Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt XVII AmA 13/12

UZASADNIENIE

Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów decyzją nr (...) z dnia 30 grudnia 2011 r., po przeprowadzeniu postępowania antymonopolowego przeciwko Gminie Miejskiej K., uznał za praktykę ograniczającą konkurencję działania Gminy Miejskiej K., polegające na nadużywaniu pozycji dominującej na lokalnym rynku organizowania podłączenia do miejskiej sieci wodociągowej i kanalizacyjnej obejmującym obszar Gminy Miejskiej K., na którym prowadzone są prace związane z przyłączeniem nowych odbiorców usługi zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków zgodnie z procedurą (...) określanych symbolem LII (dalej: LII), polegające na zobowiązaniu mieszkańców do współfinansowania budowy sieci wodociągowej
i kanalizacyjnej w ramach (...) i uznał, że stanowi to naruszenie
art. 9 ust. 1 ww. ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz przeciwdziałaniu ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji, na lokalnym rynku wykonywania przyłączy wodociągowych i kanalizacyjnych, obejmującym obszar Gminy Miejskiej K., na której prowadzone są prace związane z przyłączeniem nowych odbiorców usługi zbiorowego zaopatrzenia
w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków zgodnie z procedurą (...), poprzez powierzenie wyłącznego wykonywania przyłączy przedsiębiorcy wybranemu przez Jednostkę Organizacyjną Gminy Miejskiej K. -
Zarząd Infrastruktury (...) i (...) i uznał, że stanowi to naruszenie art. 9
ust. 1 i ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji
i konsumentów. Nadto nakazał zaniechanie stosowania tych praktyk.

Prezes nałożył, na Gminę Miejską K., karę pieniężną w wysokości 804.722,00 zł, płatną do budżetu państwa, z tytułu naruszenia zakazu określonego w art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 ww. ustawy, oraz obciążył Gminę Miejską K. kosztami postępowania antymonopolowego oraz zobowiązał tę Gminę do zwrotu kosztów postępowania w kwocie 47,00 zł.

Prezes Urzędu wskazał, iż przedmiotowe postępowanie podjęte zostało w interesie publicznym. Uznał, iż analizowane praktyki wymierzone były w każdego przeszłego odbiorcę usług zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków zainteresowanego przyłączeniem swojej nieruchomości do komunalnych sieci wodociągowo - kanalizacyjnych, w ramach programu LII. Dodatkowo uznał, że praktyka Gminy ograniczała małym zakładom instalatorskim możliwość konkurowania o odbiorców, a podłączanym osobom wybór wykonawcy przyłącza.

Prezes Urzędu uznał, iż Gmina Miejska K. jest przedsiębiorcą w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, gdyż jest osobą prawą organizującą usługi o charakterze użyteczności publicznej związane ze zbiorowym zaopatrzeniem w wodę i zbiorowym odprowadzeniem ścieków.

Prezes wskazał, iż w przedmiotowej sprawie rynkiem właściwym w ujęciu produktywnym jest rynek organizowania podłączenia do miejskiej sieci wodociągowej i kanalizacyjnej. Rynek ten obejmuje obszar Gminy Miejskiej K., na którym prowadzone są prace związane z przyłączeniem nowych odbiorców usługi zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków zgodnie z procedurą LII.

Działania Gminy nie mają dla mieszkańców substytutów, a Gmina jest jedynym podmiotem organizującym przyłącze do sieci wodociągowo- kanalizacyjnej w celu zaopatrzenia w wodę o zbiorowego odprowadzania ścieków w systemie LII. Gmina wyznacza na tym rynku warunki konkurencji.

Następnie Prezes wskazał, na pojęcie pozycji dominującej w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Uznał, że Gmina, na rynku organizowania podłączenia do miejskiej sieci wodociągowej i kanalizacyjnej, taką pozycje posiada, a w praktyce jest to monopol prawny.

Prezes wskazał na art. 9 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, który zawiera generalny zakaz nadużywania pozycji dominującej na rynku właściwym oraz na otwarty katalog praktyk. Wskazał, że przedmiotem ustawowego zakazu nie jest samo posiadanie pozycji dominującej lecz jego nadużywanie.

Prezes wskazał na uchwałę Rady Miasta K. z dnia 28 czerwca 2006 r. w sprawie kierunków działania Prezydenta Miasta K. w zakresie organizowania i realizacji dofinansowania lokalnych inicjatyw inwestycyjnych.

Podkreślił, iż to na Gminie spoczywa całkowity obowiązek zapewnienia mieszkańcom Gminy świadczenia usług zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków, a nie tylko częściowy obowiązek, jak ma to miejsce w przypadku inwestycji realizowanych w rybie LII.

Uznał, że Gmina przeniosła cześć obowiązków inwestycyjnych z zakresu świadczenia usług zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków takich jak ponoszenie kosztów dokumentacji projektowej, geodezyjnej i prawnej całej sieci i wszystkich przyłączy na Komitety, co spowodowało, że przyszli odbiorcy ponoszą część kosztów inwestycji, czyli współfinansują budowę sieci wodociągowej i kanalizacyjnej, co powoduje obciążenie większe niż wynika to z przepisów ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu. Wskazał, że z ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę wynika, że odbiorcy ubiegający się o przyłącze nieruchomości do sieci mają jedynie na etapie poprzedzającym świadczenia usług, ustawowy obowiązek realizacji budowy przyłączy do sieci oraz studni wodomierzowej, pomieszczenia przewidzianego do lokalizacji wodomierza głównego i urządzenia pomiarowego zapewnić na własny koszt.

Prezes uznał, że Gmina przerzuca obowiązek w części odpowiadającej kosztom sporządzenia projektu danego odcinka sieci na mieszkańców, którzy muszą założyć komitet, ponieść koszty sporządzenia projektu odcinka sieci i przekazać go Gminie, jako swój wkład rzeczowy w inwestycję. Prezes przyjął, że tym samym Gmina narzuca mieszkańcom uciążliwe warunki współfinansowania budowy sieci wodociągowej i kanalizacyjnej, których nie mogłaby narzucać w warunkach konkurencji na rynku. W ocenie Prezesa Urzędu Gmina nadużywa pozycji dominującej ponieważ stosuje takie zasady współfinansowania budowy sieci wodociągowej i kanalizacyjnej, które nie byłyby możliwie w warunkach swobodnej konkurencji. Nadto wskazał, iż do wykonania przyłączy w systemie indywidualnym nie jest konieczne uzyskanie pozwolenia na budowę, które to pozwolenie muszą uzyskać Komitety Społeczne w ramach LII, bowiem budowa pojedynczego przyłącza takiego pozwolenia nie wymaga.

Prezes, jako kolejny przejaw nadużywania pozycji dominującej uznał zasady rozliczania budowy. Ustalił, że jeżeli Gmina wspólnie z odbiorcą pokrywa koszt budowy części sieci kanalizacyjnej od rury głównej do studzienki kanalizacyjnej, gdyż Gmina uznaje ten odcinek za przyłącze udział w kosztach wynosi 80% Gmina i 20% Komitet. W przypadku zaś przyłącza wodociągowego koszt budowy przewodu od granicy nieruchomości do miejsca włączenia do sieci pokrywa w części Gmina i przyszły odbiorca w stosunku 50%/50%, bez względu na to , jaka części przewodu przebiega poza granicą nieruchomości grudniowej odbiorcy. Jeżeli zaś wodomierz znajduje się w budynku mieszkalnym koszt budowy przewodu od budynku do włączenia do sieci pokrywane są w trybie inwestycji LII.

W ocenie Prezesa przyjęte przez Gminę K. założenie, iż przyszły odbiorca usług zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków winien współfinansować – ramach inwestycji realizowanej w trybie LII budowę odcinka przewodu od pierwszej studzienki kanalizacyjnej licząc od strony budynku do miejsca włączenia do sieci kanalizacyjnej, jak fragment przyłącza nie znajduje uzasadnienia w obowiązujących przepisach prawnych. Nie znajduje uzasadnienia zobowiązywanie przyszłego odbiorcy usług zaopatrzenia w wodę do współfinansowania – w ramach inwestycji realizowanej w trybie LII- budowy odcinka przewodu od granicy nieruchomości gruntowej do miejsca włączenia do sieci wodociągowej.

Prezes stwierdził, iż koszt budowy odcinka sieci wodociągowej od granicy nieruchomości do miejsca wykonania włączenia i odcinka sieci kanalizacyjnej od studzienki kanalizacyjnej do miejsca włączenia ponosi przyszły odbiorca jednorazowo z chwilą przystąpienia do Komitetu to warunkiem jego przyłączenia do sieci, w tym zakresie jest dla niego uciążliwy, ponieważ jest mniej korzystny niż określony w przepisach. Przyszły odbiorca ponosi bowiem samodzielnie, jednorazowo koszt, który winien stanowić podstawę ustalania niezbędnych przychodów, który w rzeczywistości powinien ponieść tylko w takiej części jak przypada na niego w związku z ilością pobranej wody i odprowadzanych ścieków. Nadto koszty inwestycji winny być rozłożone w czasie i dokonywane stopniowo. Prezes uznał zatem, iż założenie, zgodnie z którym ubiegający się o przyłącze (Komitet) winien wykonywać częściowo na własny koszt sporne odcinki przewodów nie znajduje uzasadnienia w obowiązujących przepisach ani w oficjalnych stanowiskach.

Prezes wskazał także na orzecznictwo Sądu Ochrony Konkurencji Konsumentów w podobnych sprawach oraz stanowisko Ministerstwa Budownictwa Departamentu Polityki Miejskiej i Rewitalizacji z dnia 8 marca 2007 r. Uznał, iż bez znaczenia w sprawie jest stanowisko Zastępcy Dyrektora Departamentu Mieszkalnictwa Ministerstwa Infrastruktury.

Prezes ocenił, iż udowodnione zostało, że Gmina naruszyła zakaz, o którym mowa w art. 9. ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i nadużywa swojej pozycji dominującej na rynku lokalnym organizacji podłączeń do miejskiej sieci wodociągowej i kanalizacyjnej obejmującej cześć terenu Gminy Miejskiej K., na którym prowadzone są prace związane z przyłączeniem nowych odbiorców usługi zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków, zgodnie z procedurą (...), co stanowi naruszenie art. 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.

Prezes wskazał, iż nie można zgodzić się z argumentacją Gminy, że art. 7 ust. 1 pkt 20 ustawy i samorządnie gminnym dopuszcza realizację zadań własnych Gminy, jak przedmiotowa, we współpracy ze społecznościami lokalnymi , gdyż należy to do zadań własnych gminy, a ewentualna współpraca dotyczy społeczności lokalnych i regionalnych innych państw, czyli współpracy międzynarodowej. Ustawodawca nie przewidział bowiem możliwości współfinansowania tego typu inwestycji przez przyszłych odbiorców. Prezes uznał zatem, iż brak jest podstawy prawnej do tworzenia (...) Komitetów (...) i zobowiązywania przyszłych odbiorców usług do współfinansowania budowy sieci wodociągowych i kanalizacyjnych.

Prezes uznał, że jedyną taką możliwość dają przepisy rozdziału ustawy o gospodarowaniu nieruchomościami, lecz przepisy te dotyczą urządzeń infrastruktury technicznej poprzez wnoszenie opłat adiacenckich, co jednak nie dotyczy przedmiotowej sytuacji.

Prezes ocenił, że nie sposób przyjąć, iż przystępowanie do inwestycji miało charakter dobrowolny albowiem nieprzystąpienie do programu skutkowało opóźnieniem w świadczeniu przez Gminę usług doprowadzania wody i odprowadzania ścieków, co wynikało z faktu konieczności zabezpieczenia w budżecie większych środków finansowych.

Prezes wskazał, także iż Gmina, pod presją czasu wykonania przyłączy, zobowiązywała odbiorców do współfinansowania inwestycji.

Dodatkowo Prezes wskazał na pismo, które wpłynęło do Urzędu, z którego wynika, iż mieszkańcy jednego z osiedli od 1996 r. oczekują na budowę sieci kanalizacyjnej, gdyż zebrane środki okazały się zbyt małe na rozpoczęcie inwestycji. Mieszkańcy tego osiedla zostali wezwani do wpłaty na rzecz Komitetu wbrew swojej woli. Prezes uznał, iż skoro mieszkańcy skarżyli się na zasady prowadzenie inwestycji w trybie LII i decydują się na tworzenie Komitetów jedynie w celu przyspieszenia inwestycji to nie można mówić o dobrowolności. Nadto Gmina sugeruje mieszkańcom, iż jest to jedyna możliwość budowy sieci.

Prezes uznał, także, iż ochrona konkurencji leży w gestii Prezesa, co oznacza swobodną możliwość funkcjonowania innych przedsiębiorców na rynku. Przyszli odbiorcy usług- członkowie Komitetów nie mają wpływu na wybór wykonawcy również w części inwestycji dotyczącej ich indywidualnych przyłączy tj. odcinka przewodu- w zależności od zasad podłączania do sieci od granicy nieruchomości lub od studzienki kanalizacyjnej do instalacji wewnętrznej w budynku, czyli w tych części, których koszt ponoszą w 100%. Gmina, za pośrednictwem swojej jednostki decydowała kto może wykonywać przyłącze do sieci MPWiK, w jakiej ilości i terminie, bowiem Gmina występowała w podwójnej roli, a to jako jednostka samorządu terytorialnego, do której zadań własnych należy zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty w zakresie zaopatrzenia w wodę i odprowadzania ścieków oraz organizator, który za pośrednictwem swojej jednostki organizacyjnej wyłania wykonawcę przyłączy wodociągowych i kanalizacyjnych na obszarze Gminy.

Prezes uznał, iż Gmina dokonuje wyboru wykonawcy przyłączy, pozbawiając prawa do tego wyboru przyszłych odbiorców, a małym zakładom instalatorskim ogranicza możliwość konkurowania o odbiorców. W ten sposób nie dochodziło do rozwoju konkurencji na lokalnym rynku wykonywania przyłączy wodociągowych i kanalizacyjnych. Gmina bowiem w rozpisywanych przetargach eliminowała z rynku małe zakłady, które nie posiadały odpowiedniego zaplecza.

Prezes uznał, iż Gmina, przyznając sobie za pośrednictwem jednostki organizacyjnej, wyłączne prawo organizowania przyłączy wodociągowych i kanalizacyjnych poprzez wyłanianie w drodze przetargu wykonawcy przyłącza przeciwdziała ukształtowaniu warunków niezbędnych do powstania i rozwoju konkurencji na runku wykonywania przyłączy, przeciwdziała ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania i rozwoju konkurencji na runku przyłączy, a co za tym idzie naruszała zakaz, o jakim mowa w punkcie 9 ust. 1 i 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.

Prezes Urzędu uznał, iż winna być nałożona jedna kara , gdyż obie praktyki dotyczą tej samej procedury LII, a praktyka stwierdzona w punkcie I.2 sentencji stanowi kontynuację nakładania na przyszłych odbiorców nieuzasadnionych ciężarów, które stanowią przedmiot zarzutu określonego w punkcie I.1 sentencji.

Prezes uznał, iż spełnione zostały podstawowe przesłanki warunkujące nałożenia kary, zaś kara w wysokości 0,15% przychodu będącego podstawą obliczenia kary to 1,5 % kary, jaka mogła by być w tym przypadku nałożona. Jako podstawę obliczenia kary przyjęto dochód osiągnięty przez Gminę z tytułu wpływów ze źródeł dochodów określonych w art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 13 listopada 2003 r. o dochodach jednostek samorządu terytorialnego w wyłączeniem wpływów z podatków i opłat, a więc nie związanych z działalnością Gminy, jako przedsiębiorcy. Prezes ustalił, iż w roku rozliczeniowym, poprzedzającym rok nałożenia kary tj. 2010 dochód Gminy wyniósł 535 945 125 zł. Oceniając wagę naruszeń Prezes wskazał, że uwzględnione zostało, iż do naruszenia dochodziło na etapie przystępowania do Komitetu. Odbiorca usług nie przystępujący do Komitetu został pozbawiony możliwości wcześniejszego korzystania z usług o charakterze powszechnym. Markując karę Prezes wskazał, że uwzględnione zostało to, że osoby nie przystępujące do Komitetu nie zostały pozbawione możliwości podłączenia do sieci, a jedyne podłączenia następowało w terminie późniejszym.

Prezes Urzędu wskazał, że uwzględnione zostało także, iż w efekcie nadużywania pozycji dominującej doszło do nałożenia na konsumentów obciążeń większych niż w przypadku kiedy istniałaby konkurencja na rynku właściwym. Nałożenie kary miało zatem za zadanie podkreślenie naganności działań podmiotu dominującego, które to działania zakłóciły by równowagę praw i obowiązków kontrahentów. Prezes ustalił kwotę wyjściowa kary w wysokości 535 945 zł, co stanowiło 0,1 % przychodu. Prezes rozważał także czynniki dotyczące specyfiki rynku właściwego i działalności przedsiębiorcy. Wzięto pod uwagę wystąpienie szkody po stronie uczestników rynku oraz korzyści majątkowe Gminy w postaci przejmowanego majątku. Uwzględniono także wyprowadzenie naruszenia w życie. Prezes uwzględnił, iż jedynie częściowo przerzucano na odbiorców obowiązek ponoszenia kosztów budowy oraz to, iż wyłanianie wykonawcy następować miało w procesie przetargu, co pozwala domniemać, iż szkody odbiorców z tego tytułu były zminimalizowane. Te czynniki doprowadziły do podwyższenia kary o 5%. Prezes uznał stosowaną praktykę za długotrwałą i podwyższył karę o 30%. Ocenił także okoliczności łagodzące oraz obciążające jak wcześniejsze naruszenia zakazu stosowania praktyk ograniczających konkurencję oraz to, że Gmina jest wspólnotą samorządową, co oznacza, że kara pieniężna stanowić będzie dla tej wspólnoty dolegliwość. Wzięto również pod uwagę problemy finansowe Gminy ale i jej potencjał i możliwości finansowe. Analizie poddana została także kwestia winy oraz umyślności i funkcje jakie kara ma spełniać. Ostatecznie Prezes postanowił o nałożeniu kary w wysokości 804.722 zł.

Powód Gmina Miejska K. wniósł odwołanie od decyzji. Zarzucił naruszenie:

1) art. 9 ust. 1 i art. 10 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50 poz. 331 z późn. zm.) poprzez przyjęcie, iż działania Gminy Miejskiej K. związane z organizowaniem i realizacją inwestycji budowlanych w trybie (...) (LII) prowadzone na lokalnym rynku organizowania podłączenia do miejskiej sieci wodociągowej i kanalizacyjnej obejmującym obszar Gminy Miejskiej K., na którym prowadzone są prace związane z przyłączeniem nowych odbiorców usługi zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków, stanowiły praktykę ograniczającą konkurencję polegającą na nadużyciu przez Gminę Miejska K. pozycji dominującej poprzez zobowiązanie mieszkańców do współfinansowania budowy sieci wodociągowej i kanalizacyjnej w ramach (...) w sytuacji gdy nadużycie pozycji dominującej nie miało miejsca, gdyż:

1. właściciele nieruchomości przyłączanych do sieci dobrowolnie, w drodze umów cywilnoprawnych, nakładali na siebie obowiązek partycypowania w kosztach realizowanej w trybie LII inwestycji budowlanej, a inicjatywa w zakresie realizacji inwestycji w trybie (...) wychodziła od osób ubiegających się o przyłączenie do sieci, a nadto

2. budowa sieci wodociągowej i kanalizacyjnej oraz przyłączy wodociągowych i kanalizacyjnych (w rozumieniu uchwały nr (...)Rady Miasta K. z dnia 1997 r. w sprawie kierunków działania Prezydenta Miasta K. w zakresie organizowania, realizacji i dofinansowywania lokalnych inicjatyw inwestycyjnych (tekst jednolity stanowił załącznik do obwieszczenia Rady Miasta K. z dnia 28 czerwca 2006 r. w sprawie ogłoszenia tekstu jednolitego uchwały (...) w sprawie kierunków działania Prezydenta Miasta K. w zakresie organizowania, realizacji i dofinansowywania lokalnych inicjatyw inwestycyjnych - dalej przywoływana jako uchwała) była dofinansowywana przez Gminę Miejską K., stąd też korzyści płynące z prowadzenia inwestycji w ramach procedury LII odnosili również bezpośrednio właściciele nieruchomości przyłączanych do sieci. Dofinansowaniu z budżetu Gminy Miejskiej K. podlegały bowiem przyłącza wodociągowe (50% Gmina, 50% Odbiorca) oraz [w zależności od interpretacji pojęcia przyłącza kanalizacyjnego - czy jest to interpretacja zgodna z literalnym brzmieniem przepisu art. 2 pkt. 5) ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków (t.j. Dz. U. z 2006 r., Nr 123, poz. 858 z późn. zm.), czy też jest to interpretacja „rozsądna" w związku z treścią uchwały Sądu Najwyższego z dnia 13 września 2007 r., sygn.. akt: III CZP 79/07] przyłącza kanalizacyjne, gdzie jest studzienka kanalizacyjna (80% Gmina, 20% Odbiorca).

3. brak w obowiązujących przepisach prawnych zakazu budowy przez osobę ubiegającą się o przyłączenie do sieci tak sieci, jak i innych urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych, a nawet przeciwnie - ustawa o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie z dnia 24 kwietnia 2003 r. (tekst jednolity z dnia 27 października 2010 r. (Dz.U. Nr 234, poz. 1536) nowelą z dnia 22.01.2010 r. (Dz.U. Nr 28, poz. 146), która weszła w życie 12.03.2010 r. wprowadza prawną definicję inicjatywy lokalnej jako formę współpracy jednostek samorządu terytorialnego z ich mieszkańcami, w celu wspólnego realizowania zadania publicznego na rzecz społeczności lokalnej. Ustawa o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie dopuszcza, iż świadczenie mieszkańców jednostki samorządu terytorialnego polega na świadczeniu pracy społecznej, na świadczeniach pieniężnych lub rzeczowych. Osoby ubiegające się o przyłączenie do sieci nie są zobowiązane do partycypowania w kosztach budowy sieci lub urządzeń kanalizacyjnych i wodociągowych - nie można w żaden sposób nakładać na te osoby obowiązku partycypowania w kosztach budowy, ale nie ma przeszkód, aby takie osoby dobrowolnie ponosiły te koszty.

4. pozwany nie wziął pod uwagę, iż w niektórych przypadkach, w razie wystąpienia przez osoby wchodzące w skład (...) do Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji S. A. z siedzibą w K. o zwrot środków wydatkowanych na sporządzenie dokumentacji technicznej, geodezyjnej, prawnej związanej z budową sieci wodociągowej lub kanalizacyjnej, koszt ten jest zawracany członkom (...);

art. 9 ust. 2 pkt 5 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50 poz. 331 z późn. zm.) poprzez przyjęcie, iż Gmina Miejska K. nadużywa pozycji dominującej na lokalnym rynku organizowania podłączenia do miejskiej sieci wodociągowej i kanalizacyjnej obejmującym obszar Gminy Miejskiej K., na którym prowadzone są prace związane z przyłączeniem nowych odbiorców usługi zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków, poprzez przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji na tym rynku, polegające na powierzeniu wyłącznego wykonywania przyłączy przedsiębiorcy wybranemu przez jednostkę organizacyjną Gminy Miejskiej K. - Zarząd Infrastruktury (...) i (...) w K., w sytuacji gdy w rzeczywistości wykonawcy ci wyłaniani byli w drodze przetargów nieograniczonych, przeprowadzanych w trybie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; wymagania dla wykonawców stawiane przez Zamawiającego były ukształtowane w ten sposób, by umożliwić udział w postępowaniu maksymalnie szerokiemu kręgowi wykonawców;

3) art. 106 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50 poz. 331 z późn. zm.) poprzez nieuzasadnione nałożenie na Gminę Miejską K. kary pieniężnej w sytuacji gdy nie doszło do naruszenia przez nią zakazu określonego w art. 9 ustawy.

Powód wniósł o uchylenie decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Nr (...) z dnia 30 grudnia 2011 r. w całości, ewentualnie, w przypadku nie uwzględnienia wniosku o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości o uchylenie zaskarżonej decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Nr (...) z dnia 30 grudnia 2011 r. w części dotyczącej pkt. II względnie o zmianę zaskarżonej decyzji w części dotyczącej pkt. II poprzez zmniejszenie wysokości kary pieniężnej do maksymalnie kwoty 0,01% przychodu.

W kolejnych pismach procesowych strony podtrzymały swoje stanowiska w sprawie.

Sąd Okręgowy ustalił, co następuje:

Na terenie Gminy K. obowiązuje Regulamin dostarczania wody i odprowadzania ścieków uchwalony Uchwałą nr (...)Rady Miasta K. z dnia 8 lutego 2006 r. (bezsporne)

Stosownie do § 30 ww. Regulaminu Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji S.A. w K. (zwane dalej MPWiK) wydaje warunki przyłączenia nieruchomości do miejskiej sieci wodociągowej i kanalizacyjnej, które to warunki określają między innymi miejsce i sposób włączenia, parametry techniczne przyłącza, ciśnienia i ilości wody wymaganej dla zaopatrzenia nieruchomości, dane szczegółowe dotyczące wodomierza głównego i urządzenia pomiarowego, terminu ważności warunków (k.127 akt adm).

Procedura podłączenia do sieci wodociągowej i kanalizacyjnej na terenie gminy Miejskiej K. przebiega w następujący sposób:

Przyszli usługobiorcy składają do MPWiK „Wniosek o zawarcie umowy przyłączeniowej" (k. 10-11). Spółka działając stosownie do art. 30 Regulaminu dostarczania wody i odprowadzania ścieków podpisuje z przyszłym odbiorcą usług zbiorowego zaopatrzenia w wodę i/lub zbiorowego odprowadzania ścieków „Umowę przyłączeniową" (k. 12-14 akt adm). MPWiK określa osobom ubiegającym się o przyłączenie warunki przyłączenia nieruchomości do miejskiej sieci wodociągowej i/lub kanalizacyjnej, w których to warunkach wskazane jest między innymi miejsce i sposób włączenia, parametry techniczne przyłącza, ciśnienia i ilości wody wymaganej dla zaopatrzenia nieruchomości, dane szczegółowe dotyczące wodomierza głównego i urządzenia pomiarowego, terminu ważności warunków (k. 127 akt adm).

Po zakończeniu prac związanych z budową przyłączy sporządzany jest „protokół odbioru przyłącza wodociągowego/ kanalizacyjnego/ odcinka przyłącza kanalizacyjnego/zabudowy zestawu wodomierzowego w układzie równoległym/zabudów zestawów wodomierzowych przy punktach czerpalnych" (k. 15 akt adm).

Następnie po uiszczeniu przez przyszłego odbiorcę określonej w taryfie dla zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków (k.126) „opłaty wynikającej z kosztów przyłączenia" podpisywana jest umowa o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków.

Zgodnie z § 6 ust. 1 pkt 6 Regulaminu dostarczania wody i odprowadzania ścieków (k.127 akt adm.) odbiorca usługi zobowiązany jest do utrzymania w należytym stanie przyłączy/ odcinków przyłączy wodociągowych i/lub kanalizacyjnych pozostających w jego posiadaniu i niezwłocznego usuwania ich awarii.

Stosownie do § 6ust. 1 pkt 5 Regulaminu dostarczania wody i odprowadzania ścieków (k.127 akt adm.) odbiorca usługi obowiązany jest do zabezpieczenia wodomierzy i urządzeń pomiarowych przed uszkodzeniami.

Oprócz wyżej opisanej procedury podłączania nowych odbiorców do sieci wodociągowej i kanalizacyjnej na terenie Gminy część inwestycji związanych z budową sieci oraz przyłączy wodociągowych i kanalizacyjnych prowadzona jest w oparciu o procedurę LII - (k. 182-183 akt adm).

Dnia 24 września 1997 r. Rada Miasta K. podjęła Uchwałę nr (...) (tekst jednolity Uchwała nr (...) Rady Miasta K. z dnia 28 czerwca 2006 r.) w sprawie kierunków działania Prezydenta Miasta K. w zakresie organizowania, realizacji i dofinansowywania lokalnych inicjatyw inwestycyjnych.

Stosownie do zapisu § 3 ust. 1 i 2 przedmiotowej Uchwały w trybie LII mogą być realizowane między innymi inwestycje z zakresu:

a) sieci, obiektów i urządzeń wodociągowych,

b) przyłącza wodociągowe do wodomierza głównego z wyłączeniem studzienki wodomierzowej,

c) sieci, obiektów, i urządzeń kanalizacji sanitarnej lub ogólnospławnej w wydzielonej geodezyjnie drodze,

d) odcinka przyłącza kanalizacji sanitarnej lub ogólnospławnej do pierwszej studzienki usytuowanej na tym przyłączu licząc od strony sieci wraz z ta studzienką, a w przypadku braku studzienki do granicy nieruchomości.

Zgodnie z § 11 tej uchwały Gmina za pośrednictwem miejskich jednostek organizacyjnych informuje mieszkańców o możliwości i warunkach realizacji zadań inwestycyjnych w trybie LII.

W ślad za informacją o możliwości realizacji inwestycji wodociągowej lub kanalizacyjnej w trybie LU na danym terenie powoływane są przez przyszłych odbiorców usług (...) (zwane dalej Komitetami). Komitety samodzielnie podejmują decyzję o sposobie gromadzenia środków i ich wysokości. Podstawę szacunków wysokości wpłat jest wartość kosztorysowa poszczególnych zadań i koszt dokumentacji.

(...) kierują do Gminy wstępne zgłoszenie zawierające zobowiązanie zrealizowania w ramach LU zadania i deklarują wysokość wnoszonego wkładu. Podstawą takiego zgłoszenia są deklaracje członków komitetów o pełnym i terminowym wywiązywaniu się z przypadających na nich zobowiązań (k.200-210 akt adm).

Zgłoszenie wstępne o planowanym przygotowaniu inwestycji musi zawierać:

1. Informacje o wnioskodawcy:

a) nazwę, adres, formę organizacyjno-prawną Komitetu;

b) wstępną deklarację dotyczącą wielkości środków finansowych pochodzących od Komitetu

2. Informacje o planowanym przedsięwzięciu inwestycyjnym:

a) lokalizację i rodzaj planowanego zadania wraz z terminem realizacji,

b) dane niezbędne dla określenia parametrów umożliwiających ocenę wniosków.

Ponadto (...) zobowiązane są do przygotowania dokumentacji inwestycji na którą składają się:

a) pozwolenie na budowę,

b) zaświadczenie o przyjęciu zgłoszenia inwestycji przez Urząd Miasta K. dla przyłączy,

c) pozwolenie na budowę budynku wraz z przyłączami,

d) ważne oświadczenie o warunkach przyłączenia nieruchomości,

e) ważną opinię Zespołu (...),

f)zgodę na wejście w teren zarządcy drogi i innych właścicieli terenu, przez który przechodzi trasa sieci i przyłączy.

Następnie (...) składają do Miejskiej Jednostki Organizacyjnej wniosek o realizację inwestycji w danym roku budżetowym i podpisują porozumienie negocjacyjne.

Wniosek musi zawierać (k.200-202 akt adm.):

1. nazwę, adres, formę organizacyjno-prawną z zakresem działalności Komitetu,

2. rodzaj, lokalizację i parametry techniczno-ekonomiczne efektu inwestycji,

3. projekt i harmonogram finansowania, tj. proponowane źródła i warunki kompletnego finansowania w kolejnych latach realizacji inwestycji,

4. oświadczenie woli dotyczące zasad udziału w inwestycji oraz wyrażoną kwotowo deklarację udziału Komitetu. Konieczne są deklaracje finansowe wszystkich członków Komitetu,

5. informację określająca społeczne korzyści powstające w wyniku realizacji zadania,

6. inne dane niezbędne do oceny wniosku,

7. dla sieci: dokumentację projektową przedmiar robót, kosztorys inwestorski i pozwolenie na budowę,

8. dla przyłącza: dokumentację projektową przedmiar robót, kosztorys inwestorski, zaświadczenie o przyjęciu zgłoszenia przez wydział Urzędu Miasta K. lub pozwolenie na budowę budynku wraz z przyłączami lub uzgodniony projekt z MPWiK oraz ważną opinię Zespołu (...),

9. opis inwestycji uwzględniający stosunek do sąsiadującej infrastruktury miejskiej w aspekcie komplementarności i możliwości dalszej rozbudowy.

Zgodnie z § 6 analizowanej Uchwały o pozycji danego wniosku na liście zadań przyjętych do realizacji w trybie LU decyduje system kryteriów(k.206-207 akt adm).

Jednym z kryteriów progowych jest deklaracja Komitetu o współfinansowaniu zadania, bowiem inwestycje w ramach LII finansowane są ze środków Gminy oraz przyszłych odbiorców usług zrzeszonych w Komitetach.

Udział Komitetu w LU może stanowić udział rzeczowy lub udział finansowy. Określa go następujący wzór:

Ui = Wz - U. - U. - Ue Gdzie

U. ⁼ (Wz - U.) x Uo/„m Ue=WzxU%m

WZ = KP + KR

Ui - udział Komitetu

Wz - wartość zdania

U. - udział środków własnych Gminy

Ue - udział Środków eksploatatora

U%m - procentowy udział środków własnych Gminy

U. - udział środków z funduszu (...)

Kp - koszt przygotowania zadania do realizacji

Kr - koszt realizacji

Na poczet udziału rzeczowego Komitetu ( Ui ) zalicza się udokumentowane nakłady poniesione przez niego na przygotowanie inwestycji, tj. sporządzenie dokumentacji technicznej, geodezyjnej, prawnej zgodnej z zakresem realizowanej inwestycji (k.204 akt adm).

Stosownie do § 7 analizowanej Uchwały, jeżeli przy rozliczeniu końcowym zadania LII udział rzeczowy przekracza udział Komitetu, to różnica nie jest zaliczana na poczet udziału Komitetu i nie podlega zwrotowi (k.204 akt adm).

Pełną wartość inwestycji LII tworzą koszty dokumentacji wykonanej przed rozpoczęciem inwestycji, wykonawstwo, odtworzenie nawierzchni, koszty dokumentacji powykonawczej, opłaty odbiorowe i inne opłaty, których Gmina niedookreśliła ( k. 204 akt adm).

Jako orientacyjny udział rzeczowy Komitetu w kosztach inwestycji zaliczane są udokumentowane nakłady poniesione na przygotowanie inwestycji, tj. na dokumentację projektową, geodezyjną i prawną zgodną z zakresem realizacji inwestycji. Ostateczne uściślenia udziału rzeczowego Komitetu następuje w aneksie do umowy o realizację inwestycji przygotowywanym po rozstrzygnięciu przetargu na dane zadanie (k.205 akt adm).

Procentowy udział środków w zadaniach realizowanych w trybie LII w zakresie budowy odcinka przewodu kanalizacyjnego od miejsca włączenia do sieci kanalizacyjnej do pierwszej studzienki licząc od strony sieci wraz z tą studzienką lub w przypadku braku studzienki do granicy nieruchomości wynosi 80% dla Gminy i 20% dla Komitetu (k.204 akt adm).

W przypadku budowy sieci wodociągowej w trybie LII za przyłącze wodociągowe uznawany jest odcinek przewodu od instalacji wewnętrznej w budynku do miejsca włączenia do sieci głównej znajdującej się poza nieruchomością gruntową odbiorcy. Dofinansowanie Gminy wynosi z reguły 50% kosztów budowy ww. odcinka. Wysokość dofinansowania nie jest uzależniona od długości odcinka przewodu przebiegającego poza granicą nieruchomości gruntowej odbiorcy.

W przypadku inwestycji w trybie LII dotyczącej sieci kanalizacyjnej finansowanie odbywa się w następujący sposób (k.209 akt adm):

100 % kosztów budowy przyłącza, w rozumieniu art. 2 ust. 6 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu, tj. odcinka od instalacji wewnętrznej w budynku do pierwszej studzienki licząc od strony budynku pokrywa przyszły odbiorca usług;

100 % kosztów budowy sieci (jako rury głównej najczęściej biegnącej w drodze np. gminnej/osiedlowej) pokrywa MPWiK z wyjątkiem sporządzenia dokumentacji technicznej, geodezyjnej, prawnej zgodnej z zakresem realizowanej inwestycji, jak również pozwolenia na budowę, które to przygotowuje na własny koszt Komitet;

- Gmina wspólnie z Komitetem pokrywa koszt budowy części sieci od rury głównej (do studzienki kanalizacyjnej - ponieważ Gmina uznaje ten odcinek za przyłącze. Udział w kosztach wynosi 80% Gmina, 20% Komitet.

Jeżeli chodzi o inwestycje dotyczące sieci wodociągowej realizowane w trybie LU to (k.467-468 akt adm):

100 % kosztów budowy przyłącza na odcinku od instalacji wewnętrznej w budynku do wodomierza z wyłączeniem studni wodomierzowej pokrywa przyszły odbiorca usług. Jeżeli wodomierz znajduje się w budynku mieszkalnym koszty budowy przewodu od budynku do włączenia do sieci pokrywane są w trybie inwestycji LII;

- koszt budowy przewodu od studni wodomierzowej do miejsca włączenia do sieci pokrywa w 50% Gmina, a w 50% Komitet. Udział współfinansowania nie zależy od odległości, w jakiej sieć główna przebiega w stosunku do granicy nieruchomości gruntowej odbiorcy.

Po zakończeniu realizacji danej inwestycji w trybie LII Miejska Jednostka Organizacyjna (k.205 akt adm.):

1. sporządza protokoły odbioru końcowego i w terminie 6 miesięcy, lecz nie później niż do 31 maja roku następnego przekazuje inwestycję do eksploatacji,

2. dokonuje w terminie 2 miesięcy po przekazaniu do eksploatacji, lecz nie później niż w terminie do 31 lipca roku następnego całkowitego rozliczenia rzeczowo-finansowego inwestycji. Przedkłada Wydziałowi Skarbu Miasta dokumenty niezbędne do zaksięgowania środka trwałego w ewidencji wytworzonych środków trwałych, również części finansowanej przez Komitety

3. zawiera umowy z eksploatatorem MPWiK.

Wydział Skarbu Miasta w terminie 14 dni po otrzymaniu kompletnego rozliczenia, lecz nie później niż do 15 sierpnia roku następnego dokonuje przejęcia majątku na majątek Gminy (k.205 akt adm.).

Wydział Skarbu Miasta przygotowuje w okresach kwartalnych, lecz nie później niż do 30 września roku następnego zarządzenia Prezydenta w sprawie wniesienia wkładu niepieniężnego w postaci środków trwałych wytworzonych w trybie LII do (...) z przeznaczeniem na podwyższenie kapitału zakładowego MPWiK (k.205-206 akt adm).

W roku 2009 inwestycje w trybie LU były prowadzone w przypadku sieci wodociągowej na terenie 11 obszarów, a w przypadku sieci kanalizacyjnej na terenie 28 obszarów. W roku 2010 natomiast budowa sieci wodociągowej dotyczyła 14 obszarów, a sieci kanalizacyjnej 36.

W roku 2011 była to sieć wodociągowa na terenie 7 obszarów i sieć kanalizacyjna na terenie 43 obszarów (k. 184-190 akt adm.).

Budowa sieci wodociągowej i kanalizacyjnej na terenie wszystkich ww. obszarów była ujęta w Uchwale Rady Miasta K. z dnia 16 kwietnia 2003 r. Nr (...) w sprawie Studium uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego Miasta K..

Osoby, które nie przystąpiły do Komitetu mogą zostać podłączone do sieci wodociągowej lub kanalizacyjnej na warunkach określonych przez zarządcę sieci, czyli MPWiK i zarządcę terenu.

Na obszarach, które nie przystąpią do inwestycji w trybie LU sieć wodociągowa, czy też kanalizacyjna budowana będzie w terminie późniejszym ze względu na konieczność nagromadzenia większych środków finansowych przez Gminę (k.468). Na Komitety przenoszona jest bowiem część obowiązków Gminy (w tym finansowych i organizacyjno-projektowych), co powoduje, iż taka inwestycja wymaga mniejszych nakładów Gminy.

Do wykonania przyłączy w systemie indywidualnym nie jest konieczne wykonanie przedmiarów i kosztorysów inwestorskich dla całej sieci wodociągowej i kanalizacyjnej wraz z przyłączami na danym obszarze, jak również uzyskania pozwolenia na budowę. Budowa pojedynczego przyłącza wodociągowego lub kanalizacyjnego, stosownie bowiem do art. 29 ust. 1 pkt 20 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2010 Nr243 poz. 1623 ze zm.), nie wymaga pozwolenia na budowę. (bezsporne)

Wykonawcę inwestycji w trybie LII wyłania Jednostka Organizacyjna - Zarząd Infrastruktury (...) i (...) (zwany dalej (...)). Może on ewentualnie powierzyć - na warunkach określonych w porozumieniu - organizację przetargu oraz nadzór nad wykonaniem danego przedsięwzięcia MPWiK, w której to Spółce (...) posiada 100 % głosów na WZ A.

W roku:

-: 2009 (...) przeprowadził 11 przetargów, a MPWiK S. A. 13,
-: 2010 (...) 10, a MPWiK S. A 25
-: 2011 (...) 15, MPWiK S.A. 14.

Przyszli odbiorcy usług - członkowie Komitetów nie mają wpływu na wybór wykonawcy również w części inwestycji dotyczącej ich indywidualnych przyłączy, tj. odcinka przewodu -w zależności od zasad podłączania do sieci - od granicy nieruchomości lub od studzienki kanalizacyjnej do instalacji wewnętrznej w budynku, czyli tych części, których koszt ponoszą w 100%.

Jeden przetarg rozpisywany przez (...) lub MPWiK dotyczył budowy - kilku przyłączy wodociągowych i kanalizacyjnych w rozumieniu Gminy, a w rozumieniu przepisów ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu fragmentu sieci i przyłączy - na terenie kilku obszarów, gdzie prowadzone były inwestycje w trybie LU. Również były rozpisywane przetargi dotyczące budowy sieci i przyłączy. Niekiedy przetarg dotyczył dodatkowo przyłączy gazowych (k. 212-300).

W przypadku jednego z osiedli w K. - Stary B. przyszli odbiorcy dokonywali wpłat na rzecz Komitetu począwszy od roku 1997, a do chwili obecnej sieć kanalizacyjna i przyłącza na ich terenie nie zostały wykonane. Do roku 2006 były to kwoty około 2000 zł, a w roku 2011 konieczna była dopłata jeszcze około 3000 zł (dokumenty zaliczone z postępowania prowadzonego pod sygnaturą (...)).

Uzyskane przez Gminę w roku 2010 (k.183-184):

-: dochody z majątku Gminy wynosiły(...)zł,
-: pozostałe dochody Gminy (obejmujące m.in. spadki, zapisy, darowizny, odsetki od środków gromadzonych na rachunkach bankowych i inne) wynosiły (...) zł,

co daje łączną kwotę (...) zł

Gmina dokonała - na wezwanie Prezesa Urzędu - weryfikacji ww. dochodów pismem z dnia 22 listopada 2011 r. (k.472-473), w świetle którego:

- dochody z majątku Gminy wynosiły (...) zł,

pozostałe dochody Gminy (obejmujące m.in. spadki, zapisy, darowizny, odsetki od środków gromadzonych na rachunkach bankowych i inne) wynosiły (...) zł,

co daje łączną kwotę (...)zł.

Gminie postawiony został zarzut nadużywania pozycji dominującej na rynku lokalnym organizowania podłączenia do miejskiej sieci wodociągowej i kanalizacyjnej obejmującym część terenu Gminy Miejskiej K., na którym prowadzone są prace związane z przyłączeniem nowych odbiorców usług zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków zgodnie z procedurą LII, polegające na zobowiązaniu mieszkańców do współfinansowania budowy sieci wodociągowej i kanalizacyjnej w ramach LII.

W dniu 30 grudnia 2011 r. Prezes Urzędu wydał decycję o nr (...) i uznał działanie Gminy Miejskiej K. za nadużywanie pozycji dominującej na lokalnym rynku organizowania podłączenia do miejskiej sieci wodociągowej i kanalizacyjnej obejmującym obszar Gminy Miejskiej K., na którym prowadzone są prace związane z przyłączeniem nowych odbiorców usługi zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków zgodnie z procedurą (...) określanych symbolem LII, polegające na zobowiązaniu mieszkańców do współfinansowania budowy sieci wodociągowej
i kanalizacyjnej w ramach (...) i uznał, że stanowi to naruszenie
art. 9 ust. 1 ww. ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz przeciwdziałaniu ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji, na lokalnym rynku wykonywania przyłączy wodociągowych i kanalizacyjnych, obejmującym obszar Gminy Miejskiej K., na której prowadzone są prace związane z przyłączeniem nowych odbiorców usługi zbiorowego zaopatrzenia
w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków zgodnie z procedurą (...), poprzez powierzenie wyłącznego wykonywania przyłączy przedsiębiorcy wybranemu przez Jednostkę Organizacyjną Gminy Miejskiej K. -
Zarząd Infrastruktury (...) i (...) i uznał, że stanowi to naruszenie art. 9
ust. 1 i ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji
i konsumentów. Nadto nakazał zaniechanie stosowania tych praktyk.

Prezes nałożył, na Gminę Miejską K., karę pieniężną w wysokości (...) zł, płatną do budżetu państwa, z tytułu naruszenia zakazu określonego w art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 ww. ustawy, oraz obciążył Gminę Miejską K. kosztami postępowania antymonopolowego oraz zobowiązał tę Gminę do zwrotu kosztów postępowania w kwocie 47,00 zł.

Powyższy stan faktyczny ustalony został w oparciu o dokumenty zgromadzone podczas prowadzonego przez Prezesa postepowania administracyjnego. S. nie kwestionowały wiarygodności ani mocy dowodowej tych dokumentów, a Sąd nie znalazł także podstaw aby je kwestionować i uznał je za przydatne do ustaleń stanu faktycznego.

Sąd zważył, co następuje:

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Pozwany zarzucił, iż nie miało miejsca nadużywanie pozycji dominującej poprzez zobowiązywanie mieszkańców do współfinansowania budowy sieci wodociągowej i kanalizacyjnej w trybie inicjatyw lokalnych, gdyż właściciele nieruchomości przyłączonych do sieci dobrowolnie, w drodze umów cywilno- prawnych, nakładali na siebie obowiązek partycypowania w kosztach inwestycji, a inicjatywa wychodziła od osób ubiegających się o podłączenie do sieci, a nadto budowa była dofinansowana przez powoda, stąd płynące korzyści odnosili bezpośrednio właściciele nieruchomości przyłączanych do sieci. Pozwany zarzucił także, iż brak jest w przepisach prawnych zakazu budowy przez osobę ubiegająca się o przyłączenie do sieci, jak i innych urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych . Wskazał na ustawę o wolontariacie. Nadto zarzucił, iż pozwany nie uwzględnił , iż w niektórych przypadkach w razie wystąpienia przez osoby wchodzące w skład (...) do Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji S.A. w siedzibą w K. o zwrot wydatkowanych na sporządzenie dokumentacji technicznej, geodezyjnej, prawnej, związanej z budową sieci wodociągowej lub kanalizacyjnej, koszty ten jest zawracany członkom (...).

Wskazać należy za pozwanym, iż problematyka przyłączenia do sieci wodociągowo - kanalizacyjnych oraz kosztów z tym związanych jest uregulowana przepisami ustawy z dnia 7 czerwca 200r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków (Dz. U. z 2006r. Nr 123, poz. 858, z późn. zm. - zwanej dalej „ustawą o zbiorowym zaopatrzeniu (...)") oraz § 5 pkt 7 rozporządzenia Ministra Budownictwa z dnia 28 czerwca 2006r. w sprawie określania taryf, wzoru wniosku o zatwierdzenie taryf oraz warunków rozliczeń za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków (Dz. U. Nr 127, poz. 886 - zwanego dalej „rozporządzeniem taryfowym").

W świetle art. 15 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu (...) - obowiązek zapewnienia realizacji budowy i rozbudowy urządzeń wodociągowych i urządzeń kanalizacyjnych, ciąży na przedsiębiorstwie wodociągowo - kanalizacyjnym. Natomiast zgodnie z art. 15 ust. 2 tej ustawy - budowy przyłączy do sieci oraz studni wodomierzowej, pomieszczenia przewidzianego do lokalizacji wodomierza głównego i urządzenia pomiarowego zapewnia na własny koszt osoba ubiegającą się o przyłączenie nieruchomości do sieci. Z kolei - wykonując dyspozycję przepisu art. 15 ust. 4 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu (...) - przedsiębiorstwo wodociągowo - kanalizacyjne jest obowiązane przyłączyć do sieci nieruchomość osoby ubiegającej się o przyłączenie, jeżeli są spełnione warunki przyłączenia określone w regulaminie dostarczania wody i odprowadzania ścieków oraz istnieją techniczne możliwości świadczenia usług.

Regulamin dostarczania wody i odprowadzania ścieków uchwała - na podstawie art. 19 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu (...) - rada gminy i stanowi on akt prawa miejscowego, po podjęciu stosownej uchwały w tym zakresie. Zgodnie z art. 19 ust. 2 tej ustawy - regulamin dostarczania wody i odprowadzania ścieków powinien określać prawa i obowiązki przedsiębiorstwa wodociągowo - kanalizacyjnego oraz odbiorców usług, w tym w szczególności: warunki przyłączania do sieci, techniczne warunki określające możliwość dostępu do usług wodociągowo - kanalizacyjnych, sposób dokonywania odbioru przez przedsiębiorstwo wodociągowo - kanalizacyjne wykonanego przyłącza. Powyższe przepisy nie nakładają zatem na właścicieli nieruchomości obowiązku partycypacji finansowej w realizacji przedsięwzięcia polegającego na budowie urządzeń wodociągowych lub kanalizacyjnych, ani też obowiązku ponoszenia opłat za przyłączenie do sieci wodociągowej lub sieci kanalizacyjnej.

Również żaden z przepisów rozporządzenia taryfowego - którego przedmiotem regulacji jest właśnie problematyka wzajemnych rozliczeń za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków i usługi z nimi związane - nie wprowadza opłat z tytułu uczestnictwa w kosztach budowy sieci wodociągowo - kanalizacyjnych, ani opłat za przyłączenia się do takich. Bowiem § 5 rozporządzenia - który zawiera zamknięty katalog opłat jakie może ustalać w drodze taryfy, a tym samym pobierać każde przedsiębiorstwo wodociągowo - kanalizacyjne - przewiduje, iż taryfy zawierają:

-: cenę za m³ dostarczonej wody (pkt 1),
-: cenę za m odprowadzonych ścieków (pkt 3),
-: cenę za odprowadzanie ścieków opadowych i roztopowych kanalizacją deszczową (pkt 4),
-: stawki opłat abonamentowych z tytułu rozliczania odbiorcy za wykonanie ww. usług (pkt 2 i pkt 5),

- stawkę opłaty za przekroczenie warunków wprowadzania ścieków przemysłowych do urządzeń kanalizacyjnych (pkt 6),

- stawkę opłaty za przyłączenie do urządzeń wodociągowo - kanalizacyjnych (pkt 7).

Należy podkreślić, że w/w. 7 grup opłat stanowi zamknięty katalog, tzn. przedsiębiorstwa wodociągowo - kanalizacyjne nie mogą pobierać opłat innych niż wymienione w przepisie § 5 rozporządzenia taryfowego. W tym miejscu należy odnieść się do opłaty wprowadzonej § 5 pkt 7 rozporządzenia taryfowego (jako, że jej istota i charakter mogą budzić pewne wątpliwości na gruncie niniejszej odpowiedzi na odwołanie) i wyjaśnić, że nie jest ona równoznaczna z opłatą za usługę przyłączenia do sieci wodociągowej lub kanalizacyjnej. Stosownie bowiem do powołanego tu przepisu § 5 pkt 7: „Taryfy, w zależności od ich rodzaju i struktury, dla poszczególnych taryfowych grup odbiorców zawierają stawkę opłaty za przyłączenie do urządzeń wodociągowo - kanalizacyjnych, będących w posiadaniu przedsiębiorstwa, wynikającą z kosztów przeprowadzenia prób technicznych przyłącza wybudowanego przez odbiorcę usług; do stawki opłaty dolicza się podatek, o którym mowa w § 2 pkt 9".

Stwierdzić zatem należy, iż nie jest dopuszczalne, zarówno pobieranie przez gminę środków finansowych z tytułu opłat za wyrażenie zgody na przyłączenie do sieci, jak realizowanie inwestycji budowlanej w oparciu o środki finansowe pochodzące od mieszkańców.

Stanowisko Prezesa znajduje odzwierciedlenie w ugruntowanym orzecznictwie i stanowiskach doktryny dotyczących zasad finansowania inwestycji. Działania Gminy polegające na uzależnianiu przyłączenia nieruchomości do kanalizacji gminnej od uiszczenia na rzecz Gminy opłaty, czy przerzucanie na kontrahenta kosztów, których zgodnie z przepisami prawa nie jest on zobowiązany ponosić należy oceniać jako za praktykę nadużywającą pozycji dominującej.

Powód wskazywał, że udział mieszkańców gminy w komitetach społecznych i partycypacji w kosztach budowy infrastruktury był dobrowolny. Uwzględnić jednak należy, jak wskazał Prezes Urzędu, iż mieszkańcy zostali postawieni przed wyborem albo partycypacja w kosztach budowy infrastruktury i w miarę szybkie podłączenie do sieci wodociągowo-kanalizacyjnej - przy zastosowaniu zasady im większy udział w kosztach inwestycji, tym szybsza jej realizacja, albo oczekiwanie na inwestycje gminy, które mogą zostać zrealizowane dopiero po upływie wielu lat, co oznacza w praktyce brak dostępu do sieci.

Wskazać należy także, iż mieszkańcy obszarów bez sieci wodno- kanalizacyjnej pozbawieni byli urządzeń zapewniających zaspokajanie podstawowych warunków funkcjonowania gospodarstw domowych, co stanowić może dla niektórych uciążliwość. W tych warunkach nie sposób przyjąć, iż indywidualne decyzje o przystępowaniu do Komitetów i partycypacja w budowie sieci mały charakter dobrowolny, skoro na proces decyzyjny wpływ miały powyższe czynniki.

Prezes zauważył przy tym, iż udział w realizacji inwestycji w trbie LII nie gwarantuje szybkiego przyłączenia, czego przykładem jest sytuacja komitetu na osiedlu (...), gdzie mimo dokonania wpłat na poczet budowy sieci, inwestycja nie została rozpoczęta mimo upływu ponad 15 lat.

Uzasadnione zatem jest stanowisko, iż świadczenia mieszkańców na rzecz gminy lub przedsiębiorstwa wodociągowo-kanalizacyjnego w związku z przyłączeniem należących do nich nieruchomości do sieci wodociągowo-kanalizacyjnej (zarówno pieniężne, jak i rzeczowe) nie maja charakteru dobrowolnego, ale są skutkiem nadużywania pozycji dominującej.

Ostatecznie stwierdzić zatem należy, iż gdyby budowa sieci wodno- kanalizacyjnej została zrealizowania, żaden z potencjalnych użytkowników sieci nie byłby skłonny dokonać darowizny na pokrycie kosztów takiej inwestycji. Nie sposób zatem przyjąć, ze wpłaty miały charakter doborowolny, skoro ekwiwalentem ze strony Gminy była możliwość szybszego korzystania z sieci wodno- kanalizacyjnej.

Bez wpływu na sprawę pozostaje zarzut, iż inicjatywa w zakresie realizowania inwestycji pochodziła od obiegających się o przyłączenie skoro przyłączenie do sieci zawsze ma charakter dobrowolny. Wskazać jednak należy, iż cały proces organizacji budowy przeprowadzony był przez Gminę i warunki w jakich zawiązywanie się lokalnych komitetów odbywało się waloru swobodnego uznania nie noszą. Bez wpływu na sprawę pozostawić należy także zarzut, iż w niektórych przypadkach, koszty budowy był zwracany, skoro były to koszty nienależnie przez Gminę pobierane.

Podkreślić należy, iż budowa sieci wodociągowej i kanalizacyjnej jest zadaniem własnym gminy, a zatem ewentualny udział mieszkańców gminy w kosztach jej budowy jest w istocie subsydiowaniem (finansowaniem) gminy przez mieszkańców i jest dopuszczalny wyłącznie w przypadkach określonych przepisami (samoopodatkowanie się mieszkańców albo opłaty adiacenckie pobierane w trybie i na podstawie przepisów ustawy z dnia 21 sierpnia 1997r. o gospodarce nieruchomościami (Dz. U. z 2004 r., Nr 261, poz. 2603 ze zm.).

Przedstawiona przez Powoda argumentacja w istocie potwierdza, że (...) finansowali inwestycje komunalne, a ich udział był zróżnicowany i wynosił od 20% kosztów urządzeń kanalizacyjnych do 50% kosztów urządzeń wodociągowych - niezależnie od kosztów wykonania dokumentacji projektowej i uzyskania zezwolenia budowlanego.

Także argument dotyczący dopuszczalności finansowania inwestycji komunalnych w zakresie budowy sieci wodociągowej i kanalizacyjnej przez mieszkańców gminy na podstawie przepisów ustawy o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie z dnia 2 4 kwietnia 2003 r. (t. j. Dz. U. z 2010r. Nr 234, poz. 1536) jest bezzasadny w niniejszym stanie faktycznym. Podkreślić bowiem należy, że argument ten został podniesiony dopiero na etapie odwołania, nie był podnoszony podczas postępowania antymonopolowego. Ustawa ta nie była również wskazana jako podstawa prawna uchwały nr (...) Rady Miasta K. z dnia 24 września 1997r. w sprawie kierunków działania Prezydenta Miasta K. w zakresie organizowania, realizacji i dofinansowywania lokalnych inicjatyw inwestycyjnych.

Działalność pożytku publicznego lub wolontariat w świetle przepisów powołanej ustawy oparte są na zasadzie całkowitej dobrowolności, a współpraca pomiędzy jednostką samorządu terytorialnego a lokalną inicjatywą mieszkańców nie powinna być narzucana przez tę jednostkę. Warunku tego sposób działania Powoda nie spełnia, co wynika z ustaleń pozwanego, które świadczą, że mieszkańcy uczestniczący w komitetach działali w warunkach przymusu ekonomicznego. Dodatkowym argumentem podważającym zasadność zarzutu Powoda jest okoliczność, że świadczenia mieszkańców - członków komitetów miały wyłącznie charakter pieniężny, ewentualnie rzeczowy, ponieważ tylko taki udział przewidywała uchwała nr (...) Rady Miasta K. dopuszczająca pokrycie udziału finansowego oraz świadczenie rzeczowe w postaci dokumentacji projektowej wykonanej przez komitety na własny koszt. Brak było zapisów o kryteriach oceny wkładu pracy społecznej w realizację inicjatywy lokalnej, które mają szczególne znacznie przy ocenie wniosku, stosownie do treści art. 19c w/w ustawy o działalności pożytku (...).

Kolejnym argumentem podważającym wywody Powoda w tym zakresie jest brak w treści w/w uchwały zapisów, które określałyby zasady rozliczenia i zwrotu przez gminę lub przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne środków wniesionych przez mieszkańców -członków komitetów na poczet budowy sieci wodociągowych lub kanalizacyjnych. Należy bowiem pamiętać o treści art. 31 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu (...), zgodnie z którym osoby, które wybudowały z własnych środków urządzenia wodociągowe i urządzenia kanalizacyjne, mogą je przekazywać odpłatnie gminie lub przedsiębiorstwu wodociągowo-kanalizacyjnemu, na warunkach uzgodnionych w umowie, a należność za przekazane urządzenia wodociągowe i urządzenia kanalizacyjne może być rozłożona na raty lub uwzględniona w rozliczeniach za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków. Skoro zatem urządzenia sieci i urządzenia wodociągowe lub kanalizacyjne wybudowane lub współfinansowane przez komitety stanowią następnie własność komunalnego przedsiębiorstwa wodociągowo-kanalizacyjnego, to - stosownie do powołanego przepisu - gmina lub to przedsiębiorstwo powinny zwrócić członkom komitetów poniesione przez nich koszty.

Powód zarzucał, iż nie nadużywał pozycji dominującej na rynku lokalnym organizowania podłączenia do miejskiej sieci wodociągowej i kanalizacyjnej poprzez przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji na tym rynku, albowiem wykonawcy ci wyłaniani byli w drodze przetargów nieograniczonych przeprowadzonych w trybie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych.

Przyjąć należało, że Gmina Miejska K. nadużywa pozycji dominującej na lokalnym rynku organizowania podłączenia do miejskiej sieci wodociągowej i kanalizacyjnej obejmującej obszar Gminy Miejskiej K., na którym prowadzone są prace związane z przyłączeniem nowych odbiorców usługi zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków, poprzez przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji na tym rynku, polegające na powierzenie wyłącznego wykonywania przyłączy przedsiębiorcy wybranemu przez jednostkę organizacyjną Gminy Miejskiej K. - Zarząd Infrastruktury (...) i (...) w K.. Oceny tej nie zmienia fakt, iż wykonawcy wyłaniani byli w drodze przetargów nieograniczonych, przeprowadzanych w trybie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Sąd uznał, iż działanie powoda miało znamiona praktyki ograniczającej konkurencję i skutkować wyeliminowaniem z rynku małych zakładów instalacyjnych, które nie posiadają wystarczającego zaplecza do przystąpienia do przetargu i wypełnienia jego warunków, a posiadają stosowane uprawnienia i możliwości do wykonywania pojedynczych zleceń w tym zakresie.

Nadto uwzględnić należało, że odbiorca - właściciel nieruchomości zainteresowany budowa przyłącza - pozbawiony był możliwości wyboru wykonawcy, wyboru najtańszej oferty. Zamiast tego poprzez działania Powoda był zobowiązany do powierzenie wykonania przyłącza wykonawcy wybranemu przez jednostkę organizacyjną Powoda, a nadto jest zmuszony do pokrycia kosztów związanych z uzyskaniem pozwolenia budowlanego, którego uzyskanie nie jest konieczne w przypadku indywidualnego wykonywani przyłącza.

W ocenie Sądu zastosowana kara pełni zarówno funkcję represyjną jak i prewencyjną, co uzasadnia jej nałożenie i wysokość. Orzeczona kara w niniejszym przypadku stanowiła dolegliwość dla Powoda, tak, aby jej nałożenie skutkowało w przyszłości zapobieżeniem zaistnienia podobnych sytuacjach. Z drugiej strony należy też podkreślić wymiar edukacyjny i wychowawczy zastosowanej sankcji oraz wyrazić nadzieję, że odniesie ona spodziewany skutek na przyszłość. Poza wymiarem indywidualnym kary, należy zwrócić uwagę na jej wymiar ogólny, funkcję odstraszającą i wychowawczą w stosunku do innych uczestników rynku. Okoliczności podniesione przez Powoda w odwołanie dotyczące charakteru praktyki i fakultatywności kary pieniężnej zostały uwzględnione w uzasadnieniu decyzji przy ocenie zasadności zastosowania kary, jak i ustalaniu jej wysokości, która została ustalona w dolnych granicach ustawowego zagrożenia.

Sąd oddalił wnioski zgłoszone w odwołaniu uznając, iż nie są one istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Oceny okoliczności faktycznych, istotnych w sprawie dokonano w oparciu o dokumenty zgromadzone w trakcie postepowania administracyjnego. Przesłuchanie świadków na okoliczności dotyczące zasad przystępowania do (...), zasad organizowania procedury oraz korzyści , mogło by stanowić jedynie obraz będący w świadomości poszczególnych osób, nie zaś ukazać mechanizmy, które działały w sprawie. Pozostałe wniosku, w tym dowód z opinii biegłego także nie służą wykazaniu okoliczności istotnych w sprawie albowiem zasadnicze znaczenie ma nie fakt, czy działania Gminy mogły mieć pozytywne skutki i mieszkańcy finalnie osiągnęli z tego korzyści, lecz działanie Gminy, która prowadziła działalność z nadużyciem pozycji dominującej.

Reasumując, w niniejszej sprawie zaszły wszystkie przesłanki do wydania zaskarżonej decyzji zarówno, co do uznania działania Gminy Miejskiej K. stanowią praktyki ograniczające konkurencję, nakazującą zaniechania jej stosowania, jak i kary pieniężnej i jej wysokości.

Mając powyższe na względzie, z uwagi na brak podstaw do uwzględnienia odwołania wniesionego przez Gminę Miejską K. , podlegało ono oddaleniu, a więc na podstawie art. 479 ^31a § 1 k.p.c. należało orzec jak w punkcie I sentencji.

O kosztach procesu orzeczono na podstawie art. 98 k.p.c., obciążając nimi w całości stronę powodową, jako przegrywającą sprawę. Na koszty strony pozwanej składało się jedynie wynagrodzenia jej pełnomocnika procesowego będącego radcą prawnym, ustalone na podstawie § 14 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22.09.2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz.U Nr 163, poz. 1349 ze zm.).

SSR (del.) Anna Szanciło

Z. (...)

XVII AmA 13/12

Powołane przepisy:

Informacje o źródle orzeczenia:

Dodatkowe informacje:

Pełny tekst orzeczenia

UZASADNIENIE