Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1181/13
KIO 1182/13

WYROK
z dnia 12 czerwca 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski

Protokolant: Jakub Banasiak, Natalia Dominiak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 3, 4 i 7 czerwca 2013 r. w Warszawie odwołań
wniesionych 20 maja 2013 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawców:
A. T-Mobile Polska S.A. (dawniej: Polska Telefonia Cyfrowa S.A.) z siedzibą
w Warszawie – sygn. akt KIO 1181/13
B. Polkomtel sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – sygn. akt KIO 1182/13
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Zakup usług telefonii komórkowej
GSM dla podmiotów Grupy Kapitałowej PKP (nr postępowania 2012-000550)
prowadzonym przez zamawiającego: Polskie Koleje Państwowe S.A. z siedzibą
w Warszawie
przy udziale wykonawców zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania
odwoławczego:
A. Polkomtel sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – w sprawie o sygn. akt KIO 1181/13
po stronie odwołującego
B. „Polska Telefonia Komórkowa – CENTERTEL” sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie –
w sprawie o sygn. akt KIO 1181/13 i w sprawie o sygn. akt KIO 1182/13 po stronie
zamawiającego
C. T-Mobile Polska S.A. z siedzibą w Warszawie – w sprawie o sygn. akt KIO 1182/13
po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołania i nakazuje unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
z uwzględnieniem, że oferta złożona przez „Polską Telefonię Komórkową –
CENTERTEL” sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie podlega odrzuceniu, a oferta
Polkomtel sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zasadnie została odrzucona.
Sygn. akt: KIO 1181/13
KIO 1182/13

2. Kosztami postępowania w obu sprawach obciąża zamawiającego: Polskie Koleje
Państwowe S.A. z siedzibą w Warszawie i
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołujących
tytułem wpisów od odwołań,
2.2. zasądza od zamawiającego: Polskich Kolei Państwowych S.A. z siedzibą
w Warszawie kwotę 30000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero
groszy), w tym:
A. kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
na rzecz odwołującego: T-Mobile Polska S.A. z siedzibą w Warszawie –
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
uiszczonego wpisu od odwołania,
B. kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
na rzecz odwołującego: Polkomtel sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie –
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
uiszczonego wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………………




Sygn. akt: KIO 1181/13
KIO 1182/13

U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Polskie Koleje Państwowe S.A. z siedzibą w Warszawie – prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówień publicznych {tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm;
dalej zwanej również „ustawą pzp”, „pzp” lub „PZP”}, postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na usługi pn. Zakup usług telefonii komórkowej GSM dla podmiotów Grupy
Kapitałowej PKP (nr postępowania 2012-000550).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 2013/S_036-057576 z 20 lutego 2013 r., z tym, że 18 lutego 2013 r.
Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz
na swojej stronie internetowej (www.pkp.pl), na której od 20 lutego 2013 r. udostępnił również
specyfikację istotnych warunków zamówienia {dalej zwaną również w skrócie „s.i.w.z.”
lub „SIWZ”}.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp i została ustalona przez Zamawiającego na kwotę
24.247.855 zł, co stanowi równowartość 6.032.404,96 euro.
Bezpośrednio przed otwarciem ofert Zamawiający podał kwotę, jaką zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, w wysokości 29.824.923 zł.

9 maja 2013 r. Zamawiający przekazał drogą elektroniczną wykonawcom
zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez „Polską Telefonię
Komórkową – Centertel” sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie {dalej zwanej również w skrócie
„PTC Centertel” lub „Centertel”}. Jednocześnie Zamawiający poinformował o odrzuceniu
oferty Polkomtel sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie {dalej zwanej również w skrócie
„Polkomtel”} na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp.

{KIO 1181/13}
20 maja 2013 r. (pismem z tej daty) Odwołujący – T-Mobile Polska S.A. (dawniej:
Polska Telefonia Cyfrowa S.A.) z siedzibą w Warszawie {dalej zwana w skrócie „T-Mobile”} –
wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania
jego kopii Zamawiającemu) od czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, zarzucając
Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:
1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 – przez zaniechanie odrzucenia oferty PTK Centertel, pomimo że jej
treść nie odpowiada treści SIWZ,
2. Art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp – przez zaniechanie odrzucenia oferty PTK Centertel, pomimo że
Sygn. akt: KIO 1181/13
KIO 1182/13

jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
3. Art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp – przez zaniechanie odrzucenia oferty PTK Centertel, pomimo że
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. Dokonania ponownej oceny ofert.
2. Odrzucenia oferty PTK Centertel.
3. Ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący sprecyzował zarzuty przez wskazanie następujących okoliczności
prawnych i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.
Ad 1. {Niezgodność oferty PTK Centertel z SIWZ}
Odwołujący podał, że załącznik nr 2 do SIWZ – Opis przedmiotu zamówienia {dalej
zwanemu również w skrócie „OPZ”}, w pkt 3 pn. Wymagania dotyczące dostaw – przewiduje
szereg wymagań, którym odpowiadać mają aparaty telefoniczne oferowane przez
wykonawców. W szczególności w pkt 3.4 Zamawiający przedstawił sposób wyboru nowych
modeli telefonicznych i przewidział wymagania, które muszą spełniać oferowane przez
wykonawców aparaty, aby dokonanie tego wyboru było możliwe. Odwołujący wyjaśnił, że
dostawy aparatów telefonicznych będą realizowane sukcesywnie, a ceny dostaw będą
ustalane w oparciu o wykaz przedstawiony w ofercie, przy czym – z uwagi na postęp
technologiczny – Zamawiający wymaga, by wykonawca sukcesywnie przedstawiał kolejne
wykazy po upływie kolejnych okresów realizacji umowy. Aby zagwarantować stałość poziomu
cen Zamawiający stwierdził w pkt 3.4.1 in fine, że proponowane w kolejnych wykazach
aparaty telefoniczne muszą mieścić się w przedziałach cenowych dla danej grupy urządzeń.
Przedziały cenowe zostały zdefiniowane dla Grupy VIP, Grupy Kadra Kierownicza oraz
Grupy Podstawowej. Zgodnie z kolejnym wymaganiem z pkt 3.4.2 do przedziału Grupa VIP
będą należały aparaty przedstawione w kolejnym wykazie, których cena będzie równa
lub niższa niż cena najdroższego urządzenia zaproponowanego w ofercie w Grupie VIP.
Zgodnie z pkt 3.4.3 dla ustalenia górnej granicy wartości przedziału cenowego dla urządzeń
Grupy VIP przyjmuje się cenę najdroższego urządzenia zaproponowanego w ofercie, a
ustalając, czy urządzenie jest najdroższe, należy wziąć pod uwagę ceny wynikające z
cenników dla tych urządzeń przyjętych przez Wykonawcę na dzień publikacji ogłoszenia o
wszczęciu postępowania o udzielenie niniejszego zamówienia w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej, gdzie ceny tych urządzeń będą najwyższe. Ponadto zgodnie z pkt 3.4.5 dla
ustalenia przedziału cenowego dla urządzeń Grupy Kadra Kierownicza oraz Grupy
Podstawowej odpowiednio zastosowanie mają postanowienia do ustalenia przedziału
cenowego Grupy VIP.

Sygn. akt: KIO 1181/13
KIO 1182/13

Według Odwołującego oznacza to, że urządzenia z Grupy VIP definiowane są przez
ustalenie, które telefony zawarte w ofercie wykonawcy i ujęte w cennikach obowiązujących
w dniu publikacji ogłoszenia o zamówieniu są najdroższe zgodnie z tymi cennikami.
Odwołujący wywiódł, że takie ujęcie przez Zamawiającego definiowania Grupy VIP ma swoją
istotną funkcję w postaci uniemożliwienia wykonawcom ewentualnych manipulacji przez
odniesienie do stanu, który z całą pewnością istniał obiektywnie w dniu publikacji ogłoszenia
o zamówieniu, a więc w dniu, w którym wykonawcy nie znali jeszcze wymagań
Zamawiającego i warunków zamówienia. Wykonawcy dzięki temu mechanizmowi nie mogą
w szczególności stworzyć po wszczęciu postępowania specjalnych cenników, w których dane
urządzenia będą miały ceny umożliwiające zaoferowanie ich jako Grupy VIP. Zdaniem
Odwołującego powyższy mechanizm ma również bardzo istotny skutek formalny – aby
możliwe było dokonanie kwalifikacji telefonów zgodnie z wymaganiami Zamawiającego
do danej grupy, wykonawca musi zaoferować telefony, które w dniu publikacji ogłoszenia
znajdowały się w jego ofercie. Dokonanie kwalifikacji do danej grupy odbywa się bowiem
w oparciu o ceny telefonów, które łącznie spełniać muszą następujące warunki: (a) zostały
zaoferowane przez wykonawcę i (b) znajdowały się w ofercie publicznie dostępnej,
obowiązującej i stosowanej przez wykonawcę na dzień publikacji ogłoszenia. Według
Odwołującego z przywołanych postanowień wynika zatem, że telefony, które oferowali
poszczególni wykonawcy musiały znajdować się w stosowanych przez nich publicznie
dostępnych cennikach 20 lutego 2013 r. W związku z powyższym Odwołujący wywiódł,
że nie odpowiada treści SIWZ oferta proponująca urządzenia, które zostały wprowadzone
przez wykonawcę do jego publicznej oferty po dniu publikacji ogłoszenia o zamówieniu.
Odwołujący podniósł, że w oparciu o treść takiej oferty nie można ustalić, które telefony
powinny znaleźć się w poszczególnych grupach w nowych wykazach składanych przez
wykonawcę zgodnie z pkt 3.4.1 OPZ.
Odwołujący podał, że wykonawca PTK Centertel zaoferował szereg aparatów
telefonicznych, które wprowadzone zostały do jego publicznej oferty po 20 lutym 2013 r., przy
czym jest to okoliczność bezsporna, gdyż zostało to wprost podane w treści oferty.
Odwołujący wskazał ponadto, że – z wyjątkiem trzech przypadków – podane przez PTK
Centertel informacje o dacie wprowadzenia telefonów do publicznej oferty są spójne
z informacjami rynkowymi wynikającymi z ogólnodostępnych publikacji. Odwołujący
zamieścił w odwołaniu tabelę obejmującą zestawienie aparatów telefonicznych oferowanych
przez Centertel, daty wprowadzenia ich na rynek – według tej oferty oraz zgodnie
informacjami rynkowymi (w odwołaniu wskazano linki do – jak to nazwano – informacji
internetowych). Według tego zestawienia następujące modele zarówno według oferty,
jak i informacji rynkowych zostały wprowadzone do publicznej oferty Centertel po 20 lutym
Sygn. akt: KIO 1181/13
KIO 1182/13

2013 r.: Sony Xperia Z, LG Nexus 4 E960, LG Swift G E975, Samsung Xcover2 S7710, Sony
Xperia E, LG LII E430, ZTE KIS PRO, Nokia 301. Odwołujący wywiódł, że wymienione
modele telefonów oferowane przez PTK Centertel nie spełniają wymagania, aby były
oferowane w publicznej ofercie tego Wykonawcy w dniu publikacji ogłoszenia
o przedmiotowym postępowaniu.
Odwołujący podniósł ponadto, że w przypadku trzech modeli telefonów (Samsung
Xcover2 S7710, ZTE KISS PRO, Nokia 301) – zgodnie z informacjami zamieszczonymi
na stronach internetowych (do których w tabeli zamieszczonej w odwołaniu podano linki) –
zostały one wprowadzone do oferty Centertel później (w tabeli odwołania wpisano
odpowiednio: Premiera telefonu w Polsce po 2013-02-20; Dostępny w Polsce w maju 2013;
2013-05-10) niż w datach wskazanych w ofercie (w tabeli odwołania wpisano odpowiednio:
2013-04-24, 2013-04-24, 2013-04-24), a nawet po dacie składania ofert. W ocenie
Odwołującego oznacza to istotną wątpliwość, czy PTK Centertel nie podał w ofercie
nieprawdziwych informacji, mogących mieć wpływ na wynik przedmiotowego postępowania.
Zdaniem Odwołującego okoliczność ta powinna być co najmniej przedmiotem badania
Zamawiającego i wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 pzp, a w razie
potwierdzenia, że data wskazana w ofercie odbiega od daty faktycznego wprowadzenia
telefonu do cennika, PTK Centertel powinien zostać wykluczony z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp.
Odwołujący podkreślił, że kwestia terminu wprowadzenia telefonów do oferty
wykonawców była przedmiotem zainteresowania wykonawców i Zamawiający nie wyraził
zgody na żadną modyfikację SIWZ w omawianym zakresie. Odwołujący podał,
że w pytaniach do treści SIWZ zadanych 4 kwietnia 2013 r. znalazło się pytanie w brzmieniu:
Czy Wykonawca może zaproponować aparaty telefoniczne, których w dniu składania oferty
nie ma w Cenniku, pod warunkiem, że zaproponowany model aparatu telefonicznego będzie
w sprzedaży nie później, niż w ciągu 1 miesiąca od daty złożenia oferty? Wykonawca planuje
wprowadzić wiele nowości w portfolio aparatów telefonicznych, które spełniają wymagania
Zamawiającego, jednak na chwilę obecną nie ma ich jeszcze w ofercie. W odpowiedzi
z 5 kwietnia 2013 r. Zamawiający nie wyraził zgody na zmianę postanowień SIWZ w tym
zakresie.
Z ostrożności Odwołujący podniósł również, że nie miałaby uzasadnienia ewentualna
obrona PTK Centertel oparta na treści pkt 3.4.6 OPZ, zgodnie z którym wykaz aparatów
telefonicznych powinien obejmować co najmniej 3 telefony w każdej grupie. Wykonawca ten
zaoferował bowiem większą liczbę telefonów niż wymagane minimum, więc mógłby
twierdzić, że nawet jeżeli część nie spełnia wymagań, to i tak w niezbędnym zakresie oferta
odpowiada treści SIWZ. Według Odwołującego nie jest to teza uprawniona z dwóch
Sygn. akt: KIO 1181/13
KIO 1182/13

powodów. Po pierwsze – w Grupie VIP po odrzuceniu telefonów wprowadzonych do cennika
Centertel po dacie publikacji ogłoszenia o zamówieniu pozostaną jedynie 2 telefony.
Po drugie – należało zaoferować co najmniej 3 telefony w każdej grupie, jednak wszystkie
zaoferowane telefony musiały spełniać wymagania.
Ad 2. {Rażąco niska cena i czyn nieuczciwej konkurencji}
Odwołujący podał, że w postępowaniu złożone zostały trzy oferty: PTK Centertel
z ceną 3.761.349,43 zł, T-Mobile z ceną 18.480.651,29 zł oraz Polkomtel z ceną
27.403.547,04 zł. Ponadto Zamawiający podał przy otwarciu ofert, że zamierza przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia 29.824.923,00 zł. Zamawiający zwrócił się do PTK Centertel
o wyjaśnienie ceny w trybie art. 90 pzp, jednak treść tych wyjaśnień została przez tego
Wykonawcę {objęta} tajemnicą przedsiębiorstwa. Odwołujący podniósł, że w związku z tym
nie może się do nich ustosunkować. W ocenie Odwołującego niezależnie od ich treści
zaoferowana przez Centertel cena nie odpowiada rynkowej wartości przedmiotu zamówienia
i musi narazić tego Wykonawcę na straty przy wykonywaniu przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący zarzucił, że złożenie przez PTK Centertel oferty na wykonanie przedmiotu
zamówienia za cenę 3.761.349,43 zł. stanowi: po pierwsze – złożenie oferty z rażąco niską
ceną w rozumieniu art. 90 pzp, po drugie – czyn nieuczciwej konkurencji zdefiniowany w art.
15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący oświadczył, że jako jeden z wiodących operatorów telekomunikacyjnych
zdaje sobie sprawę ze specyfiki rynku usług telekomunikacyjnych, na którym w dużej mierze
od wykonawcy zależy jak wyceni daną usługę, jaką część ponoszonych kosztów ogólnych
przedsiębiorstwa uwzględni w poszczególnych cenach etc. Odwołujący stwierdził,
że w przypadku usług telekomunikacyjnych bardzo trudno jest postawić skutecznie zarzut
rażąco niskiej ceny, nawet w razie znacznych różnic cenowych między ofertami. Odwołujący
zwrócił jednak uwagę, ze przedmiotem omawianego postępowania nie jest jednak wyłącznie
świadczenie usług telekomunikacyjnych, gdyż bardzo znacząca część przedmiotu
zamówienia to zwykła dostawa sprzętu: aparatów telefonicznych, modemów i akcesoriów
do aparatów telefonicznych, takich jak: zestawy słuchawkowe, ładowarki samochodowe,
uchwyty czy etui na telefony. Zdaniem Odwołującego o ile w wypadku przetargu czysto
usługowego łatwo jest wykazać, że dany koszt nie musi być uwzględniony w cenie usługi,
o tyle w wypadku przedmiotowego postępowania poniesienie kosztów zakupu określonych
urządzeń jest absolutnie niezbędne dla należytego wykonania przedmiotu zamówienia.
Odwołujący zaprezentował następującą analizę w celu wykazania, że Centertel
zaoferował cenę, która nie obejmuje kosztów zakupu niezbędnych urządzeń i nie może
pokryć kosztów realizacji zamówienia, nawet przy założeniu, że sam koszt świadczenia
usługi wynosi 0 zł. Odwołujący podał, że przedmiotem zamówienia objęta jest następująca
Sygn. akt: KIO 1181/13
KIO 1182/13

liczba sztuk urządzeń (w nawiasie podano zakres zamówienia opcjonalnego): telefony grupy
VIP – 310 (31), telefony dla grupy kadry kierowniczej – 2715 (272), telefony grupy
podstawowej – 28955 (2896), modemy do kart Data – 3775 (378). Odwołujący powołał się na
cennik PTK Centertel (pn. Cennik telefonów w ofercie promocyjnej Firma Bez Ograniczeń
przy umowie na 24 miesiące, obowiązuje od 17.05.2013r. do odwołania lub wyczerpania
zapasów), który załączył do odwołania , a który – jak oświadczył – dostępny jest na stronie
internetowej: http://www.orange.pl/binaries/PL/Binary/8271/8470166.pdf. Odwołujący ustalił,
że według tego cennika poszczególne aparaty telefoniczne oferowane przez PTK Centertel
mają następujące ceny bazowe (brutto):
• telefony grupy VIP: Samsung Galaxy SIII – 2630,97 zł, Sony Xperia Z – 2643,27 zł,
Samsung Galaxy Note II – 3319,77 zł, Nexus 4 by LG – 2151,27 zł, LG Swift G –
1720,77 zł;
• telefony grupy kadry kierowniczej: Samsung Galaxy SII Plus i9105 – 1.290,27 zł,
Samsung Xcover2 S7710 – brak w cenniku, LG Swift L – 1167,27 zł, Samsung Galaxy
SIII mini i8190 – 1290,27 zł, HTC One S Z560 – 2089,77 zł;
• telefony grupy podstawowej: Sony Xperia E – 552,27 zł, LG L3 E400 – brak w cenniku,
LG Swift L3 II – 429,27 zł, Samsung Galaxy mini 2 NFC – 490,77 zł, Nokia Asha 300 –
429,27 zł, ZTE KIS PRO – brak w cenniku, Nokia 301 – 318,57 zł;
• modemy do kart data: modem – 84,87 zł {cena modemu została podana według innego
cennika ze strony www.orange.pl, w którym Odwołujący odnalazł modem Huawei E3131
za 69 zł netto}.
Odwołujący wskazał, że ponieważ Zamawiający w toku realizacji umowy uprawniony jest
do dokonywania wyboru aparatów z poszczególnych grup, ich łączna cena może kształtować
się różnie. Odwołujący przedstawił kalkulację sporządzoną dla trzech wariantów, w których:
Zamawiający będzie kupował wyłącznie najtańsze telefony z poszczególnych grup,
Zamawiający będzie kupował telefony o średniej wartości, i Zamawiający będzie kupował
telefony o najwyższej wartości:
• wariant najtańszy – zamówienie podstawowe 13.247.155,00 zł, zamówienie opcjonalne
1.325.501,00 zł, razem 14.572.656,00 zł;
• wariant średni – zamówienie podstawowe 17.912.425,00 zł, zamówienie opcjonalne
1.792.237,00 zł, razem 19.704.662,00 zł;
• wariant najdroższy –zamówienie podstawowe 23.014.216,00 zł, zamówienie opcjonalne
2.302.785,00 zł, razem 25.317.001,00 zł.
Odwołujący wywiódł z tego, że nawet, gdyby Zamawiający kupował wyłącznie
najtańsze urządzenia, łączna wartość urządzeń oferowanych przez PTK Centertel wynosi co
najmniej 14.572.656 zł. Odwołujący wskazał, że powyższe ceny zostały przeliczone według
Sygn. akt: KIO 1181/13
KIO 1182/13

cen oferowanych przez PTK Centertel na rynku, a nie według cen zakupu tych telefonów od
ich producentów. Zdaniem Odwołującego należy założyć, że w praktyce rynkowej PTK
Centertel nabywa aparaty telefoniczne taniej. Odwołujący wskazał, że przeciętne marże
operatorów telekomunikacyjnych na urządzeniach wynoszą około 20%-25%. Zdaniem
Odwołującego nawet zakładając, że PTK Centertel powyższe ceny kalkuluje z marżą 30%,
wartość oferowanych telefonów i modemów przekracza cenę zawartą w ofercie co najmniej
3-krotnie. W konsekwencji cena zakupu aparatów telefonicznych i modemów (z zamówienia
podstawowego) kilkakrotnie przekracza zaoferowaną przez PTK Centertel cenę łączną.
Odwołujący podkreślił przy tym, że powyższe wyliczenia obejmują wyłącznie ceny
aparatów telefonicznych i modemów, natomiast wykonawca musi skalkulować jeszcze:
po pierwsze – koszt zakupu akcesoriów (w ocenie Odwołującego co najmniej 700.000,00 zł
brutto), po drugie – koszt zakupu kart SIM (w ocenie Odwołującego co najmniej 20.000,00 zł
brutto), po trzecie – koszt świadczenia samej usługi telefonicznej, który może być bardzo
różny, w zależności od przyjętej metody kalkulacji kosztów, jednak z całą pewnością jest
znaczną kwotą, która nie może być pominięta przy wycenie oferty. Według Odwołującego
powyższe jednoznacznie dowodzi, że zaoferowana przez PTK Centertel kwota nie pokrywa
nawet w części kosztów, które muszą zostać poniesione przez wykonawcę w celu realizacji
zamówienia.
Odwołujący – uprzedzając ewentualną argumentację PTK Centertel w tym zakresie –
stwierdził także, że nie jest możliwe zrekompensowanie kosztów zakupu niezbędnych
urządzeń przychodami uzyskanymi z rozliczeń międzyoperatorskich (tzw. interconnect).
W odwołaniu zaprezentowano następujące wyjaśnienie tych terminów. Rozliczenia
międzyoperatorskie polegają na tym, że operator, z którego sieci wykonano połączenie do
sieci innego operatora, ma obowiązek zapłacić mu określoną kwotę (dotyczy to zarówno
połączeń głosowych, jak i SMS czy MMS). Jeżeli więc abonent sieci Orange dzwoni
do abonenta innej sieci (np. T-Mobile), operator sieci Orange ponosi koszt takiego połączenia
i jest zobowiązany do zapłacenia operatorowi sieci T-Mobile opłaty za to połączenie.
Analogicznie, gdy abonent sieci T-Mobile dzwoni do abonenta sieci Orange, to operator sieci
Orange otrzyma od operatora sieci T-Mobile zapłatę za to połączenie. Mechanizm tych
rozliczeń nazywany jest rozliczeniami międzyoperatorskim lub interconnectem, a stawka
bazowa do wyliczeń to stawka MTR. Interconnect stanowi zatem źródło przychodów
i kosztów we wszelkie rodzaju usługach telekomunikacyjnych związanych z połączeniami,
SMS-ami, MMS-ami wysyłanymi i odbieranymi pomiędzy sieciami. Odwołujący wskazał,
że obowiązek uiszczania kwot z tytułu interconnectu jest jednak symetryczny i dotyczy
wszystkich operatorów – aby przychód z rozliczeń międzyoperatorskich stanowił dodatkowy
dochód z tytułu realizacji danej usługi, liczba i czas trwania połączeń przychodzących
Sygn. akt: KIO 1181/13
KIO 1182/13

do sieci operatora z innych sieci (w tym wypadku do sieci PTK Centertel) musiałaby być
większa niż liczba i czas trwania połączeń realizowanych z sieci PTK Centertel do innych
sieci. Tylko w takim bowiem wypadku PTK Centertel uzyskałaby z rozliczeń
międzyoperatorskich większy przychód, niż sama musiałaby zapłacić innym operatorom.
Według Odwołującego w przekroju całego rynku dużych klientów biznesowych potwierdzone
jest, że tacy klienci wykonują więcej połączeń, niż odbierają. Oznacza to, że przeciętny klient
biznesowy generuje dla operatora większe koszty interconnectu za połączenia wykonywane
niż przychody za połączenia odbierane. Odwołujący powołał się na swoją praktykę w tym
zakresie. W szczególności ze statystyk wykonanych dla dwóch dużych klientów (Centrum
Usług Wspólnych i PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.) wynika, że bilans z interconnectu jest
dla operatorów ujemny, a z pewnością nie gwarantuje przychodów pozwalających pokryć
znaczne inwestycje w sprzęt.
W opinii Odwołującego z powyższych informacji wynika, że oferta PTK Centertel
zawiera cenę, która nie pozwala na pokrycie kosztów wykonania przedmiotowego
zamówienia i z całą pewnością nie pozwala na osiągnięcie na przedmiotowym zamówieniu
zysku. Przeciwnie PTK Centertel zmuszona będzie do dofinansowania realizacji tego
zamówienia z innych źródeł, i to w znacznej części. Odwołujący wywiódł, że jest to więc
niewątpliwie cena rażąco niska w rozumieniu art. 90 pzp, a ponadto złożenie przedmiotowej
oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji opisany w art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk, polegający
na utrudnieniu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku poprzez sprzedaż towarów lub
usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów
zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców.

{KIO 1182/13}
20 maja 2013 r. (pismem z tej daty) Odwołujący – Polkomtel sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie – wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując
wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty oraz od czynności odrzucenia jego oferty, zarzucając Zamawiającemu następujące
naruszenia przepisów ustawy pzp:
1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 – przez nieuzasadnione odrzucenie oferty
Odwołującego, pomimo że treść tej oferty jest zgodna ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia.
2. Art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 – przez zaniechanie odrzucenia oferty T-Mobile,
która nie spełnia wymagań SIWZ.
3. Art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 – przez zaniechanie wezwania T-Mobile do udzielenia
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Sygn. akt: KIO 1181/13
KIO 1182/13

4. Art. 8 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 96 ust. 4 w zw. § 5 ust. 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 26 października 2010 r. w sprawie protokołu postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego – przez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu
treści wyjaśnień PTK Centertel dotyczących elementów oferty mających wpływ na jej
cenę.
5. Art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 7 ust. 1 – przez zaniechanie odrzucenia oferty PTK
Centertel, która zawiera rażąco niską cenę.
6. Art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 – przez zaniechanie odrzucenia oferty PTK
Centertel, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 15
ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
7. Art. 24 ust. 2 pkt 2 i art. 24 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 5 – przez zaniechanie wykluczenia
PTK Centertel z udziału w postępowaniu z powodu niezabezpieczenia oferty wadium.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego.
2. Odrzucenia oferty T-Mobile.
3. Zastosowania procedury wyjaśniającej, o której mowa w art. 90 ust. 1 pzp względem
oferty T-Mobile.
4. Zbadania wyjaśnień i dostarczonych dowodów złożonych przez PTK Centertel
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w celu ustalenia czy
stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa i udostępnienia ich Odwołującemu, jeśli
w wyniku tego badania będą podlegać one udostępnieniu.
5. Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty PTK
Centertel z powodu rażąco niskiej ceny.
6. Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty
Wykonawcy PTK Centertel z tego powodu, że złożenie tej oferty stanowiło czyn
nieuczciwej konkurencji.
7. Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz wykluczenia z udziału
w postępowaniu PTK Centertel.
8. Powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających
odrzuceniu.
Odwołujący sprecyzował zarzuty przez wskazanie następujących okoliczności
prawnych i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.
Ad 1. {zarzut braku niezgodności oferty Polkomtela z treścią SIWZ}
Odwołujący podał, że w pkt 2 (Kadra Menadżerska) Tabeli nr 1 (Wymagania dla
aparatów telefonicznych dla poszczególnych grup), Zamawiający określił wymagania
minimalne dla funkcjonalności Wideokonferencja w następujący sposób: Przez
Sygn. akt: KIO 1181/13
KIO 1182/13

zainstalowane aplikacje w aparacie telefonicznym lub aplikacje firm zewnętrznych.
Odwołujący zaoferował w tej grupie między innymi aparat telefoniczny HTC Windows Phone
8S. Odwołujący zrelacjonował, że jako podstawę odrzucenia jego oferty Zamawiający
wskazał brak w tym aparacie kamery wewnętrznej (przedniej). Zdaniem Zamawiającego:
Brak kamery wewnętrznej uniemożliwia przeprowadzenie przy użyciu oferowanego modelu
telefonu wideokonferencji, co w konsekwencji oznacza nie spełnienie wymagań określonych
w SIWZ.
Zdaniem Odwołującego powyższe stanowisko Zamawiającego nie znajduje
potwierdzenia w SIWZ, której analiza – z uwzględnieniem jej licznych modyfikacji – w sposób
niepodważalny dowodzi, że w żadnym jej postanowieniu nie wymagano zaoferowania
w grupie Kadra Menadżerska aparatów telefonicznych z kamerą wewnętrzną (przednią).
Z tego względu brak takiej kamery nie może w stanowić podstawy do uznania niezgodności
treści oferty Odwołującego z SIWZ. Według Odwołującego niesłuszne jest również
twierdzenie, że brak kamery wewnętrznej (przedniej) uniemożliwia przeprowadzenie
wideokonferencji – z następujących powodów. Wymóg zapewnienia możliwości
przeprowadzenia wideokonferencji przez zainstalowane aplikacje w aparacie telefonicznym
lub aplikacje firm zewnętrznych dotyczy funkcjonalności aparatu, a nie jego specyfikacji
technicznej, czy też wyposażenia. Przy użyciu aparatu HTC Windows Phone 8S możliwe jest
przeprowadzenie wideokonferencji z użyciem tylnej kamery – po zainstalowaniu aplikacji
Skype i skierowaniu kamery w aparacie na twarz użytkownika obraz zostanie przekazany
do rozmówcy, który będzie go słyszał i widział. Według Odwołującego rozwiązanie takie
opisuje również PTK Centertel na swojej stronie internetowej.
Na marginesie Odwołujący zauważył, że zgodnie z wymaganiem zawartym w pkt
3.2.1 załącznika nr 2 do SIWZ: Dostarczone aparaty telefoniczne muszą tworzyć handlowy
komplet obejmujący minimum aparat telefoniczny i dedykowaną przez producenta
ładowarkę. Odwołujący oświadczył, że w ramach kompletu handlowego zamierza dostarczyć
zestaw iSeeU, który dodatkowo pozwoli na udział użytkownika w wideokonferencji w sposób
bardziej komfortowy, chociaż Zamawiający takich udogodnień nie wymagał w SIWZ.
Odwołujący przywołał ponadto brzmienie art. 29 ust. 1 pzp i stwierdził,
że przygotowanie opisu przedmiotu zamówienia jest obowiązkiem Zamawiającego.
Odwołujący wywiódł, że jeśli oczekiwaniem Zamawiającego było zaoferowanie aparatów
telefonicznych posiadających kamerę wewnętrzną (przednią), powinien był zamieścić taki
wymóg w SIWZ. Podobnie Zamawiający zobowiązany był opisać jednoznacznie
i wyczerpująco sposób w jaki ma być realizowana usługa wideokonferencji, zwłaszcza jeśli
funkcjonalność ta ma być realizowana w określony sposób, zgodny z założeniem przyjętym
przez Zamawiającego. Odwołujący oświadczył, że ponieważ wymagania takie nie zostały
Sygn. akt: KIO 1181/13
KIO 1182/13

zawarte w SIWZ, na dzień złożenia oferty nie posiadł wiedzy o oczekiwaniach
Zamawiającego. Natomiast wymagania, które zostały ujawnione Odwołującemu dopiero
w zawiadomieniu odrzuceniu oferty nie mogą stanowić podstawy jej odrzucenia. Odwołujący
powołał się na to, że nie może ponosić negatywnych konsekwencji nieuwzględnienia przez
Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia wszystkich jego potrzeb.
Ad 2. {niezgodność oferty T-Mobile z treścią SIWZ}
Odwołujący podał, że w pkt 3 (Aparaty dla grupy Podstawowej) Tabeli nr 1
(Wymagania dla aparatów telefonicznych dla poszczególnych grup), w pozycji Podstawowe
funkcje aparatu telefonicznego Zamawiający określił m.in. następujące minimalne
wymaganie: Automatyczne wybieranie ponowne i przełączanie. Odwołujący wyjaśnił,
że funkcja automatycznego ponownego wybierania polega na tym, że użytkownik ustawia
urządzenie tak, aby po nieudanej próbie połączenia wykonywało kolejne próby nawiązania
połączenia. Aby zatrzymać automatyczne ponowne wybieranie, użytkownik powinien
nacisnąć klawisz zakończenia. Odwołujący wskazał również, że T-Mobile zaoferował w tej
grupie m.in. aparat Nokia Asha 302.
Odwołujący zarzucił, że Nokia Asha 302 nie posiada funkcji automatycznego
wybierania ponownego i przełączania. Odwołujący wskazał, że funkcja ta występuje w innych
aparatach marki Nokia, np. w aparacie Nokia E52, Nokia E72, co potwierdza producent
w opisie technicznym zamieszczonym na stronie internetowej {w odwołaniu wskazano link do
przewodnika dla użytkownika aparatu Nokia E52, zamieszczonego na polskiej stronie
producenta}: Automatyczne ponowne wybierania – ustaw urządzenie tak, aby po nieudanej
próbie połączenia wykonywało maksymalnie 10 kolejnych prób nawiązania połączenia. Aby
zatrzymać automatyczne ponowne wybieranie, naciśnij klawisz zakończenia. Natomiast opis
techniczny dotyczący aparatu Nokia Asha 302 nie zawiera informacji o możliwości
automatycznego ponownego wybierania {w odwołaniu wskazano link do przewodnika
użytkownika aparatu Nokia Asha 302, zamieszczonego na polskiej stronie producenta}.
Zdaniem Odwołującego producent nie podaje tej informacji, ponieważ urządzenie nie
posiada takiej funkcji. Odwołujący wywiódł z tego, że aparat zaoferowany przez T-Mobile nie
spełnia wymagań SIWZ.
Ad 3. {zaniechanie wezwania T-Mobile w trybie art. 90 ust. 1 pzp}
Odwołujący zarzucił, że w stosunku do oferty T-Mobile Zamawiający zaniechał
wezwania do złożenia wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
pomimo że cena tej oferty stanowi 62% kwoty podanej przez Zamawiającego przed
otwarciem ofert. Odwołujący wskazał, że podjęcie procedury opisanej w art. 90 ust. 1 ustawy
pzp jest obowiązkiem zamawiającego w każdym przypadku, gdy okoliczności wskazują,
że zaoferowana cena znacznie odbiega o wartości zamówienia, przez co nie daje gwarancji,
Sygn. akt: KIO 1181/13
KIO 1182/13

że wykonawca wykona zamówienie w sposób należyty. Zdaniem Odwołującego
na konieczność przeprowadzenia procedury wyjaśniającej wskazuje również różnica
pomiędzy ceną oferty Odwołującego oraz ceną oferty T-Mobile (18.480.651,29 zł).
Odwołujący wywiódł, że Zamawiający nie może bezkrytycznie przyjmować złożonych
wyjaśnień jako prawidłowych, a tym bardziej nie może zaniechać ich zażądania z uwagi
na powyższe rażące dysproporcje.
Ad 4. {zarzuty związane z utajnieniem przez Centertel wyjaśnień dotyczących ceny oferty}
Odwołujący podał, że 14 maja 2013 r., w odpowiedzi na swój wniosek dotyczący
udostępnienia protokołu postępowania wraz z załącznikami, otrzymał za pośrednictwem
poczty elektronicznej kopię protokołu postępowania wraz z informacją że (...) wyjaśnienia
PTK Centertel w sprawie zaoferowania ceny oferty zostały przedstawione Zmawiającemu
w żądanym terminie tj. 08.05.2013 r. i stanowią ze względu na Tajemnicę Przedsiębiorstwa
PTK Centertel Sp. z o.o. nie mogą zostać Państwu ujawnione. Na podstawie otrzymanych
dokumentów Odwołujący uzyskał informację, że Zamawiający wszczął procedurę
wyjaśniającą w trybie art. 90 ust. 1 pzp i wezwał PTK Centertel do udzielenia wyjaśnień
dotyczących zaoferowanej ceny w szczególności w zakresie elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny zaoferowanej przez Wykonawcę. Z udostępnionej dokumentacji
wynika również, że Zamawiający nie wzywał PTK Centertel do wyjaśnienia, czy w stosunku
do złożonych przez niego wyjaśnień zachodzą przesłanki z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503,
z późn. zm.). Odwołujący wywiódł, że nieudostępnienie mu wyjaśnień złożonych przez PTK
Centertel świadczy o tym, że: po pierwsze – Zamawiający bez przeprowadzenia badania
uznał, że podane w nich informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, po drugie –
w ocenie Zamawiającego zaoferowana cena nie jest rażąco niska.
Zdaniem Odwołującego biorąc pod uwagę rażącą dysproporcję pomiędzy cenami
poszczególnych ofert ocena dokonana przez Zamawiającego musi budzić wątpliwości.
Co więcej zaniechanie Zamawiającego negatywnie oddziałuje na możliwość kwestionowania
przez Odwołującego czynności w postępowaniu i tym samym zmniejsza szanse
Odwołującego na skuteczne zakwestionowanie wadliwej oferty. Według Odwołującego
Krajowa Izba Odwoławcza podkreśla w orzeczeniach, że umożliwienie wykonawcy
zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie może kolidować
z prawem innych wykonawców do korzystania ze środków ochrony prawnej (w odwołaniu
wskazano wyrok z 27 grudnia 2012 r., sygn. akt KIO 2710/2012).
Dalej Odwołujący wywiódł, że wystąpienie przez Zamawiającego z zapytaniem
dotyczącym elementów oferty w trybie art. 90 ust. 1 pzp stwarza domniemanie, że oferta
złożona przez PTK Centertel zawiera rażąco niską cenę i stosownie do zasady rozłożenia
Sygn. akt: KIO 1181/13
KIO 1182/13

ciężaru dowodu, na Wykonawcy spoczywa obowiązek dowodowy obalenia tego
domniemania poprzez złożenie szczegółowego wyjaśnienia powodów zaproponowania tak
niskiej ceny (Odwołujący powołał się na wyrok z 11 kwietnia 2011 r., sygn. akt KIO/UZP
657/11). Natomiast zgodnie z orzecznictwem sądów przy ocenie wyjaśnień Zamawiający
powinien kierować się m.in. tym, czy zaoferowana cena nie odbiega od cen rynkowych w taki
sposób, że nie jest możliwe zrealizowanie zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku,
czy zaoferowana cena nie odbiega od realiów rynkowych (w odwołaniu wskazano wyrok
Sądu Apelacyjnego w Krakowie z 23 kwietnia 2009 r., sygn. akt XII Ga 102/09, wyrok Sądu
Okręgowego w Katowicach z 21 czerwca 2010 r., sygn. akt XIX Ga 175/10). Odwołujący
stwierdził, że w świetle przytoczonego orzecznictwa dla obalenia domniemania nie będzie
wystarczające ogólnikowe przytoczenie czynników mających wpływ na treść oferty
wymienionych w art. 90 ust. 2 pzp, gdyż Wykonawca powinien udowodnić, że zrealizowanie
zamówienia za zaoferowaną przez niego cenę jest możliwe, że wykona zamówienie
w sposób należyty, oraz że osiągnie przy tym zysk.
Odwołujący oświadczył, że jako profesjonalny uczestnik obrotu – opierając się
na wiedzy i doświadczeniu wynikającym z realizacji dużych inwestycji oraz na znajomości
aktualnych realiów rynkowych – wskazuje na uzasadnione wątpliwości, co do prawidłowości
oceny przez Zamawiającego wyjaśnień złożonych przez Centertel, i to zarówno jeśli chodzi o
tajemnicę przedsiębiorstwa, jak i o ustalenie czy cena jest rażąco niska – mimo że nie zna
treści wyjaśnień. Zdaniem Odwołującego nie jest realne, aby zaoferowaną cenę uzasadniały
wyjątkowo korzystne warunki zakupu sprzętu wynegocjowane u producentów lub dostawców,
czy też potencjalne przychody z tytułu opłat międzyoperatorskich, albo niskie koszty własne.
Dodatkowo Odwołujący podniósł, że gdyby nawet PTK Centertel spodziewał się
potencjalnego zysku z zaoferowania pracownikom Zamawiającego specjalnej oferty
na świadczenie usług telekomunikacyjnych na warunkach dedykowanych tym pracownikom
dla celów prywatnych (oferta pracownicza), to i tak należałoby uwzględnić, że pracownicy ci
są abonentami innych sieci, w tym Odwołującego, i korzystają z ofert ogólnopolskich lub
dedykowanych ofert pracowniczych na preferencyjnych warunkach. Nie ma wprost
przełożenia ani związku między telefonami służbowymi a prywatnymi (przynależność do
określonej sieci). Jeżeli oferta konsumencka jest atrakcyjna dla potencjalnych abonentów,
to niezależnie od podmiotu, który ją kieruje, należy założyć, że byłaby ona rozważona przez
potencjalnych klientów. Skorzystanie z nowej oferty wiąże się z koniecznością poniesienia
przez abonenta kosztów związanych z rozwiązaniem umowy o świadczenie usług
telekomunikacyjnych, w postaci zwrotu operatorowi upustów udzielonych przy zakupie
sprzętu i na opłaty za usługi telekomunikacyjne. Uprawnienie operatora do naliczenia tych
kosztów wynika z art. 57 ust. 6 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne.
Sygn. akt: KIO 1181/13
KIO 1182/13

Potencjalny zysk może będzie więc niższy niż zakładany, jeśli abonenci nie zdecydują się
na poniesienie tych kosztów i zmianę oferty.
Wracając do rozważań dotyczących tajemnicy przedsiębiorstwa, Odwołujący
powołała się na to, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej
na Zamawiającym spoczywa obowiązek prowadzenia postępowania z zachowaniem zasady
jawności. W uchwale z 21 października 2005 r. (sygn. akt III CZP 74/05) Sąd Najwyższy
stwierdził, że zamawiający zobowiązany jest badać skuteczność zastrzeżenia w odniesieniu
do każdego zastrzeżonego dokumentu i stwierdzić, czy zachodzą przesłanki do zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa. W tym celu może skorzystać z uprawnienia przewidzianego
w art. 87 ust. 1 ustawy pzp. Z kolei Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 27 grudnia 2012 r.
(sygn. akt 2710/12) pokreśliła, że: Tajemnica przedsiębiorstwa, jako wyjątek od zasady
jawności postępowania musi być interpretowana w bardzo ścisły i ostrożny sposób,
a powyższe mieści się w charakterze obowiązków, a nie uprawnień Zamawiającego. (...) lzba
zauważyła, że zastrzeganie informacji zawartych w ofertach – stało się wielokrotnie –
sposobem na pozbawianie konkurentów możliwości podważenia i zaskarżenia dokumentów i
danych zawartych w złożonych ofertach. Zamawiający zaś uchylając się od obowiązku
rzetelnego zbadania takiego zastrzeżenia niejednokrotnie bezkrytycznie przyjmuje takie
zastrzeżenia, nawet w przypadkach, gdy wykonawca zastrzega wszystkie bądź większość
informacji – co zdaniem Izby zasługuje na dezaprobatę i prowadzi do złamania podstawowej
zasady, jaką jest zasada jawności. (…) Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa
ma charakter wyjątkowy, gdyż zasadą jest jawność postępowania o zamówienie publiczne
i jawność ofert. Oznacza to, iż Zmawiający nie może bezkrytycznie akceptować zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz żądać od wykonawcy wykazania się zastrzeżeniem
tajemnicy przedsiębiorstwa w sposób uprawniony.
Odwołujący wskazał, że w przypadku, gdy nie zachodzą przesłanki z art. 11 ust. 4
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Zamawiający zobowiązany jest udostępnić
Odwołującemu wyjaśnienia złożone przez PTK Centertel dotyczące elementów ceny oferty.
Ujawnieniu podlegają również wyjaśnienia, których nie można zastrzec z uwagi na brzmienie
art. 86 ust. 4 ustawy PZP, a więc jeżeli odnoszą się one do ceny, czy cen jednostkowych
podanych w ofercie. Z kolei, gdy ocena wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający zobowiązany jest do
jej odrzucenia. Zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy PTK Centertel sp. z o.o. prowadzi
więc do naruszenia również art. 90 ust. 2 i ust. 3 ustawy PZP w zw. art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy PZP w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy PZP.
Ad 5. {zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny oferty Centertel}
Sygn. akt: KIO 1181/13
KIO 1182/13

Odwołujący przywołał następujące okoliczności. Przed otwarciem ofert Zamawiający
podał, że na realizację zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę 29.824.923,00 zł. Cena
oferty złożonej przez Centertel wynosi 3.761.349,43 zł, co stanowi 13% powyżej wymienionej
kwoty. Cena oferty najkorzystniejszej obiega także znacznie od pozostałych cen
zaoferowanych w postępowaniu, tj. od ceny oferty T-Mobile, która wynosi 18.480.651,29 zł
oraz od ceny oferty Odwołującego wynoszącej 27.403.547,04 zł.
Zdaniem Odwołującego różnica pomiędzy ceną oferty najkorzystniejszej a kwotą
odczytaną przez Zamawiającego oraz cenami pozostałych Wykonawców uzasadnia
twierdzenie, że za podaną przez siebie cenę PTK Centertel nie jest w stanie zrealizować
zamówienia. Odwołujący wywiódł, że biorąc pod uwagę zakres przedmiotowego zamówienia,
który obejmuje świadczenie usług dla 22 418 kart SIM przez okres 48 miesięcy oraz dostawę
35 755 szt. sprzętu, koszty związane realizacją kontraktu będą oscylować w granicach ok. 10
mln zł. Przy czym kwota ta obejmuje wyłącznie koszty zakupu telefonów oraz koszty jakie
poniesie operator z tytułu opłat międzyoperatorskich. Kwota ta nie uwzględnia natomiast
innych kosztów m.in. zakupu akcesoriów.
Według Odwołującego strata jaką poniesie PTK Centertel w związku z realizacją
przedmiotowego zamówienia będzie wynosić ok. od 7 mln do 7,7 mln zł. Odwołujący
sprecyzował, że przeprowadził analizę ceny oferty PTK Centertel w dwóch wariantach
i otrzymał następujące wyniki. Wariant 1 – przy założeniu, że: po pierwsze – uśredniony
koszt wszystkich telefonów, które należy dostarczyć do Zamawiającego wynosi
10.090.326,62 zł, po drugie – koszt bezpośredni jaki poniesie Wykonawca w tytułu rozliczeń
międzyoperatorskich (MTR) w kraju, przy założeniu ich obniżania o 40 % rocznie, wynosi
1.208.404,07 zł – Wykonawca nie osiągnie zysku, a strata związana z realizacją zamówienia
będzie wynosić 7.696.941,19 zł. Wariant 2 – przy założeniu, że: po pierwsze – Zamawiający
będzie zamawiał aparaty telefoniczne, których koszt dostarczenia przez Wykonawcę jest
najniższy, koszt wszystkich telefonów, które należy dostarczyć do Zamawiającego wynosi
9.571.019,50 zł, po drugie – koszt bezpośredni Wykonawcy z tytułu rozliczeń
międzyoperatorskich (MTR) w kraju, przy założeniu ich obniżania o 40 % rocznie, wynosi
1 208 404,07 zł – Wykonawca nie osiągnie zysku, a strata związana z realizacją zamówienia
będzie wynosić 7.177.634,07 zł. Odwołujący dodał, że w przypadku niespodziewanego
wzrostu ilości ruchu przychodzącego do sieci PTK Centertel (czyli połączeń wykonywanych
na telefony wykorzystywane przez Zamawiającego w ramach przedmiotowego zamówienia)
nawet do 200% wielkości ruch wychodzącego, dalej strata pozostanie na poziomie ok. 5
mln zł. Odwołujący wskazał, że w powyższych wyliczeniach nie wzięto pod uwagę kosztów
akcesoriów oraz innych urządzeń, kosztu pieniądza w czasie, a także założono, na korzyść
PTK Centertel, że wszelki ruch zagraniczny do i w Unii Europejskiej zamyka się we własnej
Sygn. akt: KIO 1181/13
KIO 1182/13

sieci tego wykonawcy, nie generując kosztów roamingowych związanych z wykorzystaniem
sieci innego operatora. Założono również, że przychód z tytułu ruchu przychodzącego
to 45% ruchu wychodzącego podanego w SIWZ. Odwołujący przyjął to założenie opierając
się na własnych doświadczeniach, wynikających z faktu, że obecnie świadczy usługi dla
niektórych podmiotów z grupy PKP.
Odwołujący podsumował, że powyższe wyliczenia, jak również zestawienie ceny
oferty najkorzystniejszej oraz cen pozostałych wykonawców bezspornie wskazują,
że zaoferowana przez PTK Centertel cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia, nierealistyczna, całkowicie oderwana od realiów rynkowych i nie daje gwarancji
należytego wykonania zamówienia.
Ad 6. {złożenie oferty Centertel jako czyn nieuczciwej konkurencji}
W opinii Odwołującego argumentacja zawarta w punktach poprzedzających dowodzi
ponadto, że oferowanie przez Centertel usług telekomunikacyjnych poniżej kosztów
świadczenia oraz oferowanie do sprzedaży sprzętu poniżej kosztów zakupu, utrudnia
Odwołującemu dostęp do rynku i tym samym stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, o którym
mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 10 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W myśl art. 15 ust. 1 pkt 1 tej ustawy czynem
nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w tym
poprzez sprzedaż towarów lub usług przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich
wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji
innych przedsiębiorców.
Łączna cena sprzętu zaoferowanego w przetargu przez PTK Centertel (aparaty
telefoniczne, modemy, ładowarki samochodowe, uchwyty do aparatów telefonicznych, etui,
baterie zestawy słuchawkowe bezprzewodowe, zestawy głośnomówiące do samochodów)
wynosi 1521,64 zł, zaś cena zakupu u producentów lub dostawców samych aparatów
telefonicznych oscyluje w granicach 10 mln zł. Zdaniem Odwołującego nawet jeśli założyć,
że cena tych aparatów byłaby niższa niż 10 mln zł, to i tak przychody z usług świadczonych
w ramach zamówienia w żadnym wypadu nie zrekompensują kosztów poniesionych
na zakup sprzętu, który Centertel miałby odsprzedać Zamawiającemu za 1521,64 zł.
Odwołujący wskazał na wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z 7 listopada 2008 r. (sygn.
akt l ACa 872/08), który doszedł do przekonania, iż nie będzie sprzedażą poniżej kosztów
wytworzenia sprzedaż w sytuacji, gdy poniesione koszty mogą być odzyskane w dłuższym
okresie czasu. Zdaniem Odwołującego z taką sytuacją nie mamy do czynienia
w przedmiotowym postępowaniu..
Odwołujący wskazał, że utrudnienie dostępu do rynku ma miejsce wówczas,
gdy skutki czynów objętych przepisami ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
Sygn. akt: KIO 1181/13
KIO 1182/13

zmaterializowały się w postaci realnie poniesionej szkody innego przedsiębiorcy. Według
Odwołującego nie ulega wątpliwości, że poniesie szkodę w postaci utraty klientów
(niektórych Zamawiających) i zmniejszenia przychodów na skutek sprzedaży rzez PTK
Centertel towarów i usług poniżej kosztów. Odwołujący podkreślił, że art. 15 ust. 1 pkt 1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie zawiera żadnych określeń, z których
wynikałoby, aby dla stwierdzenia utrudniania dostępu do rynku wymagane było zaistnienie
określonego skutku. Z kolei art. 3 ust. 1 tej ustawy przesądza o tym, że czyn, o którym mowa
w art. 15 ust. 1 jest zabroniony nie tylko, gdy narusza interes przedsiębiorcy, ale również
wówczas gdy mu zagraża. Ponadto w wyroku z 25 października 2012 r. (sygn. akt I CSK
147/12) Sąd Najwyższy wyraził następujący pogląd: Konstrukcja art. 15 ust. 1 pkt 1-5 u.z.n.k.
dowodzi egzempiifikacji „utrudniania dostępu do rynku”, a więc każde z zachowań spośród
opisanych w punktach 1-5 art. 15 ust. 1 u.z.n.k. zawsze utrudnia dostęp innym
przedsiębiorcom do rynku. Nie wymaga zatem dowodzenia, że w wyniku wystąpienia
któregokolwiek z opisanych we wskazanych punktach zachowania nastąpiło utrudnienie
przedsiębiorcy dostępu do rynku. Odwołujący wywiódł, że oferowanie rażąco niskiej ceny
stanowi utrudnianie dostępu do rynku i jest to działanie podjęte w celu eliminacji innych
przedsiębiorców, w tym Odwołującego. Sprzedaż usług i towarów poniżej kosztów
czy poniżej cen zakupu jest dozwolona jedynie, gdy jest elementem polityki cenowej
ale nienakierowanej na eliminację, tj. np. w celu wejścia na rynek, wyprzedaży posezonowej,
wyprzedaży zapasów. Według Odwołującego z takim przypadkiem nie mamy do czynienia
w przedmiotowym postępowaniu.
Odwołujący podniósł, że działań mających na celu eliminację innych przedsiębiorców
może dopuścić się nie tylko podmiot zajmujący pozycję dominującą na danym rynku.
Nieuczciwość czynu na gruncie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie zależy
bowiem od stopnia opanowania rynku przez jego sprawę (...). {tak M. Mioduszewski, J.
Sroczyński, w komentarzu do art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Lex}.
Wobec tego ocenie na podstawie przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
podlegają sprzeczne z dobrymi obyczajami zachowania w relacji B2B, czyli pomiędzy
poszczególnymi przedsiębiorcami, które niekoniecznie muszą oddziaływać na cały rynek,
ponieważ ten podlega ochronie na podstawie przepisów ustawy o ochronie konkurencji
i konsumentów. Według Odwołującego podkreślenia wymaga, że w wyniku przedmiotowego
postępowania dojdzie do zawarcia umowy nie tyko z podmiotami posiadającymi status
zamawiającego w rozumieniu ustawy pzp, ale również z podmiotami, które nie są
zobowiązane do jej stosowania. Zdaniem Odwołującego powoduje to, że skutki czynu
nieuczciwej konkurencji zostaną rozciągnięte nie tylko na relację Odwołującego
z podmiotami zamawiającymi w rozumieniu ustawy pzp, ale również na podmioty prywatne,
Sygn. akt: KIO 1181/13
KIO 1182/13

którym Odwołujący w ciągu najbliższych 4 lat nie będzie mógł zaoferować swoich usług
w ramach zwykłej konkurencji rynkowej.
Ad 7. {niezabiezpieczenie oferty Centertel wadium}
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu zaniechanie wykluczenia z postępowania PTK
Centertel, który do swojej oferty na potwierdzenie wniesienia wadium załączył gwarancję
wadialną wystawioną przez Societe Generale S.A. Oddział w Polsce. Zdaniem
Odwołującego treść tej gwarancji budzi uzasadnione wątpliwości, co do tego,
czy zabezpieczenie gwarantuje bezwarunkową wypłatę środków na każde żądanie
Zamawiającego. Wprawdzie w treści dokumentu gwarancji wpisano, że jest ona
nieodwołalna i bezwarunkowa, jednak dalsza treść przeczy temu. W żądaniu zapłaty
Zamawiający obowiązany jest bowiem wskazać zdarzenie w związku z którym występuje
z żądaniem. W przypadku, gdy przyczyną wystąpienia z żądaniem zapłaty będzie
niezłożenie przez Wykonawcę dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1
ustawy pzp lub pełnomocnictw, płatność będzie dokonana, jeśli Zamawiający złoży
oświadczenie, że Wykonawca nie udowodnił, że niezastosowanie się przez niego
do wezwania było spowodowane przyczynami nieleżącymi po jego stronie.
W ocenie Odwołującego tego rodzaju zastrzeżenie, warunkujące wypłatę kwoty
wadium, nie może być potraktowane jako wymóg formalny, od którego zwyczajowo uzależnia
się dokonanie płatności. Za tego rodzaju wymogi formalne – zgodnie z utrwalonym
orzecznictwem Izby – uznaje się np. potwierdzenie wzorów podpisów złożonych pod
żądaniem zapłaty. Oświadczenie wymagane od Zamawiającego dotyczy natomiast kwestii
merytorycznych, a więc oceny czy wystąpiły przesłanki do zatrzymania wadium (art. 46 ust.
4a ustawy pzp). Zdaniem Odwołującego nie sposób uznać, że zapłata w takim przypadku
nastąpi w sposób bezwarunkowy. śądanie takiego oświadczenia wskazuje, że będzie ono
przedmiotem badania wystawcy gwarancji. W przeciwnym wypadku, jaki byłyby inny cel
takiego żądania, zwłaszcza, że nie żąda się takich oświadczeń w odniesieniu do innych
zdarzeń uzasadniających wypłacenie wadium.
Odwołujący wywiódł w podsumowaniu, że zasada równego traktowania wykonawców
i uczciwej konkurencji obliguje Zamawiającego do wykluczenia Wykonawcy, którego oferta
na dzień złożenia ofert nie była zabezpieczona prawidłowo wadium.

{KIO 1181/13 i KIO 1182/13}
3 czerwca 2013 r. Zamawiający na posiedzeniu Izby złożył pisemne odpowiedzi
na oba odwołania, wnosząc w każdej ze spraw o oddalenie odwołania.
{KIO 1181/13}
Ad 1. odwołania T-Mobile {Niezgodność oferty PTK Centertel z SIWZ}
Sygn. akt: KIO 1181/13
KIO 1182/13

Zamawiający opisał, że w treści załącznika nr 2 – Opis przedmiotu zamówienia,
po pierwsze – w Tabeli 1 sprecyzowano szczegółowe wymagania dla parametrów
technicznych i funkcjonalnych aparatów telefonicznych podzielonych na trzy grupy, określone
kolejno jako: VIP, Kadra Menadżerska i Podstawowa. Po drugie – zgodnie z pkt 3.1.3 (wg
pierwotnego brzmienia): Wykonawca będzie dostarczał wyłącznie fabrycznie nowe
urządzenia. Przez fabrycznie nowe urządzenia Zamawiający rozumie urządzenia, które nie
były wcześniej użytkowane i które zostały wprowadzone do oferty Wykonawcy publicznie
dostępnej dla użytkowników w okresie nie dłuższym niż 12 miesięcy przed dniem publikacji
ogłoszenia o niniejszym zamówieniu w Dzienniku Unii Europejskiej. Powyższy wymóg będzie
też stosowany przy zmianie oferty aparatów telefonicznych o której mowa w pkt. 3.4 przy
czym okres 12 miesięcy będzie liczony od terminów wskazanych w pkt. 3.4.4. Zamawiający
wskazał dalej, że postanowienia odnoszące się do: liczby telefonów, jaką winien przedstawić
wykonawca w składanej ofercie, informacje o telefonach, jak też sposobu obliczenia
początkowego terminu przedziału okresu tzw. cenzury czasowej, jaką winny spełniać
poszczególne modele zaoferowanych telefonów – określone zostały we wzorze formularza
oferty, stanowiącego załącznik nr 7 do SIWZ, w następujący sposób (wg pierwotnego
brzmienia): Wymagane jest określenie producenta, modelu, daty dziennej pierwszego
wprowadzenia aparatu telefonicznego do oferty Wykonawcy. Wykonawca zobowiązany jest
zaoferować minimum 5 modeli od co najmniej 3 producentów dla Grupy aparatów
telefonicznych VIP – UWAGA: data wprowadzenia aparatu telefonicznego do oferty nie może
być wcześniejsza niż 12 miesięcy od dnia ogłoszenia o niniejszym zamówieniu w Dzienniku
Unii Europejskiej. Zamawiający podał, że w kolejnych zmianach wprowadzonych do treści
SIWZ zmienił szereg parametrów technicznych i funkcjonalnych aparatów telefonicznych,
które miały być przedmiotem dostawy, jak i też wydłużył początkowy termin przedziału
okresu cenzury czasowej z 12 na 18 miesięcy (zmiana z 5 kwietnia 2013 r.).
Zamawiający oświadczył, że celowo nie określił w SIWZ terminu końcowego okresu
cenzury czasowej, gdyż kierował się następującymi powodami. Po pierwsze – producenci
telefonów, konkurując pomiędzy sobą, na bieżąco reagują na poczynania pozostałych
uczestników rynku i na bieżąco modyfikują katalogi oferowanych modeli telefonów, co ma
bezpośredni wpływ na katalog aparatów telefonicznych dostępnych na rynku i oferowanych
przez operatorów. Po drugie – z perspektywy Zamawiającego nie było możliwe
do przewidzenia, czy i jakie modele aparatów telefonicznych będą wprowadzane lub też
wycofane przez potencjalnych wykonawców w okresie od dnia wszczęcia postępowania
do dnia złożenia ofert. Po trzecie – Zamawiający precyzował swoje oczekiwania w oparciu
o katalog wymagań funkcjonalno-technicznych, a nie z perspektywy konkretnych modeli
aparatów telefonicznych. Po czwarte – przedmiot zamówienia ma złożony charakter
Sygn. akt: KIO 1181/13
KIO 1182/13

i uwzględniając przebieg innych analogicznych postępowań {w odpowiedzi na odwołanie
wskazano tu na postępowanie prowadzone przez Centrum Usług Wspólnych
na „Świadczenie usług telefonii ruchomej wraz z dostawą telefonów komórkowych
i modemów z aktywnymi skonfigurowanymi kartami SIM (nr referencyjny WT/PN/219/11), dla
którego ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w DUUE 2011/S 181-295386 z 21 września
2011 r. oraz postępowanie prowadzone przez Pocztę Polska S.A. Dla Usług telefonii
komórkowej i usługi bezprzewodowej transmisji danych wraz z dostawą urządzeń
i akcesoriów do ich świadczenia, dla którego ogłoszenie o zamówieniu opublikowano
w DZUUE 2012/S 215-355053 z 8 listopada 2012 r.} Zamawiający nie mógł przyjąć,
że przedmiotowe postępowanie zakończy się w pierwotnie założonym terminie. W ocenie
Zamawiającego w szczególności ta ostania okoliczność determinowała możliwość
obiektywnego określenia tylko początkowego terminu przedziału okresu cenzury czasowej,
liczonego od dnia publikacji ogłoszenia o przedmiotowym zamówieniu. Zdaniem
Zamawiającego uwzględniając powyższe okoliczności nie sposób było określić końcowy
termin tego okresu i obiektywnie nie było też takiej potrzeby. Mogłoby to bowiem skutkować
niezamierzonym ograniczeniem konkurencji bądź też, w skrajnym wypadku, uniemożliwić
zaoferowanie bardziej zaawansowanych modeli aparatów telefonicznych, co nie leżało
w interesie Zamawiającego.
Zamawiający stwierdził, że powyższymi względami kierował się udzielając 2 i 5
kwietnia 2013 r. odpowiedzi na pytania wykonawców do treści SIWZ w trybie art. 38 ust. 1
pzp. Po pierwsze – na pytanie: Czy oferent może zaproponować aparaty telefoniczne,
których w dniu składania ofert nie ma w cenniku, pod warunkiem, że zaproponowany model
aparatu jest w sprzedaży nie dłużej niż 12 miesięcy? Po drugie – na pytanie {przytoczone
powyżej w odwołaniu T-Mobile jako pytanie zadane 4 kwietnia 2013 r.}. W obu przypadkach
Zamawiający nie wyraził zgody na zmianę wymagań SIWZ w tym zakresie. Zamawiający
wyjaśnił w odpowiedzi na odwołanie, że jego zdaniem podmioty, które skierowały pytania
próbowały wpłynąć na decyzje podjęte przez Zamawiających i poprzez uzyskanie
odpowiedzi twierdzących, w sposób konkludentny wpłynąć na treść SIWZ, celem zmiany
przyjętych założeń, względnie ograniczenia konkurencyjności postępowania. Zamawiający
wyjaśnił, że przez udzielenie powyższej odpowiedzi nie wyraził zgody na przyjęcie
proponowanych przez wykonawców zmian: po pierwsze – możliwości zaproponowania
aparatów telefonicznych, których nie ma w cenniku w dniu składania ofert lecz są na rynku
nie dłużej niż 12 miesięcy; po drugie – możliwości zaproponowania aparatów telefonicznych,
których nie ma w cenniku w dniu składania ofert, lecz zostaną wprowadzone nie później niż
w ciągu miesiąca od daty złożenia oferty. Według Zamawiającego wprowadzenie takich
rozwiązań mogło bowiem skutkować ograniczeniem możliwości wzięcia udziału
Sygn. akt: KIO 1181/13
KIO 1182/13

w postępowaniu wyłącznie przez wykonawców, którzy w niedalekiej przyszłości planowali
wprowadzić do swojej oferty nowe modele aparatów telefonicznych.
Zdaniem Zamawiającego powyższe stanowisko w żaden zaś sposób nie ograniczyło
jednak możliwości zaoferowania przez wykonawców modeli aparatów telefonicznych, które
miały dopiero zostać wprowadzone do ich oferty po dniu publikacji ogłoszenia o zamówieniu.
Zamawiający podsumował, że tym samym aparat telefoniczny, który został wprowadzony
do oferty wykonawcy publicznie dostępnej dla użytkowników w okresie nie dłuższym niż 18
miesięcy przed dniem publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej, tj. po 20 sierpnia 2011 r., a więc także w okresie między tą datą a dniem
składania ofert, spełnia to wymaganie.
Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego o konieczności zaoferowania aparatów
znajdujących się w cennikach nie później niż na dzień publikacji ogłoszenia o zamówieniu,
Zamawiający podniósł, że takiego ograniczenia nie da się też wyprowadzić z postanowień
SIWZ regulujących kwestie zmiany katalogu modeli aparatów z następujących powodów.
Po pierwsze – opisana w pkt 3.4 OPZ procedura reguluje kwestie zmiany katalogu aparatów
telefonicznych w toku współpracy z wykonawcą, z którym Zamawiający zawrą umowę, stąd
też jej postanowienia mogą mieć zastosowanie wyłącznie na etapie wykonania umowy.
Po drugie – brak jest podstaw do przyjęcia odpowiedniego zastosowanie tej procedury
do sposobu konstruowania oferty przez wykonawców na etapie ubiegania się
o przedmiotowe zamówienie. W opinii Zamawiającego SIWZ nie zawierała w tym zakresie
żadnych wskazówek, a próba przypisania działaniom Zamawiającego innego znaczenia, niż
wynikające z treści SIWZ, jest co najmniej zaskakująca.
Zamawiający podniósł również, że w związku ze zmianą postanowień SIWZ z 12
marca 2013 r. (Modyfikacja 2) oraz z dnia 19 marca 2013 r. (Modyfikacja 3), określenie
wartości przedziału cenowego dla poszczególnych grup telefonów (VIP, Kadra Menadżerska,
Podstawowa) straciło znaczenie. Decydujące znaczenie będą mieć natomiast parametry
techniczne i funkcjonalne określone dla poszczególnych grup telefonów.
Zamawiający dodał, że tym samym nie zachodzi także – wywodzony z niezgodności
treści oferty PTK Centertel i sygnalizowany w odwołaniu (bez szerszego uzasadnienia) –
zarzut złożenia informacji nieprawdziwej mającej wpływ na wynik postępowania.

{1182/13}
Ad 1. odwołania Polkomtela {zarzut braku niezgodności oferty Polkomtela z treścią SIWZ}
Zamawiający wskazał, że w związku z zarzutem Odwołującego istotne znaczenie
mają postanowienia pkt 2 załącznika 2 do SIWZ i zamieszczonej w nim Tabeli nr 1, gdzie
zdefiniowano wymagania dla aparatów telefonicznych dla grupy określonej jako Kadra
Sygn. akt: KIO 1181/13
KIO 1182/13

Menadżerska. Natomiast zdaniem Zamawiającego wbrew twierdzeniom Odwołującego
dla rozstrzygnięcia powyższego zarzutu bezprzedmiotowe są zmiany wprowadzone w toku
postępowania, gdyż w przypadku modyfikacji postanowień SIWZ regulujących wymagania
w odniesieniu do poszczególnych grup telefonów (Modyfikacja nr 2 SIWZ z 12 marca 2013 r.,
Modyfikacja nr 5 SIWZ z 3 kwietnia 2013 r., Modyfikacja nr 9 SIWZ z 18 kwietnia 2013 r.),
wymaganie w stosunku do aparatu telefonicznego zaliczanego do grupy Kadra
Menadżerska, polegające na tym, aby taki aparat telefoniczny umożliwiał przeprowadzenie
wideokonferencji, nie uległo zmianie. W spornym zaś zakresie przyjęto, że jedną z cech
aparatu telefonicznego winna być wideokonferencja, przy czym winna być ona realizowana
przez zainstalowane aplikacje w aparacie telefonicznym lub aplikacje firm zewnętrznych.
Zamawiający zaznaczył, że powyższe postanowienia nie budziły wątpliwości wykonawców,
którzy nie formułowali pytań w odniesieniu do powyższej cechy.
Zamawiający podał, że Odwołujący w złożonej ofercie zaproponował dla grupy Kadra
Menadżerska w wierszu 3 stosownej tabeli formularza ofertowego model telefonu Windows
Phone 8S, którego producentem jest HTC. Zamawiający przytoczył treść uzasadnienia
odrzucenia oferty Odwołującego zamieszczonego w piśmie z 9 maja 2013 r.: Oferta firmy
Polkomtel sp. z o.o. jako jeden z aparatów telefonicznych dla grupy Kadra Menedżerska
zawiera aparat telefoniczny HTC Windows Phone 8S. Z informacji posiadanych przez
Zamawiającego wynika, że powyższy aparat telefoniczny nie posiada kamery wewnętrznej
(przedniej). Brak kamery wewnętrznej uniemożliwia przeprowadzanie przy użyciu
oferowanego modelu telefonu wideokonferencji co w konsekwencji oznacza nie spełnienie
wymagań określonych w SIWZ. W związku z powyższym Zamawiający odrzucił ofertę firmy
Polkomtel sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, gdyż
treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odnosząc powyższe okoliczności do zarzutu sformułowanego przez Odwołującego,
Zamawiający podniósł, że w myśl postanowień SIWZ, po pierwsze – wszelkie cechy, jakie
zostały sprecyzowane przez Zamawiającego w Tabeli nr 2 OPZ odnoszą się wyłącznie
do aparatów telefonicznych, precyzując parametry techniczne telefonu lub jego
komponentów i wyposażenia (np. forma, waga, wyświetlacz, karta pamięci etc), względnie
funkcje, jakimi powinien się charakteryzować lub które powinien realizować. Po drugie –
wskazane cechy i funkcje określone dla poszczególnych grup telefonów winny być
odczytywane jako katalog, który winien spełnić łącznie każdy aparat telefoniczny oferowany
przez wykonawcę dla danej grupy. Po trzecie – katalog tych cech stanowił wymagane
minimum, co nie wykluczało sytuacji, w której aparat telefoniczny mógł mieć także inne cechy
lub funkcje w obszarze nieujętym w opisie sformułowanym przez Zamawiającego.
Po czwarte – wskazanym w Tabeli nr 2 cechom i funkcjom przypisano określone wartości lub
Sygn. akt: KIO 1181/13
KIO 1182/13

sposób ich realizacji precyzujące minimalne wymagania dla nich. Jedną z wymaganych
funkcji dla aparatów telefonicznych z grupy Kadra Menażerska była możliwość wykonywania
za ich pośrednictwem wideokonferencji. W tym zakresie zastrzeżono, że funkcja ta powinna
być dostępna przez zainstalowane aplikacje w aparacie telefonicznym lub aplikacje firm
zewnętrznych. Zdaniem Zamawiającego z uwagi na to, że pojęcie wideokonferencji nie
zostało dalej sprecyzowane, należy odwołać się do jego powszechnego znaczenia.
Zamawiający podał, że zgodnie z Encyklopedią PWN (dostępną na stronie
http://encyklopedia.pwn.pl): Wideokonferencja [łac.], telekonferencja, podczas której
wykorzystuje się jednoczesne przesyłanie dźwięku i ruchomego obrazu (w czasie
rzeczywistym) między uczestnikami rozmowy znajdującymi się w odległych miejscach.
Według Zamawiającego – zważając na kontekst, w jakim zostało użyte powyższe
pojęcie (określenie funkcji aparatu telefonicznego) – należy wskazać, co następuje.
Po pierwsze – możliwością wykonywania połączeń pozwalających na transmisję głosu
i obrazu winien charakteryzować się sam aparat telefoniczny, przy czym chodzi o taką
transmisję, w której możliwa będzie równoczesna transmisja obrazu i głosu osoby
wykonującej połączenie. Po drugie – transmisja taka winna być możliwa z użyciem
oprogramowania (zdaniem Zamawiającego okoliczność ta nie ma znaczenia w sprawie).
Po trzecie –transmisja taka winna być możliwa przy użyciu telefonu oferowanego przez
wykonawcę, tj. telefon taki powinien mieć zarówno możliwość odbioru za jego
pośrednictwem transmisji obejmującej głos i dźwięk jak i też równoczesne prowadzenie
za jego pośrednictwem takiej transmisji. W praktyce oznacza to – zdaniem Zamawiającego –
że osoba uczestnicząca w wideokonferencji nie tylko widzi i słyszy swoich rozmówców
ale także w tym samym czasie (równocześnie) jest widziana i słyszana przez osoby,
z którymi prowadzi wideokonferencję.
Zamawiający podkreślił, że znaczenie pojęcia wideokonferencji nie jest sporne
między Stronami. Według Zamawiającego istota podniesionego zarzutu dotyczy wyłącznie
tego, czy taką funkcjonalność winien posiadać sam aparat telefoniczny, czy też w tym
zakresie wykonawca mógł się posłużyć dodatkowym rozwiązaniem, przy którego użyciu
dopiero taką funkcjonalność uzyskałby zaoferowany przez niego zestaw. Zamawiający
ponownie podniósł, że Tabela nr 1 precyzowała cechy i funkcje aparatów telefonicznych,
na co wskazuje już sam tytuł poprzedzający szczegółową specyfikację cech i funkcji
poszczególnych aparatów telefonicznych. Zamawiający podniósł, że sposób rozumienia
parametrów, cech i funkcji, a także fakt, że należy odnieść je wyłącznie do aparatu
telefonicznego, nie był sporny w toku prowadzonego postępowania. Według Zamawiającego
świadczą o tym pytania skierowane do Zamawiającego, jak i też odpowiedzi udzielone:
3 kwietnia 2013 r. – na pytania 1 i 2, zadane 28 marca 2013 r., na pytania 1-4, 7, 8, zadane
Sygn. akt: KIO 1181/13
KIO 1182/13

29 marca 2013 r., na pytania 1-3, zadane 2 kwietnia 2013 r. przez Odwołującego; 5 kwietnia
2013 r. – na pytania 2, 3, 6, zadane 4 kwietnia 2013 r. przez Odwołującego, na pytanie 1,
zadane 5 kwietnia 2013 r. przez Odwołującego; 9 kwietnia 2013 r. – na pytanie 1, zadane 9
kwietnia 2013 r.; 18 kwietnia 2013 r. – na pytania 1-5. W ocenie Zamawiającego przyjęcie
stanowiska, że funkcja wideokonferencji mogła być spełniona przez zestaw, w którego skład
wchodzi aparat telefoniczny, prowadziłoby do absurdalnej wręcz sytuacji, gdyż większość
funkcji spośród wymienionych w Tabeli nr 1 przestałoby mieć jakikolwiek sens i znaczenie dla
praktycznego wymiaru związanego z użytkowaniem takich rozwiązań, większość z nich
może być bowiem realizowana przez akcesoria współpracujące z aparatami telefonicznymi
i za ich bezpośrednim pośrednictwem. Zamawiający podał przykład zewnętrznych baterii,
których zadaniem jest wydłużenie maksymalnego czasu pracy aparatu telefonicznego i które
są powszechnie stosowane przez użytkowników. Zdaniem Zamawiającego takie rozwiązania
nie są w praktyce funkcjonalne i nie były dopuszczone na mocy postanowień SIWZ.
Przyjęcie ich wymuszałoby bowiem na użytkowniku konieczność noszenia wraz a aparatem
telefonicznym dodatkowych urządzeń, ich każdorazowej konfiguracji przed skorzystaniem
w celu osiągnięcia zamierzonej funkcjonalności.
Zamawiający podkreślił, że jego wymagania co do funkcji wideokonferencji w toku
postępowania nie uległy zmianie, w tym także na etapie procesu oceny ofert. Zamawiający
oświadczył, że oceniając zaś aparat telefoniczny HTC Windows Phone 8S oparł się na:
po pierwsze – wiedzy i doświadczeniu wynikającym z użytkowania tego modelu telefonu
przez Zamawiających (Zamawiający podał, że z tego modelu telefonu korzysta obecnie m.in.
PKP S.A.), po drugie – ogólnodostępnych informacji publikowanych na temat telefonu HTC
Windows Phone 8S przez jego producenta, po trzecie – opublikowanych testach telefonu
HTC Windows Phone 8S w portalach branżowych, po czwarte – informacje opublikowane
na temat tego aparatu telefonicznego przez Odwołującego na swojej stronie internetowej
{w odpowiedzi na odwołanie podano linki do stron internetowych, z których korzystał
Zamawiający, w tym podano po dwa linki jako dowody na następująco sformułowane
twierdzenia Zamawiającego: (1) Bez drugiej kamery realizacja wideokonferencji jest
niemożliwa, (2) Połączenie HTC Windows Phone 8S przekroczy wagę dopuszczalną dla tel.
z Gr. Kadra Menażerska; do odpowiedzi na odwołanie załączono również wydruk ze strony
internetowej Polkomtel zawierający zestawienie parametrów HTC Windows Phone 8S}.
Zamawiający oświadczył, że zarówno jego opinia, jak i poglądy formułowane w tym zakresie
w przedstawionych źródłach są jednoznaczne. Wskazany telefon nie jest przystosowany
do prowadzenia wideokonferencji. O powyższym zaś decyduje fakt, że producent wyposażył
ten model w kamerę umiejscowioną na spodniej części telefonu. W sytuacji zaś, kiedy telefon
jest wyposażony w jeden wyświetlacz – na przedniej części telefonu, brak kamery
Sygn. akt: KIO 1181/13
KIO 1182/13

wewnętrznej – umiejscowionej również na przedniej części telefonu – uniemożliwia
wykonywanie za jego pośrednictwem połączeń wideokonferencyjnych. Wbrew twierdzeniom
Odwołującego nie można zatem mówić w tym zakresie o mniejszym komforcie takich
połączeń, lecz w ogóle o braku możliwości wykonywania takich połączeń. Zamawiający
wyraził przypuszczenie, że Odwołujący próbuje utożsamić pojęcie wideokonferencji
z pojęciem wideorozmowy, rozumianej jako usługa telekomunikacyjna, dzięki której
przynajmniej jeden z rozmówców może słyszeć i widzieć drugiego.
Według Zamawiającego z odwołania wynika ponadto konieczność doposażenia
telefonu w dodatkowe akcesorium, co wskazuje, że Odwołujący podziela w tym zakresie
stanowisko i ocenę sformułowaną przez Zamawiającego w zawiadomieniu z 9 maja 2013 r.
Zamawiający podniósł, że w złożonej ofercie Odwołujący nie zawarł nawet wzmianki
o dodatkowym akcesorium, a propozycja rozszerzenia oferty w tym zakresie została
sformułowana dopiero w treści odwołania. W ocenie Zamawiającego z uwagi na dyspozycję
art. 84 ust. 1 pzp takie działanie jest bezskuteczne i nie może zostać zaakceptowane.
Zamawiający oświadczył, że wbrew twierdzeniom Odwołującego przyczyną podjętej
decyzji nie był brak kamery wewnętrznej, a fakt, że w związku z tym brakiem zaproponowany
telefon nie pozwala na wykonywanie połączeń wideokonferencyjnych. Według
Zamawiającego w tym stanie rzeczy zostały spełnione zostały przesłanki odrzucenia oferty
Odwołującego – w związku z dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp oraz brakiem możliwości
zastosowania czynności zgodnie z dyspozycją art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp.
W ocenie Zamawiającego wywody odwołania, że opis telefonu w tym zakresie
obarczony był błędem są co najmniej niezrozumiałe.
Ad 2. odwołania Polkomtela {zarzut niezgodności oferty T-Mobile z treścią SIWZ}
Zamawiający wskazał, że w związku z zarzutem Odwołującego istotne znaczenie
mają postanowienia pkt 2 załącznika 2 do SIWZ i zamieszczonej w nim Tabeli nr 1, gdzie
zdefiniowano wymagania dla aparatów telefonicznych między innymi dla grupy określonej
jako podstawowa. Przy czym ostateczne brzmienie tabeli w zakresie objętym zarzutem
zostało ukształtowane Modyfikacją nr 9 SIWZ z 18 kwietnia 2013 r. {jako dowód
Zamawiający podał jednak Modyfikację nr 2 SIWZ z 12 marca 2013 r.}. Zamawiający
potwierdził, że jedną z funkcji zastrzeżonych dla aparatów telefonicznych zaliczonych do tej
grupy było automatyczne wybieranie ponowne i przełączanie. Zamawiający potwierdził
również, że T-Mobile zaproponował (w wierszu 3 tabeli dla grupy podstawowej) model
telefonu Asha 302, którego producentem jest Nokia.
Odnosząc się do sformułowanego w odwołaniu zarzutu braku wyposażenia modelu
telefonu Nokia Asha 302 w przywołaną funkcję, Zamawiający podniósł, że Odwołujący nie
poparł swoich twierdzeń żadnym dowodem. Zdaniem Zamawiającego instrukcja obsługi nie
Sygn. akt: KIO 1181/13
KIO 1182/13

jest środkiem, który pozwala przyjąć i wyprowadzić logiczny wniosek zgodny z twierdzeniem
Odwołującego. Według Zamawiającego już tylko z tego względu zarzut nie zasługuje na
uwzględnienie {Zamawiający powołał się tu na bliżej niesprecyzowany wyrok Izby z 10
stycznia 2012 r., w którym wskazano: Zgodnie z dyspozycją normy prawnej, zawartej
w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, Zamawiający zobowiązany jest odrzucić ofertę,
jeżeli jej treść nie odpowiada treści SIWZ. Oznacza to, iż wskazany przepis nakłada na
zamawiającego obowiązek dokonania oceny oferty w świetle wymagań określonych SIWZ,
przy czym zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą, weryfikacja winna dotyczyć oferty
w rozumieniu sensu largo, w zakresie wymagań merytorycznych wyartykułowanych w SIWZ,
a nie wymagań formalnych. Zatem, Odwołujący chcąc wykazać naruszenie przepisu art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp musi zakwestionować ocenę oferty, dokonaną przez zamawiającego,
przedstawiając rozbieżności występujące między treścią oferty a treścią SIWZ}.
Niezależnie jednak od powyższego Zamawiający (z daleko posuniętej ostrożności)
podniósł, że w toku badania i oceny ofert zweryfikował każdy z modeli aparatów
telefonicznych zaoferowanych przez wykonawców. Wykorzystano przy tym zarówno
informacje publikowane o poszczególnych modelach aparatów telefonicznych przez ich
producentów, wyniki testów i recenzje publikowane w prasie i serwisach poświęconym
tematyce GSM, jak i oparto się na wiedzy i doświadczeniu wynikającym z użytkowania
modeli telefonów wskazanych w ofertach. W taki też sposób zweryfikowano funkcje i cechy
aparatu telefonicznego marki Nokia Asha 302, który w ocenie Zamawiającego posiada
funkcję automatycznego ponownego wybierania. Zamawiający wyjaśnił, że powyższą funkcję
można aktywować lub dezaktywować z poziomu menu, dokonując stosownych ustawień,
wybierając kolejno: Ustawienia – Połączenie – Automatyczne ponowne wybieranie: Tak/Nie.
Ad 3. odwołania Polkomtela {zarzut zaniechania wezwania T-Mobile do wyjaśnień ceny}
Zamawiający podniósł, że w myśl art. 90 ust. 1 pzp za wystąpieniem przez
zamawiającego do jakiegokolwiek wykonawcy z żądaniem udzielenia wyjaśnień w celu
ustalenia, czy złożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, musi przemawiać
uzasadnione przypuszczenie braku należytej kalkulacji takiej ceny {Zamawiający powołał się
tu na wyrok Izby z 20 października 2011 r. (sygn. akt KIO 2192/11), gdzie przyjęto,
że: Procedura określona w art 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych ma na celu
wyjaśnienie elementów, mających wpfyw na kalkulację ceny oferty i jest wszczynana
w sytuacji gdy zamawiający poweźmie uzasadnione wątpliwości co do zaniżenia ceny oferty.
Uruchomienie procedury udzielenia wyjaśnień w trybie art 90 ust. 1 ustawy może mieć
miejsce tylko w sytuacji gdy zaistnieje uzasadnione prawdopodobieństwo, że zaoferowana
przez wykonawcę cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia}. Zdaniem
Zamawiającego podjecie takich działań musi mieć uzasadnienie w okolicznościach sprawy,
Sygn. akt: KIO 1181/13
KIO 1182/13

których nie można sprowadzić wyłącznie do różnic w jednym postępowaniu pomiędzy
szacunkową wartością przedmiotu zamówienia ustaloną przez Zamawiającego a ceną
zaoferowaną przez wykonawcę w złożonej ofercie, czy też pomiędzy najwyższa ceną
zaproponowana przez wykonawcę a ceną w kolejnej ofercie w jednym postępowaniu.
Powyższe według Zamawiającego może bowiem świadczyć o konkurencyjności
prowadzonego postępowania lecz jeszcze nie uzasadnia podjęcia działań na gruncie art. 90
ust 1 pzp. W pierwszej kolejności w takim przypadku konieczne jest zweryfikowanie założeń,
które legły u podstaw ustalania szacunkowej wartości zamówienia, w celu ustalenia, czy
pozostają aktualne w realiach rynkowych prowadzonego postępowania. Zamawiający
oświadczył, że wnioski z przeprowadzonej przez niego w tym zakresie weryfikacji przesądziły
o stwierdzeniu braku podstaw do zażądania w trybie art. 90 ust. 1 pzp udzielenia wyjaśnień
przez T-Mobile. Zamawiający podał, że wziął pod uwagę następujące okoliczności.
Po pierwsze – określenie szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia nastąpiło
przed wszczęciem postępowania, na podstawie danych dostępnych Zamawiającym
w okresie 2 miesięcy przed upływem terminu składania ofert w przedmiotowym
postępowaniu. Po drugie – przy ustaleniu wartości szacunkowej zamówienia oparto się
o ceny jednostkowe, jakie w toku negocjacji z jednym z operatorów uzyskała jedna ze
spółek, które udzielają przedmiotowego zamówienia. Przy czym stawki te były negocjowane
w pierwszym kwartale 2012 r. dla umowy zawieranej na okres krótszy niż okres realizacji
przedmiotowego zamówienia, a wolumen usług i dostaw objęty tą umową odpowiada ok.
19% wartości przyjętej w ramach aktualnie prowadzonego postępowania. Zamawiający
wyjaśnił, że było to jedyne dostępne mu źródło informacji o cenach i stawkach stosowanych
przez operatorów telefonii komórkowej w odniesieniu do większych podmiotów zaliczanych
przez operatorów do kategorii klientów instytucjonalnych. Zamawiający działał
ze świadomością, że poczynione ustalenia mogą być obarczone błędem, gdyż przyjęte
stawki i ceny nie uwzględniały: po pierwsze – efektu skali, jaki zamierzali osiągnąć
Zamawiający prowadząc wspólnie przedmiotowe postępowanie, po drugie – zależności,
że im dłuższy okres jest okres na jaki zostaje zawarta umowa, tym wysokość opłat
za urządzenia i usługi w poszczególnych okresach rozliczeniowych jest niższa.
Zamawiający wywiódł dalej, że w toku prowadzonego postępowania uzyskał
możliwość weryfikacji realiów rynkowych, a także cen i stawek oferowanych przez
operatorów telefonii komórkowej w odniesieniu do większych podmiotów zaliczanych
do kategorii klientów instytucjonalnych. Podstawę taką dało postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzone przez Pocztę Polską S.A. z siedzibą w Warszawie,
wszczęte w ostatnim kwartale 2012 r., którego przedmiotem było świadczenie usług telefonii
komórkowej i usług bezprzewodowej transmisji danych wraz z dostawą urządzeń
Sygn. akt: KIO 1181/13
KIO 1182/13

i akcesoriów do ich świadczenia. Postępowanie zostało rozstrzygnięte i zakończyło się
zawarciem umowy z Polkomtelem (Odwołującym). Zamawiający oświadczył, że na potrzeby
weryfikacji cen sporządzono symulację ofert, jakie mógłby otrzymać Zamawiający w oparciu
o wartości stawek ofert złożonych Poczcie Polskiej. Celem tych symulacji była weryfikacja
początkowych szacunków oszczędności (opartych na wewnętrznym benchmarkingu),
zidentyfikowanie ewentualnych ofert, które mogłyby zawierać rażąco niska cenę, oraz
weryfikacja realiów rynku. Zamawiający podał, że Poczta Polska prowadziła postępowanie
o udzielenie zamówienia na świadczenie usług telekomunikacyjnych na okres 2 lat.
Następne charakterystyczne punkty odniesienia to liczby: 12895 kart SIM, 12010 urządzeń
mobilnych i 820 akcesoriów. Zamawiający ocenił, że postępowanie to jest mniejszym, a tym
samym jest także mniej atrakcyjne biznesowo. Zamawiający zaznaczył również, że w tym
postępowaniu analogicznie wykonywanie szeregu usług, nieujętych w formularzu rzeczowo-
cenowym i niewycenianych przez wykonawców w ramach swoich ofert, podlegało
rozliczeniom zgodnie z cennikami operatorów. Zamawiający podał, że z powyższych
względów w symulacji uwzględniono tylko te usługi, które były wyceniane przez wykonawców
w obu postępowaniach. Po przeliczeniu wolumenów prowadzonego postępowania przez
stawki zaoferowane Poczcie Polskiej przez Polkomtel i PTK Centertel – uzyskano wartości
tych symulowanych ofert w następującej wysokości (netto), odpowiednio: 6.557.886 zł
i 11.661.949 zł. Zamawiający podsumował, że na podstawie powyższych wartości kwota
13.506.043,25 zł netto (bez opcji) zaoferowana przez T-Mobile nie wzbudziła jego
wątpliwości. {do odwołania załączono jako dowód kopię dokumentacji wspomnianego
postępowania w następującym zakresie: ogłoszenie o zamówieniu, ogłoszenie o udzieleniu
zamówienia, protokół postępowania oraz wyciągi z ofert złożonych przez Polkomtel
i Centertel}
Zamawiający zwrócił również uwagę na okoliczność, że prowadzonym postępowaniu
wybór najkorzystniejszej oferty miał nastąpić z zastosowaniem aukcji elektronicznej (rozdział
XIV SIWZ). Jednak możliwość przeprowadzenie aukcji w myśl art. 91a ust. 1 pzp
uzależniona jest m.in. od tego, czy w toku postępowania zostaną złożone co najmniej 3
oferty niepodlegające odrzuceniu. Zdaniem Zamawiającego ryzyko związane z tym,
że zostanie złożona mniejsza liczba ofert czy też choćby jedna złożona oferta zostanie
odrzucona, determinowało zachowanie się poszczególnych wykonawców i miało
bezpośredni wpływ na treść składanych ofert w zakresie cen i stawek. Zamawiający wyraził
przypuszczenie, że ryzyko to nie zostało uwzględnione przez Odwołującego, który dopiero
w toku aukcji zakładał składanie kolejnych postąpień w celu optymalizacji zaproponowanych
warunków.
Zamawiający podniósł również, że rynek usług telekomunikacyjnych charakteryzuje
Sygn. akt: KIO 1181/13
KIO 1182/13

się wysoką konkurencyjnością, jak i też wysoką rozpiętością poszczególnych cen i stawek
za usługi telekomunikacyjne. Zamawiający wskazał na publikację Prezesa Urzędu
Komunikacji Elektronicznej pt. Analiza cen usług telefonii ruchomej w Polsce i krajach Unii
Europejskiej z kwietnia 2013 r.
Zamawiający podsumował, że podnoszona przez Odwołującego różnica pomiędzy
zaproponowaną przez niego ceną a ceną oferowaną przez T-Mobile nie stanowiła racjonalnej
przesłanki do przyjęcia, że ta ostatnia oferta może być niewiarygodna. W szczególności
analiza stawek zaoferowanych przez Odwołującego w postępowaniu prowadzonym przez
Pocztę Polską przywiodła Zamawiającego do wniosku, że ceny i stawki zaproponowane
przez T-Mobile nie odbiegają od cen i stawek, które faktycznie funkcjonują w obrocie.
Ad 4. odwołania Polkomtela {zarzuty związane z utajnieniem przez Centertel wyjaśnień
dotyczących ceny oferty}
Zdaniem Zamawiającego przyjęte przez Odwołującego stanowisko pomija istotne
dla sprawy okoliczności stanu faktycznego, jak również dyspozycję art. 8 ust. 2 i 3 pzp w zw.
z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W myśl przywołanych
przepisów zasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia, której naruszenie
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, nie ma charakteru bezwzględnego i podlega
ograniczeniom z uwagi na tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący pominął w swoim
stanowisku, że Centertel: po pierwsze – w treści wyjaśnień z 8 maja 2013 r. zastrzegł,
że przekazywane informacje stanowią tajemnicę jego przedsiębiorstwa; po drugie –
w kolejnym piśmie wskazał również, na jakiej podstawie to przyjął.
Zamawiający oświadczył, że okoliczności wskazane w obu pismach zostały przez
niego zweryfikowane w toku postępowania. W rezultacie przyjęto, że: po pierwsze –
Centertel mógł zastrzec poufność wyjaśnień z uwagi na fakt, że stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; po
drugie – nie ma podstaw do przyjęcia, że w stosunku do informacji objętych udzielonymi
wyjaśnieniami nie zachodziłaby jakakolwiek przesłanka objęta dyspozycją art. 11 ust. 4
przywołanej ustawy, tj. np. powyższe informacje zostały już uprzednio ujawnione lub też są
powszechnie znane, co miałby skutkować tym, że poczynione zastrzeżenie należy uznać
za bezskuteczne.
Zamawiający wniósł ponadto alternatywnie o pozostawienie zarzutu bez rozpoznania
z uwagi na to, że należy go uznać za spóźniony, gdyż wiedzę o tym, że Centertel zastrzegł
tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołujący mógł powziąć już 8 maja 2013 r. W ocenie
Zamawiającego uwzględniając dyspozycję art. 182 ust. 3 pkt 1 pzp, termin na złożenie
odwołania w tym zakresie upływał 18 maja 2013 r. {Zamawiający powołał się na wyrok Izby
z 28 stycznia 2013 r., sygn. akt: KIO 2342/12 i KIO 2351/120}
Sygn. akt: KIO 1181/13
KIO 1182/13

Ad 7. odwołania Polkomtela {zarzut niezabiezpieczenia oferty Centertel wadium}
Zamawiający podał, że PTK Centertel składając ofertę w postępowaniu wniosła
wadium w postaci gwarancji bankowej określonej w jej treści jako Gwarancja wadialna nr
515/2013/FIN z 2 kwietnia 2013 r. W ocenie Zamawiającego powyższa gwarancja
nie uchybia w żadnym zakresie postanowieniom SIWZ czy też przepisów prawa i stanowi
należyte zabezpieczenie praw Zamawiającego wynikających z instytucji wadium,
przewidzianej w art. 45 i 46 pzp.
Zamawiający podał, że zgodnie z ust. 4 rozdziału VII SIWZ: Wadium wnoszone
w formach określonych w ust. 2 pkt 2)-5), musi zawierać zobowiązanie gwaranta
lub poręczyciela z tytułu wystąpienia zdarzeń, o których mowa w art. 46 ust. 4a i 5 pzp, przy
czym: 1) jako podmioty uprawnione z tytułu gwarancji lub poręczenia należy wskazać
wszystkich Zamawiających, 2) w przypadku, gdy Wykonawcy wspólnie ubiegają się
o udzielenie zamówienia, dokumenty te muszą obejmować swym zakresem wszelkie
roszczenia Zamawiających w związku z działaniem lub zaniechaniem któregokolwiek
z Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, 3) dokumenty te będą zawierały
klauzule zapłaty sumy wadialnej na rzecz Zamawiających bezwarunkowo i na pierwsze
żądanie, 4) dokumenty te zostaną złożone w oryginale.
Zamawiający wskazał, że w treści gwarancji wystawca (bank) zawarł w jej treści
oświadczenia, iż: 1. udziela nieodwołanie i bezwarunkowej gwarancji przetargowej,
stanowiącej formę wadium wymaganego w celu przystąpienia do przetargu
nieograniczonego... 2. płatności z niniejszej gwarancji dokonamy niezwłocznie na każde
pisemne żądanie zapłaty Zamawiającego, złożone w oryginale, zwierające oświadczenie,
iż kwota roszczenia jest należna w związku z zajściem zdarzenia lub zdarzeń określonych
w pkt 1 lub 2 powyżej, wskazując to zdarzenie. W przypadku powołania się na zajście
zdarzenia, o którym mowa w 2, Zamawiający zobowiązany jest ponadto do złożenia
oświadczenia, iż Wykonawca nie udowodnił, że nie zastosowanie się przez niego
do wezwania, o którym mowa w tym punkcie, było spowodowane przyczynami nieleżącymi
po jego stronie.
W ocenie Zamawiającego powyższe oświadczenia czynią zadość jego – zgodnym
z ustawą pzp i SIWZ – oczekiwaniom, a przedstawiona gwarancja ma charakter
bezwarunkowej. Zamawiający będą mieli możliwość skorzystania z przysługujących na jej
podstawie praw tylko we wskazanych w gwarancji okolicznościach wynikających z art. 46
ust. 4a lub 5 pzp, gdyż tylko w tych przypadkach zamawiający jest uprawniony
do zatrzymania wykonawcy wadium. Zamawiający wskażą przyczynę, z której powodu
żądają wypłaty kwoty wadium, względnie złożą dodatkowe oświadczenie, że wykonawca
nie udowodnił, że nie zastosowanie się przez niego do wezwania, o którym mowa w tym
Sygn. akt: KIO 1181/13
KIO 1182/13

punkcie, było spowodowane przyczynami nie leżącymi po jego stronie. Zdaniem
Zamawiającego powyższe zastrzeżenie nie powoduje, że przedstawiona gwarancja traci
przymiot bezwarunkowej. Mogłoby to mieć miejsce jedynie w sytuacji, gdy możliwość wypłaty
byłaby uzależniona od tego, czy Zamawiający jako beneficjent takiej gwarancji będzie
zobowiązany do przedstawienia dokumentów potwierdzających swoje żądanie i zajście
jakiekolwiek przypadku uzasadniającego wypłatę. Według Zamawiającego w treści gwarancji
mamy do czynienia jedynie z warunkiem formalnym, obejmującym konieczność złożenia
stosownego, pisemnego oświadczenia ze strony Zamawiających. Oświadczenie to musi
wskazywać okoliczności, w związku z którymi nastąpić ma wypłata środków, skoro katalog
tych okoliczności ma charakter zamknięty i tylko w takich wypadkach istnieje możliwość
realizacji uprawień beneficjanta gwarancji.
Zamawiający podniósł, że analogiczne zagadnienie było już przedmiotem rozważań
zarówno w literaturze, orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, jak i piśmiennictwie.
Zamawiający przywołał wyrok z 14 maja 2009 r. (sygn. akt: KIO/UZP 570/09, KIO/UZP
571/09), w którym Izba przyjęła, że: Powszechnie przyjęty jest pogląd, że gwarancja
wadialna jest bezwarunkowa, gdy wypłata uzależniona jest od złożenia żądania zapłaty
w formie określonej w gwarancji oraz oświadczenia, iż osoba, za którą bank udzielił
gwarancji, nie wywiązała się z zobowiązań wobec beneficjenta, a wymóg pisemnego
potwierdzenia okoliczności objętych treścią gwarancji należy traktować jako wyłącznie
wymóg formalny pisemnego wezwania do zapłaty. Analogiczne stanowisko zostało zajęte
w wyroku Krajowej izby Odwoławczej z 23 marca 2012 r. (sygn. akt KIO/UZP 467/12,
483/12): Tymczasem gwarancja ma charakter bezwarunkowy, jeżeli wypłata świadczenia
uzależniona jest jedynie od złożenia żądania zapłaty w formie określonej w gwarancji oraz
oświadczenia, że podmiot, za który bank udzielił gwarancji, nie wywiązał się ze zobowiązań
wobec beneficjenta. Jednocześnie wskazuje się, że sam wymóg potwierdzenia przez
beneficjenta zajścia okoliczności stanowiących podstawę wezwania do zapłaty, nie oznacza
warunkowości gwarancji, lecz stanowi pewną formalność służącą weryfikacji skierowanego
żądania przez gwaranta. Wprowadzenie takiego warunku formalnego nie należy mylić
z badaniem przez gwaranta ziszczenia się materialnych przesłanek jego odpowiedzialności.
Niedopuszczalne jest zatem żądanie przez gwaranta przedstawienia jakichkolwiek
dodatkowych dowodów, w szczególności pochodzących od innych niż beneficjent
podmiotów, poświadczających zrealizowanie się zabezpieczonego rezultatu, w tym
przypadku – ziszczenia się którejkolwiek z przesłanek opisanych w art. 45 ust. 4a i 5 pzp.
Z kolei w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 29 lipca 2002 r. (sygn. akt V Ca
1087/2002) wskazano: Oferent (...) SA wniósł wadium w formie Ubezpieczeniowej Gwarancji
Wadialnej Nr (...) wystawionej przez (...) SA. W ocenie Sądu Okręgowego wadium wniesione
Sygn. akt: KIO 1181/13
KIO 1182/13

przez oferenta w tej formie było właściwe. Brak było podstaw do uznania, iż ww. Gwarancja
jest gwarancją warunkową. Pkt 5 Gwarancji stanowił, iż należna kwota wypłacona zostanie
w terminie 30 dni od daty otrzymania wezwania do zapłaty, podpisanego przez umocowane
osoby działające w imieniu Zamawiającego, wskazane zostaną okoliczności stanowiące
podstawę wezwania (odmowa podpisania umowy, brak zabezpieczenia należytego
wykonania umowy, brak możliwości zawarcia umowy przyczyn leżących po stronie oferenta,
wycofanie oferty po upływie terminu do składania ofert – pkt 4 gwarancji), do wezwania
dołączone zostanie poświadczone umocowanie osób podpisujących wezwanie do zapłaty
oraz potwierdzenie okoliczności wskazanej w wezwaniu. Wszystkie ww. wskazane
okoliczności zdaniem Sądu Okręgowego należy zdefiniować jako wyłącznie wymogi formalne
pisemnego wezwania do zapłaty. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, iż
wymóg potwierdzenia okoliczności stanowiących podstawę wezwania do zapłaty rodzi po
stronie gwaranta możliwości weryfikacji żądania. Wymóg ten ma jedynie na celu ustalenie, iż
wystąpiły okoliczności wymienione treści pkt 4 gwarancji. Ustawa o zamówieniach
publicznych uzależnia przepadek wadium na rzecz Zamawiającego od wystąpienia
okoliczności wskazanych w ust. 5 art. 42. Gwarancja złożona przez oferenta wymieniała
wszystkie te okoliczności nie rozszerzając ani nie zawężając ich. Tak więc w ocenie Sądu
Okręgowego znajdujące się w treści Gwarancji wymogi nie miały znamion warunku, a jedynie
stanowiły formalny element dla ewentualnej wypłaty kwoty wadium. Roszczenie
przedmiotowej Gwarancji płatne było na wezwanie do zapłaty spełniające określone wymogi
formalne, a te nie stanowiły o warunkowości samego zobowiązania. W zakresie
piśmiennictwa Zamawiający odesłał do publikacji autorstwa Michała Makowskiego pt.
Gwarancja bankowa jako forma wniesienia wadium – kontrowersje interpretacyjne,
opublikiwaną w Kwartalniku Prawa zamówień publicznych, nr 2(17)/2008.
{KIO 1181/13 i KIO 1182/13}
Zamawiający w identyczny sposób odniósł się do pozostałych zarzutów odwołań
Ad 2. odwołania T-Mobile i ad 5. odwołania Polkomtela {zarzuty dotyczące rażąco niskiej
ceny oferty Centertel}
Zamawiający podniósł, że odrzucenie oferty ze względu na rażąco niską cenę może
nastąpić wówczas, gdy wykonawca nie złożył wyjaśnień lub jeżeli ocena złożonych
wyjaśnień potwierdza, że oferta zawiera cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Zamawiający potwierdził, że zachodziły okoliczności uzasadniające wezwanie
w trybie art. 90 ust. 1 pzp PTK Centertel dla ustalenia, czy zaproponowana cena pozwoli
na wykonanie zamówienia zgodnie z przewidzianymi warunkami. Z kolei pismem z 8 maja
2013 r. Centertel udzielił stosownych wyjaśnień.
Zamawiający – powołując się na fakt, że informacje zawarte w wyjaśnieniach
Sygn. akt: KIO 1181/13
KIO 1182/13

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa PTK Centertel – wskazał, co następuje. Zdaniem
Zamawiającego wyjaśnienia te były merytoryczne, obszerne i nie stanowiły polemiki
z zasadnością wezwania, lecz odnosiły się do czynników, które Wykonawca ten uwzględnił
przy konstruowaniu oferty. Jak to określił Zamawiający – wyjaśnienia dotyczyły tych
wszystkich obszarów, których dotyka SIWZ oraz świadczenie realizowane w trakcie umowy.
Dokonana przez Zamawiającego analiza nie dawała podstaw do stwierdzenia,
że wyjaśnienia potwierdzają, jakoby zaoferowana cena była rażąco niska. Zamawiający
zrelacjonował, że wykonawca w wyjaśnieniach powołał się m.in. na przeprowadzone analizy
rynku usług GSM, tak własne, jak też Urzędu Komunikacji Elektronicznej – dotyczące
zarówno komunikacji głosowej, przesyłania SMS i MMS, jak też transmisji danych, stawek
MTR i FTR oraz ich wpływu na uzyskiwane przychody, sprzętu i cen jego pozyskania,
przychodów z tytułu realizowanych w ramach umowy usług, w tym także w zakresie usług
niewycenianych w formularzu cenowym, czy wreszcie mechanizmów prowadzonej polityki
cenowej odnośnie kalkulacji oferty, co stanowi sferę w jaką, Zamawiający nie może
ingerować. Zdaniem Zamawiającego ponieważ przyjęte założenia i przywołane
w wyjaśnieniach okoliczności są racjonalne, wyczerpujące i uzasadniają szczególne
okoliczności, jakie zostały wzięte pod uwagę przy kalkulacji ceny przez tego Wykonawcę,
w świetle art. 90 ust. 3, jak i też 89 ust. 1 pkt 4 pzp brak jest podstaw do odrzucenia jego
oferty. Tym samym nie dają te podstaw do przyjęcia, że zarzut dotyczący ceny rażąco niskiej
formułowany przez Odwołującego jest zasadny.
Zamawiający przywołał wyrok z 13 stycznia 2012 r. (sygn. akt KIO 2810/11), w którym
Izba wskazała, że (…) odnośnie oceny wyjaśnień wskazanej w art. 90 ust. 3 Pzp zaznaczyć
należy, iż jak wynika z literalnego brzmienia przepisu, dla odrzucenia oferty wymagane jest,
aby z informacji zawartych w wyjaśnieniach wynikało potwierdzenie zaoferowania ceny
rażąco niskiej, przepis nie referuje natomiast do braku wykazania przez wykonawcę, iż cena
rażąco niska nie jest. Wyjaśnienia ogólnikowe lub lakoniczne nie będą więc wcale
bezpośrednim dowodem potwierdzającym, iż zaoferowana cena jest ceną rażąco niska,
jednakże mogą stać się jedną z podstaw domniemania w tym przedmiocie, uprawniającego
do odrzucenia oferty z tej przyczyny.
Ubocznie Zamawiający wskazał, że stanowiska Odwołujących w tym zakresie nie
odnoszą się w żadnej mierze do sytuacji PTK Centertel. Sam fakt, że cena zaproponowana
przez tego Wykonawcę odbiega od szacunkowej wartości zamówienia, jak i też cen
zaproponowanych przez inne podmioty biorące udział w postępowaniu, nie stanowi per se
o tym, że jest rażąco niska. Zamawiający podniósł również, że ciężar dowodu w sporze –
w sytuacji kiedy zarzut taki podnoszony jest przez jednego z wykonawców względem innego
– spoczywa na wykonawcy, który ten zarzut formułuje. Jest to uzasadnione zarówno
Sygn. akt: KIO 1181/13
KIO 1182/13

dyspozycją art. 6 kc w zw. z art. 14 pzp, jak i art. 190 ust. 1 pzp. {Zamawiający przywołał
w tym zakresie stanowisko Sądu Okręgowego w Katowicach wyrażone w wyroku z 30
stycznia 2007 r. (sygn. akt XIX Ga 3/07): Jeśli zamawiający nie stwierdzi rażącego zaniżenia
ceny, to w sporze z innym wykonawcą obowiązują ogólne zasady dowodowe, w tym art 6
KC, zgodnie z którym ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie która z faktu tego
wywodzi skutki prawne. Wskazał również na akceptowanie tego poglądu w orzecznictwie
Izby – wyrok z 10 września 2010 r. (sygn. akt KIO1857/10): W tym zakresie izba uznała,
że ciężar dowodowy wykazania okoliczności ceny rażąco niskiej w ofercie, z której
to okoliczności odwołujący wywodzi określone skutki prawne w postaci konieczności
odrzucenia tej oferty, stosownie do art. 6 k.c. – spoczywa na odwołującym.} W ocenie
Zamawiającego zarzuty sformułowane przez Odwołujących opierają się zaś tylko
na twierdzeniach. W treści odwołań nie wskazano, na jakiej podstawie dokonano obliczeń,
przyjmując poszczególne wartości, oraz na jakiej podstawie powyższe wartości mają być
wiążące dla PTK Centertel. Ponadto obliczenia te dotyczą jedynie strony kosztowej realizacji
umowy (koszty zakupu aparatów telefonicznych, akcesoriów, kart SIM) i w ogóle nie odnoszą
się do równoważących je przychodów z tytułu świadczenia usług telekomunikacyjnych
(transmisji głosu, danych etc.).
W opinii Zamawiającego Odwołujący pomijają całkowicie, że katalog usług, które są
przedmiotem postępowania jest szerszy niż objęty kosztorysem i podlegający wycenie przez
poszczególnych wykonawców. Jak postanowiono w pkt 5.2 OPZ Usługi wymienione w pkt
5.1., które nie są wymienione w Kosztorysie Szczegółowym (Załączniku nr 1 do Formularza
Oferty) ani nie będą realizowane w ramach abonamentów zgodnie z wymaganiami z Tabeli
nr 8 i Tabeli nr 9 będą rozliczane w oparciu o stawki z cenników Wykonawcy. Zdaniem
Zamawiającego Odwołujący błędnie odnoszą pojęcie ceny do zamkniętego i wycenionego
katalogu świadczeń w treści złożonej oferty. Taka sytuacja nie ma miejsca, gdyż
szczegółowe kosztorysy przedstawiane przez wykonawców specyfikowały koszty
świadczenia usług, które powinny w największym stopniu ważyć kosztach, jakie mogą być
poniesione przez Zamawiających. Tym niemniej na wskazanych pozycjach nie wyczerpuje
się tak katalog świadczeń ze strony wykonawcy, jak i łączna kwota kosztów, jakie zostaną
poniesione przez Zamawiających w planowanym okresie wykonywania zamówienia.
Ad 2. odwołania T-Mobile i ad 6. odwołania Polkomtela {zarzuty dotyczące oferty Centertel
jako czynu nieuczciwej konkurencji}
Zamawiający podniósł, że dla wypełnienia hipotezy normy prawnej wynikającej z art.
15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji koniecznie jest łączne występnie
następujących przesłanek, tj.: (1) utrudnianie dostępu do rynku, (2) sprzedaż towarów lub
usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów
Sygn. akt: KIO 1181/13
KIO 1182/13

zakupu, (3) w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
Zdaniem Zamawiającego odnosząc powyższe do stanu faktycznego sprawy wskazać
należy, że PTK Centertel w przedstawionych wyjaśnieniach w sposób rzetelny
i wyczerpujący przedstawiło argumentację wskazującą na to, że zaoferowany przez tego
Wykonawcę przedmiot świadczenia będzie realizowany powyżej poniesionych kosztów
i pozwoli na osiągniecie zysku. Zamawiający wywiódł, że brak spełniania tej jednej
przesłanki, wyklucza możliwość kwalifikacji przedstawionej przez niego oferty jako czynu
spełniającego znamiona nieuczciwej konkurencji i już tylko z tego względu zarzuty
Odwołujących nie zasługują na uwzględnienie.
Zamawiający – jak stwierdził, z daleko posuniętej ostrożności – podniósł również, że
twierdzenia Odwołujących sprowadzają się tylko do próby wykazania, iż PTK Centertel
wykonywać będzie przedmiot zamówienia poniżej kosztów jego wytworzenia. Zdaniem
Zamawiającego stanowisko Odwołujących nie wskazuje natomiast rynku, do jakiego dostęp
miałaby utrudnić spółka PTK Centertel. Odwołujący nie wykazali w tym zakresie jakiejkolwiek
relacji, jaka zachodzi pomiędzy nimi a PTK Centertel oraz pozycji, jaką zajmują na danym
rynku w stosunku do pozycji PTK Centertel. Według Zamawiającego pominięta została także
ostania z przesłanek – Odwołujący nie wykazali, że działanie podjęte przez PTK Centertel
ma na celu ich eliminację. Zdaniem Zamawiającego osiągnięcie takiego efektu w ramach
niniejszego zamówienia nie jest możliwe. Mając na uwadze, że jeden z Zamawiających –TK
Telekom sp. z o.o. ma zawartą umowę o świadczenie usług telekomunikacyjnych z PTK
Centertel, działania tego Wykonawcy a priori nie można kwalifikować jako mającego na celu
wyeliminowanie jakiegokolwiek innego przedsiębiorcy. W ramach niniejszego postępowania
Centertel podejmuje bowiem działania w celu utrzymania swojego dotychczasowego klienta.
Zmawiający wywiódł, że nawet jeśli dojdzie do zawarcia umowy pomiędzy PTK Centertel
a którąkolwiek ze spółek występujących po stronie Zamawiających, z którą Centertel nie miał
jeszcze zawartej umowy, należałoby to uznać za skutek uboczny, nie zaś cel sam w sobie,
o jakim mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
{Zamawiający uznał za adekwatne przywołanie wyroku Izby z 13 listopada 2012 r. (sygn. akt
KIO 2413/12), zgodnie z którym (...) przepis art. 89 ust. 1 p.z.p. nie przewiduje odrzucenia
oferty wykonawcy z przyczyn określonych w u.o.k.k., a wymieniona ustawa reguluje odrębny
tryb rozpatrywania sporów w tym zakresie przez Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów,
zgłaszanych przez podmiot, który ewentualnie byłby dotknięty praktykami określonymi
w normie art. 9 ust. 2 u.o.k.k.}
Ponadto w opinii Zamawiającego Odwołujący przyjmują, że główny ciężar przedmiotu
zamówienia koncentruje się na dostawie urządzeń i akcesoriów, podczas gdy przedmiotowe
zamówienie ma charakter mieszany i obejmuje swoim zakresem zarówno dostawę, jaki też
Sygn. akt: KIO 1181/13
KIO 1182/13

świadczenie usług, w tym usług telekomunikacyjnych. Zdaniem Zamawiającego kierując się
założeniami przyjętymi przez Odwołujących, że dla wykonania zamówienia konieczne jest
poniesienie nakładów na zakup samych tylko aparatów telefonicznych w kwocie nie niższej
niż, odpowiednio 13 mln zł (Odwołujący T-Mobile) lub 10 mln zł (Odwołujący Polkomtel),
uzasadnione byłoby przypuszczenie, że każdy z Wykonawców dopuścił się czynu
nieuczciwej konkurencji (w tym zakresie oferta Odwołującego T-Mobile opiewa na kwotę
8.620.450 zł, a Odwołującego Polkomtel na kwotę 7.248.020 zł, przy czym kwoty te odnoszą
się tylko dla aparatów telefonicznych objętych zamówieniem podstawowym bez kosztów
telefonów objętych prawem opcji – suma pozycji ujętych w wierszach 20-22 kosztorysu
szczegółowego w kolumnie 6). Każdy z wykonawców proponuje bowiem sprzedaż telefonów
poniżej założonych przez Odwołujących w odwołaniach kwot.
Według Zamawiającego na podstawie twierdzeń zawartych w treści odwołań
nie sposób przyjąć, aby wartości przyjęte przez Odwołujących w kalkulacji mogły się odnosić
i być wiążące dla PTK Centertel. Sam zaś fakt, że powyższe wartości i ceny pozostają
aktualne względem Odwołujących, tj. sami mogą ponieść z tego tytułu takie koszty, jest bez
znaczenia dla oceny oferty i warunków świadczeń, które pozostają aktualne dla Centertela.
Zdaniem Zmawiającego Odwołujący pomijają również, że dla spełniania przesłanek
objętych dyspozycją art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji istotne
jest, czy podmiot, w stosunku do którego formułowany jest taki zarzut, zajmuje pozycję
dominującą. Podmioty, które nie zajmują takiej pozycji w istocie nie mogą podjąć działań
w celu eliminacji innych przedsiębiorców z rynku, a zatem nie będzie w ich przypadku
możliwe osiągniecie celu założonego w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy. Zamawiający stwierdził,
że słusznie wskazała Izba w wyroku z 13 marca 2012 r. (sygn. akt: KIO 406/1), że (...) nie
każde utrudnianie dostępu do rynku jest równocześnie czynem nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie ze stanowiska Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów wyrażonym
w „Interpretacji nowelizacji przepisów…”, na którą powoływał się także Odwołujący, jest nim
tylko takie utrudnianie dostępu do rynku, które może być uznane za sprzeczne z ustawą,
czyli nieuczciwe. Aby tak się stało muszą zostać spełnione przesłanki z art. 15 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Za takie będą więc uznane tylko takie działania, które
naruszają klauzulę generalną ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (art. 3 ust. 1 tej
ustawy) – są sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami oraz zagrażają lub naruszają
interes innego przedsiębiorcy lub klienta, a równocześnie skutkują utrudnianiem dostępu do
rynku i polegają w szczególności na zachowaniach wskazanych w przepisie szczególnym,
którym w tym przypadku jest art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Utrudnianie dostępu do rynku ma miejsce wtedy, gdy przedsiębiorca podejmuje działania
które uniemożliwiają innemu przedsiębiorcy rynkową konfrontację produkowanych przez
Sygn. akt: KIO 1181/13
KIO 1182/13

niego towarów w efekcie czego swoboda uczestniczenia w działalności gospodarczej, czyli
swoboda wejścia na rynek, oferowania na nim swoich towarów lub usług lub wyjścia z rynku
ulega ograniczeniu. Jeżeli działania te nie wynikają z istoty konkurencji, lecz są
podejmowane w celu utrudnienia dostępu do rynku i przy pomocy środków nieznajdujących
usprawiedliwienia w mechanizmie wolnej konkurencji, stanowią one czyn nieuczciwej
konkurencji. Zgodnie z powyższym uznać należy, że samo oferowanie cen nawet znacząco
niższych od cen konkurentów nie przesądza jeszcze o zaistnieniu czynu nieuczciwej
konkurencji. Konieczne jest wykazanie, że taka oferta narusza art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (gdy zarzut tak jak w treści niniejszego odwołania
dotyczy sprzedaży poniżej kosztów wytworzenia) i nie można jej uznać za normalny przejaw
walki konkurencyjnej.
Również w tym kontekście Zamawiający zwrócił uwagę, że katalog usług, które są
przedmiotem postępowania jest szerszy niż objęty kosztorysem i podlegający wycenie przez
poszczególnych wykonawców, ponosząc identyczną argumentację, jak w stanowisku
dotyczącym zarzutów rażąco niskiej ceny oferty Centertel.

Na skutek przekazania przez Zamawiającego wezwania do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym wraz z kopiami odwołań – do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej wpłynęły w formie pisemnej zgłoszenia przystąpienia do postępowania
odwoławczego:
– 24 maja 2013 r. przez Polkomtel sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie po stronie
Odwołującego T-Mobile,
– 23 maja 2013 r. (dwa odrębne pisma) przez „Polską Telefonię Komórkową – CENTERTEL”
sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie po stronie zamawiającego w obu sprawach,
– 23 maja 2013 r. przez T-Mobile Polska S.A. z siedzibą w Warszawie po stronie
Odwołującego Polkomtel.
Wobec dokonania wszystkich zgłoszeń przystąpień do postępowania odwoławczego
w formie pisemnej z zachowaniem 3-dniowego terminu oraz wymogu przekazania kopii
zgłoszenia Stronom postępowania (zgodnie z art. 185 ust. 2 pzp) – Izba nie miała podstaw
do stwierdzenia nieskuteczności któregokolwiek z przystąpień. W szczególności Izba uznała
za oczywiście bezzasadny wniosek Odwołującego T-Mobile o uznanie w jego sprawie
za bezskuteczne zgłoszenia przystąpienia przez Centertel, gdyż nie otrzymał kopii
zgłoszenia, a raczej nie wie w jakiej sprawie otrzymał taką kopię, gdyż w nagłówku
co prawda została wymieniona jako strona odwołująca Polska Telefonia Cyfrowa S.A., jednak
w poniżej zamieszczonym tytule wskazano, że zgłoszenie dotyczy odwołania Polkomtela.
Izba ustaliła, że Odwołujący T-Mobile otrzymał wierną kopię zgłoszenia, które wpłynęło
Sygn. akt: KIO 1181/13
KIO 1182/13

do Prezesa Izby w sprawie odwołania wniesionego przez Polkomtel. W ocenie Izby
podnoszona przez Odwołującego T-Mobile niedokładność w piśmie Centertela ma charakter
oczywistej omyłki pisarskiej i w żaden sposób nie wpływa na możliwość stwierdzenia, której
sprawy dotyczy to pismo, zwłaszcza, że jednocześnie wpłynęło drugie zgłoszenie, w którym
zarówno w tytule, jak i nagłówku wskazano Polkomtel.

Ponieważ żadne z odwołań nie zawierało braków formalnych, a wpisy od nich zostały
uiszczone przez Odwołujących – podlegały rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby
którekolwiek z odwołań podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art.
189 ust. 2 pzp. Również na posiedzeniu z udziałem Stron i Przystępujących nie zostały
złożone w tym zakresie żadne wnioski.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołań lub umorzenia postępowania
odwoławczego w którejkolwiek z rozpoznawanych spraw, Izba przeprowadziła rozprawę,
podczas której Odwołujący, Zamawiający i Przystępujący podtrzymali swoje dotychczasowe
stanowiska.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Uczestników (Stron i Przystępujących)
postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniach,
odpowiedziach na odwołania, zgłoszeniach przystąpień, pismach złożonych w toku
postępowania odwoławczego {pismo Przystępującego Centertel z 31 maja 2013 r.},
a także wyrażone na rozprawie – w formie pisemnych stanowisk {pismo Odwołującego
Polkomtel z 4 czerwca 2013 r., pismo Przystępującego Centertel z 7 czerwca 2013 r.,
pismo Zamawiającego z 7 czerwca 2013 r.} zreferowanych na rozprawie i ustnych
wystąpień odnotowanych w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, która została również przekazana Izbie w formie kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego (z uwzględnieniem
uzupełnień tej dokumentacji na rozprawie), w szczególności przeprowadzając dowody
z następujących dokumentów w zakresie niezbędnym do rozpoznania zarzutów odwołania:
ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z. (z uwzględnieniem zmian i wyjaśnień), oferty Centertel,
oferty Polkomtel, oferty T-Mobile, wyjaśnień złożonych przez Centertel, a także z protokołu
postępowania.
Izba wzięła również pod uwagę złożone na rozprawie przez Uczestników
Sygn. akt: KIO 1181/13
KIO 1182/13

postępowania odwoławczego dowody, dokonując odpowiedniej oceny ich mocy dowodowej
oraz znaczenia dla rozstrzygnięcia zarzutów zawartych w odwołaniach.
Izba dopuściła również wnioskowany przez Zamawiającego w odpowiedzi
na odwołanie dowód polegający na zaprezentowaniu działającego egzemplarza modelu
aparatu Nokia Asha 302 pod kątem występowania w jego systemie operacyjnym opcji
automatycznego ponownego wybierania.
Izba na podstawie art. 190 ust. 6 pzp odmówiła przeprowadzenia analogicznego
dowodu wnioskowanego w odwołaniu i podtrzymanego na rozprawie przez Odwołującego
Polkomtel – w postaci prezentacji funkcjonalności aparatu HTC Windows Phone 8S w celu
wykazania, że aparat ten posiada funkcjonalność wymaganą w SIWZ oraz, że przy użyciu
tego aparatu możliwe jest przeprowadzenie wideokonferencji. W ocenie Izby wnioskowany
dowód był zbędny dla prawidłowego rozstrzygnięcia zarzutu zawartego w odwołaniu,
zwłaszcza, że niesporne były okoliczności związane z budową fizyczną tego modelu aparatu,
a także możliwości zainstalowania w nim oprogramowania Skype.
Izba na podstawie art. 190 ust. 1 i 6 ustawy pzp odmówiła również przeprowadzenia
wszelkich dowodów, które miałaby uzyskać we własnym zakresie: po pierwsze – z informacji
zamieszczonych na stronach internetowych, do których odsyłają hiperzłącza wskazywane
przez Uczestników postępowania odwoławczego w złożonych pismach, jeżeli informacje
te nie zostały utrwalone w formie wydruków i przedstawione do zamknięcia rozprawy; po
drugie – z SIWZ obowiązującej w postępowaniu prowadzonym przez Pocztę Polską S.A.,
który to dokument, pomimo powoływania się na niego w odpowiedzi na odwołanie jako
dowodu, do zamknięcia rozprawy nie został przedstawiony przez Zamawiającego; po trzecie
– z dokumentów dotyczących postępowania prowadzonego przez Pocztę Polską S.A.
w zakresie wykraczającym ponad wyciągi i kopie, które zostały załączone do odpowiedzi
na odwołanie, uznając za bezskuteczny wniosek Zamawiającego o wystąpienie przez Izbę
do Poczty Polskiej S.A. O przedstawienie dokumentów, których pełnomocnik Zamawiającego
nie przedstawił, lub których nie poświadczył za zgodność z oryginałem z uwagi
na niezapoznanie się z oryginalnymi dokumentami. W zakresie powyższych propozycji
dowodowych Izba zważyła, że na mocy art. 190 ust. 1 pzp to Uczestnicy (Strony
i Przystępujący) postępowania odwoławczego obowiązani byli wskazywać konkretne dowody
dla stwierdzenia faktów, z których wywodzili skutki prawne, przy czym dowody te należało
przedstawić do zamknięcia rozprawy. W szczególności Izba nie jest od zastępowania
Uczestników w uzyskiwaniu dowodów, które chcieliby przedstawić, ale nie mają czasu na ich
pozyskanie. Powyżej opisane propozycje dowodowe w najlepszym razie można ocenić jako
dowody powoływane jedynie dla zwłoki.
Izba na podstawie art. 190 ust. 4 i 6 pzp oddaliła zgłoszony na rozprawie przez
Sygn. akt: KIO 1181/13
KIO 1182/13

Odwołującego T-Mobile wniosek o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego
na okoliczność, że zaoferowana przez Centertel cena jest rażąco niska, a wyjaśnienia
złożone przez wykonawcę nie zaprzeczają tej tezie. Izba zważyła, że z jednej strony
Odwołujący motywował swój wniosek brakiem możliwości zapoznania się z wyjaśnieniami,
które objęte zostały przez Centertel tajemnicą przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby wynikłe z tego
faktu utrudnienie sytuacji dowodowej Odwołującego nie może samo w sobie uzasadniać
dopuszczenie dowodu z biegłego. Odwołujący miał możliwość przedstawienia wszelkich
innych dowodów, z której skorzystał przedstawiając w szczególności zamówione przez siebie
specjalistyczne analizy. Jednocześnie Odwołujący uszczegółowił swój wniosek w ten sposób,
że jeżeli złożone wyjaśnienia mają charakter szczegółowy, to mogą zawierać informacje
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa Centertel, która jest ustawowo chroniona, i takim
przypadku wnosi o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego. Należy zauważyć,
że Odwołujący, który nie zakwestionował w odwołaniu zasadności objęcia wyjaśnień
tajemnicą przedsiębiorstwa, sam zdecydował w ten sposób, że jest w stanie lub musi
(uznając, że zastrzeżenie tajemnicy jest prawidłowe i nie uzyska do nich wglądu w razie
podniesienia stosownego zarzutu) wykazać rażąco niską cenę bez zapoznania się z tymi
wyjaśnieniami. Wniosek Odwołującego zmierza więc również pośrednio do podniesienia na
rozprawie zarzutu nieuzasadnionego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Ponadto taki
warunkowy wniosek nie jest sprecyzowany i stanowczy, gdyż jego ostateczny kształt został
uzależniony od okoliczności, która miała być dopiero przesądzona na skutek wydania
wyroku, czyli rozstrzygnięcia o tym, czy złożone wyjaśnienia były dostatecznie szczegółowe,
aby wykazać, że zaoferowana cena nie ma charakteru rażąco niskiej. Z drugiej strony
Odwołujący uzasadniał wniosek tym, że jeżeli wyjaśnienia są szczegółowe, to ich ocena
wymaga specjalistycznej wiedzy z uwagi na specyfikę rynku telekomunikacyjnego. Pomijając
pojawiający się również w tym kontekście warunkowy charakter wniosku, Izba zważyła,
że przedmiotem badania ze strony Izby jest prawidłowość czynności Zamawiającego
polegającej na ocenie wyjaśnień. Izba stwierdziła przede wszystkim, że ustalenie
okoliczności faktycznych niezbędnych dla rozstrzygnięcia zarzutów zawartych w odwołaniu
nie wymaga wiadomości specjalnych.
Izba odmówiła przeprowadzenia dowodów z faktur wnioskowanych przez
Odwołującego T-Mobile, który odmówił złożenia ich w odpisie dla pozostałych uczestników
postępowania odwoławczego, a także zastrzegł, że dowody te przedstawia wyłącznie
do wglądu Izby z uwagi na potrzebę ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa. W ocenie Izby jest
to nie tylko niezgodne z regulaminem postępowania przy rozpoznawaniu odwołań ale
sprzeczne z kontradyktoryjnym charakterem postępowania odwoławczego, który wyłącza
możliwość zatajenia dowodów przed pozostałymi uczestnikami postępowania
Sygn. akt: KIO 1181/13
KIO 1182/13

odwoławczego. Jeżeli Odwołujący uznawał te dowody za istotne dla poparcia swoich
twierdzeń to powinien zrezygnować z objęcia ich tajemnicą przedsiębiorstwa.

Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja
do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby
zarówno Odwołujący T-Mobile Polska, jak i Odwołujący Polkomtel wykazali, że mają interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, w którym złożyli oferty, a także, że mogą ponieść
szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami ustawy pzp, które
pozbawiają ich możliwości uzyskania odpłatnego zamówienia publicznego, na co mogliby
w przeciwnym razie liczyć.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniach, Izba stwierdziła,
że obydwa odwołania zasługują na uwzględnienie, gdyż znalazły potwierdzenie zarzuty
wpływające na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.

{KIO 1182/13}
I. {zarzuty związane z utajnieniem przez Centertel wyjaśnień dotyczących ceny oferty}
Na wstępie odwołania Polkomtelu zasygnalizowano postawienie dwóch zarzutów
związanych z problematyką tajemnicy przedsiębiorstwa: po pierwsze – naruszanie art. 8
ustawy PZP w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie udostępnienia
Odwołującemu treści wyjaśnień Wykonawcy PTK Centertel sp. z o.o. dotyczących
elementów oferty mających wpływ na jej cenę; po drugie – naruszenie art. 8 ust. 2 i ust. 3
ustawy PZP w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie zbadania przez
Zamawiającego zasadności zastrzeżenia tych wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Izba stwierdziła, że pomimo powtórzenia powyższych sformułowań jako tytułu pkt 4
uzasadnienia, zawarto w nim niemal wyłącznie okoliczności związane z drugim zarzutem.
Ponadto znaczna część uzasadnienia według nazwy dotyczącego zarzutów związanych
z tajemnicą przedsiębiorstwa, de facto zawiera okoliczności na uzasadnienie zarzutu
zaniechania odrzucenia oferty Centertel jako zawierającej rażąco niską cenę. Okoliczności te
zostały zatem wzięte pod uwagę przez Izbę w związku z tym zarzutem, którego dotyczą.
Natomiast uzasadnienie zarzutu zaniechania udostępnienia Odwołującemu Polkomtel
wyjaśnień Centertel ogranicza się do sformułowania następującej tezy: Ujawnieniu podlegają
również wyjaśnienia, których nie można zastrzec z uwagi na brzmienie art. 86 ust. 4 ustawy
PZP, a więc jeżeli odnoszą się one do ceny, czy cen jednostkowych podanych w ofercie.
Sygn. akt: KIO 1181/13
KIO 1182/13

Przy czym słowo również odnosi się do zdania poprzedzającego: W przypadku, gdy nie
zachodzą przesłanki z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poza 1503 ze zm.), Zamawiający
zobowiązany jest udostępnić Odwołującemu wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę PTK
Centertel sp. z o.o. dotyczące elementów ceny oferty. Tymczasem Odwołujący nie podał
żadnych konkretnych okoliczności wskazujących na to, że w przypadku wyjaśnień złożonych
przez Centertel nie zostały spełnione – wynikające z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji – przesłanki warunkujące istnienie tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zamiast tego w odwołaniu przytoczono fragment uzasadnienia orzeczenia Izby, w którym
mowa jest o tym, że tajemnica przedsiębiorstwa powinna być interpretowana w sposób ścisły
i nie powinna być nadużywana jako pozbawienie innych wykonawców możliwości weryfikacji
informacji zawartych w utajnionych dokumentach. Z kolei oczywiście błędne jest stanowisko
jakoby wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny
podlegały ujawnieniu na mocy art. 86 ust. 4 pzp. Przepis ten reguluje zakres informacji
podawanych podczas jawnego otwarcia ofert – wśród których są również informacje
dotyczące ceny, a także terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków
płatności – zawartych w ofertach. Z odwołania nie wynika, że powyższy obowiązek nie został
dopełniony przez Zamawiającego w przypadku informacji dotyczących ceny zawartych
w ofercie Centertel. Natomiast składane w toku badania ofert wyjaśnienia z oczywistych
względów nie mogą być znane w chwili otwarcia ofert, nie wiadomo nawet, czy dojdzie do ich
złożenia. Z kolei okoliczność, że wyjaśnienia składane w trybie art. 90 ust. 1 pzp dotyczą
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny odczytanej podczas jawnego otwarcia
ofert w żaden sposób nie przesądza ich jawnego charakteru, gdyż decydujące znaczenie ma
to, czy treść tych wyjaśnień z punktu widzenia art. 8 ust. 3 pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji może być uznana za informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa. W tym zakresie Izba w pełni podziela stanowisko wyrażone uprzednio
w wyroku z 20 czerwca 2011 r. (sygn. akt KIO 1243/11), na które adekwatnie powołał się
Przystępujący Centertel w piśmie z 31 maja 2013 r.: (...) odwołanie w art. 8 ust. 3 Pzp
do regulacji, zawartej w przepisie art. 86 ust. 4 Pzp, oznacza, iż zastrzeżeniu nie podlegają:
nazwy, adresy wykonawców, a także informacje dotyczące ceny, terminu wykonania
zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofertach. Wskazany przepis
posługuje się zwrotem „informacje dotyczące ceny”, którego zakres jest, co oczywiste,
szerszy od pojęcia „ceny” jednakże, wbrew twierdzeniom Odwołującego, wyjaśnienia
w przedmiocie rażąco niskiej, choć stanowią informacje dotyczące ceny nie mogą być
kwalifikowane do okoliczności wymienionych w hipotezie normy, o której mowa w przepisie
art. 86 ust. 4 Pzp. Odwołujący bowiem w sposób nieuprawniony pomija, iż wskazany przepis
Sygn. akt: KIO 1181/13
KIO 1182/13

odnosi się do etapu otarcia ofert i tym samym do informacji zawartych w ofertach. Izba
podziela zatem stanowisko, iż wszelkie informacje dotyczące ceny zawarte w ofercie
podlegają ujawnieniu, tym bardziej, jeśli jak wskazuje orzecznictwo, sposób kalkulacji ceny
był ustanowiony w SIWZ. Z sytuacją powyższą nie mamy jednak do czynienia w niniejszej
sprawie, bowiem nie są to informacje objęte ofertą. Nie budzi wątpliwości, iż informacje te nie
są składane wraz z ofertą (nie wchodzą w jej skład) i co więcej obowiązek ich złożenia
w danym postępowaniu może się nigdy nie zaktualizować.
Powierzchowny charakter pierwszego z zarzutów wynika również z równoległego
postawienia drugiego zarzutu, którego treścią jest zaniechanie zbadania przez
Zamawiającego skuteczności zastrzeżenia przez Centertel tajemnicy przedsiębiorstwa
w stosunku do złożonych wyjaśnień. W związku z oboma zarzutami Odwołujący domagał się
od Izby nakazania Zamawiającemu zbadania wyjaśnień Centertela w celu ustalenia,
czy stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa. Dopiero w zależności od rezultatu tego
badania w przyszłości, który nie mógł być znany w toku aktualnie toczącego się
postępowania odwoławczego, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
udostępnienia wyjaśnień. Również z tego względu przedmiotem rozpoznania Izby mógł być
tylko drugi zarzut. Izba stwierdziła w rezultacie, że zarzut zaniechania zbadania przez
Zamawiającego prawidłowości objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień jest
niezasadny, a w zasadzie bezprzedmiotowy. W ocenie Izby zarzut został oparty na błędnych
ustaleniach faktycznych i założeniach prawnych poczynionych przez Odwołującego
Polkomtel. Z przywołanej w odwołaniu treści oświadczenia Zamawiającego z 14 maja 2013 r.
jednoznacznie wynika decyzja Zamawiającego o utrzymaniu w mocy zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa uczynionego przez Centertel. Odwołujący opiera zarzut wyłącznie
na niespornej okoliczności faktycznej w postaci braku zażądania przez Zamawiającego
od Przystępującego Centertel odrębnych wyjaśnień w sprawie poczynionego zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący pomija jednakże okoliczność, że wraz z utajnionymi
wyjaśnieniami Centertel przesłał odrębne, jawne pismo poświęcone wyłącznie wykazaniu
zasadności objęcia wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa. Odwołujący nie zaprzeczył
na rozprawie twierdzeniom Zamawiającego, że mógł zapoznać się z treścią tego pisma.
W tych okolicznościach należy uznać, że Odwołujący zaniechał merytorycznego
zakwestionowania zasadności decyzji Zamawiającego opartej na wyjaśnieniach złożonych
z własnej inicjatywy przez Centertel. Zamawiający dokonał takiego badania, jakie uznał
za stosowne i zakomunikował Odwołującemu jego rezultat. Zamawiający nie miał obowiązku
wzywania do wyjaśnień, jeżeli uznał, że dysponuje wystarczającymi informacjami do podjęcia
decyzji. Odwołujący nie może zatem skutecznie domagać się powtórzenia przez
Zamawiającego badania prawidłowości zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Natomiast
Sygn. akt: KIO 1181/13
KIO 1182/13

Odwołujący mógł i powinien wykazywać, że Zamawiający dokonał tego nieprawidłowo, gdyż
wyjaśnienia nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. W szczególności Odwołujący powinien skupić się na podważaniu
argumentów, które podał Zamawiającemu Centertel. W tym zakresie Odwołujący poprzestał
jednak na ogólnikowych lub nietrafnych rozważaniach, w ogóle nie odnosząc się do treści
pisma Centertel z 8 maja 2013 r. Ponadto należy zauważyć, że poglądy prawne
Odwołującego są niespójne z przywołanym przez niego w odwołaniu stanowiskiem Sądu
Najwyższego, zgodnie z którym w celu zbadania skuteczności zastrzeżenia zamawiający
może (czyli nie musi) skorzystać z uprawnienia przewidzianego w art. 87 ust. 1 ustawy pzp.
W istocie z uchwały Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r. (sygn. akt III CP 74/05)
wynika jedynie, że zamawiający zobowiązany jest zbadać skuteczność zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa, natomiast nie w jaki sposób ma to przeprowadzić. Stanowisko
takie jest aktualne, gdyż ustawa pzp nadal nie przewiduje żadnej szczególnej procedury
w tym zakresie. Nie ma jednak wątpliwości, że weryfikacja tajemnicy przedsiębiorstwa jest
elementem całego procesu badania ofert, a zatem najpóźniej może zakończyć się z chwilą
zawiadomienia o rozstrzygnięciu postępowania.

II. {zarzut dotyczący niezabezpieczenia oferty Centertel wadium}
Izba ustaliła, że Centertel zabezpieczył ofertę Gwarancją wadialną nr 515/2013/FIN,
wystawioną 2 kwietnia 2013 r. przez Societe Generale S.A. Oddział w Polsce z siedzibą
w Warszawie. Zgodnie z jej treścią bank ten oświadczył, że: udziela nieodwołalnej
i bezwarunkowej gwarancji przetargowej, stanowiącej formę wadium wymaganego w celu
przystąpienia do przetargu nieograniczonego na: (…). Realizacja niniejszego zobowiązania
do łącznej kwoty (…) nastąpi wtedy i tylko wtedy, gdy:
1. Wykonawca, po powiadomieniu go o wyborze jego oferty przez Zamawiającego, w okresie
jej ważności:
a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie, lub
b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, lub
c) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie Wykonawcy, lub gdy
2. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (PZP), nie złożył dokumentów lub
oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 PZP lub pełnomocnictw, chyba że udowodni,
że nie zastosowanie się przez niego do wezwania, o którym mowa w tym punkcie, było
spowodowane przyczynami nieleżącymi po jego stronie.
Sygn. akt: KIO 1181/13
KIO 1182/13

Płatności z niniejszej gwarancji dokonamy niezwłocznie na każde pisemne żądanie Zapłaty
Zamawiającego, złożone w oryginale, zawierające oświadczenie, iż kwota roszczenia jest
należna w związku z zajściem zdarzenia lub zdarzeń określonych w punkcie 1 lub 2 powyżej,
wskazując to zdarzenie. W przypadku powołania się na zajście zdarzenia, o którym mowa
w pkt 2, Zamawiający zobowiązany jest ponadto do złożenia oświadczenia, iż Wykonawca
nie udowodnił, że nie zastosowanie się przez niego do wezwania, o którym mowa w tym
punkcie, było spowodowane przyczynami nieleżącymi po jego stronie.
Zestawienie powyżej przytoczonych postanowień z brzmieniem art. 46 ust. 4a i 5 pzp
pozwala stwierdzić, że treść gwarancji odzwierciedla w pełnym zakresie wynikające z ustawy
pzp okoliczności uzasadniające zatrzymanie przez zamawiającego wadium wniesionego
przez wykonawcę. Zarzut odwołania Polkomtela sprowadza się do tezy, jakoby wymaganie
złożenia przez Zamawiającego oświadczenia precyzującego, która z przesłanek
uzasadniających zatrzymanie wadium zaistniała w danym przypadku uchylało
bezwarunkowość gwarancji. W ocenie Izby jest to stanowisko oczywiście błędne. Skoro
ustawa pzp możliwość zatrzymania wadium warunkuje zaistnieniem określonych
okoliczności, złożenie przez beneficjenta gwarancji oświadczenia wskazującego
na zaistnienie danej okoliczności stanowi jedynie łatwą do dopełnienia formalność. Z kolei
wymaganie złożenia dodatkowego oświadczenia – w przypadku zaistnienia przesłanki
opisanej w art. 46 ust. 4a pzp – stanowi dodatkową formalność, której dopełnienie również
w pełni zależy od beneficjenta gwarancji. Odmiennie niż w przypadku okoliczności opisanych
w pkt 1-3 ust. 5, przesłanka z ust. 4a art. 46 pzp de facto wymaga łącznego zaistnienia
dwóch szczegółowych przesłanek: pozytywnej – niezłożenia przez wykonawcę uzupełnień
zażądanych w trybie art. 26 ust. 3 pzp, i negatywnej – braku udowodnienia przez
wykonawcę, że wynikało to z przyczyn nieleżących po jego stronie. Jednocześnie
powszechnie wiadomo, że ten ostatni element jest w praktyce najtrudniejszy do oceny.
Zdaniem Izby wymaganie złożenia odrębnego oświadczenia w tym zakresie ma zapewne
skłonić Zamawiającego do poprzedzenia żądania zapłaty wadium rzetelnym badaniem,
czy w konkretnych okolicznościach zaistniała podstawa do zatrzymania wadium. Nie
oznacza to jednak, że bank uzależnił wypłatę od własnej oceny merytorycznej w tym
zakresie, gdyż Zamawiający ma tylko formalnie oświadczyć gwarantowi, że wykonawca nie
udowodnił zaistnienia negatywnej przesłanki uchylającej możliwość zatrzymania wadium.
Odwołujący nie wyjaśnił w jaki sposób dopełnienie tej dodatkowej formalności miałoby
oznaczać merytoryczną kontrolę przez gwaranta zaistnienia przesłanki zatrzymania wadium.
Zamiast tego Odwołujący postawił w odwołaniu pytanie retoryczne, które nie może być
podstawą do uznania zasadności zarzutu. W ocenie Izby Odwołujący bezzasadnie upatruje
w wymaganiu złożenia przez beneficjenta oświadczenia o zajściu przesłanek
Sygn. akt: KIO 1181/13
KIO 1182/13

uzasadniających zaspokojenie się z gwarancji uchylenia jej bezwarunkowego charakteru.
Izba podziela zatem w pełni utrwalone w orzecznictwie stanowisko, które obszernie zostało
zaprezentowane przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie. Powyżej przytoczone
za odpowiedzią na odwołanie fragmenty uzasadnień wyroków – Izby z 14 maja 2009 r. (sygn.
akt: KIO/UZP 570/09, KIO/UZP 571/09) i 23 marca 2012 r. (sygn. akt: KIO 467/12, KIO
483/12) oraz Sądu Okręgowego w Warszawie z 29 lipca 2002 r. (sygn. akt V Ca 1087/2002)
– należy uznać za adekwatne również w okolicznościach rozstrzyganej sprawy.

{KIO 1181/13 i KIO 1182/13}
III. {zarzuty dotyczące niezgodności treści poszczególnych ofert z treścią s.i.w.z.}
Z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp wynika, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87
ust. 2 pkt 3 pzp. Zdaniem składu orzekającego Izby – podzielającego utrwalony w doktrynie
i orzecznictwie pogląd (a także deklarowany przez Zamawiającego) – zarówno treść s.i.w.z.,
jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio:
zamawiającego – który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia oświadcza
realizacji jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia
publicznego – oraz wykonawcy – który jednostronnie zobowiązuje się do wykonania tego
świadczenia w razie wyboru złożonej przez siebie oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego
– co do zasady – porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem
przedmiotu zamówienia zawartym w s.i.w.z. przesądza o tym, czy treść złożonej oferty
odpowiada treści s.i.w.z. – jest z nią zgodna. Art. 82 ust. 3 pzp zastrzega przy tym formę
pisemną pod rygorem nieważności dla oferty składanej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, natomiast definicja oferty wynika z art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego.
Nie budzi również wątpliwości, że – z uwagi na odpłatny charakter zamówień publicznych –
nieodzownym elementem treści oferty jest określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje
się wykonać świadczenie zamówione przez Zamawiającego. Nadto jeżeli Zamawiający
wymaga od wykonawców składających oferty – oprócz potwierdzenia ogólnym
oświadczeniem zgodności z opisem Zamawiającego – konkretyzacji przedmiotu oferty przez
podanie konkretnych parametrów, nazwy, modelu, typu, etc., pozwalających na jego
jednoznaczną identyfikację – porównanie tak skonkretyzowanej treści oferty z treścią
wymagań opisu przedmiotu zamówienia zawartego w s.i.w.z. przesądza o ich wzajemnej
zgodności. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w sposób jasny wyraził swoje
oczekiwanie względem treści oferty w zakresie sprecyzowania jaki telefony będą
przedmiotem dostaw, wymagając podania w Tabelach 2, 3 i 4 formularza ofertowego list
oferowanych dla poszczególnych grup aparatów telefonicznych, obejmujących następujące
Sygn. akt: KIO 1181/13
KIO 1182/13

dane: nazwę producenta, pełną nazwę modelu oraz datę dzienną pierwszego wprowadzenia
do oferty wykonawcy. Oczywiste jest przy tym, że wykonawcy powinni zaoferować konkretne
modele aparatów, które spełniają parametry techniczne i użytkowe dla aparatów
telefonicznych opisane w Tabeli 1 pn. Wymagania dla aparatów telefonicznych
poszczególnych grup {składającej się w istocie trzech tabel zamieszczonych pod pkt 1, 2 i 3}
załącznika nr 2 do s.i.w.z. zawierającego opis przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie
zażądał żadnych dodatkowych opisów ani dokumentów na potwierdzenie spełniania przez
zaoferowane telefony wymaganych parametrów, jednak powszechna dostępność tych
informacji, a przede wszystkim oczekiwany udział w postępowaniu profesjonalistów na rynku
telefonii komórkowej, uzasadniały oczekiwanie, że zostaną zaoferowane odpowiednie
modele, a jeżeli nawet nie, zostanie to wychwycone samodzielnie przez Zamawiającego
lub z życzliwą pomocą konkurujących ze sobą wykonawców. Dwa zarzuty odwołań dotyczą
właśnie kwestii czy konkretne modele telefonów spełniają dane wymaganie określone
w Tabeli 1 OPZ. Mniej oczywiste jest znaczenie podawania przez wykonawców daty dziennej
pierwszego wprowadzenia do oferty Wykonawcy, gdyż – jak się okazało – uczestnicy
postępowania o udzielenie zamówienia mają rozbieżne zdania co było w tym zakresie
wymagane, a postanowienia s.i.w.z. – z których może to wynikać– są aż nazbyt liczne i nie
poddają się tak prostej weryfikacji jak w przypadku parametrów technicznych. Na tym tle
zrodził się spór objęty trzecim zarzutem.

{KIO 1182/13}
III A. {zarzut braku niezgodności oferty Polkomtela z treścią s.i.w.z.}
W ocenie Izby nie sposób uznać, że zaoferowany przez Odwołującego Polkomtel
aparat telefoniczny HTC Windows Phone 8S (dalej nazywany w skrócie „HTC 8S”) cechuje
się możliwością realizacji wideokonferencji, co było jednym z wymaganych parametrów
dla aparatów zaliczanych do grupy Kadra Menadżerska (przedostatni wiersz pkt 2 Tabeli nr 1
OPZ). Przesądza o tym budowa fizyczna tego modelu telefonu, który – co było niesporne
w toku postępowania odwoławczego – ma wbudowaną tylko jedną kamerę, umiejscowioną
po przeciwnej stronie niż jedyny, wbudowany na stałe, nieobrotowy wyświetlacz. Odwołujący
co prawda oświadczył na rozprawie, że podziela przywołaną w odpowiedzi na odwołanie
encyklopedyczną definicję wideokonferencji, jednocześnie jednak podtrzymał podniesiony
zarzut, dając w ten sposób wyraz braku rozumienia znaczenia słowa wideokonferencja.
Według definicji słownikowej wideokonferencja to konferencja, rozmowa itp. prowadzona
na odległość za pomocą urządzeń wideo, np. wideofonu, kamery wideo, które przekazują
jednocześnie dźwięk i obraz. {Uniwersalny słownik języka polskiego, Wydawnictwo Naukowe
PWN S.A., Warszawa 2006} Z kolei według wolnej encyklopedii Wikipedia wideokonferencja
Sygn. akt: KIO 1181/13
KIO 1182/13

to interaktywna komunikacja multimedialna, realizowana zazwyczaj za pomocą komputerów
desktopowych, polegająca na przesyłaniu z dużą prędkością obrazu oraz dźwięku w czasie
rzeczywistym pomiędzy odległymi lokalizacjami. Osoby posiadające sprzęt umożliwiający
wykorzystywanie wideokonferencji mogą między sobą rozmawiać i jednocześnie widzieć się
nawzajem. Zatem istotą wideokonferencji – niezależnie od źródła definicji – jest to,
że uczestniczące w niej osoby, jednocześnie i nawzajem, zarówno słyszą się, jak i widzą się,
pomimo że nie znajdują się w jednym miejscu, a wręcz przebywają w oddalonych od siebie
lokalizacjach. Osiągnięcie takiego stanu – możliwie najbardziej zbliżonego do sytuacji
rozmowy prowadzonej między sobą przez osoby znajdujące się w jednym pomieszczeniu
i siedzące np. przy stole konferencyjnym – jest możliwe dzięki urządzeniom technicznym
zdolnym do przesyłania w czasie rzeczywistym obrazu i dźwięku, czyli głosu i co najmniej
twarzy dyskutantów. Tymczasem w przypadku aparatu HTC 8S co prawda istnieje możliwość
przeprowadzenia telekonferencji, gdyż rozmawiające osoby będą się wzajemnie słyszeć,
ale wideokonferencja nie jest już możliwa, gdyż rozmówcy nie będą się wzajemnie widzieć.
Osoba korzystająca z telefonu HTC 8S ma bowiem jedną z dwóch możliwości w zakresie
zobaczenia innego rozmówcy: może go widzieć ale wtedy sama nie będzie widoczna,
albo odwrotnie – nie będzie widziała go ale dzięki temu sama może być dla niego widoczna.
Zależność ta jest oczywistą i niepodważalną konsekwencją umiejscowienia jedynej kamery
z przeciwnej strony niż ekran telefonu. Nie ma zatem żadnych wątpliwości, że zbudowany
w ten sposób aparat komórkowy HTC 8S nie spełnia wymagania, aby za jego pomocą
możliwe było prowadzenie wideokonferencji. Innymi słowy użytkownik telefonu HTC 8S może
brać udział w telekonferencji, natomiast aspekt wideo będzie zawsze w jego przypadku
ułomny, stąd nie może być nazwany wideokonferencją. W toku rozprawy okazało się,
że Odwołujący utożsamia wideokonferencję z wideorozmową. Tymczasem ten ostatni termin,
nienotowany odrębnie w słownikach języka polskiego, według Wikipedii oznacza usługę
telekomunikacyjną, dzięki której przynajmniej jeden z rozmówców może słyszeć i widzieć
drugiego. Oferowany telefon HTC 8S umożliwia zatem przeprowadzenie z jego
użytkownikiem tak rozumianej wideorozmowy, ale już nie widekonferncji, co było wymagane
na mocy s.i.w.z. W tych okolicznościach nic nie wnosi do sprawy uzyskany przez
Odwołującego 18 kwietnia 2013 r. od HTC Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
dokument pn. Potwierdzenie zgodności aparatów HTC z wymaganiami przetargu. Jego treść
ogranicza się do powielenia wymagań opisanych w pkt 2 Tabeli 1 OPZ w zestawieniu
z parametrami modelu HTC 8S, przy czym w wierszu dotyczącym wideokonferencji
przedstawiciel producenta wpisał następującą adnotację: Tak, przy użyciu aplikacji Skype.
Oświadczenie to jest tylko dowodem na to, że składająca je osoba również nie rozumie
znaczenia jakie słowo wideokonferencja ma w języku polskim.
Sygn. akt: KIO 1181/13
KIO 1182/13

Zdaniem Izby dla zaistniałej w tym zakresie niezgodności treści oferty Polkomtel
z treścią opisu przedmiotu zamówienia s.i.w.z. nie ma znaczenia, czy aparat HTC 8S
umożliwia zainstalowanie aplikacji Skype, co również nie było okolicznością sporną
{Odwołujący mimo to złożył w tym zakresie dwa wydruki sporządzone w obecności
notariusza: pierwszy – dotyczący, ściśle rzecz biorąc, możliwości zainstalowania Skype
na telefonie działającym pod kontrolą systemu operacyjnego Android; drugi – potwierdzający
istnienie wersji aplikacji Skype dla systemu operacyjnego Windows Phone}. śaden program
nie jest jednak w stanie zniwelować ograniczeń sprzętowych, które obiektywnie przesądzają
o możliwość przeprowadzenia wideokonferencji. O ile zatem nie ma wątpliwości, że aplikacja
Skype posiada między innymi funkcję wideokonferencji, o tyle faktyczna możliwość jej
przeprowadzenia uzależniona jest od możliwości sprzętu, na którym takie oprogramowanie
zostało zainstalowane. W skrajnym przypadku aplikację Skype można nawet zainstalować na
sprzęcie nieposiadającym żadnej kamery, mikrofonu i głośników, co nie oznacza, że dzięki
temu będzie można w rzeczywistości przeprowadzić jakąkoliwek rozmowę.
Z kolei za bezskuteczną należy uznać próbę wykazania przez Odwołującego
Polkomtel, że oferowany telefon HTC 8S wraz z dodatkowym akcesorium stworzy zestaw
sprzętowo zdolny do prowadzenia wideokonferencji. Przede wszystkim należy zgodzić się
z Zamawiającym, że opisane przez niego w Tabeli 1 parametry i funkcje odnoszą się
do właściwości samych aparatów telefonicznych, w takiej postaci, w jakiej zostały
wyprodukowane. W szczególności należy odróżnić dopuszczenie możliwości osiągnięcia
jakiejś funkcji przez zainstalowanie dodatkowego oprogramowania od dołączania do telefonu
dodatkowych elementów zmieniających jego budowę fizyczną. Tego typu akcesoria, będące
w istocie niczym więcej niż zestawem lusterek przyczepianym za pomocą klipsu do obudowy
telefonu, powstały nie tyle dla zwiększenia komfortu użytkownika, ile po to, aby w ogóle
umożliwić wykonywanie połączeń wideokonferencyjnych za pomocą aparatów telefonicznych
nieposiadających wbudowanej przedniej kamery. Nie ma przy tym wątpliwości, że komfort
uczestniczenia w wideokonferencji z uczestnikiem, którego obraz stanowi odbicie
w przyczepianych każdorazowo do aparatu lusterkach jest dyskusyjny. Niezależnie od tego
stwierdzić należy, że z oferty Polkomtel nie wynika wcale, aby akcesorium pn. iSeeU zostało
zaoferowane w zestawie z aparatem HTC 8S. W szczególności wyznaczenie przez
Zamawiającego minimalnej zawartości zestawu (telefon + ładowarka) w żaden sposób nie
stanowi choćby uprawdopodobnienia, że Polkomtel zaoferował w zestawie z telefonem HTC
8S coś więcej. Z treści odwołania nie wynika nawet, czy zamiar zaoferowania dodatkowego
akcesorium powstał u Odwołującego w chwili składania oferty czy też dopiero po otrzymaniu
informacji o jej odrzuceniu.
Izba zważyła również, że oferta została złożona w stosunkach pomiędzy
Sygn. akt: KIO 1181/13
KIO 1182/13

profesjonalistami. W szczególności podmiot profesjonalnie zajmujący się oferowaniem
rozwiązań w zakresie telekomunikacji dla użytkowników końcowych nie powinien mieć
żadnych wątpliwości co do tego, że potrzeby kadry menadżerskiej Zamawiającego mogą
zaspokoić wyłącznie aparaty umożliwiające prowadzenie wideokonferencji w normalny
sposób, zgodny ze znaczeniem tego słowa. Z tego względu Odwołującemu Polkomtel nie
wypada powoływać się na rzekomą niejasność opisu przedmiotu zamówienia w tym
zakresie. W szczególności jako profesjonalista powinien doskonale wiedzieć,
że prowadzenie wideokonferencji wymaga wyposażenia aparatu telefonicznego w kamerę,
która będzie to umożliwiała, co w przypadku aparatu o klasycznej budowie jednobryłowej
oznacza konieczność wyposażenia go we wbudowaną kamerę przednią. Nieprzypadkowo
powszechnie nazywana jest ona kamerą do prowadzenia wideorozmów, co potwierdza
złożony na rozprawie przez Przystępującego Centertel wydruk testu telefonu HTC 8S
z portalu internetowego (www.wpworld.pl), w którym recenzenci wskazują jako jedną z wad
tego modelu właśnie brak kamery do wideorozmów. Ponadto według przywołanego powyżej
słownika języka polskiego wideotelefon rozumiany jest jako urządzenie będące połączeniem
telefonu oraz małej kamery i monitora, umożliwiające wzajemne widzenie się (zwykle tylko
twarzy) osób prowadzących rozmowę. A zatem również w przypadku wideotelefonu
komórkowego istota rzeczy sprowadza się do możliwości wzajemnego słyszenia się
i widzenia się rozmawiających ze sobą osób. Odwołujący Polkomtel nie dołożył zatem
należytej staranności w doborze oferowanych Zamawiającemu aparatów, które umożliwią
kadrze menadżerskiej spółek grupy PKP prowadzenie wideokonferencji, w aspekcie
zapewnienia możliwości jednoczesnego widzenia się nawzajem dyskutantów.
Izba uznała za bez znaczenia dla rozstrzygnięcia o zasadności tego zarzutu
odwołania złożone na rozprawie przez Przystępującego Centertel dowody na potwierdzenie,
że grupowe rozmowy wideo w programie Skype (również w przypadku wersji dla systemu
Windows Phone) są usługą odpłatną. Izba zważyła przede wszystkim, że wykracza to poza
spór objęty kognicją Izby, gdyż podnoszona przez Przystępującego okoliczność nie była
podstawą odrzucenia oferty Polkomtela. Na marginesie należy zauważyć również,
że Zamawiający nigdzie nie sprecyzował, że wymaga zapewnienia możliwości prowadzenia
wideokonferencji dla większej niż dwie liczby osób, co stanowi minimum wypełniające
słownikowe rozumienie tego terminu.

III B. {zarzut zaniechania odrzucenia oferty T-Mobile jako niezgodnej z treścią s.i.w.z.}
Nie potwierdził się zarzut odwołania Polkomtel, że oferowany przez T-Mobile model
telefonu Nokia Asha 302 nie posiada funkcji automatycznego ponownego wybierania
i przełączania, opisanej w wierszu pn. Podstawowe funkcje aparatu telefonicznego w pkt 3
Sygn. akt: KIO 1181/13
KIO 1182/13

Tabeli nr 1 OPZ. Zarzut odwołania został oparty wyłącznie na poszlakach to jest na tym,
że w przewodniku użytkownika dla tego modelu taka funkcja nie została opisana,
w przeciwieństwie do tego rodzaju dokumentów dla innych modeli telefonów producenta
Nokia (E52 czy E72). Dowody złożone na rozprawie potwierdzają ten stan rzeczy, jednak
nie udowadniają wyciągniętego przez Odwołującego wniosku, że aparat Nokia Asha 302
nie posiada możliwości automatycznego ponownego wybierania. Izba zważyła,
że Zamawiający nie wymagał złożenia wraz z ofertą opisów, instrukcji, podręczników
użytkownika etc. producenta, potwierdzających spełnianie poszczególnych parametrów opisu
przedmiotu zamówienia (czyli dokumentów, o których mowa w art 25 ust. 1 pkt 2 pzp).
W tych okolicznościach na Odwołującym (na mocy art. 190 ust. 1 pzp) ciążył ciężar
wykazania, że oferowany aparat rzeczywiście nie ma wzmaganej funkcji. Natomiast
Odwołujący ograniczył się do wykazania różnic zawartości podręcznika użytkownika
dla różnych modeli tego samego producenta. Okolicznością powszechnie znaną jest
skrótowy i niewyczerpujący charakter instrukcji dołączanych do telefonów, zwłaszcza
nowszych modeli (do których nie należą modele Nokia: E52, E72 czy 6600 Slide).
Odwołujący jako podmiot profesjonalny na rynku telefonii komórkowej z pewnością miał
możliwość wykazania w sposób jednoznaczny, że Nokia Asha 302 nie posiada wymaganej
przez Zamawiającego funkcji, a mimo to poprzestał na swoim nieudowodnionym
wnioskowaniu, którego adekwatność rzekomo mają potwierdzać wydruki fragmentów
instrukcji ze strony internetowej producenta wykonane w obecności notariusza. W ocenie
Izby w istocie Odwołujący nie był zainteresowany ustaleniem rzeczywistego stanu rzeczy
w tym zakresie. Na rozprawie uczynił to natomiast Zamawiający, okazując posiadany
egzemplarz tego modelu telefonu, w którego menu Ustawienia połączeń ewidentnie znajduje
się funkcja ponownego automatycznego wybierania, którą można aktywować lub
dezaktywować, co zostało również udokumentowane zdjęciami (w tym wyświetlającego się
objaśnienia: Tu możesz zdecydować, czy próby nawiązania połączenia mają być
powtarzane, mimo że telefon odbiorcy jest zajęty). Zdjęcia te stanowią załączniki
do otrzymanego przez Zamawiającego drogą elektroniczną (z domeny nokia.com)
od pracownika Nokia Sales Interntional OY SA Oddział w Polsce oświadczenia
potwierdzającego wprost, że model Nokia Asha 302 posiada funkcję automatycznego
ponownego wybierania. Zarzut okazał się zatem nie tylko nieudowodniony, ale zupełnie bez
pokrycia w rzeczywistym stanie rzeczy.

{KIO 1181/13}
III C. {zarzut zaniechania odrzucenia oferty Centertel jako niezgodnej z treścią s.i.w.z.}
Izba stwierdziła, że zarzut odwołania T-Mobile dotyczący niezgodności treści oferty
Sygn. akt: KIO 1181/13
KIO 1182/13

Centertel z treścią pkt 3.4 Sposób wyboru nowych modeli aparatów telefonicznych OPZ jest:
po pierwsze – niezasadny w zakresie, w jakim zarzuca brak możliwości zaoferowania
telefonów wprowadzonych do cennika wykonawcy po dniu ogłoszenia o zamówieniu,
po drugie – nieudowodniony w zakresie, w jakim zarzuca zaoferowanie modeli telefonów,
które pojawiły się w cenniku Centertel po terminie składania ofert.
Odwołujący nieprzypadkowo ograniczył się w odwołaniu do podnoszenia
niezgodności treści oferty Centertel – w której wskazano szereg telefonów wprowadzonych
do cennika tego operatora po dacie ogłoszenia o zamówieniu – z treścią niektórych
postanowień pkt 3.4 Sposób wyboru nowych modeli aparatów telefonicznych. Zgodnie
z nazwą, zawarto tam rozbudowaną regulację (punkty od 3.4.1 do 3.4.13) dotyczącą
możliwych podczas realizacji umowy zmian w zakresie dostarczanych modeli aparatów
telefonicznych w stosunku do aparatów wskazanych w ofercie. Odwołujący usiłuje wywieść
z tych postanowień, wprost odnoszących się do etapu realizacji zawartej umowy, określony
skutek w sferze wymaganej treści oferty – w postaci konieczności wskazania w niej
wyłącznie modeli telefonów, które znalazły się w cennikach wykonawcy najpóźniej na dzień
publikacji ogłoszenia o zamówieniu. Natomiast Zamawiający z oczywistych względów
podnosił, że postanowienia te nie mają żadnego przełożenia na wymagany od wykonawców
sposób konstrukcji oferty. Izba nie podziela w pełni żadnego z tych stanowisk. Z jednej strony
trudno przejść do porządku dziennego nad treścią oferty, z której wynikałoby jednoznacznie,
że uniemożliwia realizację zamówienia na warunkach umowy w sprawie zamówienia
publicznego, które stanowią integralny element treści s.i.w.z. Z drugiej strony istotne jest, czy
postanowienia te zostały ukształtowane w taki sposób, że rzeczywiście mają przełożenie
na treść składanej oferty.
Izba ustaliła w szczególności, że zgodnie z pkt 3.4.3 dla ustalenia górnej wartości
przedziału cenowego dla urządzeń danej grupy, przyjmuje się cenę najdroższego urządzenia
zaproponowanego w ofercie. Z kolei dla ustalenia, które z zaoferowanych urządzeń jest
najdroższe znaczenie mają wynikające z cenników dla tych urządzeń przyjętych przez
Wykonawcę w ofercie publicznie dostępnej obowiązującej i stosowanej przez Wykonawcę
na dzień publikacji ogłoszenia o wszczęciu postępowania o udzielenie niniejszego
zamówienia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, gdzie ceny tych urządzeń będą
najwyższe. Ewidentnie zatem punktem odniesienia dla zmiany telefonów wskazanych
w ofercie uczyniono stan rzeczy istniejący na dzień publikacji ogłoszenia o zamówieniu. Przy
czym zastrzeżono, że odpowiednie cenniki (czyli takie, w których na dzień publikacji
ogłoszenia cena danego urządzenia jest najwyższa) będzie trzeba przedstawić w ciągu 7 dni
od dnia podpisania umowy. Oczywiste jest zatem, że dla modeli telefonów wprowadzonych
do sprzedaży po dacie publikacji ogłoszenia o zamówieniu obiektywnie Centertel nie mógłby
Sygn. akt: KIO 1181/13
KIO 1182/13

uczynić zadość takiemu obowiązkowi. Izba zważyła jednak, że powyższe wymaganie
umowne nie zostało odpowiednio skorelowane z innym postanowieniem s.i.w.z., które wprost
znajduje przełożenie na treść składanej oferty. W pkt 3.1.3 ( jako jedno z ogólnych wymagań
dotyczących dostawy urządzeń z pkt 3.1) – sprecyzowano bowiem wymaganie dostarczania
wyłącznie fabrycznie nowych urządzeń, które zdefiniowano jako urządzenia, które nie były
wcześniej użytkowane i które zostały wprowadzone do oferty Wykonawcy publicznie
dostępnej dla użytkowników w okresie nie dłuższym niż 18 miesięcy przed dniem publikacji
ogłoszenia o niniejszym zamówieniu w Dzienniku Unii Europejskiej. Sformułowanie nie dłużej
niż 18 miesięcy przed dniem jest niezbyt szczęśliwe, gdyż sugeruje okres liczony wstecz
od tego dnia. Jednakże w załączniku nr 1 do formularza oferty, bezpośrednio przed Tabelami
2, 3 i 4, przeznaczonymi właśnie na wpisanie listy zaoferowanych aparatów telefonicznych
(odrębnie dla każdej z grup cenowych), zamieszczono jednoznaczne wyjaśnienie
(adekwatnie zacytowane w odpowiedzi na odwołanie), że data wprowadzenia aparatu
telefonicznego do oferty nie może być wcześniejsza niż 18 miesięcy od dnia ogłoszenia
o zamówieniu. Ponadto zważyć należy, że postanowienie pkt 3.1.3 służy zagwarantowaniu
dostaw fabrycznie nowych urządzeń. Trudno interpretować ustanowione w tym celu kryteria
w ten sposób, że co prawda należy zaoferować nieużywane urządzenia, których sprzedaż
rozpoczęła się jednak nie później niż w dniu publikacji ogłoszenia o zamówieniu. Natomiast
logiczna interpretacja jest taka, że przedmiotem oferty mogą być wyłącznie urządzenia
(w szczególności aparaty telefoniczne) fabrycznie nowe, czyli, po pierwsze – nienoszące
śladu użytkowania, nowo wyprodukowane, po drugie – nowoczesne, wprowadzone
do publicznej sprzedaży nie dawniej niż 18 miesięcy przed terminem publikacji ogłoszenia
o zamówieniu. Z ostatniego zdania pkt 3.1.3 wynika ponadto, że taki wymóg ma być
analogicznie stosowany przy zmianie aparatów telefonicznych uregulowanej w pkt 3.4, przy
czym okres 18 miesięcy ma być liczony od terminów wskazanych w pkt 3.4.4. W tym
ostatnim punkcie wskazano następujące punkty odniesienia: po pierwsze – dzień otrzymania
przez wykonawcę informacji o wycofaniu z produkcji lub wycofaniu z obrotu urządzenia
wskazanego w ofercie, po drugie – dzień, w którym upłynie odpowiednio 5, 11, 17, 23, 29, 35
i 41 miesięcy od dnia zawarcia umowy. Terminy te są związane ze zdarzeniami, które
zgodnie z pkt 3.4.1 uruchamiają procedurę zmiany urządzenia wskazanego w treści
formularza oferty na inne aparaty, czyli powodują konieczność aktualizacji listy co najmniej 3
modeli telefonów (co najmniej dwóch producentów) dla każdej z grup, spośród których
Zamawiający wskazuje modele, które mają być dostarczone. Jednocześnie w terminie 7 dni
od zajścia powyżej przywołanych okoliczności wykonawca ma sporządzić i przedstawić
Zamawiającemu wykaz urządzeń obejmujący nazwę producenta, model oraz datę
pierwszego wprowadzenia do oferty wykonawcy. Zamawiający z jednej strony przewidział
Sygn. akt: KIO 1181/13
KIO 1182/13

zatem mechanizm uwzględniający niezależne od wykonawcy okoliczności w postaci
wycofania z produkcji lub z obrotu modeli telefonów wskazanych w formularzu oferty.
Z drugiej strony Zamawiający zapewnił sobie możliwość wyboru spośród nowych modeli
telefonów, które pojawią się na rynku podczas długiego, czteroletniego okresu realizacji
umowy. Również w tym przypadku celem Zamawiającego jest uzyskanie dostępu
do możliwie najnowszych modeli, a nie ograniczenie się do typów telefonów, które były
produkowane na dzień publikacji ogłoszenia o zamówieniu.
W tych okolicznościach niefortunnie sformułowany i podtrzymany, pomimo licznych
zmian treści s.i.w.z., sposób ustalenia górnej wartości przedziału cenowego danej grupy,
zakładający odwołanie się do cenników publicznie stosowanych przez wykonawcę na dzień
publikacji ogłoszenia o zamówieniu, po prostu nie nadaje się do zastosowania w odniesieniu
do telefonów, które później pojawiły się w ofercie danego wykonawcy. W ocenie Izby nie
stanowi to jednak wystarczającej przesłanki do uznania, że niedopuszczalne było wskazanie
takich telefonów w ofercie, gdyż znaczenie ma tu, czy można je uznać za fabrycznie nowe
aparaty w rozumieniu nadanym s.i.w.z. Należy zauważyć, że cena aparatu dla każdej grupy,
którą będzie zobowiązany płacić Zamawiający jest tylko jedna, niezmienna i została
określona przez każdego wykonawce w poz. 20-23 Tabeli nr 1 formularza oferty (wynika to
wprost z § 5 ust. 3 pkt 1 wzoru umowy). Niezależnie zatem ile i jakich modeli telefonów
zostanie później zaliczonych do danej grupy, Zamawiający za każdy z nich zapłaci dokładnie
tyle samo przez cały okres obowiązywania umowy. W rezultacie istotne jest,
czy każdorazowo proponowane modele telefonów będą odpowiadać ustanowionym w opisie
przedmiotu zamówienia minimalnym parametrom technicznym i wymaganiom funkcjonalnym
dla aparatów poszczególnych klas (VIP, menadżerskiej, podstawowej). Z tych względów Izba
nie dostrzega żadnego zagrożenia manipulacją, o której wspomniał w odwołaniu Odwołujący
T-Mobile. W szczególności nie wiadomo w jaki sposób stworzenie specjalnych cenników,
w których dane urządzenia będą miały ceny umożliwiające zaoferowanie ich w grupie VIP,
będzie godzić w interes Zamawiającego czy też naruszać uczciwą konkurencję pomiędzy
wykonawcami. W ocenie Izby wątpliwe jest, aby którykolwiek z wykonawców był
zainteresowany wprowadzeniem do publicznej oferty cennika przygotowanego pod kątem
przedmiotowego postępowania, nie tylko z uwagi na względnie niewielką skalę
przedmiotowego zamówienia w zakresie dostawy w stosunku do liczby telefonów, które
wszyscy trzej wiodący operatorzy sprzedają na całym rynku. Zdaniem Izby w grę wchodzi
wyłącznie ewentualne zaniżenie ceny modelu telefonu, który według regularnego cennika nie
mógłby znaleźć się na przyklad w grupie VIP. Nie ustanowiono bowiem żadnej dolnej granicy
przedziału wartości urządzeń zaliczanych do danej grupy. Natomiast jedynym realnym
wyznacznikiem minimalnych wymagań są parametry techniczne przypisane dla telefonów
Sygn. akt: KIO 1181/13
KIO 1182/13

z poszczególnych grup. Ponieważ są one stałe, nieuniknione jest, że w miarę upływu
kolejnych miesięcy realizacji umowy coraz więcej modeli produkowanych telefonów będzie
mogło być uznanych za kwalifikujące się do grupy VIP. W telefonii komórkowej postęp
technologiczny jest niezwykle szybki i urządzenie zaliczane do danej klasy w momencie
wprowadzenia do sprzedaży już po roku staje się urządzeniem klasyfikowanym o poziom
niżej.
Izba podziela zatem stanowisko Zamawiającego i Przystępującego Centertel,
że w stosunku do telefonów wpisywanych do treści formularza ofertowego została
ustanowiona jedynie data graniczna, którą na wyrost można nazwać cezurą, czyli momentem
przełomowym – wymagając od wykonawców zaoferowania modeli, które pojawiły się
na rynku nie dawniej niż 18 miesięcy przed datą publikacji ogłoszenia o zamówieniu.
Natomiast nie ustanowiono żadnego wiążącego przedziału czasowego (nazywanego
specyficznie w odpowiedzi na odwołanie tzw. cenzurą czasową), gdyż Zamawiający nie
zastrzegł, że przedmiotem oferty nie mogą być telefony, które pojawiły się w sprzedaży
po określonej dacie, w szczególności po dniu publikacji ogłoszenia o zamówieniu. W ocenie
Izby – wbrew sprzecznym stanowiskiem Stron – pewną zmianę spowodowały dopiero
udzielone przez Zamawiającego przed terminem składnia ofert odpowiedzi na pytania
wykonawców (zacytowane zarówno w odwołaniu, jaki i odpowiedzi na odwołanie). W pytaniu
(nr 6) zadanym 29 marca 2013 r. wykonawca zmierzał do ustalenia, czy może zaoferować
model aparatu telefonicznego, którego w dniu składania ofert nie będzie miał w cenniku,
jeżeli model ten jest w ogóle dostępny w sprzedaży nie dłużej niż 12 miesięcy. Z kolei
w podobnym pytaniu (nr 1) zadanym 4 kwietnia 2013 r. wykonawca dociekał, czy może
zaproponować model aparat telefoniczny, którego w dniu składania ofert nie ma w cenniku,
ale zostanie umieszczony w takim cenniku w ciągu 1 miesiąca. Na oba te pytania, zarówno
w pismach z 3 (odp. na pyt. 6), jak i 5 (odp. na pyt. 1) kwietnia 2013 r. zamieszczono
jednobrzmiącą odpowiedź: Zamawiający nie wyraża zgody na zmianę wymagań w tym
zakresie. Udzielone w ten sposób odpowiedzi trudno uznać za wyjaśnienie treści s.i.w.z.,
gdyż Zamawiający nie odniósł się konkretnie do wątpliwości zgłaszanych przez
wykonawców, poprzestając na enigmatycznym oświadczeniu. Wbrew odpowiedzi
na odwołanie, nie wiadomo z czego Zamawiający wywodzi, że pytania te zmierzały
do ograniczenia konkurencji czy uprzywilejowania któregoś wykonawców. Natomiast Izba
podziela stanowisko, że Zamawiający przez udzielone w ten sposób odpowiedzi – nie ma
znaczenia, czy świadomie – ustanowił dzień upływu terminu składania ofert datą końcową
okresu, w jakim wskazane w formularzu oferty modele telefonów musiały równocześnie
zaistnieć w publicznie dostępnej ofercie wykonawcy. Istotą obu pytań było uzyskanie
przyzwolenia na zaoferowanie telefonów, których wykonawcy na dzień składania ofert nie
Sygn. akt: KIO 1181/13
KIO 1182/13

będą mieli w cennikach, na co Zamawiający odpowiedział negatywnie. Ponadto zgodnie
z poleceniem zawartym w trzeciej kolumnie tabel nr 2, 3 i 4 formularza oferty należało podać
konkretną datę pierwszego wprowadzenia do oferty wykonawcy, co w przypadku podania
daty przypadającej po terminie składnia ofert nie mogłoby być informacją pewną. Należy
także zauważyć, że żaden z wykonawców nie odważył się wpisać daty wprowadzenia
do oferty przypadającej po terminie składania ofert, a zatem istniał w tym zakresie
konsensus.
Z uwagi na powyższe uwarunkowania w ocenie Izby realny zarzut wynikający
z odwołania sprowadza się do wskazania w ofercie Centertel trzech modeli telefonów
(Samsung Xcover2 S7710, ZTE KIS PRO oraz Nokia 301), które według Odwołującego
T-Mobile zostały wprowadzone do cennika Centertel dopiero po upływie terminu składania
ofert,czyli po 25 kwietnia 2013 r. W tym zakresie jako dowód do odwołania załączono wydruk
pn. Cennik w ofercie promocyjnej Firma Bez Ograniczeń przy umowie na 24 miesiące –
obowiązuje od 17.05.2013r. do odwołania lub wyczerpania zapasów, w którym
wspomnianych modeli telefonów nie ma. Dodatkowo na rozprawie Odwołujący złożył wydruki
z portali internetowych (www.nowytelefon.info oraz www.gsmonline.pl), w których
zamieszczono informacje, że Nokia 301 od 10 maja 2013 r. jest dostępna w ofercie Orange
dla klientów indywidualnych i biznesowych (oba portale), a ZTE KIS Pro pojawi się na rynku
pod koniec maja (informacja z 24 maja 2013 r. z portalu gsmonline), przy czym artykuły
dotyczące Nokii 301 wskazują jako źródło stronę www.orange.pl, względnie powołują się na
wypowiedź rzecznika Orange Polska. Z kolei Przystępujący Centertel, podtrzymując
adekwatność informacji podanych w ofercie, złożył na rozprawie wydruk pn. Cennik
telefonów w ofertach dedykowanych przy umowie na 24 miesiące – obowiązuje od 24
kwietnia 2013 r. do odwołania lub wyczerpania zapasów, a także wydruk zrzutu ekranu
potwierdzający, że taki cennik w postaci elektronicznego dokumentu w formacie pdf został
zamieszczony na jego stronie internetowej. W cenniku tym kwestionowane przez
Odwołującego T-Mobile trzy modele telefonów zostały opatrzone następującym przypisem
Telefon dostępny wyłącznie dla Abonentów posiadających u Operatora status Klienta
Kluczowego. Być może właśnie w tym ostatnim zastrzeżeniu kryje się wyjaśnienie dlaczego
te modele telefonów nie występują w późniejszym według daty cenniku załączonym
do odwołania. Należy zauważyć, że oba cenniki mają zupełnie inną nazwę, a zatem nie
można wykluczyć, że funkcjonują niezależnie od siebie. Odwołujący nie wykazał
nieautentyczności cennika złożonego na rozprawie przez Przystępującego w stosunku
do cennika załączonego do odwołania. Izba ustaliła, że oba cenniki mają charakter
dokumentów obywających się bez podpisu, choćby w formie faksymile. W zestawieniu
z potwierdzonym za zgodność z oryginałem przez pełnomocnika Centertela cennikiem
Sygn. akt: KIO 1181/13
KIO 1182/13

doniesienia z portali internetowych nie stanowią wystarczającego dowodu na okoliczności
podnoszone przez Odwołującego T-Mobile. W szczególności informacje te nie wykluczają
wcześniejszej, ekskluzywnej dostępności tych modeli dla klientów kluczowych dla Centertela.
Ponadto nie do końca wiadomo, czy w odniesieniu do Samsunga Xcover2 Odwołujący
kwestionuje możliwość wprowadzenia do cennika w dacie podanej w ofercie przez Centertel,
gdyż w zamieszczonej w odwołaniu tabeli Odwołujący podał jako rzeczywisty termin
wprowadzenia tego modelu do oferty jedynie informację, że premiera telefonu w Polsce po
2013-02-20.
Odwołujący, choć to na nim z mocy art. 190 ust. 1 pzp ciążył taki obowiązek, nie
udowodnił zatem swojego twierdzenia, że którykolwiek z wymienionych powyżej modeli
telefonów został wprowadzony do oferty Centertel po terminie składania ofert
w przedmiotowym postępowaniu. Izba zważyła, że w zakresie udowodnienia omawianego
zarzutu przed Odwołującym stanęło niezwykle trudne zadanie, wymagające uzyskania
dostępu i odpowiedniego utrwalenia wszystkich cenników funkcjonujących w Centertelu
na dzień upływu terminu składania ofert, co najmniej cenników dla klientów biznesowych
przy zawieraniu umowy na okres 24 miesięcy. Również w tym przypadku wynika to z braku
zażądania przez Zamawiającego złożenia stosownych cenników wraz z ofertą. Nie jest
zaskoczeniem, że Odwołujący nie był w stanie temu podołać, zwłaszcza w sytuacji, w której
uznawał za wystarczające wykazanie niezgodności polegającej na zaoferowaniu telefonów
niedostępnych w ofercie Centertel na dzień publikacji ogłoszenia o zamówieniu.
Co istotniejsze – wbrew odmiennemu zapatrywaniu Odwołującego T-Mobile – dla
skuteczności podniesionego zarzutu ma znaczenie okoliczność, że Centertel nie ograniczył
w tabelach formularza oferty listy modeli oferowanych telefonów do wymaganego minimum 3
modeli dla każdej z grup, w szczególności wskazując dla kadry menażerskiej 5 modeli
telefonów (w tym Samsunga Xcover2 S7710), a dla grupy podstawowej 7 modeli telefonów
(w tym Nokię 301 i ZTE Kis PRO). Ponieważ Zamawiający w s.i.w.z. Ostatecznie wymagał
możliwości wyboru z listy co najmniej trzech urządzeń, pochodzących od co najmniej dwóch
producentów, oferta Centertel również bez brania pod uwagę zakwestionowanych modeli
pozostałaby zgodna z treścią s.i.w.z. W tym aspekcie z kolei oczywiście błędne jest
stanowisko Przystępującego Centertel {wyrażone w pkt III. pisma z 31 maja 2013 r.,
że informacje zamieszczane przez wykonawców w tabelach 2, 3 i 4 formularza ofertowego –
czyli lista oferowanych aparatów telefonicznych, obejmująca nazwę producenta, pełną nazwę
modelu oraz datę dzienną pierwszego wprowadzenia do oferty wykonawcy – nie stanowią
oświadczenia woli wykonawcy składającego ofertę o takiej treści, jaką wpisał
w poszczególnych rubrykach.

Sygn. akt: KIO 1181/13
KIO 1182/13

{KIO 1181/13 i KIO 1182/13}
IV. {zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia oferty Centertel jako zawierającej rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia}
Izba stwierdziła zasadność podniesionych w odwołaniach T-Mobile i Polkomtela
zarzutów zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty Centertel jako zawierającej
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zamawiający uznał za celowe wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 pzp Centertel
do złożenia wyjaśnień w celu ustalenia czy cena oferty wynosząca 3.761.349,43 zł nie jest
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. W wezwaniu Zamawiający nie
sprecyzował żadnych szczególnych oczekiwań, poprzestając na oczekiwaniu złożenia
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość tej ceny.
W zakreślonym terminie Centertel złożył obszerne wyjaśnienia, które objął tajemnicą
przedsiębiorstwa. Jak to już powyżej rozstrzygnięto, zarzuty odwołania Polkomtel
zmierzające do uchylenia tej tajemnicy okazały się bezskuteczne, a zatem stan rzeczy
ustalony w toku postępowania odwoławczego jest taki, że Izba obowiązana jest respektować
objęcie wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa Centertel. W ocenie Izby nie narusza tej
tajemnicy odnoszenie się do treści wyjaśnień na odpowiednim stopniu ogólności, czy też
do zawartych w nich wywodach natury ogólnej, które nie ujawni elementów ściśle
związanych z funkcjonowaniem wykonawcy jako przedsiębiorcy na rynku, takich jak:
stosowana marża, koszty działalności, warunki współpracy z dostawcami, uzyskane upusty i
rabaty czy wewnętrzne dane statystyczne służące do kalkulowania ofert {cytat za treścią
uzasadnienia zawartego w piśmie Centertel z 8 maja 2013 r.}. Oczywiste jest ponadto,
że ogół złożonych wyjaśnień może zawierać takie elementy, co nie oznacza, że całe pismo
obejmujące te wyjaśnienia składa się wyłącznie z informacji mających walor tajemnicy
przedsiębiorstwa. W szczególności wyjaśnienia rozpoczynają się od uwag wstępnych, które
nie tyczą się wymienionych powyżej aspektów. Również przywoływane dalej w wyjaśnieniach
informacje wynikające z raportów o stanie rynku usług telekomunikacyjnych w Polsce Urzędu
Komunikacji Elektronicznej mogłyby stanowić co najwyżej tajemnicę tego urzędu,
ale najwyraźniej jest on zainteresowany ich powszechną dostępnością, skoro publikuje je na
swojej stronie internetowej.
Odwołujący zdecydowali się na podniesienie zarzutów rażąco niskiej ceny oferty
Centertel bez zapoznania się z wyjaśnieniami, przy czym Odwołujący T-Mobile w ogóle nie
zakwestionował braku takiej możliwości, natomiast Odwołujący Polkomtel równolegle
zabiegał o uzyskanie wglądu w wyjaśnienia, jednak zupełnie nieskutecznie. W sytuacji
złożenia przez Centertel wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ
na wysokość ceny, które zostały przez Zamawiającego ocenione jako wiarygodne
Sygn. akt: KIO 1181/13
KIO 1182/13

i wystarczające, Odwołujący wzięli w ten sposób na siebie ciężar udowodnienia braku
przedstawienia obiektywnych elementów mających wpływ na wysokość ceny, czyli złożenia
niewystarczających wyjaśnień, skoro wywiedli skutki prawne w postaci konieczności
odrzucenia oferty Przystępującego jako zawierającej rażąco niską cenę. Stanowisko takie
zostało już dawno wypracowane w orzecznictwie, w szczególności Sąd Okręgowy
w Katowicach w wyroku z 30 stycznia 2007 r. (sygn. akt XIX Ga 3/07) wskazał, że: Jeżeli
zamawiający nie stwierdzi rażącego zaniżenia ceny, to w sporze z innym wykonawcą
obowiązują ogólne zasady dowodowe, w tym art. 6 k.c., zgodnie z którym ciężar
udowodnienia faktu spoczywa na osobie która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Jest ono
również aprobowane w orzecznictwie Izby, między innymi ostatnio nawiązano do niego
w wyroku z 23 kwietnia 2013 r. (sygn. akt KIO 812/13). W uzasadnieniu tego wyroku słusznie
zwrócono również uwagę, że w takimi przypadku problem dowodowy sprowadza się do tego,
czy wezwany wykonawca w sposób właściwy wykazał, że zaoferowana cena jest ceną
realną, tzn. że ponoszone na wykonanie zamówienia koszty zostaną pokryte z ceny oferty,
a wykonawca na zamówieniu osiągnie jeszcze zysk. Z kolei prowadzenie takiego dowodu
względem wyjaśnień objętych skutecznie tajemnicą przedsiębiorstwa jest istotnie utrudnione,
gdyż odwołujący nie ma wiedzy na temat okoliczności wskazanych przez wykonawcę.
W konsekwencji przedmiotem dowodu w takiej sytuacji winien być nierealny charakter ceny
za wykonania przedmiotu zamówienia, co potwierdzałoby rażąco niski charakter
zaoferowanej ceny. Izba zwróciła również uwagę, że odwołujący w takim przypadku nie jest
pozbawiony możliwości dowodzenia, że podana cena całkowicie abstrahuje od realiów
rynkowych realizacji zamówienia, choćby z uwagi na koszty świadczenia, które
uniemożliwiają wykonanie zamówienia za podaną cenę. W tym zakresie można wykazywać
minimalny rynkowy poziom kosztów niezbędnych dla wykonania przedmiotu zamówienia,
poniżej którego ponoszenie strat jest nieuniknione. Odwołujący może również podważać,
że wykonawca składający wyjaśnienia nie może powoływać się na możliwość wykonania
przedmiotu zamówienia na jemu tylko dostępnych, szczególnie dogodnych warunkach, gdyż
takie szczególnie dogodne warunki nie istnieją, bądź są dostępne dla pozostałych
wykonawców na podobnych zasadach.
W ocenie Izby w rozstrzyganej sprawie Odwołującym udało się wykazać bez
znajomości wyjaśnień, że Przystępujący Centertel nie może wykonać przedmiotu
zamówienia bez poniesienia z tego tytułu straty. Odwołujący – jak się okazało – słusznie
skupili się przede wszystkim na kosztach jakie trzeba ponieść na zakup sprzętu,
w szczególności komórkowych aparatów telefonicznych, czyli obligatoryjnym elemencie
dostaw przedmiotu zamówienia. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego i Przystępującego
Centertel Odwołujący nie ograniczyli się jedynie do tego aspektu, zgodnie podnosząc,
Sygn. akt: KIO 1181/13
KIO 1182/13

że straty poniesionej na dostarczanym za 1521,64 zł sprzęcie nie zrekompensują przychody
ze świadczenia usług telekomunikacyjnych, z uwzględnieniem rozliczeń międzyoperatorskich
z tym związanych. W tym celu Odwołujący T-Mobile złożył na rozprawie dwie zamówione
przez siebie opinie prywatne: Opinię dotyczącą kosztów zakupu usług telefonii komórkowej
GSM dla podmiotów „Grupy Kapitałowej PKP” z 31 maja 2013 r., sporządzoną przez Moll
Telecom Service sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Opinię dotyczącą ceny świadczenia
usługi łączności w sieci telefonii komórkowej oraz dostawy aparatów telefonicznych i innych
urządzeń na rzecz grupy PKP w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
na Zakup usług telefonii komórkowej GSM dla podmiotów Grupy Kapitałowej PKP z 31 maja
2013 r, przygotowaną przez ITTI sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu. Z kolei Odwołujący
Polkomtel przedstawił na rozprawie przygotowaną przez siebie kalkulację przychodów i
kosztów kontraktu oraz oferty na zakup modeli telefonicznych wskazanych w ofercie
Centertel, które uzyskał już po rozstrzygnięciu postępowania od swoich dostawców sprzęty,
które zgodnie z jego oświadczeniem stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Pomimo złożenia
tych dowodów Izba nie dała wiary, że koszt zakupu telefonów musi się kształtować
na poziomie sugerowanym przez Odwołujących na rozprawie, to jest 15.142.073 zł (wg opinii
Moll), 11.565.656,00 zł (wg opinii ITTI), czy 13.026.798,65 zł (według zestawienia
Polkomtelu), nie tylko z tego względu, że są to czasem wyższe kwoty niż uprzednio
wskazywane w odwołaniach {dotyczy to w szczególności Polkomtela, który wskazywał
w odwołaniu kwoty od 9.571.019,50 do 10.090.326,62 zł; T-Mobile wskazywał natomiast
w odwołaniu kwoty w przedziale od 10.200.859,00 do 17.721,901,00 zł}, a także wyższe niż
kwoty, które sami wskazali w tym zakresie w swoich ofertach {oferta Polkomtel: 7.973.121 zł;
oferta T-Mobile: 9.482.840,00 zł}. Opierają się one na cenach jednostkowych netto
poszczególnych modeli odpowiadającej niemal cenie brutto za jaką konsument może nabyć
fabrycznie nowy aparat objęty gwarancją producenta, którego sprzedaż zostanie
udokumentowana fakturą VAT – na przykład cena hurtowa netto aparatu Samsung Galaxy
SIII wg opinii Moll kształtuje się na poziomie 1313,00 zł. Tymczasem szacuje się, że koszt
wyprodukowania tego typu telefonu wynosi około 220 USD. Biorąc pod uwagę,
że Odwołujący i Przystępujący są największymi operatorami telefonii komórkowej w Polsce,
rzeczywista minimalna możliwa do osiągnięcia przez nich cena powinna się kształtować
gdzieś pośrodku pomiędzy tymi kwotami. Odwołujący nie uwzględnili również w swoich
analizach okoliczności, że dostawy telefonów będą następowały sukcesywnie, a zatem
aktualne na dzień składania ofert ceny aparatów będą systematycznie spadać w miarę
upływu 48-miesięcznego okresu realizacji umowy. Wymagania sprzętowe opisu przedmiotu
zamówienia pozostaną bowiem bez zmian, podczas gdy postęp technologiczny spowoduje,
że będą one spełniane przez coraz tańsze aparaty telefoniczne. Ponadto opinia ITTI
Sygn. akt: KIO 1181/13
KIO 1182/13

w zakresie przychodów ze świadczenia usług przynajmniej częściowo oparta została
na błędnych danych wyjściowych, gdyż nie odpowiada rzeczywistemu stanowi rzeczy
przyjęte tam założenie, że rozmowy do sieci Centertela poza grupę PKP będą bezpłatne,
podczas gdy w formularzu oferty Centertel w poz. 5 widnieje stawka 0,04 zł za minutę
i przychód 624.288,36 zł za łączną liczbę minut w okresie 48 miesięcy.
W okolicznościach rozstrzyganej sprawy zadanie Odwołujących okazało się być
jednak ułatwione, gdyż z treści wyjaśnień Centertel wprost wynika, że cena oferty nie
wystarcza na pokrycie kosztów zakupu sprzętu, który ma być dostarczony w ramach
realizacji zamówienia. Nie ma zatem znaczenia, że koszt ten został określony przez
Centertel na poziomie znacznie niższym niż wskazywany w odwołaniach i złożonych
na rozprawie dowodach, choć już nie tak odległym od hipotetycznego założenia
Odwołującego Polkomtel wyrażonego na rozprawie, że Centertel uzyskał nadzwyczajny
rabat w wysokości 50% od sum rzędu 9,5 mln zł (wariant najtańszy) czy 13 mln zł (wariant
uśredniony). Ponadto w wyjaśnieniach tych przyjęto, zgodnie z założeniem poczynionym
w odwołaniu T-Mobile, że z uwagi na szacowaną strukturę ruchu (więcej połączeń
wykonywanych poza sieć Centertel niż połączeń przychodzących z innych sieci) koszty
rozliczeń międzyoperatorskich będą wyższe niż przychody osiągane z tego tytułu.
Najwyraźniej Odwołujący T-Mobile posiadł w tym zakresie analogiczną wiedzę praktyczną.
{Ponadto Przystępujący Centertel ujawnił tę okoliczność w pkt I.8) swojego pisma z 31 maja
2013 r.} Ponieważ zostało wykazane (wręcz potwierdzone w treści wyjaśnień), że cena oferty
Centertel nie pokrywa kosztów realizacji dostaw sprzętu, które będzie musiał ponieść ten
wykonawca, bezprzedmiotowe i nieadekwatne jest powoływanie argumentów typu: jednolita
linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje na konieczność badania ceny całej
oferty, a nie cen jednostkowych, czy też cen za poszczególne części przedmiotu zamówienia
{cytat za pkt I.4) pisma Przystępującego Centertel z 31 maja 2013 r.}. W ocenie składu
orzekającego sprowadzenie występującej w orzecznictwie Izby problematyki rażąco niskiej
ceny do tego typu mianownika razi nadmiernym uproszczeniem, a mechaniczne powielanie
tego typu uogólnień, również przez Zamawiającego, niczego nie wnosi do rozstrzyganej
sprawy. Odwołujący od początku podnosili i wykazywali bowiem, że cała cena oferty
Centertel nie wystarczy nawet na pokrycie kosztów dostawy sprzętu, gdyż przychody
ze świadczenia usług telekomunikacyjnych na przestrzeni 48 miesięcy w zakresie
wynikającym z s.i.w.z. nie zrekompensują symbolicznej ceny za aparaty telefoniczne,
modemy i akcesoria do nich.
Natomiast niezwykle trafnie podniósł Przystępujący Centertel {w pkt I.3) pisma z 31
maja 2013 r.}, że przy badaniu rażąco niskiej ceny jedynym właściwym punktem odniesienia
nie są ceny zaoferowane przez pozostałych wykonawców czy wartość szacunkowa
Sygn. akt: KIO 1181/13
KIO 1182/13

zamówienia ustalona przez zamawiającego, lecz przedmiot zamówienia, co wprost wynika
z art. 90 ust. 1 pzp (a także z art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp). Niestety Przystępujący nie pamiętał
o tym składając ofertę, a następnie wyjaśnienia, w których odniósł zaoferowaną cenę nie
do przedmiotu zamówienia opisanego przez Zamawiającego, lecz do własnego wyobrażenia
o tym, jak będzie się przedstawiać realizacja przedmiotu zamówienia. To właśnie takie
podejście – nazywane biznesowym czy też projektowym – do przedmiotu zamówienia miało
w przekonaniu Centertel stanowić obiektywny czynnik umożliwiający wyjaśnienie,
że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Centertel przyjął założenie, że Zamawiający
będzie musiał zapłacić z tytułu realizacji umowy w sprawie przedmiotowego zamówienia
publicznego nie kwotę 3.761.349,43 zł – odpowiadającą cenie oferty (łącznie z opcjonalną
częścią zamówienia) – lecz około dwa razy więcej. Zdaniem Centertela wartość łączna oferty
nie ma znaczenia dla łącznych przychodów, jakie może uzyskać z tytułu świadczenia usług.
Izba nie podziela stanowiska Przystępującego Centertel, że miał prawo założyć znaczące
odbieganie przychodów z tytułu świadczonych w ramach umowy usług od ceny oferty
wynikającej z formularza cenowego. Ściśle rzecz biorąc Przystępujący nie miał prawa na tym
etapie postępowania samorzutnie uznać, że przedmiot zamówienia został nieoszacowany
pod względem ilościowym, a zakres rzeczowy będzie znacząco odbiegał od tego,
co podlegało wycenie w ramach ceny oferty. Przystępujący nie zgłaszał zastrzeżeń do opisu
przedmiotu zamówienia, a zatem jego obowiązkiem było rzetelnie wycenić wynikający z tego
opisu zakres rzeczowy i ilościowy usług. Przystępujący oświadczył przecież na samym
wstępie oferty, że oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia opisanego w załączniku nr 2 do
s.i.w.z., a także, że zapoznał się z s.i.w.z., nie wnosi do niej zastrzeżeń oraz zdobył
informacje niezbędne do właściwego wykonania zamówienia (pkt 1 i 2 pkt IV formularza
ofertowego). Tymczasem w rzeczywistości Centertel nie uznał opisu przedmiotu zamówienia
za adekwatny, opierając się przy jego wycenie na własnych, biznesowych założeniach
statystycznych, stanowiących jego tajemnicę przedsiębiorstwa.
Po pierwsze – dla niektórych rodzajów usług głosowych wyszczególnionych w tabeli
nr 1 formularza oferty Centertel przyjął, że liczba minut będzie odbiegała od dwóch do ponad
czterech razy od wielkości podanych przez Zamawiającego do wyceny. Pozwoliło to
na wirtualne wygenerowanie dodatkowych przychodów liczonych w milionach zł. Należy przy
tym zauważyć, że dotyczyło to pozycji, w których Zamawiający nie przewidział żadnej opcji,
a zatem założył, że podane przez niego liczby minut nie będą wymagały już zwiększenia.
Nie wiadomo zatem na jakiej podstawie Zamawiający zaakceptował tego typu wyjaśnienia,
które wprost zanegowały podany przez niego samego – jak należy zakładać z należytą
starannością – opis przedmiotu zamówienia w zakresie ilościowym. Innymi słowy
Zamawiający bezkrytycznie zaakceptował wyjaśnienia, w których Centertel wprost wskazał,
Sygn. akt: KIO 1181/13
KIO 1182/13

że złożył ofertę na inny pod względem ilościowym przedmiot zamówienia niż opisany
w s.i.w.z. A ściślej rzecz biorąc, że wykonanie przedmiotu zamówienia za stawki wskazane
w ofercie będzie mu się opłacało jeżeli skala świadczonych usług będzie odpowiadała jego
biznesowym założeniom, a nie opisowi dokonanemu przez Zamawiającego. Odpowiedzi
w tym zakresie Zamawiający nie udzielił ani w obszernych odpowiedziach na odwołania,
ani na rozprawie, pomimo że złożył na niej dodatkowe, również obszerne pismo. Warto
odnotować, że w tym zakresie koronny argument Zamawiającego i Przystępującego
Centertel, który zostanie omówiony w związku z drugim szczegółowym założeniem przyjętym
w wyjaśnieniach, nie znajduje zastosowania. Natomiast odnosząc się do ogólnikowych
wywodów Zamawiającego, który nie omieszkał powołać się przy tej okazji na konieczność
dochowania tajemnicy przedsiębiorstwa, Izba stwierdziła, że są one nie do przyjęcia. Rzecz
właśnie w tym, że złożone wyjaśnienia w zakresie czynników mających wpływ na cenę oferty
dotyczyły nie tylko obszarów, których dotyka s.i.w.z., ale również zakresu zamówienia
w żaden sposób niewynikającego z opisu przedmiotu zamówienia, zakładając wystąpienie
zakresu świadczeń nieprzewidzianego przez Zamawiającego nawet opcjonalnie. Nic w tym
zakresie nie mogą zmienić pozostające poza opisem przedmiotu zamówienia analizy rynku
usług GSM, w tym analizy prowadzone przez Urząd Komunikacji Elektronicznej, wskazujące
na stały wzrost liczby jednostek usług świadczonych przy pomocy jednej karty SIM.
Pomijając niedopuszczalność takiego założenia w stosunku do ostatecznego opisu
przedmiotu zamówienia, nie wiadomo na jakiej podstawie Przystępujący uznał, że te ogólne
tendencje mają zastosowanie do ilości oszacowanych przez Zamawiającego przed
wszczęciem postępowania. W rzeczywistości w złożonych wyjaśnieniach Przystępujący
uzasadnił przyjęcie własnych założeń liczbowych tym, że liczba usług wskazanych
w formularzu cenowym stanowi jedynie podstawę do porównania ofert, a nie określa
maksymalnej wielkości zamawianych usług. Jest to wypaczenie zamieszczonej przez
Zamawiającego nad tabelą 1 formularza ofertowego uwagi, że poniższy kosztorys obejmuje
dostawy i usługi, które będą brane pod uwagę przy ocenie ofert. Przede wszystkim
okoliczność, że przy wynagrodzeniu kosztorysowym rozliczenie wykonania umowy następuje
według cen jednostkowych, a liczba jednostek miary może odbiegać od wskazanej
do wyceny, nie oznacza, że może to być różnica zasadnicza, a taką założył Przystępujący
w swoich kalkulacjach. Przystępujący nie wziął pod uwagę, że równie dobrze faktyczna
realizacja może odbiegać in minus od szacowanej przez Zamawiającego. Potencjalna
możliwość zaoszczędzenia jest jednym z powodów, dla których zamawiający przyjmują
zasadę kosztorysowego wynagrodzenia za wykonanie świadczeń objętych umową w sprawie
zamówienia publicznego. Uznanie powyżej omówionych elementów wyjaśnień
za odzwierciedlenie mechanizmów prowadzonej polityki cenowej odnośnie kalkulacji oferty,
Sygn. akt: KIO 1181/13
KIO 1182/13

co stanowi sferę w jaką, Zamawiający nie może ingerować, należy uznać
za nieporozumienie. Zamawiający zapomniał, że wyjaśnienia miały mu posłużyć do oceny,
czy cena oferty Centertel nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia,
którego autorem jest on sam, a nie w stosunku do przedmiotu zamówienia według autorskiej
koncepcji Przystępującego.
Drugim, znacznie subtelniejszym założeniem, przyjętym przez Centertel
w wyjaśnieniach, jest powołanie się na niepełny charakter wyceny objętej tabelą nr 1
formularza ofertowego. W załączniku nr 2 do s.i.w.z. Opis przedmiotu zamówienia, w pkt 5.2
Zamawiający uregulował tzw. sposób wyceny usług z pkt. 5.1. nieocenianych w Formularzu
cenowym, czyli sposób wyceny usług z listy 39 rodzajów usług objętych przedmiotem
zamówienia, dla których nie wymagał wyceny w ramach którejś z 38 pozycji tabeli nr 1
formularza ofertowego (spośród których 18 pozycji, to jest poz. od 20 do 38, z wyjątkiem poz.
24, dotyczy dostaw sprzętu). Zgodnie z tym postanowieniem s.i.w.z. Usługi wymienione
w pkt. 5.1., które nie są wymienione w Kosztorysie Szczegółowym (Załączniku nr 1
do Formularza Oferty) ani nie będą realizowane w ramach abonamentów zgodnie
z wymaganiami z Tabeli nr 8 i Tabeli nr 9 będą rozliczane w oparciu o stawki z cenników
Wykonawcy. Dalej Zamawiający zastrzegł, że będą to najniższe stawki z aktualnego na
dzień publikacji ogłoszenia o zamówieniu cennika dla klientów biznesowych, przewidując co
3 miesiące aktualizację tych cenników. W rzeczywistości dla ustalenia listy tych usług nie ma
konieczności odwoływania się do Tabeli nr 8 pn. Usługi wymagane do wykonywania
w ramach abonamentu telefonii komórkowej i Tabeli nr 9 Usługi wymagane do wykonywania
w ramach abonamentu bezprzewodowej transmisji danych, gdyż wystarczy zajrzeć do Tabeli
nr 6 pn. Abonament, standardowe krajowe usługi telekomunikacyjne nieobjęte abonamentem
i ryczałtowe (krajowe i międzynarodowe) pakiety danych – lista usług do wyceny, w której
wyszczególniono odrębnie usługi podlegające wycenie w formularzu oferty i usługi, których
cena będzie określana przez cenniki, zgodnie z pkt 5.2 OPZ. Formalnie pozycji tych jest aż
7: (1) Miesięczny abonament za korzystanie z aplikacji umożliwiającej hurtową obsługę
wiadomości tekstowych, (2) Opłata za transmisję GPRS (naliczana co 10 kb) z aktywacji
głosowej, (3) Pakiet ryczałtowej transmisji danych 5 GB miesięcznie dla kart SIM z aktywacją
głosową – każdy kolejny pakiet w ramach okresu rozliczeniowego (4) Pakiet ryczałtowej
transmisji danych 2,5 GB miesięcznie dla kart SIM z aktywacją głosową – każdy kolejny
pakiet w ramach okresu rozliczeniowego (5) Pakiet ryczałtowej transmisji danych 500 MB
miesięcznie dla kart SIM z aktywacją głosową – każdy kolejny pakiet w ramach okresu
rozliczeniowego (6) Pakiet ryczałtowej transmisji danych 50 MB miesięcznie dla kart dostępu
do Internetu na terenie UE z możliwością włączenia przez osobę wyznaczoną przez
Zamawiającego (7) Pakiet ryczałtowej transmisji danych 50 MB miesięcznie dla kart dostępu
Sygn. akt: KIO 1181/13
KIO 1182/13

do Internetu zagranicą poza obszarem UE z możliwością włączenia przez osobę
wyznaczoną przez Zamawiającego. Jednakże tylko 4 z nich stanowią rodzaje usług w ogóle
niewystępujące w formularzu ofertowym (korzystnie z aplikacji do hurtowej obsługi
wiadomości tekstowych, transmisja GPRS z aktywacji głosowej oraz oba zagraniczne pakiety
transmisji danych), gdyż 3 rodzaje krajowych pakietów transmisji danych podlegało wycenie
w poz. 17-19 Tabeli nr 1 formularza ofertowego. Centertel w wyjaśnieniach ujawnił,
że na powyższych usługach zamierza osiągnąć przychody liczone w milionach zł, przy czym
większość z nich miałaby pochodzić ze sprzedaży pakietów ryczałtowej transmisji danych na
terenie kraju. W ocenie Izby Przystępujący Centertel ponownie w sposób nieuzasadniony
założył, że realizacja zamówienia w zakresie pakietów ryczałtowej transmisji danych będzie
znacząco odbiegała od szacunków Zamawiającego odzwierciedlonych w Tabeli nr 1
formularza ofertowego, to znaczy użytkownicy nie będą się mieścili w przyznanych im
miesięcznie limitach (w zależności od pakietu: 5 GB, 2,5 GB i 500MB). Tymczasem
Zamawiający przewidział w pierwszej kolejności określoną liczbę pakietów jako opcję, która
podlegała wycenie w formularzu cenowym na tej samej zasadzie co podstawowy zakres
pakietów. Przystępujący nie tylko założył, że opcjonalne ilości zostaną w pełni
skonsumowane, ale że wystąpi konieczność zakupu dodatkowych pakietów. Zdaniem Izby
postanowienia s.i.w.z. podważają zasadność rozumowania Przystępującego. Przede
wszystkim ponownie należy podkreślić, że obowiązkiem Zamawiającego było opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób możliwie najbardziej wyczerpujący, uwzględniający
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, i brak jest
podstaw, aby na obecnym etapie postępowania przyjąć, że Zamawiający nie uczynił zadość
wymaganiom art. 29 ust. 1 pzp. Oznacza to, że usługi w dodatkowych ilościach ponad to,
co podlegało wycenie w ramach kosztorysu ofertowego, a tym bardziej usługi w ogóle nie
objęte tym kosztorysem musiały mieć znaczenie marginalne, niewymagające oszacowania
i wyceny. W konsekwencji postanowienie pkt 5.2 OPZ należy traktować jako swoisty wentyl
bezpieczeństwa, a nie jako niezależny i znaczący co do zakresu ilościowego i wartości
obszar przedmiotu zamówienia. W przeciwnym razie należałoby uznać, że opis przedmiotu
zamówienia dotknięty jest poważną wadą, która mogłaby rzutować na ważność zawartej
umowy. Jak to oświadczył enigmatycznie Zamawiający w odpowiedziach na odwołania
(a Przystępujący Centertel skwapliwie powtórzył za nim na rozprawie): katalog usług, które
są przedmiotem niniejszego postępowania, jest szerszy niż objęty kosztorysem i podlegający
wycenie przez poszczególnych wykonawców. Jednakże jednocześnie Zamawiający przyznał,
że szczegółowe kosztorysy przedstawiane przez Wykonawców specyfikowały koszty
świadczenia usług, które powinny w największym stopniu ważyć w kosztach, jakie mogą być
poniesione przez Zamawiającego. I tego Zamawiający powinien się trzymać przy ocenie
Sygn. akt: KIO 1181/13
KIO 1182/13

wyjaśnień Przystępującego, w przeciwnym razie przyznawałby się do dokonania opisu
przedmiotu zamówienia i sposobu obliczenia ceny oferty w sposób niezgodny z przepisami
ustawy pzp. Natomiast założenia Przystępującego typu: będzie miała miejsce
niekontrolowana transmisja GPRS z aktywacji głosowej, gdyż wszystkie (?) zamawiane
telefony są smartfonami umożliwiającymi korzystnie z Internetu, które samoczynnie łączą się
z nim w celu aktualizacji oprogramowania, rażą naiwnością, a nie biznesowym podejściem,
i są nieadekwatne. Być może wciąż wiele konsumentów wpada w tego typu pułapkę
zastawianą przez operatorów, zanim dowie się w jaki sposób ograniczyć transmisję danych,
w szczególności w zakresie aktualizacji oprogramowania, do sieci Wi-Fi. Jednakże
Zamawiający reprezentujący przedsiębiorców, którzy mają korzystać z telefonów i usług
na potrzeby prowadzonej działalności gospodarczej, odpowiednio zadbał o swoje interesy
i możliwość dyscyplinowania użytkowników w pkt 7.2 OPZ, który został zatytułowany
Limitowanie możliwości wykorzystania usług przez pracowników Zamawiającego.
Po pierwsze – Zamawiający wymaga, aby wykonawca zamówienia umożliwił definiowanie
ograniczeń korzystania z usług indywidualnie dla każdej karty SIM, w tym definiowanie limitu
na usługi telekomunikacyjne wyrażonego kwotą w zł netto w każdym okresie rozliczeniowym,
przy czym ograniczenie może dotyczyć wszystkich usług z wyjątkiem usług roamingowych.
Po drugie – Zamawiający wymaga przesyłania na kartę SIM wiadomości o przekroczeniu
ustalonego limitu. Po trzecie – Zamawiający przewidział różnorodne kombinacje limitowania
korzystania z kart SIM z aktywacją głosową, czyli blokowania połączeń wychodzących,
wysyłania wiadomości SMS/MMS i korzystania z GPRS. Ponadto odrębnie w pkt 7.1.3
uregulowano, że po wyczerpaniu pakietów ryczałtowej transmisji danych dla kart SIM
z aktywacją głosową i bezprzewodową transmisją danych, prędkość transferu danych spada
do prędkości 56 kb/s, a wykonawca ma obowiązek niezwłocznego poinformowania zarówno
użytkownika, jak i osoby wyznaczonej przez Zamawiającego, która będzie decydowała
o ewentualnym uruchomieniu pakietów wycenianych zgodnie z pkt 5.2 OPZ. Wreszcie
zgodnie z pkt 6.7OPZ świadczenie międzynarodowych usług telekomunikacyjnych podlega
włączeniu na odrębne zlecenie upoważnionego pracownika Zamawiającego.
Z powyższych względów Zamawiający nie miał podstaw do oceny, że złożone przez
Centertel wyjaśnienia uchylają podejrzenie złożenia oferty zawierającej rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wręcz przeciwnie Zamawiający, zgodnie z treścią
art. 90 ust. 3 pzp, powinien stwierdzić, że złożone wyjaśnienia potwierdzają rażąco niską
cenę oferty Centertel w stosunku do przedmiotu zamówienia opisanego w s.i.w.z. Reguły
rządzące opisem przedmiotu zamówienia, który jest zawsze dokonywany przez
zamawiającego, wykluczają powoływanie się przez wykonawców na ich własne koncepcje,
niezależnie od stopnia ich biznesowego prawdopodobieństwa. Nawiązując do przywołanego
Sygn. akt: KIO 1181/13
KIO 1182/13

przez Zamawiającego na rozprawie poglądu wyrażonego w wyroku Izby z 13 stycznia 2012 r.
(sygn. akt KIO 2810/11): odnośnie oceny wyjaśnień wskazanej w art. 90 ust. 3 Pzp
zaznaczyć należy, iż jak wynika z literalnego brzmienia przepisu, dla odrzucenia oferty
wymagane jest, aby z informacji zawartych w wyjaśnieniach wynikało potwierdzenie
zaoferowania ceny rażąco niskiej... W rozstrzyganej sprawie Zamawiający otrzymał
wyjaśnienia, które co prawda nie były lakoniczne czy wyłącznie ogólne, jednak
przedstawiony sposób wykonania zamówienia bez ponoszenia strat nie odnosił się
do przedmiotu zamówienia, który należało realnie wycenić w ramach ceny oferty.
Powinnością Zamawiającego było dokonanie oceny miarodajności ceny przez pryzmat ceny
ofertowej za całość przedmiotu świadczenia, który należało wycenić.

IV. {zarzuty zaniechania odrzucenia oferty Centertel, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji}
Izba uznała za zasadny zarzut zawarty w odwołaniu Polkomtela, który dokonał
prawidłowej subsumpcji okoliczności faktycznych do normy prawnej wynikającej z art. 15 ust.
1 pkt 1 i art. 3 ust. 1 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst
jednolity Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503, z późn. zm.). Odmiennie należy ocenić zarzut
zawarty w odwołaniu T-Mobile, który sprowadza się wyłącznie do powołania się na te same
okoliczności faktyczne, co w przypadku zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny, oraz
przywołania brzmienia art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Tymczasem według ustawy pzp rażąco niska cena oferty w stosunku do przedmiotu
zamówienia i złożenie oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowią odrębne przesłanki odrzucenia
oferty, a zatem wykazanie zaistnienia pierwszej z nich nie przesądza automatycznie
o zaistnieniu drugiej. W szczególności rażąco niska cena nie wymaga wykazania zaistnienia
ogólnych i szczegółowych dodatkowych przesłanek wynikających z ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Wykazania tych przesłanek Odwołujący T-Mobile w ogóle zaniechał.
Zgodnie z art. 15 ust 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem
nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku,
w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub
świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców. Natomiast według art. 3 ust. 1 tej ustawy czynem nieuczciwej konkurencji
jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza
interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego zawartym
w odpowiedzi na odwołanie Odwołujący Polkomtel w wystarczający sposób wykazał,
że złożenie przez Centertel oferty z rażąco niską ceną wypełnia również znamiona czynu
Sygn. akt: KIO 1181/13
KIO 1182/13

nieuczciwej konkurencji, w szczególności wskazując na spełnienie poszczególnych znamion
czynu stypizowanego w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
I tak, po pierwsze – wykazał, że rażąco niska cena oferty Centertel oznacza zaoferowanie
odprzedaży sprzętu telekomunikacyjnego i świadczenia usług telekomunikacyjnych poniżej
odpowiednio kosztów ich zakupu i świadczenia. Odwołujący zasadnie podniósł,
że poniesione koszty nie zostaną odzyskane nawet uwzględniając 48-miesięczny okres
realizacji zamówienia. Po drugie – w toku postępowania odwoławczego niesporna była
okoliczność, że aktualnie Polkomtel świadczy usługi objęte przedmiotem zamówienia
na rzecz większości spółek, które zdecydowały się na wspólne udzielenie przedmiotowego
zamówienia, w tym na rzecz Zamawiającego prowadzącego postępowanie. Powyżej opisane
działanie Przystępującego Centertel utrudnia zatem Odwołującemu Polkomtel zarówno
utrzymanie dotychczasowych klientów, jak i pozyskanie nowych. Termin utrudnianie dostępu
do rynku należy na gruncie art. 15 ustawy o zwalczani nieuczciwej konkurencji rozumieć jako
taki sposób zachowania się na konkurencyjnym rynku, który w sposób sprzeczny z prawem
lub dobrymi obyczajami dąży co najmniej do stworzenia niekorzystnych warunków dla innego
przedsiębiorcy działającego na tym samym lub innym rynku {tak T. Skoczny (w:) Ustawa
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji..., red. J. Szwaja, 2006, s. 560}. Po trzecie –
Odwołujący trafnie podniósł, że sprzedaż towarów i usług poniżej kosztów ich nabycia lub
świadczenia jest dozwolona jedynie, gdy jest elementem dozwolonej polityki cenowej,
nienakierowanej na eliminację innych przedsiębiorców, np. wejścia na rynek. Niewątpliwie
wycena przedmiotu świadczenia objętego ofertą poniżej kosztów jego spełnienia jest
niezgodna z przepisami ustawy pzp i została podjęta z zamiarem uniemożliwienia
Odwołującemu uczciwe konkurowanie o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Należy
zauważyć, że konkurencja wyznaczona przepisami ustawy pzp wymaga od wykonawców
zaoferowania cen, które pozwolą zrealizować należycie przedmiot zamówienia i osiągnąć
choćby niewielki zysk. Zatem Przystępujący oferując cenę rażąco niską w stosunku
do przedmiotu zamówienia miał na celu eliminację pozostałych wykonawców, którzy się na
podobne działania, niezgodne z ustawą pzp, nie zdecydowali. Ponadto wbrew stanowisku
Zamawiającego {który w odpowiedzi na odwołanie myli lub utożsamia ustawę o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji z ustawą z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów;
Dz.U. Nr 50, poz. 331, z późn. zm.} dla przypisania Centertelowi popełnienia czynu
nieuczciwej konkurencji, w tym czynu opisanego w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, nie jest istotne, czy zajmuje on pozycję dominującą, gdyż nie jest to
przesłanka warunkująca zaistnienie czynu nieuczciwej konkurencji w stosunkach pomiędzy
konkurującymi ze sobą przedsiębiorcami. Jak się wskazuje w doktrynie nieuczciwość czynu
na gruncie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie zależy bowiem od stopnia
Sygn. akt: KIO 1181/13
KIO 1182/13

opanowania rynku przez jego sprawcę {tak Marcin Mioduszewski, Jarosław Sroczyński
(w:) Komentarz do art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Lex – Wolters
Kluwer}.

Mając powyższe na uwadze, Izba – rozpatrując sprawy w granicach zarzutów
zawartych w odwołaniach – stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego następujących
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych: art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 pzp
(w obu sprawach), art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 i art. 3 ust. 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (w sprawie KIO 1182/13). Ponieważ naruszenia
te miały wpływ na wynik prowadzonego przez Zamawiającego postępowania o udzielenie
zamówienia, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i 3 pkt 1 ustawy pzp – orzekła,
jak w pkt 1 sentencji. Zamawiający powtarzając czynność badania i oceny ofert winien mieć
jednak na uwadze okoliczność niepotwierdzenia się zarzutów odwołania Polkomtela,
że Centertel podlega wykluczeniu z postępowania, a jego oferta – oraz oferta T-Mobile –
odrzuceniu za niezgodność z treścią s.i.w.z., jak również to, że Zamawiający prawidłowo
odrzucił ofertę Polkomtela za niezgodność jej treści z treścią s.i.w.z.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, zaliczając do tych
kosztów uiszczone przez Odwołujących wpisy – zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), a ponadto obciążając kosztami postępowania
odwoławczego w obydwu sprawach Zamawiającego, od którego – zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 1
w zw. z § 6 przywołanego rozporządzenia – zasądzono na rzecz Odwołujących poniesione
przez nich koszty z tytułu uiszczonych wpisów od odwołań.


Przewodniczący: ………………………………