Pełny tekst orzeczenia

UZASADNIENIE

Powódki (...) Sp. z o.o. z siedzibą w W. i(...)S.A. z siedzibą G. we F. wniosły przeciwko Skarbowi Państwa – Generalnemu Dyrektorowi Dróg Krajowych i Autostrad o zasądzenie od pozwanego na rzecz powodów solidarnie kwoty 1 015 000 zł wraz z ustawowymi odsetkami od dnia 18 maja 2013 roku oraz o zasądzenie na rzecz powodów solidarnie kosztów procesu, w tym uiszczonej opłaty od pozwu oraz kosztów zastępstwa procesowego w wysokości trzykrotności stawki minimalnej.

W uzasadnieniu powódki wskazały, iż w dniu 11 maja 2010 r. strony zawarły umowę o zarządzanie budową odcinka autostrady (...), w tym o wykonywanie nadzoru inwestorskiego nad realizacją robót. Zdaniem powódek na podstawie tej umowy pozwany bezpodstawnie naliczył i potrącił z wynagrodzeniem powódek karę umowną.

Strona powodowa podkreśliła, iż zgodnie z umową powódki zobowiązały się (art. 13 i 24 Warunków Ogólnych Umowy) do skierowania Kluczowych Ekspertów wskazanych w ofercie, oraz pozostałych osób – tj. inny personel pomocniczy i ekspertów – wymienionych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ). Na mocy art. 13.2 WOU Personel Konsultanta lub poszczególni członkowie Personelu Konsultanta mieli przystąpić do wykonywania swoich obowiązków w dniu lub w terminach określonych i przekazanych konsultantowi przez zamawiającego. W przypadku zaistnienia zdarzenia w postaci naruszenia umowy, na rzecz drugiej strony zastrzeżone zostało uprawnienie do żądania kar umownych oraz/lub uprawnienie do odstąpienia od umowy ( art. 24 WOU). Na mocy art. 24.4 lit. a WOU zastrzeżono zamawiającemu prawo do naliczenia kary umownej w wysokości 2 500 zł za każdy dzień opóźnienia w podjęciu pracy przez Eksperta wchodzącego w skład personelu Konsultanta w stosunku do terminu, jaki dla rozpoczęcia prac przez danego eksperta może wyznaczyć zamawiający w oparciu o postanowienia umowy. Zgodnie z art. 24.8 WOU zamawiający w przypadku zastosowania kar umownych może należną kwotę potrącić z dowolnej płatności Konsultanta lub żądać wypłaty z zabezpieczenia należytego wykonania umowy.

Strona powodowa zaznaczyła, iż rozpoczęła realizację przedmiotowej umowy w dniu 01 czerwca 2010 roku, kiedy to kierownik projektu wydał polecenie rozpoczęcia realizacji etapu pierwszego na dzień 08 czerwca 2010 roku. Następnie 23 czerwca 2010 roku kierownik projektu wydał polecenie rozpoczęcia realizacji przez stronę powodową usług związanych z etapem drugim na dzień 01 lipca 2010 roku (odrębnie dla każdego z trzech odcinków robót).

Pismem z dnia 30 sierpnia 2010 roku pozwany poinformował stronę powodową o odnotowaniu faktu nieprzedstawienia mu oświadczeń o podjęciu obowiązków przez część personelu strony powodowej i dał stronie powodowej dodatkowy czas na usunięcie istniejących w ocenie pozwanego barków do dnia 06 września 2010 roku.

Powódki podniosły, iż pomimo przedstawienia powyższego terminu na usunięcie braków pismem z dnia 15 września 2010 roku strona pozwana poinformowała powódki, iż po przeprowadzonej kontroli 01 września 2010 roku zaobserwowała, iż na placu budowy nie była obecna wymagana liczba personelu.

Pomimo złożonych wyjaśnień przez stronę powodową w piśmie z dnia 06 października 2010 roku, przedstawiciel pozwanego poinformował powódki o naliczeniu kar umownych. Według powódek przestał on podnosić zarzut związany z opóźnieniem, a potrącenie przedmiotowej kwoty wywodził z tego, że na powódkach, jako konsultancie ciążył obowiązek zapewnienia obecności wszystkich ekspertów kluczowych od dnia rozpoczęcia wykonywania usług dla etapu drugiego do dnia jej zakończenia w wymiarze 26 dniówek miesięcznie w stosunku do każdego z Ekspertów.

Strona powodowa ponadto podniosła, iż pozwany zaniechał na jakiś czas wyegzekwowania naliczonych przez niego kar umownych. Wobec czego strona powodowa pozostawała w przekonaniu, iż pozwany uznał rację powodów w powyżej przedstawionej sprawie.

W odpowiedzi na pozew w piśmie z dnia 19 sierpnia 2013 roku pozwany Skarb Państwa reprezentowany przez Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad wniósł o oddalenie powództwa oraz zasądzenie na rzecz pozwanego Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad kosztów procesu według norm przepisanych, a w zakresie kosztów zastępstwa procesowego zasądzenie ich według norm przepisanych na rzecz Skarbu Państwa – Prokuratorii Generalnej Skarbu Państwa, stosownie do treści art. 11 ust. 3 ustawy z dnia 08 lipca 2005 roku o Prokuratorii Generalnej Skarbu Państwa.

Strona pozwana przedstawiła stanowisko, iż na mocy przepisów umowy i wszystkich jej integralnych części takich jak: Ogólne Warunki Umowy, Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, Oferta Konsultanta wraz z Formularzami (Formularz cenowy i Potencjał Kadrowy), Wymagania dla Sprawozdawczości i Umowa Konsorcjum, miała ona możliwość zastosowania przepisów sankcjonujących niewywiązywanie się strony powodowej z zawartej umowy.

Strona pozwana wskazała, iż powódki wyznaczając datę realizacji usług dla Etapu II na dzień 01 lipca 2010 roku, do tego czasu powinni wywiązać się z obowiązków w zakresie zapewnienia personelu kluczowego. Powyższa data 01 lipca 2010 roku to także w opinii strony pozwanej data, w której zamawiający jest uprawniony do naliczania kar umownych z tytułu braku mobilizacji personelu, a wysokość naliczonej kary umownej według pozwanego stanowi iloczyn dni, w których wchodzący w skład personelu konsultanta dopuścili się opóźnienia w podjęciu pracy.

Zdaniem pozwanego to na powódkach ciążył obowiązek mobilizacji całego personelu, jak również złożenia oświadczeń o podjęciu obowiązków. Pozwany wskazał również, iż wynika to nie tylko z treści umowy, ale również z prawa budowlanego.

Pozwany podniósł, iż wyznaczył powodom dodatkowy termin na uzupełnienie istniejących w jego ocenie braków w składzie personelu. Pismem z dnia 15 września 2010 roku poinformował, że w dniu 01 września 2010 roku przeprowadził na placu budowy kontrolę wywiązywania się przez powodów z Umowy.

Pozwany wskazał, iż w dniu 06 października 2010 roku poinformował powódki o naliczeniu kar umownych z uwagi na opóźnienia w podjęciu obowiązków przez personel zatrudniony przez powodów.

W dniu 12 kwietnia 2013 roku pozwany złożył powodom oświadczenie o potrąceniu naliczonych kar w kwocie 1 015 000 zł z należności przypadającym powódkom z tytułu wykonywania obowiązków konsultanta.

Zdaniem pozwanego datą rozpoczęcia realizacji usługi dla etapu II jest dzień 1 lipca 2010 r. jako 7 dniowy termin liczony od wydania polecenia przez Kierownika Projektu w dniu 23 czerwca 2010 ( §3 ust. 5 umowy). Do tej daty powodowie winni zapewnić personel kluczowy zgodnie z pkt 4.2 SIWZ (przekazać oświadczenia Personelu Kluczowego o przyjęciu obowiązków).

W ocenie pozwanego data 1 lipca 2010 r. jest równoznaczna z rozpoczęciem realizacji usług przez cały personel powodów ( konsultanta). Czas zatrudnienia poszczególnych ekspertów musi mieścić się w zryczałtowanym i skalkulowanym wynagrodzeniu konsultanta wynikającym z formularza cenowego. Zgodne z zestawieniem czasu pracy poszczególnych inspektorów nadzoru (załącznik nr 1 do OPZ) zamawiający wymaga obecności wszystkich ekspertów kluczowych ( art. 14 WOU).

Według pozwanego z tą datą pozwany jest uprawniony do naliczania kar umownych z tytułu braku mobilizacji personelu a wysokość kar stanowi iloczyn dni opóźnienia w podjęciu pracy i wysokości stawki kary umownej.

Strona pozwana nie zgodziła się również z twierdzeniem, iż skoro wypłacała terminowo całe wynagrodzenie to tym samym akceptował w pełni działania powódek. W tym kontekście pozwany podnosił, iż zapłata za świadczone usługi zarządzania i nadzoru nie miały charakteru potwierdzenia należytego wykonania obowiązków wynikających z umowy.

Pozwany podniósł, iż o nieprzedłożeniu oświadczeń personelu powodów informował powódki pismami z 10 czerwca 2010 r., 12 lipca 2010 r. i 17 sierpnia 2010 r. dnia 30 sierpnia 2010 dokonał powyższego ponownie sygnalizując możliwość zastosowania kar umownych i wyznaczył dodatkowy termin na 6 września 2010 r. Dnia 1 września 2010 r. pozwany przeprowadził kontrolę na palcu budowy która, wykazała braki w liczbie personelu konsultanta. Dnia 6 października 2010 r. pozwany poinformował o naliczeniu kar umownych, a 12 kwietnia 2013 r. naliczył kary umowne, które potrącił z wynagrodzenia powodów.

Strony podtrzymały stanowiska na rozprawie w dniu 29 stycznia 2014 r., przy czym strona powodowa złożyła wniosek o miarkowanie kary umownej (k. 968).

Na podstawie przedstawionego materiału dowodowego Sąd ustalił następujący stan faktyczny:

Spółki (...) Sp. z o.o. z siedzibą wW. i (...) S.A. z siedzibą w G. łącznie – jako podmioty wyłonione w trybie właściwym dla zamówień publicznych – działając jako konsorcjum firm, zawarły umowę nr (...) z dnia 11 maja 2010 roku z zamawiającym Skarbem Państwa – Generalnym Dyrektorem Dróg Krajowych i Autostrad reprezentowanym przez Oddział (...) w B. ( umowa k. 39- 41 i 160-165).

Na mocy § 1 umowy zawartej między stronami integralnymi częściami przedmiotowej umowy są: Ogólne Warunki Umowy, Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, Oferta Konsultanta wraz z Formularzami (Formularz cenowy i Potencjał Kadrowy), Wymagania dla Sprawozdawczości i Umowa Konsorcjum.

Umowa miała być realizowana w dwóch etapach pierwszy w zakresie prac przygotowawczych i drugi co do realizacji robót, okresu gwarancyjnego i rozliczenia ostatecznego kontraktu ( § 3 umowy).

Przedmiotem zawartej między stronami umowy było wykonanie na rzecz pozwanego usługi w postaci zarządzania budową autostrady (...) T.-S. na odcinku od C. do K. od kilometra 151+900 do kilometra 215+850, w tym wykonanie nadzoru inwestorskiego nad realizacją robót.

W SIWZ tom III zawarty został opis przedmiotu zamówienia ( k. 209-270)

W art. 1 ust. 1 wskazano iż usługa powodów obejmuje zarządzanie i koordynację realizacji budowy Autostrady (...) na odcinku Czerwienice kowal ( od 151+900 km do 215+850 km): weryfikację dokumentacji projektowej, prowadzenie działań informacyjnych, wypełnianie obowiązków sprawozdawczych i promocyjnych, świadczenie usług zarządzania kontroli i nadzoru inwestorskiego nad budową realizowaną w ramach 2 umów.

Konsultant miał wyodrębnić dwa zespoły nadzoru, pierwszy dla odcinka C. B. drugi dla odcinka B. - K. . Na czele obudowy miała stać Inżynier.

Odcinek C. - K. został podzielony na 3 odcinki ( obejmujące dwa kontrakty).

Celem zamówienia - usługi konsultanta w zakresie zarządzania i nadzoru było zapewnienie płynnego wdrożenia kontraktów na roboty, nieprzekroczenie przydzielonego budżetu projektu, terminowy odbiór robót oraz prawidłowe przyszłe funkcjonowanie i obsługa przez zamawiającego.

Czynności konsultanta obejmowały administrowanie, koordynację wszystkich czynności związanych z projektem począwszy od etapu poprzedzającego budowę poprzez prowadzenie robót. Konsultant miał przygotowywać raporty dotyczące szacowania kosztu końcowego oraz wykonywać kontrolę finansową projektu i związane z nim rozliczenia.

W § 4 umowy strony ustaliły wynagrodzenie należne powódkom za wykonane usługi w wysokości 22 971 184,80 zł brutto.

W ust. 2 tego paragrafu 4 strony ustaliły, ze wynagrodzenie za wykonywanie wszystkich czynności objętych niniejszą umową będzie wypłacane w oparciu o czas faktycznie przepracowany prze personel konsultanta oraz stwierdzenie wykonania pozostałych usług z pozycji formularza cenowego w zależności od rzeczywistego czasu trwania umowy. (k. 163)

W art. 3 SIWZ zamawiający zobowiązany był do przekazania dokumentacji, a zgodnie z art. 4 organizację zaplecza miał zapewnić konsultant.

Zgodnie z art. 4.2 SIWZ ( k. 262-263) określono organizację pracy konsultanta i m. in. do przekazania zamawiającemu oświadczenia personelu kluczowego o przyjęciu obowiązków oraz poświadczone kopie uprawnień z aktualnymi zaświadczeniami o przynależności do Izby Inżynierów

Zgodnie z SIWZ ( art. 5 .2 k. 264 i n.) miało być 19 kluczowych ekspertów: Inżynier, Inżynier rezydent – 2, Inspektor nadzoru robót drogowych – 6, Inspektor nadzoru robót mostowych – 6, Inspektor ds. rozliczeń – 2, Inspektor ds. materiałowych – 2.

Zgodnie z zestawieniem czasu pracy inspektorów ( zał. nr(...) - k. 267-270) 4 ekspertów miało pełnić funkcje jednocześnie na 2 odcinkach. Ich czas pracy na II etapie umowy w zakresie samych robót przy założeniu 32 miesięcy czasu ich trwania (w tym 2 miesiące rezerwy i 1 miesiąc na mobilizacje wykonawcy) określono na liczbę 884 dniówek (uwzględniając rozpoczęcie się kontraktów w różnych terminach).

Kolejni kluczowi eksperci podzieleni zostali na 2 odcinki w liczbach po 9 osób w tym, po trzech ekspertów drogowych i mostowych dla każdego odcinka łącznie 6 ( dla każdego odcinka), czyli łącznie 12 - jak w SIWZ.

Zgodnie z raportem otwarcia (k. 292 i n.), a w szczególności załączonym harmonogramem prac zespołu inżyniera (k. 390) przewidziane były, począwszy od lipca 2010 dniówki poszczególnych ekspertów. Z harmonogramu wynika, iż w lipcu 2010 zostały przewidziane po 22 dniówki pracy dla każdego z ekspertów, zaś w kolejnych miesiącach sierpniu i wrześniu po 24 dniówki oprócz inspektora ds. rozliczeniowych i materiałowych na obu odcinkach ( dla nich po 22 dniówki). Przy czym, co istotne w porównaniu z SIWZ harmonogram przewidywał podjęcie pracy po 2 inspektorów nadzoru robót drogowych i mostowych na obu odcinkach tj. kontraktach (4 na jednym odcinku tj. 8 na dwóch odcinkach) zamiast 12 zgodnie z SIWZ.

W dniu 17 czerwca 2010 r. pozwany zawarł umowy z wykonawcami na roboty budowlane na odcinkach I i III (k. 201-207).

W dniu 23 czerwca 2010 r. Kierownik Projektu wydał polecenie rozpoczęcia realizacji przez powódki usługi dla etapu II na dzień 1 lipca 2010 r. ( bezsporne - polecenia k. 274 i 276)

Zgodnie z art. 13 ust. 1 OWU (k. 185) konsultant miał obowiązek skierować do wykonania usługi personel tj. kluczowych ekspertów – wskazanych w ofercie oraz pozostałe osoby wymienione w SIWZ. Pozostałe osoby miały podlegać zatwierdzeniu przez zamawiającego.

Zgodnie z art. 13 ust. 2 OWU personel Konsultanta lub jego poszczególni członkowie – mieli przystąpić do wykonywania swoich obowiązków w dniu lub w terminach określonych i przekazanych konsultantowi przez zamawiającego (k. 185).

Zgodnie z art. 16 OWU (k. 187) konsultant powinien zorganizować prace swojego personelu aby uwzględnić czas pracy wykonawcy robót w stopniu zapewniającym należyte wykonywanie przez konsultanta obowiązków wynikających zarówno z obowiązującego prawa jak i kontraktu. W okresie zimowym skład personelu konsultanta zostanie uzgodniony z kierownikiem budowy a Inżynierem w zależności od robót które będzie realizował wykonawca.

Strony zastrzegły kary umowne m. in. w art. 24 ust 4 pkt a, zgodnie z którym to postanowieniem konsultant zobowiązał się zapłacić karę umowna w wysokości 2500 zł za każdy dzień opóźnienia w podjęciu pracy przez eksperta wchodzącego w skład personelu konsultanta w stosunku do terminu jaki dla rozpoczęcia pracy przez danego eksperta może wyznaczyć zamawiający w oparciu o postanowienia umowy, w tym SIWZ i ofertę z załącznikami.

W dniu 9 lipca 2010 r. nastąpiło przekazanie placu budowy ( protokół k. 392 i n.).

Pismem z 12 lipca 2010 r. i 17 sierpnia 2010 pozwany wezwał powodów do złożenia oświadczeń co do inspektorów (k. 280 i 282)

Pismem z dnia 30 sierpnia 2010 roku (data wpływu do powoda, k. 59-60) zamawiający poinformował konsultanta o nieprzedstawieniu oświadczeń o podjęciu obowiązków przez część personelu powodów ( 15 inspektorów), uznając to za nieprawidłowe zarządzanie kontraktem i jednocześnie sygnalizując możliwość zastosowania właściwych sankcji umownych. Ponadto w piśmie tym zamawiający wyznaczył konsultantowi termin na uzupełnienie braków w składzie personelu na 06 września 2010 roku

Pismem z dnia 15 września 2010 roku (k. 61-62) zamawiający poinformował konsultanta, iż po przeprowadzonej kontroli na placu budowy w dniu 01 września 2010 roku odnotował, iż na placu budowy nie była obecna wymagana liczba personelu konsultanta i pomimo złożonych wyjaśnień przez konsultanta, zamawiający w piśmie z dnia 06 października 2010 roku poinformował konsultanta o naliczeniu kar umownych z uwagi na opóźnienia w podjęciu obowiązków przez personel (kluczowych ekspertów) zatrudnionych u konsultanta.

Kolejnym pismem z dnia 12 października 2010 roku Konsultant ponownie przedstawił swoje stanowisko w sprawie wobec naliczenia przedmiotowej kary umownej, wobec czego pismami z dnia 27 października 2010 roku zamawiający wskazał, iż zgodnie z raportem dziennym wykonania robót zakontraktowanych odcinków: na dzień 11 października 2010 roku prowadzone były roboty, których charakter wymagał obecności trzynastu inspektorów nadzoru budowlanego, za dzień 12 października 2010 roku prowadzone były roboty, których charakter wymagał obecności szesnastu inspektorów nadzoru budowlanego, na dzień 13 października 2010 roku prowadzone były roboty, których charakter wymagał obecności dziewięciu inspektorów nadzoru budowlanego, na dzień 14 października 2010 roku prowadzone były roboty, których charakter wymagał obecności siedemnastu inspektorów nadzoru budowlanego, na dzień 15 października 2010 roku prowadzone były roboty, których charakter wymagał obecności czternastu inspektorów nadzoru budowlanego, na dzień 16 października 2010 roku prowadzone były roboty, których charakter wymagał obecności trzech inspektorów nadzoru budowlanego, na dzień 18 października 2010 roku prowadzone były roboty, których charakter wymagał obecności ośmiu inspektorów nadzoru budowlanego, na dzień 19 października 2010 roku prowadzone były roboty, których charakter wymagał obecności piętnastu inspektorów nadzoru budowlanego, na dzień 20 października 2010 roku prowadzone były roboty, których charakter wymagał obecności trzynastu inspektorów nadzoru budowlanego, na dzień 21 października 2010 roku prowadzone były roboty, których charakter wymagał obecności trzynastu inspektorów nadzoru budowlanego, na dzień 22 października 2010 roku prowadzone były roboty, których charakter wymagał obecności czternastu inspektorów nadzoru budowlanego, na dzień 23 października 2010 roku prowadzone były roboty, których charakter wymagał obecności pięciu inspektorów nadzoru budowlanego (pisma z dnia 27 października 2010 roku k. 69-72).

W dniu 12 kwietnia 2013 roku (k. 98 i n.) pozwany złożył powodom oświadczenie o potrąceniu naliczonych kar w kwocie 1 015 000 zł z należności przypadającym powodom z tytułu wykonywania obowiązków konsultanta. Wskazał, iż termin rozpoczęcia usługi dla Etapu II, czyli dzień 1 lipca 2010 r. był tożsamy z terminem przystąpienia do wykonywania obowiązków przez personel (kluczowych ekspertów).

Zamawiający w dniu 06 września 2012 roku odstąpił od umowy o wykonywanie robót budowlanych w związku, z czym ponownie wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w przedmiocie wyboru nowego wykonawcy. W związku z powyższym Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad był również zmuszony do wyboru nowego konsultanta i zakończenia umowy z dotychczasowym. Wobec powyższego strony zawarły aneks do umowy nr (...), który skrócił termin realizacji umowy z 74 miesięcy do 33 miesięcy i 7 dni, co przyśpieszyło również rozliczenia między stronami.

Tytułem zabezpieczenia należytego wykonania umowy konsultant wniósł w dniu podpisania umowy tj. w dniu 11 maja 2010 roku – zabezpieczenie w wysokości odpowiadającej 5% brutto powyższej kwoty wynagrodzenia, czyli w wysokości 1 156 180,63 zł. Przedmiotowe zabezpieczenie wniesione zostało w formie gwarancji bankowej na mocy § 7 ust. 1 i 2 Umowy. Gwarancja została pierwotnie udzielona przez bank (...) S.A. Oddział w Polsce w dniu 06 maja 2010 roku, a następnie w dniu 14 maja 2012 roku (w trakcie realizacji umowy) zastąpiona przez nową gwarancję bankową udzieloną przez nowego gwaranta bank (...) France S.A. z siedzibą w P..

Powyższy stan faktyczny Sąd Okręgowy ustalił na podstawie dowodów przedstawionych przez strony w szczególności: zeznań świadków: K. K. (k. 967 - 968), A. G. (k. 667 - 668), S. T. (k. 668), przesłuchania reprezentanta strony powodowej C. S. (k. 968), umowy z dnia 11 maja 2010 roku (k .39-41), ogólnych warunków umowy (k. 44-58), specyfikacji istotnych warunków zamówienia (k. 78-81), formularza cenowego (k. 82-83) i potencjału kadrowego (k. 84-97), oświadczenia o potrąceniu (k. 102), umowy konsorcjum (k. 131-133), załącznika nr 4 do umowy z dnia 11 maja 2010 roku (k. 196-199), umowy z dnia 17 czerwca 2010 roku (k. 201-203), umowy z dnia 17 czerwca 2010 roku (k. 205-207), wymagania dla Sprawozdawczości i umowa konsorcjum, gwarancji nr (...) (k. 42-43), pisma z dnia 30 sierpnia 2010 roku (k. 59-60), pisma z dnia 15 września 2010 roku (k. 61-62), pisma z dnia 06 października 2010 roku wraz z zestawieniem wielkości opóźnienia (k. 63-64), pisma z dnia 12 października 2010 roku (k. 65-67), faxu z dnia 13 października 2010 roku (k. 68), pisma z dnia 27 października 2010 roku (k. 69-70), pisma z dnia 27 października 2010 roku (k. 71-72), pisma z dnia 03 listopada 2010 roku (k. 73-74), faxu z dnia 03 listopada 2010 roku (k. 75), zestawienia czasu prac poszczególnych inspektorów nadzoru (k. 76-77), pisma z dnia 12 kwietnia 2013 roku (k. 98-101), faktury VAT nr (...) (k. 103), faktury korygującej VAT nr (...) (k. 104), faktury VAT nr (...) (k. 105), faktury VAT nr (...) (k. 106), wezwania do zapłaty (k. 108-109), pisma z dnia 08 maja 2013 roku (k. 111), pisma z dnia 23 czerwca 2010 roku (k. 272), polecenia rozpoczęcia usługi dla etapu II (k. 274), polecenia rozpoczęcia usługi dla etapu II (k. 276), pisma z dnia 10 czerwca 2010 roku (k. 278), pisma z dnia 12 lipca 2010 roku (k. 280), pisma z dnia 17 sierpnia 2010 roku (k. 282), pisma z dnia 30 sierpnia 2010 roku (k. 284-285), pisma z dnia 12 kwietnia 2013 roku (k. 287-290), raportu otwarcia (k. 292-387), przewidywanego harmonogramu prac (k. 390), protokołu przekazania placu budowy (k. 392-396), pisma z dnia 27 października 2010 roku (k. 398-401), pisma z dnia 27 października 2010 roku (k. 403-406), pisma z dnia 03 listopada 2010 roku (k. 408-411), pisma z dnia 26 sierpnia 2010 roku (k. 413-424), postanowienia z dnia 16 kwietnia 2013 roku Sądu Okręgowego w Warszawie (k. 426-434), pisma z dnia 09 września 2013 roku (k. 544-545), pisma z dnia 08 października 2013 roku (k. 547-627), pisma z dnia 23 lipca 2010 roku (k. 629), pisma z dnia 06 sierpnia 2010 roku (k. 631), pisma z dnia 06 sierpnia 2010 roku (k. 633-634), pisma z dnia 17 sierpnia 2010 roku (k. 636-637), pisma z dnia 21 września 2010 roku (k. 639-640), pisma z dnia 27 września 2010 roku (k. 642).

Sąd uznał za wiarygodne przedstawione dokumenty, albowiem nie były one kwestionowane przez żadną ze stron.

Sąd uznał za wiarygodne zeznania przesłuchanych w sprawie świadków, ponieważ są spójne, logiczne, potwierdzają się wzajemnie. Sąd nie znalazł podstaw do ich podważenia. Podobnie Sąd ocenił zeznania reprezentanta strony powodowej.

W tym miejscu należy podnieść, iż powyższa ocena dotyczy relacji w/w osób odnoszących się do okoliczności faktycznych, a nie przenikających się z faktami ocen świadków i interpretacji przepisów zawartej umowy.

Sąd zważył co następuje:

Powództwo podlega oddaleniu.

Powódki roszczenie wywodziły z faktu niezapłacenia przez pozwanego części wynagrodzenia wobec dokonanego potrącenia wierzytelności z tytułu kary umownej. W ocenie powódek kara umowna została bezpodstawnie naliczona, a zatem potrącenie jest bezskuteczne. Z tego tytułu powódki domagały się solidarnego zasądzenia od pozwanego kwoty 1 015 000 złotych.

Zdaniem Sądu powódki nie posiadają legitymacji do solidarnego dochodzenia powyższego roszczenia.

Węzeł solidarności zgodnie z treścią art. 369 kc musi wynikać z ustawy lub z czynności prawnej.

W sprawie niniejszej obydwie powódki zawarły umowę z dnia 11 maja 2010 r. z pozwanym, niemniej jednak z tej czynności prawnej nie wynika ich uprawnienie do solidarnego dochodzenia roszczeń.

Zawarta umowa przesądza wyłącznie o solidarności biernej powodów, nie rodzi jednak skutku w postaci solidarności czynnej po ich stronie. Do powstania tego typu solidarności konieczne byłoby istnienie przepisu ustawy, którego brak. Jednocześnie należy wskazać, iż potencjalny dług zamawiającego polega na wykonaniu świadczenia pieniężnego. Świadczenie pieniężne jest zawsze świadczeniem podzielnym, co oznacza, iż do ewentualnej odpowiedzialności zamawiającego przed podwykonawcami znajdowałby zastosowanie przepis art. 379 § 1 kc, zgodnie z którym jeśli jest kilku wierzycieli, a świadczenie jest podzielne to dług dzieli się na tyle niezależnych części ilu jest wierzycieli. Zgodnie z art. 379 §1 zd. 1 kc części te są równe, jeżeli z okoliczności nie wynika nic innego.

Odnosząc powyższe do realiów niniejszej sprawy należy uznać, iż zawarcie umowy konsorcjum i następnie wspólne wykonywanie umowy nie decyduje o tym, że lider konsorcjum jest legitymowany do wystąpienia przeciwko zamawiającemu o zapłatę całej wierzytelności, w tym na podstawie art. 647 (1) kc. Upoważnienie lidera do reprezentacji konsorcjum wobec zamawiającego, wykonawcy i w stosunkach zewnętrznych, jak i składania oraz przyjmowanie oświadczeń wobec inwestora nie może być poczytywane jako upoważnienie do dochodzenia na drodze sądowej od zamawiającego, wykonawcy roszczeń z umowy. Podobnie upoważnienie lidera do prowadzenia rozliczeń finansowych łącznie w wystawianiem faktur nie może być poczytywane jako upoważnienie do dochodzenia na drodze sądowej od zamawiającego roszczeń z kontraktu. Wyżej wymienione czynności mają charakter czynności faktycznych. Samo wystawienie faktury nie kreuje bowiem zobowiązania cywilnoprawnego. Tak też Sąd Apelacyjny w Warszawie w uzasadnieniu do wyroku z dnia 18.02.2009 r. wydanego w sprawie VI ACa 1152/08 ( nie publ.).

Natomiast z umowy konsorcjum zawartej między powodami wynika jedynie solidarności bierna tj. odpowiedzialność wobec zamawiającego (art. 5 umowy k. 131-133)

Na podstawie umowy konsorcjum jedynie powódka (...) Sp. z o.o. jest uprawniona zgodnie z art. 3 tej umowy do otrzymywania wszelkich płatności w związku z umową z pozwanym i rozliczania się z partnerem (...) SA zgodnie z warunkami odrębnego wewnętrznego porozumienia.

W konsekwencji należało przyjąć, iż powodowie są uprawnieni do dochodzenia należności we własnym imieniu i wyłącznie w zakresie w jakim wykonali poszczególne prace i to tylko w sytuacji gdyby nastąpiło rozwiązanie i rozliczenie umowy konsorcjum. W tym zakresie powodowie musieliby udowodnić jakie prace konkretnie wykonali, gdyż sama umowa konsorcjum nie określa procentowo podziału zadań między uczestników konsorcjum. Strona powodowa nie tylko tego nie wykazała i nie udowodniła, ale przede wszystkim w ogóle nie wskazała jaka część kwoty z kwoty dochodzonej na rzecz konsorcjantów jest należna poszczególnym powodom, ani też nie wskazała podstaw i zasad wzajemnych rozliczeń pomiędzy dwoma konsorcjantami, które pozwalałyby na dokonanie oceny w jakim zakresie powodowie są uprawnieni do uzyskania należności. Sąd nie mógł zatem, w braku odpowiedniego dowodu – wewnętrznego porozumienia pomiędzy uczestnikami konsorcjum określającego zasady rozliczeń ustalić, jaka część dochodzonej od pozwanego kwoty należała się każdemu z powodów. Sąd nie mógł w przedmiotowej sprawie samodzielnie ustalić jaką kwotę przyznać potencjalnie powodowi, ponieważ nie znał wyżej wymienionych zasad rozliczeń, ani też nie posiadał informacji jaką część zlecenia wykonał każdy z powodów.

Jak już zostało to uprzednio podniesione wspólne wykonywanie umowy przesądza wyłącznie o solidarności biernej podwykonawców, nie rodzi jednak skutku w postaci solidarności czynnej po ich stronie.

Niezależnie od podniesionej powyżej argumentacji należy wskazać, iż brak jest podstaw do uznania, że przedmiotowa kara umowna została naliczona przez pozwanego niezgodnie z umową.

Wymaga zaznaczenia, iż pozwany naliczył karę umowną na podstawie art. 24.4 lit. a w wysokości 2500 zł za każdy dzień opóźnienia w podjęciu pracy przez eksperta wchodzącego w skład personelu konsultanta w stosunku do terminu jaki dla rozpoczęcia pracy przez danego eksperta może wyznaczyć zamawiający w oparciu o postanowienia umowy, w tym SIWZ i ofertę z załącznikami.

Datą początkową naliczania kar umownych przez pozwanego był dzień 1 lipca 2010, na którą to datę zostały wystawione polecenia rozpoczęcia przez powódki usługi II etapu.

Bezspornym w sprawie było, iż na tę datę personel kluczowy powódek nie podjął czynności. Powódki twierdziły, iż nie było takiej potrzeby, poszczególni inspektorzy nie mieli do wykonania żadnych obowiązków.

Strony zastrzegły w art. 24.4 lit a umowy termin, od którego liczone będzie opóźnienie, a mianowicie termin wyznaczony przez zamawiającego. Taki termin na początek drugiego już etapu usług objętych łączącą strony umową został wyznaczony niekwestionowanymi przez powódki poleceniami kierownika projektu na dzień 1 lipca 2010 r., a zatem z tą datą strona powodowa jako konsultant winna rozpocząć usługę dla II etapu.

Potwierdza to przepis art. 13 ust. 2 OWU, zgodnie z którym personel konsultanta lub jego poszczególni członkowie – mieli przystąpić do wykonywania swoich obowiązków w dniu lub w terminach określonych i przekazanych konsultantowi przez zamawiającego (k. 185). Za taki należało uznać termin wyznaczony poleceniem kierownika projektu (polecenia - k. 274 i 276).

Natomiast, zdaniem Sądu, pismo pozwanego dnia 30 sierpnia 2010 r. (k. 59), które strona powodowa uznaje za wyznaczenie dodatkowego terminu, wskazuje w istocie już na braki jakie zaistniały po stronie powodowej w związku z brakiem przedłożenia oświadczeń o podjęciu obowiązków przez personel powodów. Powyższy obowiązek obciążał powodów zgodnie z art. 4.2 SIWZ ( k. 262-263), w którym określono organizację pracy konsultanta, w tym zobowiązanie do przekazania zamawiającemu oświadczenia personelu kluczowego o przyjęciu obowiązków oraz poświadczone kopie uprawnień z aktualnymi zaświadczeniami o przynależności do Izby Inżynierów.

Powyższe należało uznać za pierwszą czynność związaną z podjęciem pracy przez kluczowych ekspertów, bowiem stanowiło ono o możliwości podjęcia przez nich czynności. Fakt braku złożenia powyższych w terminie był bezsporny w sprawie.

Pozwany naliczył zatem kary umowne za okres od momentu, w którym dany inspektor winien podjąć czynności, a w którym został zgłoszony przez konsultanta do zatwierdzenia. Zarzut powodów odnoszący się do niezasadności obecności w tym czasie poszczególnych inspektorów, w tym brak wykazania jakich konkretnie czynności nie podjęli nie mógł zostać uwzględniony.

Należy podkreślić, iż kara umowna została zastrzeżona na wypadek opóźnienie w podjęciu prac w stosunku do terminu wyznaczonego przez zamawiającego. To postanowienie umowne nie zostało uzależnione przez strony od zasadności, potrzeby obecności danego eksperta. W tym miejscu dodatkowo należy podnieść, iż wbrew twierdzeniom strony powodowej kluczowi konsultanci byli potrzebni od samego początku trwania kontraktu, mimo iż główny wykonawca umowy o budowę przedmiotowej autostrady przystąpił do wykonywania robót budowlanych z opóźnieniem. Potrzeba ta wynikała stąd, iż prace fizyczne były poprzedzone szeregiem prac przygotowawczych (dokumentowych, geodezyjnych, archeologicznych, energetycznych, wycinka drzew, zgłoszenia podwykonawców przez głównego wykonawcę, ogólne zarządzanie kontraktem), weryfikacyjnych, wyżej wymienieni konsultanci mieli służyć pomocą zamawiającemu także w sytuacji bezczynności głównego wykonawcy budowy autostrady celem jego mobilizacji (w/w zeznania świadków A. G., S. T., K. K.)

Należy przy tym zwrócić uwagę na sposób ustalania wynagrodzenia powodów w oparciu o załącznik nr 1 do opisu przedmiotu zamówienia. Wynagrodzenie to ustalone zostało w oparciu o ilość dniówek pracy danego eksperta przy założeniu czasu trwania kontraktu przez 32 miesiące z uwzględnieniem 1 miesiąca na mobilizację wykonawcy robót, 29 miesięcy realizacji robót i 2 miesięcy możliwego przedłużenia czasu trwania robót ( załącznik k. 76-77). Ilość dniówek inżyniera została ustalona na 884 i jest większa od pozostałych ekspertów którym liczbę dniówek ustalono na 832, bowiem dla inżyniera uwzględniono dodatkowy czas wobec pełnienia funkcji w związku z dwiema umowami z wykonawcami robót. Dzieląc liczbę dniówek prze okres 32 miesięcy daje to liczbę średnio 26 dniówek w miesiącu. Wskazanie liczby dniówek pracy poszczególnych ekspertów jest postanowieniem umownym ( stanowi załącznik do opisu przedmiot zamówienia który z kolei stanowi część SIWZ). W tym miejscu należy zaznaczyć, iż nawet harmonogram prac złożony przez stronę powodową (k. 390) przewidywał prace ekspertów w liczbie dniówek przekraczających dwadzieścia ( lipiec – 22 dniówki, sierpień 24 dniówki).

W § 4 umowy strony ustaliły bowiem jedynie wstępnie górną granice wynagrodzenia (k. 163), zaś w ust. 2 tego § 4 wskazały na płatność wynagrodzenia za czas faktyczni przepracowany przez personel konsultanta. Wywieść z powyższego należy, iż czas wykonywania obowiązków przez personel konsultanta odgrywał podstawowe znaczenie przy realizacji umowy i płatności wynagrodzenia. Z tym też związane jest postanowienie umowne dotyczące naliczania kary umownej.

Biorąc pod uwagę sam cel umowy, na który wskazuje strona powodowa należy zauważyć, iż obejmowała ona powierzenie kierowania i nadzoru nad całym procesem budowlanym. W umowie przewidziano, iż usługa powodów obejmuje zarządzanie i koordynację budowy ( art.1.1 OPZ - k. 211).

Podstawowym obowiązkiem powodów jako konsultanta pełniącego nadzór inwestorski nad tak dużym zadaniem budowlanym było zapewnienie wykwalifikowanego personelu, który będzie czuwał nad prawidłowym, w tym terminowym wykonaniem przedsięwzięcia budowlanego związanego z budowa autostrady (...). Powodowie nie negowali faktu, iż nie dopełnili obowiązku złożenia oświadczeniem celem podjęcia funkcji przez kluczowych ekspertów. Nie negowali również braku ich obecności na placu budowy.

Funkcja inspektora nadzoru inwestorskiego, jakiej podjęli się powodowie sprowadza się do kontrolowania tj. czuwania nad prawidłowym przebiegiem inwestycji. Powodowie opierają przedstawioną w sprawie argumentację na twierdzeniu, iż inspektor powinien znajdować się na placu budowy jedynie w razie zaistnienia takiej potrzeby. Zdaniem Sądu jest to pogląd błędny, sprzeczny z treścią zawartej umowy. W ocenie Sądu przyjęcie rozwiązania zaproponowanego przez stronę powodową uniemożliwiałoby faktycznie jakąkolwiek weryfikację wykonywania umowy przez inwestora zlecającego pełnienie nadzoru podmiotowi trzeciemu. Ponadto w okolicznościach niniejszej sprawy przeciwko stanowisku strony powodowej przemawia wyżej omówiona kwestia ustalenia wynagrodzenia związanego z przepracowanymi dniowkami przez czas trwania kontraktu.

Zważywszy, na obowiązki jakich podjęli się powodowie i że początkowy termin ich podjęcia wyznaczyć miał, zgodnie z umową zamawiający, należało uznać, iż od dnia 1 lipca 2010 r. personel powodów pozostawał w opóźnieniu.

W ocenie Sądu wyliczenie przez pozwanego wysokości kary umownej przy uwzględnieniu terminów późniejszych należało uznać za zachowanie leżące w sferze uprawnień strony pozwanej. Skoro pozwany, jak wskazał uwzględnił harmonogram robót przewidujący rozpoczęcie prac przez mniejszą ilość ekspertów kluczowych i postulaty powodów to był uprawniony do takiego sposobu wyliczenia kary umownej.

Sąd nie podziela poglądu według, którego kara umowna należy się jedynie w przypadku poniesienia przez wierzyciela szkody majątkowej. W uchwale Sądu Najwyższego w składzie 7 sędziów z dnia 6 listopada 2003 r., III CZP 61/03, Sąd ten wskazał, iż zastrzeżenie kary umownej na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania nie zwalnia dłużnika z obowiązku jej zapłaty w razie wykazania, że wierzyciel nie poniósł szkody. Sąd rozpoznający niniejszy spór tenże pogląd w całości podziela.

Okoliczność w postaci braku poniesienia szkody przez podmiot uprawniony do uzyskania kary umownej mogłaby mieć ewentualnie znaczenie w ramach oceny wniosku dłużnika o miarkowanie kary umownej.

Sąd nie znalazł podstaw do uwzględnienia wniosku strony powodowej o miarkowanie przedmiotowej kary umownej. W pierwszym rzędzie należy podnieść, iż tego rodzaju wniosek powinien zawierać oznaczenie kwoty, do której strona wnosi o miarkowanie kary umownej, trzeba bowiem uwzględnić, iż wniosek o miarkowanie stanowi w istocie materialnoprawny zarzut (podobnie jak zarzut potrącenia). Tymczasem w niniejszej sprawie wniosek o miarkowanie został sformułowany w sposób ogólnikowy. Już tylko ta okoliczność powodowała, iż nie mógł zostać on uwzględniony. Dodatkowo należy podnieść, iż zdaniem Sądu nie zaistniały przesłanki do miarkowania kary umownej, albowiem strona powodowa nie wykazała, iż wykonała zobowiązanie w znacznej części lub też że kara umowna jest rażąco wygórowana.

Oddalenie powództwa skutkowało obciążeniem strony powodowej, jako strony przegrywającej, kosztami procesu na podstawie art. 98 § 1 i 3 w zw. z art. 99 k.p.c.

Na podstawie art. 11 ust. 3 ustawy z dnia 08 lipca 2005 roku o Prokuratorii Generalnej Skarbu Państwa Sąd zasądził na rzecz wykonującej zastępstwo procesowe pozwanego Skarbu Państwa – Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, Prokuratorii Generalnej Skarbu Państwa kwotę 7.200 złotych tytułem kosztów zastępstwa procesowego. Kwota ta została wyliczona zgodnie z § 6 pkt 7 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 roku w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu.

Sąd uznał za nieuzasadnione domaganie się przez pełnomocnika procesowego pozwanego wynagrodzenia w stawce większej niż minimalna. W ocenie Sądu ilość posiedzeń w niniejszej sprawie, ilość pism procesowych sporządzonych przez pełnomocnika pozwanego, charakter niniejszej sprawy, jej przedmiot nie uzasadniają przyjęcia, iż przedmiotowa sprawa wymagała zwiększonego nakładu pracy pełnomocnika procesowego pozwanego. Zgodnie z przepisem art. 109 kpc Sąd samodzielnie określa wysokość kosztów poniesionych przez stronę reprezentowaną przez zawodowego pełnomocnika biorąc pod uwagę okoliczności wskazane powyżej.

Mając na uwadze całokształt poczynionych powyżej rozważań Sąd orzekł jak w sentencji wyroku.

Z/ odpis wyroku z odpisem uzasadnienia proszę doręczyć pełnomocnikowi powodów i Prokuratorii Generalnej Skarbu Państwa

11.02.2014 r.