Wykonawca na swojej stronie internetowej
(adres: https://www.pkp- cargo.pl/adx/file/album_101atpkpcargo.pdf) w biuletynie wydanym
z okazji 10 lecia PKP CARGO S.A. pod tytułem „Z tradycją w nowoczesność” na stronie 164
stwierdza „W związku z wytwarzaniem opadów w ramach prowadzonej działalności PKP
Cargo posiada wymagane prawem pozwolenia na wytwarzanie odpadów wydawane
w przeważającej mierze przez Regionalne Dyrekcje Ochrony Środowiska.” Ponadto
Odwołujący uzyskał również informacje, że pozwolenia na wytwarzanie odpadów były
wydawane dla poszczególnych zakładów wykonawcy, na przykład: PKP CARGO S.A.
Zachodniopomorski Zakład Spółki otrzymywał decyzje o wytwarzaniu odpadów w latach
2002 - 2010, przy czym ostatnio wydane przez Wojewodę Zachodniopomorskiego

pozwolenie jest ważne do dnia 31 sierpnia 2010 roku, PKP CARGO S.A. otrzymała
pozwolenie na wytwarzanie odpadów wydane przez Wojewodę Wielkopolskiego w 2008
roku, PKP CARGO S.A. Zakład Taboru w Olsztynie otrzymała pozwolenie na wytwarzanie
odpadów wydane przez Starostę Malborskiego w 2006. Wobec powyższego, z informacji
uzyskanych ze strony internetowej Wykonawcy jak również ze stron internetowych organów
administracji publicznej, wynika, że PKP Cargo uzyskuje zezwolenia na wytwarzanie
odpadów, a zatem podlega obowiązkowi uzyskiwania takich pozwoleń. Wobec powyższych
informacji oświadczenie o braku obowiązku w tym zakresie jest niezgodne z prawną.

Rażąco niska cena ofert wykonawcy PKP Cargo
Odwołujący podniósł, że ceny ofertowe PKP CARGO S.A. są rażąco niskie, co uzasadniało
odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy. Zgodnie z orzecznictwem KIO
jednym z kryteriów oceny czy cena ofertowa jest rażąco niska, może być jej porównanie z
cenami ofert pozostałych wykonawców (tak na przykład KIO w wyroku z dnia 13 sierpnia
2008 roku (sygn. akt KIO/UZP 752/08, KIO UZP 788/08, KIO UZP 789/08). Ceny ofertowe
wskazane przez PKP CARGO S.A. znacznie odbiegają od cen ofertowych zaproponowanych
przez innych wykonawców.
W części I zamówienia PKP CARGO S.A. zaoferował cenę 157 055 431,45 zł, natomiast
wykonawcy, którzy zajęli drugie i trzecie miejsce - odpowiednio 232 394 814,77 (DB
Schenker Raił Polska) oraz 238 556 773,26 (Odwołujący).
Dla zadania III oferta wykonawcy PKP CARGO S.A. zawierała cenę 65 158 262,64 zł,
podczas gdy Odwołujący, którego oferta zajęła miejsce drugie zaoferował cenę w kwocie 89
886 429,88 zł.
Dla części IV zamówienia oferta PKP CARGO S.A. wyniosła kwotę 63 601 063,88 zł
natomiast wykonawcy kolejnego, DB Schenker Rail Polska - 90 262 042,02 zł.
Wobec tego różnice pomiędzy ofertami PKP Cargo, a ofertami wykonawców, których oferty
były następne w kolejności wynoszą aż: dla zadania 1 - 7 5 339 383,3 zł brutto; dla zadania
III — 24 728 167,24 zł brutto; dla zadania IV - 26 660 977,14 zł brutto. Różnica pomiędzy
łączną wartością ofert PKP Cargo dla zadań I, III i IV (285814758 zł brutto)oraz łączną
wartością ofert wykonawców, których oferty były następne w kolejności dla zadania I, III i IV
(412543285,7 złotych brutto) wynosi aż 126 728 527,7 zł brutto.
Odwołujący wskazał, że z porównania ofert PKP CARGO S.A. oraz pozostałych
wykonawców wynika, że ceny stosowane przez PKP CARGO S.A. w sposób rażąco
odbiegają od cen rynkowych stosowanych w branży przewozów kolejowych. Poczynić
można następujące spostrzeżenia: w przypadku zadania pierwszego, średnia cena ofert

złożonych przez innych wykonawców wyniosła 235 332 154,28, w porównaniu do tej kwoty,
cena zaoferowana przez PKP CARGO S.A. stanowi jedynie 67% średniej ceny wynikającej z
pozostałych ofert; w przypadku zadania drugiego, średnia cena ofert złożonych przez innych
wykonawców wyniosła 194 382 133,71, w porównaniu do tej kwoty, cena zaoferowana przez
PKP CARGO S.A. stanowi jedynie 80% średniej ceny wynikającej z pozostałych ofert; w
przypadku zadania trzeciego, średnia cena ofert złożonych przez innych wykonawców
wyniosła 86 926 613,84, w porównaniu do tej kwoty, cena zaoferowana przez PKP CARGO
S.A. stanowi jedynie 75% średniej ceny wynikającej z pozostałych ofert; w przypadku
zadania czwartego, średnia cena ofert złożonych przez innych wykonawców wyniosła 90 816
614,08; w porównaniu do tej kwoty, cena zaoferowana przez PKP CARGO S.A. stanowi
jedynie 70% średniej ceny wynikającej z pozostałych ofert. Szczególnie jaskrawa jest
dysproporcja pomiędzy średnimi cenami zaoferowanymi przez innych wykonawców w
przypadku zadania pierwszego - jedynie 67%. Średnio oferty PKP CARGO S.A. na każde
zadanie stanowiły zatem tylko 73% w stosunku do innych cen ofertowych, co jest wartością
znacznie odbiegającą.

Odwołujący odniósł, że kolejnym kryterium, do którego należy się odnieść jest kwota brutto,
jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (tak na przykład
KIO w wyroku z dnia 31 lipca 2009 roku, KIO/UZP 906/09 oraz opinii w przedmiocie rażąco
niskiej ceny zamieszczonej na stronie UZP http://www.uzp.gov.pl/cmsws/page/?D;674;
razaco_niska_cena.html). Zaoferowane przez wykonawcę PKP CARGO S.A. również
znacząco odbiegają od kwot, jakie zgodnie z protokołem postępowania wskazał jako
szacunkową wartość udzielanego zamówienia oraz jakie Zamawiający zamierzał
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Szacunkowa wartość zamówienia wynosiła
według obliczeń Zamawiającego kwotę 616 989 906 zł (758 987 584 zł z 23% VAT). Tę
samą kwotę Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (758 897
584 zł brutto), w tym następujące kwoty na poszczególne części zamówienia: część I
zamówienia - 273 616 452,45 zł brutto, część II zamówienia — 283 341 246,54 zł brutto,
część III zamówienia — 100 971 324,49 zł brutto, część IV zamówienia — 100 968 560,84 zł
brutto. Porównując wartość zaoferowanych przez wykonawcę PKP CARGO S.A. cen,
zauważyć należy co następuje:
dla I części zamówienia, oferta PKP CARGO S.A. (157 055 431,47 PLN) stanowi jedynie
57% kwoty, jaką zamierzał przeznaczyć Zamawiający na sfinansowanie zamówienia,
dla II części zamówienia, oferta PKP CARGO S.A. (156 068 602,89 PLN) stanowi jedynie
55% kwoty, jaką zamierzał przeznaczyć Zamawiający na sfinansowanie zamówienia,

dla III części zamówienia, oferta PKP CARGO S.A. (65 158 274,45 PLN) stanowi jedynie
65% kwoty, jaką zamierzał przeznaczyć Zamawiający na sfinansowanie zamówienia;
dla IV części zamówienia, oferta PKP CARGO S.A. (157 055 431,47 PLN) stanowi jedynie
63% kwoty, jaką zamierzał przeznaczyć Zamawiający na sfinansowanie zamówienia.
Wreszcie porównanie łącznej ceny zaoferowanej przez PKP CARGO S.A. (441 883 343,90
PLN) do kwoty jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,
otrzymujemy wynik 58%, a więc blisko połowę tej kwoty, co w sposób jaskrawy uwidacznia
jak bardzo zaniżone są ceny zaoferowane przez PKP Cargo.

Odwołujący podniósł, że z protokołu postępowania wynika, iż wartość udzielanego
zamówienia została oszacowana przez Zamawiającego na poziomie 616 989 906 PLN,
a wartość ta została ustalona — cytując: na podstawie cen jednostkowych w obowiązujących
umowach przewozowych, planowanego wolumenu przewozów powiększony
o prognozowany wskaźnik inflacji na poziomie 3,5 pkt procentowego za każdy rok -
wykonywania usługi. Można zatem przyjąć, że kwota 616 989 906 PLN jest kwotą, jaką
zyskałby Zamawiający przy uwzględnieniu cen obecnie obowiązujących (przybliżenia wynika
stąd, że kwotę tę należałoby pomniejszyć o przyjęty przez Zamawiającego wskaźnik inflacji).
Tymczasem stosunek ceny zaoferowanej przez PKP CARGO S.A. w stosunku do ceny, jaką
uzyskałby Zamawiający na podstawie cen obecnie uzyskiwanych obecnie wynosi 71%, co
jest wartością znaczącą. W tym miejscu podkreślenia wymaga, że obecnie usługi
przewozowe dla Zamawiającego świadczy głównie PKP CARGO S.A., z czego wynika, że -
pomimo wzrostu inflacji oraz innych czynników, o czym niżej - wykonawca PKP CARGO S.A.
obniżył stosowane przez siebie samego ceny blisko o 30% - a uwzględniając czynnik inflacji
3,5%, wartość ta jest nawet niższa.

Oferta złożona przez PKP CARGO S.A. jest blisko 30% niższa od wartości, jaką uzyskałby
Zamawiający przy zastosowaniu cen obecnie obowiązujących. Oferta ta nie uwzględnia
zatem oczywistych wskaźników gospodarczych, takich jak wskaźnik cen towarów i usług
konsumpcyjnych CP1 (przykładowo opublikowany we wrześniu 2012 roku wynosił 3,76%)
oraz wskaźnik produkcji sprzedanej przemysłu (opublikowany w lipcu 2012 roku wynosił
3,66%). Co więcej, w przypadku przewoźników kolejowych, kolejnym - jeżeli nie
zasadniczym czynnikiem mającym wpływ na wysokość przewoźnego są stawki opłat
podstawowych za dostęp do infrastruktury kolejowej PKP PLK; w tym przypadku stawki
przewidziane dla pociągów towarowych wzrosły średnio o 17,8%, jak również nadal
wzrastają.

Uwzględniając fakt, że Odwołujący nie dysponuje wyjaśnieniami co do ceny ofert, może
odnieść się jedynie do cen stosowanych na potrzeby innych przewozów i poszczególnych
stawek, jakkolwiek taka praktyka jest w orzecznictwie kwestionowana. Odwołujący zwraca
uwagę na fakt, że dla zadania III, w przedziale odległości przewozowej 091 - 130 km PKP
CARGO S.A. zaoferowało stawkę 10,775/Mg brutto, podczas gdy na podobnej odległości
pomiędzy kopalnią LW Bogdanka a Elektrociepłownią Kozienice wykonawca ten wykonuje
przewozy za stawkę 11,98 zł/Mg brutto. Dla powyższej kwestii przeważające znaczenie
dowodowe będą miały wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny złożone przez PKP
CARGO S.A. na wezwanie Zamawiającego, w których wykonawca miał obowiązek wykazać,
że zaproponowana przez niego cena nie była rażąco niską, gdyż ciężar udowodnienia
Zamawiającemu okoliczności wskazujących na brak zaoferowania ceny rażąco niskiej
spoczywa w całości na wykonawcy, do którego skierowano wezwanie do złożenia wyjaśnień
(tak co do wartości dowodowej wyjaśnień KIO w wyroku z dnia 10 listopada 2010 roku sygn.
akt KIO 2338/10). Z uwagi na utajnianie wyjaśnień, podstawowego dowodu w zakresie
rażąco niskiej ceny, Odwołujący nie posiada wiedzy, czy wyjaśnienia te były wystarczająco
umotywowane i obiektywnie uzasadniały wysokość cen. PKP CARGO S.A. utajniło
wyjaśnienia ceny złożone w trybie art. 90 ustawy, tym samym zarzut rażąco niskiej ceny
odnosi się do złożonych wyjaśnień, co jednak nie stoi na przeszkodzie rozpoznaniu zarzutu
przez KIO i zbadaniu przez KIO we własnym zakresie, czy wyjaśnienia PKP CARGO S.A.
czynią zadość wymaganiom ustawy, a więc czy wykonawca ten udowodnił, że
zaproponowana cena nie jest ceną rażąco niską, jakie elementy oferty miały wpływ na
wysokość ceny i w jaki sposób dokonano kalkulacji ceny (uzasadnienie wyroku KIO z dnia 10
listopada 2011 roku, KIO 2286/11, 2308/11, 2309/11). Wyjaśnienia bowiem powinny
odzwierciedlać konkretne uwarunkowania i obiektywne czynniki, jakie towarzyszyć będą
realizacji danego zamówienia oraz wskazywać ich wpływ na wysokość ceny. Po stronie
wezwanego wykonawcy ciąży nie tylko konieczność dostarczenia Zamawiającemu
jakiejkolwiek odpowiedzi w sensie formalnym, lecz powinien on przedstawić swoje
wyjaśnienia w sposób przekonujący i szczegółowy, muszą one zawierać umotywowane i
rzeczowe argumenty lub kalkulacje, a także dowody na poparcie twierdzeń. Wykonawca
powinien przy tym wykazać, że wskazana cena została ustalona na podstawie obiektywnych
czynników, bez naruszania uczciwej zasad konkurencji. W ocenie Odwołującego, tak
drastycznie duża rozbieżność pomiędzy cenami innych wykonawców, jak i wartością
szacunkowy zamówienia, pozwala stwierdzić, że brak jest obiektywnych czynników
pozwalających PKP CARGO S.A. zaproponować taką cenę, przy jednoczesnym uniknięciu

jej rażącego zaniżenia. Tym samym Zamawiający w sposób nieuprawniony uznał, że oferta
złożona przez PKP CARGO S.A. nie zawiera ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Powyższe argumenty, a w szczególności dysproporcje pomiędzy cenami
oferowanymi przez PKP CARGO S.A. i pozostałych wykonawców oraz kwotą, jaką
Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, uzasadniają twierdzenia
o rażąco niskiej cenie wszystkich ofert wykonawcy PKP CARGO S.A., w tym w
szczególności ofert dla zadania I, III i IV PKP CARGO S.A..
Zarzuty dotyczące oferty wykonawcy DB Schenker Rail Polska S.A.
Dokumenty mające potwierdzać ubezpieczenie DB Schenker Rail Polska S.A. są
niezgodne z wymaganiami SIWZ, opisanymi powyżej (część odwołania dotycząca oferty
PKP CARGO S.A.), gdyż nie potwierdzają braku ograniczeń kwotowych ubezpieczenia oraz
braku ograniczeń ilości zdarzeń objętych ochroną ubezpieczeniową w okresie
ubezpieczenia. Wykonawca ten załączył do ofert dwa dokumenty: certyfikat
ubezpieczeniowy wystawiony przez AXA Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji
i certyfikat ubezpieczenia wystawiony przez AXA Corporate Solutions. Certyfikaty
ograniczone są do informacji o wysokości sumy ubezpieczenia oraz ogólnie sformułowanego
zakresu ubezpieczenia.
Certyfikat ubezpieczeniowy wystawiony przez AXA Towarzystwo Ubezpieczeń
i Reasekuracji ogranicza się w zasadzie do odwołania do warunków urnowy ubezpieczenia i
aneksu do niej oraz wskazania górnej kwoty ubezpieczenia. Wobec tego, można jedynie
stwierdzić tyle, że dokumenty te potwierdzają tylko i wyłącznie sprecyzowany przez
Zamawiającego wymóg, aby suma ubezpieczenia wynosiła co najmniej 2 000 000 złotych na
każde zadanie. Nie potwierdzają natomiast warunku drugiego, jakim jest brak określonych
ograniczeń. Dokument ten nie potwierdza zatem warunku określonego przez
Zamawiającego, wyrażającego się w tym, że suma ubezpieczenia nie może być ograniczona
liczbą zdarzeń ani też kwotą za jeden wypadek ubezpieczeniowy. Certyfikat ten stanowi li
tylko potwierdzenie sumy ubezpieczenia i nie zawiera żadnej informacji na temat ograniczeń
liczbą zdarzeń lub ograniczenia ubezpieczenia dla jednego zdarzenia. Jednocześnie zgodnie
z informacją w stopce powyższego certyfikatu, certyfikat ten stanowi jedynie ogólne
potwierdzenie zawarcia umowy ubezpieczenia. Wszelkie informacje dotyczące zasad
wypłaty odszkodowania i ograniczeń w ich wypłacie — a takie z całą pewnością występują -
zawarte zatem muszą być bądź w polisie bądź w umowie ubezpieczenia. Dodatkowo
potwierdza to fakt, że przedstawiony certyfikat nie potwierdza wymogu Zamawiającego,
jakim jest brak ograniczeń dla jednego zdarzenia oraz kwot ograniczających wypłatę
odszkodowania jedno zdarzenie.

Ponadto obydwa certyfikaty nie stanowią polis - są jedynie niewiążącą, lakoniczną informacją
na temat faktu posiadania bliżej niesprecyzowanego ubezpieczenia. Dotyczy to w
szczególności dokumentu wystawionego przez AXA Towarzystwo Ubezpieczeń i
Reasekuracji. Tymczasem polscy ubezpieczyciele praktykują wystawianie polis
ubezpieczeniowych, zgodnych z wymaganiami art. 141 ustawy o działalności
ubezpieczeniowej, więc jest wysoce prawdopodobne, że wykonawca taką polisę posiada
albo mógłby ją uzyskać od ubezpieczyciela w celu przedstawienia Zamawiającemu, czego
zaniechał. Natomiast zgodnie z cytowaną powyżej opinią zamieszczoną na stronie UZP inne
dokumenty potwierdzające ubezpieczenie powinien potwierdzać obligatoryjne elementy
umowy ubezpieczenia, w szczególności te, o których mowa w art. 141 ustawy o działalności
ubezpieczeniowej. Dokument wystawiony przez AXA Corporate Solutions wyraźnie
wskazuje, że istnieje polisa do wystawionego certyfikatu. Na drugiej stronie znajduje się
niedokładnie przetłumaczony dopisek zgodnie z którym Only the wordings of the policies (...)
are legally binding., czyli „tylko sformułowania zawarte w polisie są prawnie wiążące”.
Wyraźnie zatem z niego wynika, że: po pierwsze wykonawca posiada polisę, którą mógłby
przedstawić, a po drugie wskazana wzmianka pozbawia przedstawiony dokument waloru
dowodowego, dla wykazania spełniania warunków SIWZ. Ponownego podkreślenia wymaga
natomiast, że złożenie innego niż polisa dokumentu ubezpieczeniowego jest możliwe
dopiero wówczas, gdy dany wykonawca nie posiada dokumentu polisy. Odwołujący podnosi
również, że certyfikat ubezpieczenia wystawiony przez AXA Corporate Solutions został
opatrzony jedynie nieczytelnymi podpisami, co uniemożliwia ustalenie, czy został podpisany
przez osoby do tego upoważnione. Wobec powyższego wykonawca nie spełnił
przewidzianych SIWZ wymogów w zakresie ubezpieczenia, gdyż załączone do ofert
dokumenty nie potwierdzają faktu posiadania ubezpieczenia nieograniczonego liczbą
zdarzeń oraz kwotą określającą wysokość odszkodowania za jedno zdarzenie. Ponadto
złożone przez wykonawcę dokumenty nie są polisami, jak również nie spełniają wymogów
innych dokumentów potwierdzających ubezpieczenie.
KRK dla Członków Zarządu wykonawcy DB Schenker Rail Polska S.A.zamieszkałych
za granicą.
Wykonawca, dla potwierdzenia niekaralności członków zarządu Pana C……….. S……….
oraz Pana M……… H………… H……… złożył zarówno polskie odpisy z KRK, oświadczenia
przed polskim notariuszem, niemieckie zaświadczenia o niekaralności oraz oświadczenia
przez niemieckim notariuszem. Wykonawca podnosi, że polskie odpisy z KRK, oświadczenia
przed polskim notariuszem oraz oświadczenia przez niemieckim notariuszem nie stanowią
dokumentów poświadczających niekaralność osób zamieszkałych w Niemczech, gdyż w tym

kraju możliwe jest uzyskanie zaświadczeń o niekaralności, które Zamawiający oraz KIO co
do zasady akceptują (tak na przykład uzasadnienie wyroku KIO z dnia 9 stycznia 2012 roku,
sygn. akt KIO 2744/11, uzasadnienie wyroku KIO z dnia 26 stycznia 2011 roku, sygn. akt
KIO/63/11, uzasadnienie wyroku KIO z dnia 25 marca 2011 roku sygn. akt KIO 514/11).
Wobec tego inne dokumenty nie mogą być uwzględnione przy badaniu braku podstaw
wykluczenia z postępowania wykonawcy, który ma obowiązek wykazania niekaralności osób
mieszkających na terenie Niemiec. W kwestii niemieckich zaświadczeń o niekaralności
odwołujący podnosi, że zaświadczenia z Bundesamt für Justiz dla Pana C………… S……….
oraz Pana M………. H…….. H……….., członków zarządu DB Schenker Rail Polska S.A.
zamieszkałych za granicą nie są wiarygodne, gdyż zostały złożone w nieprawidłowej formie.
Każde z tych zaświadczeń zostało opatrzone adnotacją (wg polskiego tłumaczenia
wykonawcy) Proszę sprawdzić dane dotyczące osoby w celu zgłoszenia nieprawidłowości.
Oczywiste pomyłki, również w odniesieniu do treści zaświadczenia o niekaralności należy
Zgłosić niezwłocznie — ew. telefonicznie — w celu umożliwienia weryfikacji. Niniejsze
zaświadczenie o niekaralności zostało wygenerowane automatycznie i nie wymaga podpisu.
W treści zaświadczeń wyraźnie stwierdzono, że mogą one zawierać błędy. Takie
zastrzeżenie sugeruje, że dokument nie jest wiążący i nie stanowi podstawy ustalenia
niekaralności. Zaświadczenie potwierdza wobec tego jedynie fakt, że na dzień jego
wystawienia, dla osoby o określonych danych osobowych, nie było wpisów w rejestrze. Nie
stanowi natomiast dowodu braku skazania. Odwołujący posiada wiedzę, iż w odniesieniu do
niemieckich zaświadczeń o niekaralności możliwe jest ich uzyskanie w wiarygodnej formie
pisemnej, polegającej na opatrzeniu pieczęć i podpisem, przez wystawiające ministerstwo,
jak również nadanie apostille. Wobec powyższego, w celu nadania zaświadczeniu mocy
urzędowej, zbliżonej polskim zaświadczeniom, wykonawca winien był uzyskać co najmniej
podpis i pieczęć.
Zarzut dotyczący bezpodstawnego utajnienia informacji
Wykonawca PKP CARGO S.A. składając oferty w każdej z nich zastrzegł,
że zarówno wykaz zrealizowanych usług jak i referencje potwierdzające należyte wykonanie
usług objętych wykazem stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy. Następnie,
odpowiadając na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie niskiej ceny
ofertowej wszystkich czterech zadań, wykonawca zastrzegł udzieloną odpowiedź powołując
się na tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający odmówił Odwołującemu dostępu do tych
dokumentów przy przeglądaniu ofert w dniu 20 listopada 2012 roku, jak również
nie udostępnił ich na żądanie Zamawiającego zgłoszone w piśmie z dnia 21 listopada 2012
roku.

Odwołujący podnosi, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa przez PKP CARGO S.A.
w zakresie wykazu usług, referencji oraz wyjaśnień dotyczących niskiej ceny ofertowej
nie było uzasadnione. Przede wszystkim Odwołujący podnosi, że wykonawca PKP CARGO
S.A. przeważającej części świadczy usługi w wykonaniu umów zawartych w wyniku
postępowań o udzielenie zamówienia publicznego i wysoce prawdopodobne jest, że takie
usługi wskazał w wykazie i dołączył do ofert dotyczące ich referencje. Wobec tego,
że podmioty na rzecz których wykonawca świadczy usługi należą do kategorii
Zamawiających na podstawie ustawy, a tym samym możliwe jest uzyskanie od nich
informacji na temat umów zawartych z wykonawcą PKP CARGO S.A.. Ponadto, firmy swoich
kontrahentów oraz wielkości wykonanych przewozów PKP CARGO S.A. umieszcza na
swoich stronach internetowych. Przykładowo, już pobieżne sprawdzenie strony wykonawcy
pozwoliło Odwołującemu uzyskać informację, że PKP CARGO S.A. wykonuje transgraniczne
przewozy dla koncernów ArcelorMittal oraz Voestalpine, dostarcza węgiel kamienny dla
Elektrowni Kozienice, podpisał umowę z grupą Dalkia Polska umowę na przewóz 5 min ton
węgla kamiennego w latach 2013-2015 i współpracuje od 2012 roku z Grupą Węglokoks, w
przewozach biomasy. Powyższe uzasadnia wniosek, że PKP CARGO S.A. wykonuje
głównie przewozy dla Zamawiających na podstawie umów zawartych w wyniku postępowań
prowadzonych na podstawie ustawy, które są jawne, natomiast w odniesieniu do nielicznych
kontraktów „prywatnych” sama ujawnia informacje dotyczące firm kontrahentów, wielkości
przewozów i czasu trwania umów na swoich stronach internetowych, co wyklucza uznanie
informacji zawartych w wykazie, jak również treści referencji, za tajemnicę przedsiębiorstwa
(tak na przykład KIO w uzasadnieniu wyroku z dnia 9 sierpnia 2011 roku KIO 1612/11).
Wobec powyższego zasadne jest twierdzenie Odwołującego, że zastrzeżenie poufności
informacji przez PKP CARGO S.A. było bezpodstawne i miało jedynie na celu wyłączenie
oceny ofert spod kontroli pozostałych wykonawców. Z uwagi na to Zamawiający dopuścił się
naruszenia art. 8 ust.3 ustawy, odmawiając ujawnienia tych informacji Odwołującemu.
Odwołujący podnosi, że wyjaśnienia wykonawcy w zakresie rażąco niskiej ceny, o ile nie
zawierają konkretnych i rzeczowych informacji na temat źródeł zaopatrzenia wykonawcy,
podwykonawców i stosowanych przez nich stawek, upustów, rabatów i innych podobnych
konkretnych informacji z zakresu kosztów działalności wykonawcy i strategii działania, nie
mogą być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa (KIO w uzasadnieniu wyroku z dnia 1
września 2011 roku sygn. akt KIO 1773/11, jak również w uzasadnieniu wyroku z dnia 21
czerwca 2012 roku sygn. akt KIO 1195/11). Zgodnie z treścią ofert PKP CARGO S.A. nie
zamierza korzystać z pomocy podwykonawców przy wykonywaniu zamówienia, wobec
czego nie zachodzi ryzyko ujawnienia stawek podwykonawców. Także takie informacje jak

na przykład ceny paliwa, wiek taboru kolejowego i wysokości wynagrodzenia pracowników
nie są objęte tajemnicą przedsiębiorstwa przewoźników kolejowych. Wykonawca PKP
CARGO S.A. jak każdy inny przewoźnik, wypełnia ankiety umieszczane na stronach Prezesa
Urzędu Transportu Kolejowego, w których zobligowany jest do podawania szczegółowych
danych takich jak ceny zakupu paliwa czy wynagrodzenia pracowników. W ustawie z dnia 28
marca 2003 roku o transporcie kolejowym nie ma żadnych gwarancji zachowania informacji
udostępnianych przez przewoźników w tajemnicy (analogicznych na przykład do tajemnicy
statystycznej obowiązującej GUS). Prezes UTK nie ma żadnego prawnego zobowiązania do
utrzymywania przekazanych mu informacji w tajemnicy. Wobec czego już samo
udostępnianie informacji Prezesowi UTK świadczy o braku podjęcia działań zmierzających
do zachowania. PKP CARGO S.A. z uwagi na strukturę właścicielską podlega ustawie o
dostępie do informacji publicznej, jako podmiot zobowiązany do jej udostępniania na
podstawie art. 4 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 6 września 2001 o dostępie do informacji
publicznej. W orzecznictwie KIO wskazuje się, że Zamawiający winien dokonać analizy
prawidłowości zastrzeżenia tajemnicy. Badania takiego należy dokonać przed wyborem
oferty najkorzystniejszej. Wykonawca powinien w sposób jasny wskazać, które informacje
chce utajnić oraz które z informacji stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Z uwagi na fakt,
iż uprawnienie do utajnienia części informacji stanowi wyłom w zasadzie jawności
postępowania. Zamawiający obowiązany jest czuwać nad prawidłowością jej realizacji
poprzez zbadanie czy Wykonawca nie dokonał jej naruszenia poprzez nieuprawnione
zastrzeżenie tajemnicy. Utajnienie informacji może bowiem skutkować ograniczeniem prawa
innych wykonawców do wnoszenia środków ochrony prawnej, a tym samym wpływać na
wynik postępowania poprzez uniemożliwienie zweryfikowania zgodności oferty z SIWZ, tak
jak ma to miejsce w niniejszym postępowaniu. Dodatkowo wskazać należy, że takie
bezprawne utajnianie informacji jest w gruncie rzeczy narzędziem ograniczania konkurencji
przez wykonawców. Co więcej, zastrzeżenie poufności informacji objętych tajemnicą
przedsiębiorstwa zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy powinno nastąpić nie później niż w terminie
składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Mimo że
odwołujący ma świadomość orzecznictwa KIO w zakresie zastrzegania wyjaśnień
składanych na wezwanie Zamawiającego, to jednak w ocenie Odwołującego w tej konkretnej
sprawie uzasadniona jest ścisła, literalna wykładnia tej jasnej normy prawnej, gdyż wykładnia
celowościowa lub funkcjonalna są dopuszczalne dopiero wówczas, gdy w wyniku wykładni
językowej nie jest możliwe nadanie przepisowi jasnego znaczenia. Ponadto w przypadku
przedsiębiorstw kolejowych, z uwagi na wskazane powyżej obowiązki sprawozdawcze

względem Prezesa UTK, jak również spółek z udziałem Skarbu Państwa, do jakich należy
PKP Cargo, pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa ulega daleko idącym ograniczeniom.


Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania oraz
uczestników postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału
dowodowego w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron oraz uczestników
postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co następuje:

W zakresie obu odwołań o sygnaturach akt KIO 2578/12 i KIO 2594/12:

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759
z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołań. Odwołania
zostały złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w ustawowych terminach oraz
zostały przekazane w ustawowym terminie kopie odwołań Zamawiającemu, co potwierdził
na posiedzeniu Zamawiający.

Izba ustaliła, że w przypadku każdego z odwołań, zostały wypełnione łącznie
przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej
określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także
innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł
lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej
ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości
poniesienia szkody.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie oraz
stanowiska i oświadczenia Stron i uczestników postępowania odwoławczego złożone ustnie
do protokołu.
Izba dopuściła dowody złożone przez Odwołującego Freightliner PL spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ulicy Jasnej 15, 00-003
Warszawa:

− wydruki ze stron internetowych następujących dokumentów: decyzja o wytwarzaniu
odpadów w latach 2002 – 2010 dla PKP CARGO S.A. dla Zachodniopomorskiego
Zakładu Spółki, pozwolenie na wytwarzanie odpadów wydane przez Wojewodę
Wielkopolskiego w 2008 roku dla PKP CARGO S.A., pozwolenie na wytwarzanie
odpadów wydane przez Starostę Malborskiego w 2006 dla PKP CARGO S.A. Zakład
Taboru w Olsztynie,
− cennik stawek jednostkowych opłat za korzystanie z infrastruktury kolejowej PKP PLK
S. A. obowiązujący od 11 grudnia 2011, cennik stawek jednostkowych opłat za
korzystanie z infrastruktury kolejowej PKP PLK obowiązujący od 9 grudnia 2012,
kalkulacje procentowego wzrostu stawek jednostkowych opłat za korzystanie z
infrastruktury kolejowej PKP PLK S. A. z roku 2011/2012 w stosunku do stawek na
okres 2012/2013,
− opinia prawna sporządzona przez adwokata N……….. L……….. na temat
niemieckich zaświadczeń o niekaralności z dnia 23 listopada 2012 roku wraz z
tłumaczeniem przysięgłym na język polski (dowód z dokumentu prywatnego),
− protokół z wglądu do dokumentacji przetargowej z dnia 20 listopada 2012 roku; pismo
Odwołującego z dnia 21 listopada 2012 roku w sprawie udostępnienia dokumentacji
przetargowej wraz z odpowiedzią Zamawiającego z dnia 26 listopada 2012 roku,
− ankiety UTK dla przewoźników T-2011, T-I-2012 i TT dotyczące wynagrodzeń
pracowników, kosztów zakupu paliwa, wieku taboru kolejowego,
− Rysunek nr 1 – ceny za 1000 ntkm: średnie za lata 2010-2011 dla PKP Cargo SA
oraz ceny oferowane PKP Cargo SA za 1000 ntkm obowiązujące na rok 2013,
dla poszczególnych zadań przetargu PGE 2013-2015.

Izba dopuściła dowody złożone przez Odwołującego DB Schenker Rail Polska S.A.
z siedzibą w Zabrzu przy ulicy Wolności 337, 41-800 Zabrze:
− Ocena metod kalkulacji cen na usługi przewozowe towarowego transportu
kolejowego oferowane w ramach procedur zamówień publicznych w wybranych
przetargach w Polsce - ze szczególnym uwzględnieniem ryzyka zaniżania cen
poniżej progu rentowności sporządzona przez Centrum Badań i Ekspertyz
Uniwersytetu Ekonomicznego w Katowicach pod kierownictwem dr hab. Roberta
Tomanka, prof. nzw. UE Katowice (dowód z dokumentu prywatnego),

− Raport Urzędu Transportu Kolejowego „Funkcjonowanie rynku kolejowego za rok
2011”,
− dokumenty załączone do pisma Odwołującego pt.: Pismo odwołującego z dnia 13
grudnia 2012 rok złożonego na rozprawie: roczny raport dotyczący funkcjonowania
rynku transportu kolejowego w 2011 roku str. 65; oferta Wagrem Sp. z o.o. z 7
grudnia 2012 roku; mail w AXBENET S.R.O. Sp. z o.o. Oddział w Lublinie z 10
grudnia 2012 roku; Transport wyniki działalności w 2011 roku, str.114, opracowanie
Głównego Urzędu Statystycznego; Tabela opracowanie własne Odwołującego
sporządzona na podstawie założeń PKP CARGO S.A. dotyczących przewozów
powrotnych (str. 7 pisma PKP CARGO S.A.); mapa wraz z kalkulacją relacja Suszec
Kopalnia (KWK Krupiński) – Dolna Odra (trasa najkrótsza 2013 r.); mapa wraz z
kalkulacją relacja Suszec Kopalnia (KWK Krupiński) – Dolna Odra (trasa najtańsza
2013 r.); Tabela wyliczeń czasu jazdy bez postojów na stacjach pośrednich (I-X
2012) i średnie czasy załadunków i rozładunków według dyspozytury; mapa wraz
z kalkulacją relacja Tarnów Opolski – Turoszów Elektrownia, Górażdże – Tuszów
Elektrownia; mapa sieci kolejowej na Śląsku wskazująca odcinki torów oraz kopalnie,
w których istnieje konieczność zastosowania lokomotyw spalinowych i ewentualnej
dalszej zmiany na elektryczne.

Izba dopuściła dowody złożone przez uczestnika postępowania odwoławczego PKP CARGO
S.A z siedzibą w Warszawie przy ulicy Grójeckiej 17, 02-021 Warszawa:
− zestawienie cen z usług przewozu kolejowego z umów zawartych w roku 2009
u Zamawiającego obejmujące lata 2009, 2010 i 2011,
− porównanie cen przetargowych na rok 2013, z którego wynika, że ceny oferowane
przez PKP CARGO S.A. w tym postępowaniu dla konkretnego odcinka trasy są
wyższe od cen oferowanych przez DB Schenker oraz Freightliner PL w innych
postępowaniach na takich samach odcinkach tras,
− sprawozdania finansowe za lata 2010, 2011 oraz formularz F01 za rok 2012,
− Ekspertyzę naukową na temat zasad kalkulacji cen usług przewozów oferowanych
przez PKP CARGO S.A. w ramach sektorowych postępowań publicznych
o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego ze szczególnym
uwzględnieniem przetargu: „Zakup usługi przewozu węgla kamiennego i sorbentów
wapiennych transportem kolejowym dla Oddziałów PGE Górnictwo i Energetyka
Konwencjonalna S.A.” (dowód z dokumentu prywatnego),

− oświadczenie PZU o zakresie ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej, którego
dowód został dołączony do oferty.

Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny
zarzutów podniesionych w odwołaniach sygn. akt KIO 2578/12 i sygn. akt 2594/12 biorąc
pod uwagę stanowiska Stron oraz uczestników postępowania odwoławczego przedstawione
na rozprawie oraz dokumentację postępowania, uznała że oba odwołania zasługują
na uwzględnienie.

Zamawiający złożył pismo Odpowiedź na odwołanie do sprawy o sygn. akt KIO
2594/12 oraz pismo Odpowiedź na odwołanie do sprawy o sygn. akt KIO 2578/12,
wnosząc o oddalenie każdego z odwołań w całości.
Na posiedzeniu i rozprawie zostały Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego
złożone następujące pisma:
− uczestnik postępowania odwoławczego PKP CARGO S.A - Pismo uczestnika
postępowania, do każdej ze spraw o sygn. akt KIO 2578/12 i sygn. akt 2594/12,
− Zamawiający – Pismo Zamawiającego do sprawy o sygn. akt KIO 2578/12,
− Zamawiający – Pismo Zamawiającego do sprawy o sygn. akt KIO 2578/12 z dnia 12
grudnia 2012 rok,
− Odwołujący (sygn. akt KIO 2578/12 ) DB Schenker Rail Polska S.A. – Pismo
odwołującego z dnia 13 grudnia 2012 rok wraz z załącznikami,
− uczestnik postępowania odwoławczego PKP CARGO S.A - Pismo uczestnika
postępowania, do każdej ze spraw o sygn. akt KIO 2578/12 i sygn. akt 2594/12 wraz
z załącznikami,
− Zamawiający – pismo z 12 grudnia 2012 roku skierowane do Freightliner PL spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością zawierające informacje o odtajnieniu części
wykazu wykonanych usług załączonego do oferty PKP CARGO S.A. w części III
zamówienia w zakresie pozycji 1 i pozycji 2 wykazu.

W zakresie zarzutów rażąco niskiej ceny w ofercie PKP CARGO S.A. w zakresie
części I, III i IV i naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy - Zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli: (…) zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia w zw. z
art. 90 ust. 1 -Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się do wykonawcy o udzielenie w określonym
terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, art. 90
ust. 2 - Zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagę obiektywne czynniki,
w szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania
techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne
dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej
na podstawie odrębnych przepisów, art. 90 ust. 3 - Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy,
który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi
dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia. art. 90 ust. 4 - Jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, zamawiający zawiadamia
Prezesa Urzędu oraz Komisję Europejską o odrzuceniu ofert, które według zamawiającego
zawierały rażąco niską cenę z powodu udzielenia pomocy publicznej, a wykonawca,
w terminie wyznaczonym przez zamawiającego, nie udowodnił, że pomoc ta jest zgodna
z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy
publicznej; art. 91 ust. 1 – Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia; oraz art. 7
ust. 1 ustawy - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców i art. 7 ust. 3 ustawy – Zamówienia udziela się wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy; oraz naruszeniu art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w zw. z art. 3 ust.
1 Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta oraz art. 15
ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(Dz.U.2003.153.1503 z późn. zm.) – Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym
przedsiębiorcą dostępu do rynku, w szczególności przez: sprzedaż towarów lub usług
poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów
zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców oraz art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy -

Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów
w zw. z art. 9 ustawy z dnia z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów
(Dz.U.2007.50.331 z późn. zm.) – Zakazane jest nadużywanie pozycji dominującej na rynku
właściwym przez jednego lub kilku przedsiębiorców Izba uznała ww. zarzuty za niezasadne
i w tym zakresie odwołania nie uwzględniła.

Izba na wstępie rozważań wskazuje, iż ustawa zobowiązując Zamawiających w art. 89 ust. 1
pkt 4 do odrzucenia oferty, gdy ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, jednocześnie nie wprowadza definicji pojęcia „rażąco niskiej ceny”. Brak
zdefiniowania tego pojęcia a także brak możliwości wywnioskowania jednolitych zasad,
kryteriów takiej oceny na podstawie orzecznictwa prowadzi do wniosku, iż każdy przypadek
Zamawiający zobowiązani są oceniać indywidualnie, w kontekście danego postępowania
o udzielenie zamówienia. Pomocnym w zakresie badania czy mamy do czynienia z ceną
rażąco niską będzie ukształtowana przez doktrynę wykładnia sformułowana w opinii prawnej
Urzędu Zamówień Publicznych, gdzie czytamy, iż „za ofertę z rażąco niską ceną można
uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych,
wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi”. Próba
dookreślenia tegoż pojęcia znalazła również odzwierciedlenie w orzecznictwie zarówno
Zespołów Arbitrów, Krajowej Izby Odwoławczej jak i sądów powszechnych. „O cenie rażąco
niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych
wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest
to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być
oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za
symboliczną kwotę” (Sąd Okręgowy w Katowicach w Wyroku z dnia 30 stycznia 2007 r.,
sygn. akt XIX Ga 3/07). „Za rażąco niską cenę należy uznać cenę nierealistyczną, za którą
wykonanie zamówienia nie jest możliwe” (wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 4 września 2007 r.,
UZP/ZO/0-1082/07). „Rażąco niska cena grozi niebezpieczeństwem niewykonania lub
nienależytego wykonania zamówienia w przyszłości” (wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 19
czerwca 2007 r. UZP/ZO/0-696/07). Tak więc, ceną rażąco niską jest cena niepokrywająca
wydatków wykonawcy związanych z realizacją zamówienia, cena nierealna w relacji do cen
rynkowych podobnych zamówień, cena niewiarygodna, oderwana od realiów rynkowych, za
którą wykonanie należyte zamówienia nie jest możliwe. Brak uregulowania ustawowych
definicji rażąco niskiej ceny, brak tejże definicji w dyrektywach jednoznacznie wskazuje na
trudność i indywidualność tego zagadnienia. Jednocześnie sankcja odrzucenia oferty z

powodu rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia musi być poprzedzona
przez Zamawiającego wezwaniem wykonawcy do złożenia wyjaśnień – art. 90 ustawy.
Ustawodawca nie określił przesłanek jakie mają wskazywać na konieczność wezwania
wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej przez niego w ofercie ceny.
Każdorazowo to Zamawiający rozważa czy zachodzą podstawy do żądania tychże
wyjaśnień, a obowiązek taki zachodzi po stronie Zamawiającego dopiero wówczas, gdy
Zamawiający poweźmie wątpliwość co do tego, czy cena nie jest rażąco niska (porównaj:
Wyrok SO w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07). Zgodnie z
obowiązującym stanem prawnym to Zamawiający samodzielnie decyduje, czy zwrócić się do
wykonawcy o wyjaśnienia w konkretnej sytuacji (porównaj: Wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 24 kwietnia 2008 r. sygn. akt: KIO/UZP 333/08). Dla uznania, że cena
jest rażąco niska konieczne jest wykazanie, że przy określonym przedmiocie zamówienia nie
jest możliwe wykonanie zamówienia za oferowaną cenę, bez ryzyka ponoszenia strat przez
wykonawcę (porównaj: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO/UZP 1492/08 z 13
stycznia 2009 roku).
Jednakże nie należy zapominać, iż Zamawiający ogłaszając postępowanie chce osiągnąć
cel tzn. realizację danego przedmiotu zamówienia za możliwie niskie wynagrodzenie,
natomiast granica pomiędzy najniższą ceną zaoferowana w postępowaniu, będącą efektem
konkurencji pomiędzy podmiotami, a rażąco niska ceną jest nieostra, dlatego Zamawiający
rozstrzygając czy ma do czynienia z rażąco niska ceną powinien mieć na uwadze w
szczególności „rzeczywistą relację wartości świadczenia pieniężnego do wartości
świadczenia niepieniężnego”. Zgodnie z art. 90 ust 1 ustawy cena rażąco niska określana
jest w stosunku do przedmiotu zamówienia – czyli konkretnego dobra jakie chce pozyskać
Zamawiający. Inny sposób dokonania badania zaoferowanej w danym postępowaniu przez
wykonawcę Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego ukształtował tylko jedno kryterium oceny ofert – kryterium ceny (100%). Jedynie
oferowane w postępowaniu ceny stanowią element konkurencji pomiędzy wykonawcami
składającymi oferty, natomiast przedmiot zamówienia został opisany przez Zamawiającego
w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i każdy z wykonawców składających oferty
zobowiązał się do realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego
(formularz oferty). Samo stwierdzenie różnic pomiędzy składanymi ofertami jest naturalnym
objawem konkurencji i nie jest wystarczające dla wykazania rażąco niskiej ceny którejś z
ofert.
Zamawiający indywidualnie do danego przypadku stwierdza czy powziął wątpliwości w
zakresie zaistnienia rażąco niskiej ceny; nie istnieją bowiem ustalone granice jakie

zobowiązują Zamawiającego do uznania, iż zaoferowana cena stanowi cenę rażąco niską,
co więcej w zakresie każdego postępowania procentowa wartość odstępstwa danej oferty od
oszacowanej przez Zamawiającego wartości szacunkowej zmówienia będzie inna, bowiem
maja na nią wpływ miedzy innymi terminy w jakich zostały dokonane szacunki zarówno
Zamawiającego jak i składającego ofertę, dana sytuacje rynkową i inne czynniki, tak więc
odnoszenie ceny oferowanej do wartości szacunkowej zamówienia przy ocenie, czy dana
oferta jest ofertą z rażąco niską ceną, nie jest wystarczające (porównaj Wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 21 lipca 2008 r. sygn akt; KIO/UZP 691/08). Zamawiający jako
organizator postępowania o udzielenie zamówienia publicznego podejmuje decyzję o
wezwaniu wykonawców do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy. Zamawiający
wzywając PKP CARGO S.A. do złożenia wyjaśnień zrealizowała swoje uprawnienie a
zarazem obowiązek należytego prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Izba uznała czynność Zamawiającego, tj. oceny oferty oraz wyjaśnień w
zakresie kalkulacji ceny złożonych przez PKP CARGO S.A. za prawidłową, tym samym nie
zaistniały przesłanki z art. art. 90 ust. 3 ustawy.
Wykonawca ten udzielił wyjaśnień, wskazał elementy, które wpłynęły na dokonanie takiej
wyceny oferty zgodnie z wymaganiami Zamawiającego odpowiednio dla każdego z zadań.
Ustawodawca w art. 90 ust. 1 ustawy umocował Zamawiającego do wezwania wykonawcy w
celu ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę – tak więc, wezwanie ma służyć
ustaleniu czy oferowana przez wykonawcę cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Jednocześnie należy wskazać, iż określona w art. 90 ustawy procedura ma
charakter wyjaśniający a nie dowodowy, na co wskazał w Wyroku z dnia 12 czerwca 2008
roku Sąd Okręgowy w Poznaniu (X Ga 140/08) dlatego też oświadczenie wykonawcy, który
składa wyjaśnienia stanowi podstawę w zakresie oceny wyjaśnień dokonywanej przez
Zamawiającego. Cena zaoferowana przez PKP CARGO S.A., na co wskazują wyjaśnienia
tego wykonawcy, złożone w trybie art. 90 ustawy, z 30 października 2012 roku oraz złożona
na rozprawie Ekspertyza naukowa na temat zasad kalkulacji cen usług przewozów
oferowanych przez PKP CARGO S.A. w ramach sektorowych postępowań publicznych o
udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego ze szczególnym
uwzględnieniem przetargu: „Zakup usługi przewozu węgla kamiennego i sorbentów
wapiennych transportem kolejowym dla Oddziałów PGE Górnictwo i Energetyka
Konwencjonalna S.A.” (dowód z dokumentu prywatnego) a objęte w tajemnicą
przedsiębiorcy potwierdziły, że zaoferowane ceny realizacji części zamówienia I, III, i IV nie
są cenami nierealistycznymi, niewiarygodnymi i oderwanymi od realiów rynkowych. Z
dokumentów przedstawionych przez PKP CARGO S.A wynika, że zaoferowane przez tego

wykonawcę w przetargu ceny dla poszczególnych części zapewniają odpowiednie pokrycie
kosztów oraz zysk.
Ustawodawca w art. 90 ust 2 ustawy wskazał przykładowo, bowiem nie jest to katalog
zamknięty, obiektywne czynniki mogące mieć wpływ na kalkulacje ceny przez wykonawcę,
które Zamawiający bierze pod uwagę dokonując oceny wyjaśnień. Niewątpliwie czynniki
jakie mogą mieć wpływ na kalkulację ceny oferty będą różne dla różnych zamówień oraz
będą w szczególności kreowane przez wykonawców składających wyjaśnienia, bowiem to
właśnie wykonawcy ci będą się do nich odwoływać wyjaśniając ceny zawarte w ofertach.
PKP CARGO S.A w złożonych wyjaśnieniach wskazał te elementy oferty, które były
podstawą wykreowania zaoferowanej w ofercie ceny oraz odwołał się do czynników jakie
miały wpływ na taką kalkulację oferty.
Izba wskazuje, że na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony
przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać
aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony i uczestników postępowania
odwoławczego, który zarazem jest uprawnieniem Stron i uczestników postępowania
odwoławczego, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki
prawne. Postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne
a z istoty tego postępowania wynika, iż spór toczą Strony postępowania i to one i uczestnicy
postępowania odwoławczego mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą
określone skutki prawne. Powołując w tym miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności
podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks
cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej, przechodząc do art. 6 Kodeksu
cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki
prawne należy wskazać, iż właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust. 1 ustawy. Przepis
art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie
udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych
skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która
z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incumbit probatio, qui dicit, non ei, qui negat (na tym
ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).
Odwołujący wywodząc skutki prawne, z faktu, iż złożona w przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego oferta przez PKP CARGO S.A. zawiera rażąco niską
cenę w części I, III i IV powinni byli tego dowieść, natomiast odniesienie się do analizy

porównawczej cen zawartych w ofertach przetargowych na rynku kolejowych przewozów
towarowych daje tylko ogólny i wstępny obraz kształtowania się poziomu cen ofertowych na
tym rynku. Odniesienie się przez Odwołujących do cen jakie były oferowane w innych
postępowaniach oraz do cen jakie są oferowane w przedmiotowym postępowaniu
o udzielnie zamówienia publicznego nie stanowi efektywnego oraz obiektywnego kryterium
narzędzia analizy ekonomicznej, które będzie wskazywać na zaoferowanie ceny rażąco
niskiej, jedynym efektem takiego porównania jest wskazanie różnic w oferowanych cenach
przez poszczególnych wykonawców. Odwołujący w pismach oraz argumentacji podnoszonej
na rozprawie poprzestawali na formułowani tez i przypuszczeń opierając swoją argumentację
na kształtowanych przez siebie założeniach co nie uprawdopodobniło faktu złożenia przez
PKP CARGO S.A. oferty z ceną rażąco niską. Odwołujący DB Schenker Rail Polska S.A.
w złożonym wraz z odwołaniem dokumencie „Ocena metod kalkulacji…” wskazał, że na
podstawie analizy rynkowej hipotezę o zastosowaniu przez PKP CARGO.S.A. w badanym
postępowaniu cen rażąco niskich można uznać za mocno uprawdopodobnioną. Taka teza
Odwołującego została oparta na analizie porównawczej cen zgłoszonych w postępowaniu,
zwłaszcza ich porównania (str. 3 dokumentu) oraz nie uwzględniała wszystkich elementów
jakie ewentualnie miałyby wpływ na badanie wszystkich kosztów realizacji zamówienia ( str.
4 dokumentu). Natomiast dokumenty w złożonym na rozprawie dokumencie sam Odwołujący
wskazał, odnosząc się do wyjaśnień PKP CARGO S.A, że nie jest możliwa interpretacja
tabeli jaką zawarł w swoim piśmie z 3 grudnia 2012 roku uczestnik postępowania
odwoławczego (str. 2 pisma z 13 grudnia 2012r.) tym samym nie jest Odwołujący w stanie
odnieść się do zaoferowanej przez PKP CARGO S.A ceny a jedynie wskazuje na elementy
jakie w ocenie Odwołującego mogą mieć wpływ na kalkulację ceny. Odwołujący Freightliner
PL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością skupił swoją argumentację na dokonaniu
szczegółowej analizy i porównania cen zaoferowanych w przetargu przez różnych
wykonawców oraz szacunkowej wartości zamówienia ustalonej przez Zamawiającego
i stosunku procentowego zaoferowanych cen w stosunku do szacunku. Nie dowodzi
to jednak w żaden sposób faktu zaoferowania przez PKP CARGO S.A. ceny rażąco niskiej
w części I, III i IV a jedynie wskazuje na zróżnicowanie cen na rynku przewozów kolejowych.
W ocenie Izby, żaden z Odwołujących, za pomocą złożonych dowodów nie uprawdopodobnił
nawet zaoferowania cen rażąco niskich przez PKP CARGO S.A..
W związku z tym, że nie zostało dowiedzione zaoferowanie cen rażąco niskich
w postępowaniu w części I, III i IV a ocena wyjaśnień PKP CARGO S.A. dokonana przez
Zamawiającego uznana została za prawidłową Izba uznała za bezprzedmiotowy zarzut
naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy oraz naruszeniu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy w zw. z art. 3 ust.

1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz.U.2003.153.1503 z późn. zm.) oraz art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy - Zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli: (…) jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów
w zw. z art. 9 ustawy z dnia z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów
(Dz.U.2007.50.331 z późn. zm.).

W zakresie zarzutów zaniechania wykluczenia PKP CARGO S.A. i uznania jego
oferty za odrzuconą (część I, III, IV) a tym samym naruszeniu art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy – O
udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełnią warunki, dotyczące:
(…) sytuacji ekonomicznej i finansowej w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy - Z postępowania o
udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy: (…) nie wykazali
spełniania warunków udziału w postępowaniu i ust. 4 ustawy – Ofertę wykonawcy
wykluczonego uznaje się za odrzuconą oraz art. 26 ust. 3 ustawy - Zamawiający wzywa
wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego
oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli
pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i
dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe
pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia
oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać
spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert i 4 ustawy –
Zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnień
dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 w związku z § 1
pkt 1 ppkt 10 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 roku w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawców oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. nr 226 poz. 1817) (dalej: rozporządzenie)
przez zaniechanie wezwania wykonawcy PKP CARGO S.A. do złożenia dokumentu polisy,
jak również wyjaśnień dotyczących zakresu posiadanego ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej Izba uznała, że zarzut w zakresie zaniechania wezwania
wykonawcy PKP CARGO S.A. do złożenia dokumentu polisy potwierdził się w pozostałym
zakresie zarzuty nie potwierdziły się.
Izba ustaliła, że na potwierdzenie spełnienia określonego w punkcie 9.1.4 b SIWZ warunku

udziału w postępowaniu: wykonawca musi posiadać ubezpieczenie odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę
ubezpieczenia nie mniejszą niż: - 2 000 000 zł nie ograniczonego liczbą zdarzeń, ani też
kwotą określającą wysokość odszkodowania za jedno zdarzenie dla oferty składanej na I
część zamówienia, - 2 000 000 zł nie ograniczonego liczbą zdarzeń, ani też kwotą
określającą wysokość odszkodowania za jedno zdarzenie dla oferty składanej na II część
zamówienia, - 2 000 000 zł nie ograniczonego liczbą zdarzeń, ani też kwotą określającą
wysokość odszkodowania za jedno zdarzenie dla oferty składanej na III część zamówienia, -
2 000 000 zł nie ograniczonego liczbą zdarzeń, ani też kwotą określającą wysokość
odszkodowania za jedno zdarzenie dla oferty składanej na IV część zamówienia.
W przypadku składania ofert na więcej niż jedna część zamówienia, powyższe kwoty ulegają
sumowaniu. Zgodnie z pkt 9.1.1. d SIWZ Zamawiający wymagał aby wykonawca na
potwierdzenie spełnienia warunku złożył następujący dokument: opłaconą polisę, a
przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że Wykonawca jest ubezpieczony
od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej
z przedmiotem zamówienia, obejmującej co najmniej działalność związaną z przedmiotem
zamówienia na sumę ubezpieczenia nie mniejszej niż 2.000.000 zł nie ograniczonego liczba
zdarzeń, ani też kwota określająca wysokość odszkodowania za jedno zdarzenie (słownie:
dwóch milionów złotych) - na każdą z części zamówienia. Wykonawca PKP CARGO S.A. dla
potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu załączył do oferty inny dokument
ubezpieczenia o nazwie Certyfikat Ubezpieczeniowy do Polisy Nr W A J386 0001. Z treści
tego dokumentu wynika, że pozostałe warunki ubezpieczenia — zgodnie z Polisą Nr WA
J386 0001.
Izba rozpoznając zarzuty dotyczące przedstawionego przez PKP CARGO S.A. dokumentu
potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu uznała, że zasadnym jest
zarzut w części dotyczącej zaniechania wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia
dokumentu polisy.
Dokumenty jakich może żądać Zamawiający zostały określone - zgodnie z delegacją art. 25
ust. 2 Prezes Rady Ministrów określi, w drodze rozporządzenia, rodzaje dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz formy, w jakich dokumenty te mogą być
składane, mając na uwadze, że potwierdzeniem spełniania warunków udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia może być zamiast dokumentu również oświadczenie

złożone przed właściwym organem oraz że potwierdzeniem niekaralności wykonawcy może
być w szczególności informacja z Krajowego Rejestru Karnego, a potwierdzeniem, że
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane odpowiadają wymaganiom określonym
przez zamawiającego, może być w szczególności zaświadczenie podmiotu uprawnionego do
kontroli jakości, a także że formy dokumentów powinny umożliwiać udzielanie zamówień
również drogą elektroniczną, zgodnie z rozporządzeniem § 1 pkt 1 ppkt 10 Zamawiający W
celu wykazania spełnienia przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych, (…), których opis
sposobu oceny spełnienia został dokonany w ogłoszeniu o zamówieniu, zaproszeniu do
negocjacji lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w postępowaniach określonych
w art. 26 ust 1 ustawy zamawiający żąda, a w postępowaniach określonych w art. 26 ust 2
ustawy zamawiający może żądać następujących dokumentów: (…) opłaconej polisy, a w
przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony
od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia. Tym samym prawodawca określił rodzaje dokumentów, którymi może posłużyć
się wykonawca w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
sytuacji ekonomicznej i finansowej wskazując na polisę ubezpieczeniową a dopiero
następnie na inny dokument, który będzie potwierdzał spełnianie wskazanego warunku. W
zakresie wskazanego w przepisie „innego dokumentu”, a więc pewnego otwartego katalogu
dokumentów, które potwierdzają ubezpieczenie wykonawcy, prawodawca zastrzegł, że taki
dokument może być złożony w przypadku braku polisy ubezpieczeniowej. Nie ulega
wątpliwości, że wykonawca PKP CARGO S.A. jest ubezpieczony od odpowiedzialności
cywilnej, że zawarł Polisę Nr WA J386 0001 co wynika z Certyfikatu i nie było przez
uczestnika postępowania odwoławczego kwestionowane. Zamawiający badając dokumenty
złożone przez PKP CARGO S.A. obowiązany był zastosować art. 26 ust. 3 ustawy i wezwać
tego wykonawcę do uzupełnienia opłaconej polisy na potwierdzenie, że wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia. Z treści art. 26 ust. 3 ustawy wynika bezwzględny obligatoryjny
obowiązek Zamawiającego. Ustawodawca wskazał enumeratywnie sytuacje, w których
Zamawiający może pominąć wezwanie wykonawcy do uzupełnienia oświadczeń lub
dokumentów a dotyczą one jedynie okoliczności, gdy konieczne byłoby unieważnienie
postępowania lub oferta wykonawcy, mimo złożenia oświadczeń lub dokumentów,

podlegałaby odrzuceniu.
W pozostałym zakresie zarzutów, podnoszonych przez obu Odwołujących, a dotyczących
wykazanego ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej Izba zarzutów nie uwzględniła.
W ocenie Izby istotnym jest fakt, iż wykazanie przez wykonawców składających oferty
spełnienia wymagań ukształtowanych przez Zamawiającego ma znaczenie dalekosiężne,
bowiem stanowi kluczowy element wyboru wykonawcy dającego gwarancję należytej
realizacji zamówienia. Zamawiający w SIWZ w sposób jednoznaczny podał opis spełnienia
warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej.
Wymagania, które określa Zamawiający wynikają wprost z literalnego brzmienia ogłoszenia i
SIWZ (porównaj: Wyrok Sadu Okręgowego w Warszawie z dnia 07 października 2008 roku
sygn. akt XXIII GA 446/08). Ocena spełnienia wymagań winna zostać dokonana w oparciu o
brzmienie ukształtowanych przez Zamawiającego wymagań. Zgodnie z utrwaloną linią
orzeczniczą polisa ubezpieczenia OC lub inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia składana jest w postępowaniu w celu
potwierdzenia sytuacji ekonomicznej i finansowej tego wykonawcy pozwalającej mu na
poniesienie kosztów ubezpieczenia. Posiadanie ubezpieczenia OC potwierdza zatem po
pierwsze – zdolność bycia ubezpieczonym a po drugie – zdolność poniesienia określonych
kosztów w celu uzyskania owego ubezpieczenia. Ubezpieczyciel dokonując oceny danego
podmiotu co do możliwości jego ubezpieczenia podejmuje czynności mające na celu
określenie ryzyka jakie ponosi ubezpieczający ubezpieczając dany podmiot, co między
innymi stanowi o wysokości składki (składek) w zależności od sumy ubezpieczenia.
Określona wysokość składki ubezpieczeniowej uzależniona jest zatem od czynników
mających znaczenie dla ubezpieczyciela; nie jest podstawą jej ustalenia możliwość
opłacania polisy (ponoszenia realnych kosztów ubezpieczenia) przez samego
zainteresowanego chcącego ją pozyskać. Na kanwie zamówień publicznych ten sam
dokument potwierdzający posiadanie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej (polisa
ubezpieczenia OC lub inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej z
przedmiotem zamówienia) potwierdza inną zdolność tego samego podmiotu, a mianowicie
zdolność ekonomiczną i finansową, która jest elementem kwalifikacji wykonawców
w postępowaniu. W postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego nie dokonuje się

oceny zdolności uzyskania danego ubezpieczenia lecz podlega ocenie zdolność
„udźwignięcia” przez wykonawcę ciężaru zakupionego ubezpieczenia tj. faktycznego
poniesienia kwoty za jaką wykonawca owe ubezpieczenie o odpowiedniej sumie
ubezpieczenia zakupił. Wskazać należy, że Zamawiający w ukształtowanym warunku nie
odnosił się ani do sublimatów ani nie wskazywał, że wykazywane ubezpieczenie będzie
miało zastosowanie „na przyszłość” i będzie zabezpieczało interesy Zamawiającego
w trakcie realizacji zamówienia. Ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej jakim
dysponuje PKP CARGO S.A. – co wynika z treści Certyfikatu, spełnia wymagania określone
przez Zamawiającego w SIWZ tj. suma gwarancyjna na kwotę 90 milionów złotych określona
w Certyfikacie oraz zakres ubezpieczenia. Rozszerzająca interpretacja sposobu spełnienia
warunku udział postępowaniu dokonywana przez Odwołujących a mająca na celu
wykazywanie braku spełnienia wymagań Zamawiającego jest nieuzasadniona,
niedopuszczalna i nie znajduje uzasadnienia w żadnym przepisie ustawy. Wymagania
Zamawiającego odnosiły się do podstawowego zakresu ubezpieczenia, brak natomiast jest
wymagań w zakresie klauzul dodatkowych co sam Zamawiający potwierdził w udzielonej
odpowiedzi na pytanie (Zamawiający określając wymóg posiadania OC poza wskazaniem
minimalnej sumy ubezpieczenia oraz wskazaniem, że dla tej sumy nie powinno być
ograniczeń liczby zdarzeń ani też ograniczenia kwoty wysokości odszkodowania za jedno
zdarzenie, nie określił, a przez to nie zawarł żadnego wymogu dotyczącego wysokości
i rodzaju sublimatów.).

W zakresie zarzutów zaniechania wykluczenia DB Schenker Rail Polska S.A. i
uznania jego oferty za odrzuconą (część I, IV) naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy w
związku z art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy oraz zaniechania art. 26 ust. 3 i 4 ustawy w związku z §
1 pkt 1 ppkt 10 rozporządzenia Izba uznała za niezasadny.
Uwzględniając podsinioną argumentację przy rozpoznawaniu zarzutów dotyczących
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej
przez wykonawcę PKP CARGO S.A. Izba wskazuje, że argumentacją Odwołującego nie
została poparta żadnym dowodem, który uprawdopodobnił by twierdzenia Odwołującego.
Odmiennie, niż w przypadku uczestnika postępowania odwoławczego DB Schenker Rail
Polska S.A. załączył do oferty Certyfikaty, które stanowią inne dokumenty jakimi może
posłużyć się wykonawca w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w
zakresie zdolności finansowej i ekonomicznej. Z załączonego do oferty Certyfikatu AXA
Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji S.A. wynika, że ubezpieczeniem objęta jest

odpowiedzialność cywilna ubezpieczonego na podstawie zawartych umów przewozu w
kolejowym transporcie krajowym i międzynarodowym oraz, że suma ubezpieczenia z tytułu
jednego i wszystkich wypadków ubezpieczeniowych wynosi 8 milionów złotych
dla odpowiedzialności OC z tytułu transportu pozostałych ładunków, w tym węgla
kamiennego i sorbentów wapiennych. Złożony certyfikat potwierdza spełnienie
ukształtowanego przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu.

W zakresie zarzutów zaniechania wykluczenia DB Schenker Rail Polska S.A.
i uznania jego oferty za odrzuconą (część I, IV) naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy –
Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: (…) osoby prawne, których
urzędującego członka organu zarządzającego prawomocnie skazano za przestępstwo
popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia, przestępstwo przeciwko
prawom osób wykonujących pracę zarobkową, przestępstwo przeciwko środowisku,
przestępstwo przekupstwa, przestępstwo przeciwko obrotowi gospodarczemu lub inne
przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowych a także za przestępstwo
skarbowe lub przestępstwo udziału w zorganizowanej grupie albo związku mającym na celu
popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego w związku z art. 22 ust. 1 pkt 4
ustawy oraz zaniechania art. 26 ust. 3 ustawy w związku z § 2 pk 2 rozporządzenia - Jeżeli,
w przypadku wykonawcy mającego siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, osoby,
o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 5-8 ustawy, mają miejsce zamieszkania poza terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej, wykonawca składa w odniesieniu do nich zaświadczenie
właściwego organu sądowego albo administracyjnego miejsca zamieszkania dotyczące
niekaralności tych osób w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 5-8 ustawy, wystawione
nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert, z tym że w
przypadku gdy w miejscu zamieszkania tych osób nie wydaje się takich zaświadczeń –
zastępuje się je dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed notariuszem,
właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub
gospodarczego miejsca zamieszkania tych osób Izba uznała za niezasadny.
Izba w zakresie podniesionego zarzutu uznała, że dokonana przez Zamawiającego ocena
złożonych dokumentów tj. zaświadczeń niemieckiego Federalnego Urzędu Sprawiedliwości
o niekaralności członków zarządu: Pana C……….. S………… oraz Pana M……… H………
H………. była prawidłowa. W tym miejscu należy wskazać, że dokumenty składane są jako
wydruki wygenerowane automatycznie a brak pieczęci i podpisu pod świadectwem
o niekraśności jest zgodne z niemieckim prawem (opinia prawna). Odwołujący wskazując, że

konieczne byłoby uzyskanie dokumentu w formie pisemnej z pieczęcią i podpisem nie
wskazał podstawy prawnej, która czyniłaby taką argumentację zasadną. W zakresie
podnoszonej argumentacji dotyczącej nadania apostille wskazać należy, że na gruncie
przepisów dotyczących zamówień publicznych nie został wprowadzony obowiązującymi
przepisami obowiązek legalizacji dokumentów przez nadanie apostille.

W zakresie zarzutu zaniechania wykluczenia PKP CARGO S.A. art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy - Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców,
którzy: (…) złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania ustawy z uwagi na zaniechanie wykluczenia wykonawcy PKP
CARGO S.A. mimo złożenia nieprawdziwych informacji, to jest oświadczenia o braku
obowiązku uzyskania pozwolenia na wytwarzanie odpadów, wymaganego przez
Zamawiającego zgodnie z formularzem ofert, podczas gdy Wykonawca takie zezwolenie
posiada Izba uznała za niezasadny.
Izba uznała zgodnie ze stanowiskiem przedstawionym przez Zamawiającego, że w zakresie
zarzutu dotyczącego złożenia oświadczenia o niepodleganiu obowiązkowi uzyskania
zezwolenia na wytwarzanie odpadów, który to oświadczenie wymagane było zgodnie
z punktem 18 oferty (Formularz oferty) złożenie oświadczenia w formularzu bądź
o posiadaniu wymaganych prawem zezwoleń lub niepodleganiu temu obowiązkowi było
akceptowalnym przez Zamawiającego. Oświadczenie jakie złożył wykonawca PKP CARGO
S.A. nie ma wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Dowody
przedstawione przez Odwołującego tj. załączone do odwołania wydruki ze stron
internetowych następujących dokumentów: decyzja o wytwarzaniu odpadów w latach 2002 –
2010 dla PKP CARGO S.A. dla Zachodniopomorskiego Zakładu Spółki, pozwolenie
na wytwarzanie odpadów wydane przez Wojewodę Wielkopolskiego w 2008 roku dla PKP
CARGO S.A., pozwolenie na wytwarzanie odpadów wydane przez Starostę Malborskiego
w 2006 dla PKP CARGO S.A. Zakład Taboru w Olsztynie wydane zostały na konkretne
instalacje i nie mają związku z przedmiotem zamówienia w prowadzonym postępowaniu.
Odwołujący składając wymienione powyżej dokumenty nie wykazał związku pomiędzy
przedstawionymi przez siebie pozwoleniami a przedmiotem zamówienia objętym
przedmiotowym postępowaniem o udzielnie zamówienia. Izba uznała argumentację
Zamawiającego, że tak złożone oświadczenie przez PKP CARGO S.A. w ofercie wyniknąć
mogło ze sposobu zrozumienia złożenia oświadczenia, a co za tym idzie nie można
w stosunku do wykonawcy wyciągać negatywnych skutków tego działania.
.

Zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy – Postępowanie o udzielnie zamówienia jest
jawne w związku z art. 96 ust. 3 ustawy - Protokół wraz z załącznikami jest jawny. Załączniki
do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu
postępowania, z tym że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia, oferty wstępne od dnia
zaproszenia do składania ofert, a wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
od dnia poinformowania o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
przez zaniechanie ujawnienia wykazu usług załączonych do ofert złożonych przez
wykonawcę PKP CARGO S.A. oraz referencji potwierdzających należyte wykonanie usług
wskazanych w wykazie, jak również wyjaśnień złożonych przez PKP CARGO S.A.
dotyczących niskiej ceny ofertowej dla zadania I, III, IV Izba uznała za zasadny.
Na wstępie Izba wskazuje, że zasada jawności postępowania o zamówienie publiczne jest
jedną z fundamentalnych zasad systemu zamówień publicznych, określoną wprost w art. 8
ust. 1 ustawy. Przejawia się ona w szeregu czynnościach podejmowanych przez
Zamawiającego i uczestników postępowania, począwszy od publicznego, jawnego
ogłoszenia o zamówieniu, przez jawne otwarcie ofert i udostępnienie protokołu, ofert,
oświadczeń składanych w toku postępowania aż po jawność umowy w sprawie zamówienia
publicznego (porównaj: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 23 maja 2011 roku sygn. akt
KIO 966/12, KIO 973/12). Art. 8 ust. 1 ustawy nadał jawności postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego rangę zasady o doniosłym znaczeniu. W doktrynie uznaje się, że
jawność postępowania o zamówienie publiczne z jednej strony jest prawem każdego
wykonawcy gwarantującym dostęp do informacji o toczącym się postępowaniu, natomiast z
drugiej jest nakazem skierowanym do Zamawiających, prowadzących postępowanie, aby na
każdym jego etapie zagwarantowali wykonawcom dostęp do informacji na temat zamówienia
publicznego. Zatem bez wątpienia zasadą jest jawność postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego a jej wyłączenie ma jedynie charakter wyjątku i jest możliwe tylko
przy wykazaniu potrzeby ochrony określonych ustawą wartości (zob. wyrok KIO UZP z 19
lipca 2010 r., KIO/UZP 1400/10, LexPolonica nr 2369090) (tak: Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, S. Babiarz, Z. Czarnik, P. Janda, P. Pełczyński, wyd. 2 ,
LexisNexis Polska, Warszawa 2010, s. 114-115). Zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy - Nie
ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania
ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być
one udostępniane. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust.
4. Do konkursu przepis stosuje się odpowiednio. Art. 86 ust. 4 ustawy wymienia
enumeratywnie elementy jakie w złożonej ofercie nie mogą zostać zastrzeżone, należą do

nich nazwa (firma), adres wykonawcy a także informacje dotyczące ceny, terminu
wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofertach.
Ustawodawca tym samym, a contrario dopuścił możliwość objęcia pozostałych informacji
tajemnicą przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. Przejawem
zasady jawności postępowania jest między innymi art. 96 ust. 3 ustawy wskazujący, że
protokołu postępowania wraz z załącznikami jest jawny, natomiast moment ujawnienia
załączników do protokołu postępowania jest zależny od trybu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru
najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym że oferty udostępnia sie od
chwili ich otwarcia, oferty wstępne od dnia zaproszenia do składania ofert, a wnioski o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu od dnia poinformowania o wynikach oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Ograniczenie dostępu do informacji
związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w
przypadkach określonych ustawą. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji
związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w
ustawie (art. 8 ust. 2 ustawy). W zakresie informacji, które nie podlegają udostępnieniu
ustawa odsyła do definicji tajemnicy przedsiębiorstwa ujętej w ustawie o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 roku ( Dz. U. z 2003 roku, Nr 153 poz. 1503
ze zm.). Zgodnie z treścią art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez
tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu
zachowania ich poufności. Przyjmuje się, że informacja ma charakter technologiczny,
techniczny jeśli dotyczy sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod
działania. Za informację organizacyjną przyjmuje się całokształt doświadczeń i wiadomości
przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z cyklem
produkcyjnym. Wcześniejsze uregulowanie przepisu odwoływało się do tajemnicy handlowej,
która dzisiaj zawarta jest w innych informacjach posiadający wartość gospodarczą.
Informacja stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa nie może być ujawniona do wiadomości
publicznej, co oznacza, że nie może to być informacja znana ogółowi lub osobom, które ze
względu na prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem. Stanowisko to
wyraził także Sąd Najwyższy w wyrok SN z dnia 3 października 2000 roku, Sygn. akt I CKN
304/ 2000, gdzie jednoznacznie wykluczono możliwość objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa

informacji, które osoba zainteresowana może uzyskać w zwykłej dozwolonej drodze (również
wyrok Sądu Najwyższego z 5 września 2001 r., I CKN 1159/00, OSNC 2002, Nr 5, poz. 67).
Obowiązkiem Zamawiającego jest w każdym przypadku zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa przeprowadzenie indywidualnego badania, w odniesieniu do każdego
zastrzeżonego dokumentu i stwierdzenie czy zachodzą przesłanki do zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa. Na obowiązek badania przez Zamawiającego poczynionego przez
wykonawców zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał Sąd Najwyższy w uchwale z
dnia 21 października 2005 roku, III CZP 74/05 cyt. „w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego zamawiający bada skuteczność dokonanego przez oferenta - na podstawie art.
96 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. Nr 19, poz.
177, ze zm.) - zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających
spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia, o którym mowa w art. 96 ust. 4 tej
ustawy, jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji”. Wyrażony przez SN
pogląd zachowuje, w ocenie Izby, pełną aktualność na gruncie obecnie obowiązujących
przepisów prawa. Tak więc Zamawiający przede wszystkim powinien dokonać oceny, jaki
charakter ma zastrzeżona informacja. Następnie powinien ustalić, czy informacje
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa są takimi informacjami, które są nieznane
ogółowi osób, które ze względu na prowadzoną działalność są zainteresowane
jej posiadaniem, jak również, czy przedsiębiorca ma wolę, by dana informacja pozostała
tajemnicą dla pewnych odbiorców i jakie niezbędne czynności podjął w celu zachowania
poufności informacji. Tym bardziej, że to Zamawiający bada skuteczność dokonanego przez
wykonawcę zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępnienia informacji potwierdzających
spełnienie wymagań wynikających z ogłoszenia o zamówieniu, co zostało ugruntowane w
orzecznictwie zarówno Zespołów Arbitrów, Krajowej Izby Odwoławczej jak i orzecznictwie
sądów powszechnych i Sądu Najwyższego. Tajemnica przedsiębiorstwa jako wyjątek od
zasady jawności postępowania musi być interpretowana w bardzo ścisły i ostrożny sposób, a
powyższe mieści się w charakterze obowiązków, a nie uprawnień Zamawiającego. Sąd
Najwyższy – wskazując, że na Zamawiającym spoczywa obowiązek badania skuteczności
zastrzeżenia a dopiero w wyniku stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia następuje
wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji – nie określił w jaki sposób
Zamawiający ma rozstrzygać czy dana informacja faktycznie nie stanowi tajemnicy
przedsiębiorstwa. Nadal, pomimo licznego orzecznictwa oraz zdefiniowanego pojęcia
tajemnicy przedsiębiorstwa każda sprawa rozpoznawana musi być przez Zamawiającego
indywidualnie. Uwzględniając wypracowane w doktrynie mechanizmy Zamawiający przed

ujawnieniem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa powinien w pierwszej
kolejności poinformować podmiot zastrzegający, choć przepisy ustawy nie nakładają na
Zamawiającego takiego obowiązku. Takie postępowanie po pierwsze wpisuje się w należytą
staranność prowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, po drugie może
uchronić Zamawiającego od groźby ponoszenia kar (postępowanie karne) a po trzecie daje
podmiotowi, który zawarł w ofercie informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa prawo
do wnoszenia środka ochrony prawnej w zakresie czynności Zamawiającego. W
piśmiennictwie – między innymi glosa S. Salomonowicza do uchwały SN z dnia 21
października 2005 roku II CZP 74/05 – wskazywany jest pogląd, iż wyjaśnienie tych
wątpliwości może nastąpić w oparciu o przepis art. 87 ust. 1 ustawy. Wydaje się również
zasadna argumentacja wskazująca na możliwość zastosowania art. 26 ust. 4 ustawy.
Obowiązkiem Zamawiającego jest prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w poszanowaniu zasad określonych w ustawie, tym samym Zamawiający
powinien dochować wszystkich czynności aby zasadom tym nie uchybić.
Zamawiający oświadczył na rozprawie, że całość wyjaśnień PKP CARGO w zakresie rażąco
niskiej ceny uznał za tajemnicę, weryfikując informacje zawarte w tych wyjaśnieniach pod
kątem tajemnicy przedsiębiorstwa oparł się na wyjaśnieniach samego wykonawcy zawartych
w piśmie z 30.10.2012. Samodzielnie nie dokonywał żadnych weryfikacji i wyjaśnień,
analizował w tym zakresie orzecznictwo oraz dorobek doktryny. W ocenie zamawiającego
charakter informacji zawartych w tych wyjaśnieniach nie budzi wątpliwości co do objęcia ich
tajemnicą. Jednocześnie na rozprawie pełnomocnik uczestnika postępowania odwoławczego
– PKP CARGO S.A. odnosząc się do charakteru informacji zawartych w piśmie datowanym
na 30 października 2012 roku wyjaśnił, że w pkt II i III jedynie omyłkowo wskazano,
że informacje tam zawarte mają charakter poufny i tym samym stanowią tajemnice
przedsiębiorstwa. W odniesieniu do pkt I pkt 5, 8 oraz 10-16 stanowią odpowiednio
informacje, które mają wartość gospodarczą oraz organizacyjną i tak: pkt 5 i 8 wartość
organizacyjna + gospodarcza. Dotyczy kalkulacji ceny ppkt c, d, e, f, g, h. pkt 10-16 wartość
organizacyjna + gospodarcza. Przykładowo wskazuje na pkt 13, gdzie zawarto określone
dane liczbowe. W punkcie 15 zawarto sposób kalkulacji ceny przez wykonawcę. Pkt 16
zawiera informacje o charakterze organizacyjnym. Zamawiający złożył na rozprawie
następujące oświadczenie: Zamawiający postanawia odtajnić pismo w części, jaka nie
została podtrzymana na rozprawie przez przystępującego, tj. pkt I, ppkt 1-4, 6 i 7, 9 ppkt 8 lit.
a i b oraz pkt II i III.

Izba zgodnie z sentencją orzeczenia nakazał odtajnić informacje zawarte w piśmie
wykonawcy PKP CARGO S.A. z 30 października 2012 roku w następującym zakresie: pkt I
ppkt 1, 2, 3, 4, 6, 7, 8 lit. a i b, 9 oraz pkt II i pkt III uznając, że informacje zawarte
w pozostałej części pisma stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Izba nakazała dokonanie
Zamawiającemu tej czynności, bowiem Izba dokonuje oceny zasadności zarzutu na moment
wnoszenia odwołania. Zamawiający nie dokonał prawidłowej oceny dokumentu
stanowiącego wyjaśnienia i niezasadnie zaniechał odtajnienia części dokumentu.
Oświadczenie złożone przez Zamawiającego na rozprawie Izba potraktowała jako
stanowisko Zamawiającego, zawierające przyznanie okoliczności zawartych
w podniesionych zarzutach.
W zakresie zarzutu dotyczącego utajnienia wykazu wykonanych usług argumentacja
podniesiona wcześniej zachowuje aktualność. Jednakże w związku z odtajnieniem przez
Zamawiającego pismem z dnia 12 grudnia 2012 roku dla części III zamówienia wykazu
wykonanych usług w zakresie pozycji 1 i 2 bezzasadne stało się nakazywanie
Zamawiającemu odtajnienia tej części dokumentu (czyli wykonanie czynności, która już
została dokonana przez Zmawiającego). Odnośnie pozostałych informacji zawartych w
wykazach wykonanych usług Izba uznała, że ocena dokonana przez Zamawiającego jest
prawidłowa, bowiem informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa PKP CARGO S.A.


W zakresie zarzutu naruszenia art. 91 ust 1 ustawy w zw. z art. 7 ustawy Izba nie
stwierdzała dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie innych, niż określone w
SIWZ kryteriów oceny ofert (100% cena). Odwołujący nie podniósł żadnych okoliczności
faktycznych wskazujących na nieprawidłowość dokonania oceny ofert w kontekście
ustalonych kryteriów oceny ofert. Zamawiający winien postępować zgodnie z zasadami jakie
określa ustawa, między innymi zasadą równego traktowania wykonawców, zasadą
konkurencyjności. Zamawiający zobowiązany jest do takiego działania oraz korzystania z
praw jakie przypisuje mu ustawa, które to działanie doprowadzi do obiektywnie
najkorzystniejszego rozstrzygnięcia postępowania a jego działanie zapewni jednocześnie
poszanowanie zasad prawa zamówień publicznych oraz interesów uczestników procesu
udzielania zamówień publicznych. Izba uznała, iż działanie Zamawiającego było zgodne
z obowiązującymi przepisami i nie naruszało zasad zamówień publicznych wyrażonych w art.
7 ustawy.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
2 pkt. 1 i § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238)

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.


………………...……………………..………


………………………………………………..

……………………….……………………….
.