Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 26 marca 2013 r.

Sąd Apelacyjny w Białymstoku w II Wydziale Karnym w składzie

Przewodniczący	SSA Dariusz Czajkowski
Sędziowie	SSA Janusz Sulima SSA Leszek Kulik (spr.)
Protokolant	Barbara Mosiej

przy udziale Janusza Kordulskiego - Prokuratora Prokuratury Apelacyjnej w Białymstoku

po rozpoznaniu w dniu 26 marca 2013 r.

sprawy L. G.

oskarżonego z art.296§3 k.k. w zw. z art. 12 k.k., art. 523 ust. 1 ustawy z dnia 28 lutego 2003r. prawo upadłościowe i naprawcze (Dz.U. z 2009r., Nr 175, poz. 1361), art. 586 kodeksu spółek handlowych

z powodu apelacji wniesionych przez prokuratora, obrońcę oskarżonego i pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego

od wyroku Sądu Okręgowego w Olsztynie

z dnia 11 grudnia 2012 r. sygn. akt II K 221/10

I.  Uchyla zaskarżony wyrok w zakresie czynów opisanych w pkt I i III aktu oskarżenia i w tej części przekazuje sprawę Sądowi Okręgowemu w Olsztynie do ponownego rozpoznania.

II.  W pozostałej części zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy.

III.  Zasądza od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa kwotę 150 zł. tytułem opłaty za drugą instancję i obciąża go pozostałymi kosztami procesu za postępowanie odwoławcze.

UZASADNIENIE

L. G. został oskarżony o to, że:

I. w okresie od stycznia 2002r. do kwietnia 2005r. w O., działając w wykonaniu z góry powziętego zamiaru i w krótkich odstępach czasu, pełniąc funkcję Prezesa Zarządu spółki (...) S.A. z siedzibą w O., będąc zobowiązany na podstawie przepisów Ustawy z dnia 15 września 2000r. Kodeks spółek handlowych (Dz.U. z dnia 8 listopada 2000r.) oraz § 22 statutu spółki do zajmowania się sprawami majątkowymi tego podmiotu, poprzez niedopełnienie obowiązków dbałości o powierzony mu majątek, wyrządził szkodę w majątku spółki, w ten sposób, że pomimo wystąpienia przesłanek do ogłoszenia upadłości spółki (...) S.A., kontynuował rozpoczętą w 2001r. inwestycję w linię technologiczną karm wysokobiałkowych oraz w elewator w Zakładzie (...) S.A. w O., które to inwestycje nie zostały ukończone z uwagi na brak środków finansowych, czym wyrządził w majątku spółki (...) S.A. szkodę majątkową w wielkich rozmiarach o wartości 6.639.007,14 zł, tj. o czyn z art. 296 § 3 k.k. w zw. z art. 12 k.k.;

II. w okresie od dnia 19 lutego 2007r. do września 2010r. w O. i w K., będąc osobą uprawnioną do reprezentowania upadłej spółki (...) S.A. z siedzibą w O., nie wydał syndykowi A. G. ustanowionemu przez Sąd Rejonowy w Olsztynie postanowieniem 23 lutego 2005 r. wszystkich ksiąg rachunkowych i innych dokumentów dotyczących majątku spółki (...) S.A., tj. o przestępstwo z art. 523 ust. 1 ustawy z dnia 28 lutego 2003r. Prawo upadłościowe i naprawcze (Dz. U. z 2009r. Nr 175 poz. 1361);

III. w okresie od 17 marca 2005 r. do 30 stycznia 2008 r. w O., pełniąc funkcję Prezesa Zarządu spółki (...) S.A., nie zgłosił do Sądu wniosku o upadłość tejże spółki, pomimo iż była wówczas niewypłacalnym dłużnikiem, gdyż spółka zaprzestała wykonywania swoich wymagalnych zobowiązań, a dodatkowo zobowiązania spółki przekroczyły wartość jej majątku, tj. o przestępstwo z art. 586 Kodeksu spółek handlowych.

Sąd Okręgowy w Olsztynie, wyrokiem z dnia 11 grudnia 2012r. w sprawie II K 221/10:

1.  L. G. uniewinnił od stawianego mu zarzutu w pkt. I;

2.  oskarżonego L. G., w ramach stawianego mu zarzutu z pkt. II uznał za winnego tego, że w okresie od dnia 19 lutego 2007 r. do września 2010 r. w O. i w K., będąc osobą uprawnioną do reprezentowania upadłej spółki (...) S.A. z siedzibą w O., nie wydał syndykowi H. G. ustanowionemu przez Sąd Rejonowy w Olsztynie postanowieniem 23 lutego 2005 r. wszystkich dokumentów dotyczących majątku – działalności i rozliczeń – spółki (...) S.A., tj. dokonania występku z art. 523 ust. 1 ustawy z dnia 28 lutego 2003r. Prawo upadłościowe i naprawcze (Dz.U. z 2009r. Nr 175 poz. 1361 z p. zm.) i za to na tej podstawie skazał go i wymierzył mu, przy zastosowaniu art. 58 § 3 kk, karę 50 stawek dziennych grzywny, przyjmując, że jedna stawka wynosi 30 złotych;

3.  uznając, iż oskarżony L. G. świadomie dopuścił się dokonania zarzucanego mu czynu w pkt. III, z tą zmianą, że okres ten należy datować od początku kwietnia 2005r., tj. dokonania czynu zabronionego z art. 586 Kodeksu spółek handlowych, uznał jednocześnie, że czyn ten nie stanowi przestępstwa zgodnie z art. 1 § 2 kk, bowiem stopień społecznej szkodliwości tego czynu jest znikomy i na podstawie art. 17 § 1 pkt. 3 kpk postępowanie w tej części umorzył;

4.  na podstawie art. 632 pkt. 2 kpk orzekł, iż koszty procesu w części uniewinniającej i umarzającej postępowanie ponosi Skarb Państwa;

5.  na podstawie art. 624 § 1 kpk obciążył oskarżonego opłatą w wysokości 150 złotych, natomiast w pozostałej części zwolnił oskarżonego od kosztów sądowych, które pokryje Skarb Państwa.

Powyższy wyrok zaskarżył prokurator, obrońca oskarżonego oraz pełnomocnik oskarżyciela posiłkowego.

Prokurator zaskarżył tenże wyrok w zakresie czynów z art. 296 § 3 kk w zw. z art. 12 kk i art. 586 ksh w całości na niekorzyść oskarżonego i zarzucił mu:

-

błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia i mający wpływ na jego treść, polegający na dowolnym i niezasadnym uznaniu za wiarygodną uzupełniającą opinię biegłego z zakresu ekonomii, co skutkowało uniewinnieniem L. G. od popełnienia przestępstwa z art. 296 § 3 kk w zw. z art. 12 kk. w sytuacji, gdy z opinii tego samego biegłego wydanej w toku postępowania przygotowawczego jednoznacznie wynikało, iż wydatki poniesione przez spółkę (...) S.A. w okresie od stycznia 2002 r. do kwietnia 2005 r. były nieuzasadnione i spowodowały szkodę w mieniu spółki w wysokości 6.639.007,14 zł, co wskazuje, że oskarżony swoim zachowaniem wyczerpał znamiona zarzuconego mu przestępstwa, zaś po wytłumaczeniu przez biegłego na rozprawie rozbieżności między obiema opiniami można wyciągnąć wniosek, iż biegły przewartościował znaczenie dodatkowych dostarczonych mu dokumentów, co doprowadziło sąd orzekający do niewłaściwej oceny wniosków zawartych w opinii uzupełniającej i przyjęcia jej jako podstawy rozstrzygnięcia w kwestii zawinienia oskarżonego,

-

błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia i mający wpływ na jego treść, polegający na uznaniu, że przestępstwo z art. 586 kodeksu spółek handlowych, popełnione przez L. G. charakteryzuje się znikomym stopniem społecznej szkodliwości, podczas gdy analiza zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego prowadzi do wniosku, że okoliczności popełnienia czynu, w szczególności długi okres uczestniczenia w obrocie gospodarczym podmiotu, który obiektywnie spełniał przesłanki do przejścia w stan upadłości oraz waga naruszonych przez sprawcę obowiązków, jak również ocena motywacji działania oskarżonego, wskazują na to, że zachowanie L. G. charakteryzuje społeczna szkodliwość w stopniu wyższym niż znikomy i tym samym, że dopuścił się on zarzuconego mu przestępstwa.

W petitum apelacji prokurator wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w zakresie zarzuconych oskarżonemu przestępstw z art. 296 § 3 kk w zw. z art. 12 kk i art. 586 Kodeksu spółek handlowych i skierowanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Sąd Okręgowy w Olsztynie.

Na rozprawie apelacyjnej w dniu 26 marca 2013r. oskarżyciel publiczny poparł wywiedzioną apelację, jak również środek odwoławczy pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego w zakresie zbieżnym z apelacją prokuratorską. Nadto wniósł o nieuwzględnienie apelacji obrońcy oskarżonego.

Obrońca oskarżonego zaskarżył pkt II wyroku w całości, zarzucając mu:

1)  naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 337 § 1 kpk poprzez niezwrócenie aktu oskarżenia oskarżycielowi, mimo iż akt oskarżenia w zakresie czynu z pkt. II aktu oskarżenia nie spełniał wymogu formalnego określonego w art. 332 § 1 pkt. 2 kpk, bowiem nie wskazywał dokumentów, jakich oskarżony G. miałby nie przekazać syndykowi H. G. oraz art. 413 § l pkt. 4 kpk poprzez niewskazanie w treści wyroku, jakich dokumentów oskarżony G. nie przekazał syndykowi,

2)  błąd w ustaleniach faktycznych polegający na przyjęciu, że oskarżony G. nie przekazał H. G. wszystkich dokumentów dotyczących majątku spółki (...) S.A., mimo iż materiał dowodowy nie daje podstaw do przyjęcia takich ustaleń.

W petitum apelacji obrońca wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w tej części i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji.

Pełnomocnik oskarżyciela posiłkowego – Syndyka Masy Upadłości (...) S.A. w upadłości likwidacyjnej w O. zaskarżył orzeczenie sądu I instancji w zakresie pkt. 1 oraz pkt. 2 zarzucając:

1. naruszenie przepisów postępowania poprzez:

a.  bezzasadne oddalenie wniosków o powołanie nowego biegłego oraz o przesłuchanie wszystkich wierzycieli upadłej spółki (...) S.A.;

b.  dowolną i błędną ocenę materiału dowodowego poprzez uznanie, że oskarżony podejmował swoje działania w ramach uzasadnionego ryzyka, podczas gdy nie sposób uzasadnić podejmowania ryzyka kosztem cudzych pieniędzy (pieniędzy wierzycieli spółki (...) S.A.) podejmowanych w imieniu innej spółki - spółki (...) S.A.;

c.  bezzasadne pominięcie istotnych okoliczności, jakimi było wniesienie i „przeszacowanie" mienia wniesionego przez (...) S.A. do spółki (...) S.A. - gdyż fakty te miały istotne znaczenie dla całej inwestycji, także jej końcówki, czyniąc ją w całości oszukańczą; nie można zatem uznać, że okoliczności te leżą poza kręgiem zainteresowania Sądu przy rozpoznawaniu niniejszej sprawy, która dotyczy ponoszenia wydatków przez (...) S.A. na inwestycję (...) S.A. w okresie, gdy obydwie te spółki były niewypłacalne;

2.  naruszenie przepisów materialnoprawnych poprzez bezzasadne niezastosowanie wobec skazanego przepisów ustawy karnej wskazanych w akcie oskarżenia;

3.  błędne zastosowanie przepisów karnych art. 523 ust. 1 PUiN (ustawy – Prawo upadłościowe i naprawcze) oraz art. 58 § 3 kk - poprzez bezzasadne orzeczenie kary niższej niż minimalny wymiar kary przewidziany w art. 253 ust. 1 PUiN i zmiarkowanie kary na podstawie art. 58 § 3 kk bez uzasadnienia zastosowania takiego dobrodziejstwa wobec oskarżonego, co uczyniło karę wręcz symboliczną (zwłaszcza, gdy zważyć wielkość prowadzonej działalności przez oskarżonego), nie mogącą przynieść żadnego skutku w zakresie prewencji ogólnej, jak i szczególnej, a wręcz mogącej zachęcać oskarżonego oraz inne osoby do dalszego popełniania podobnych czynów, skoro jawią się one jako praktycznie bezkarne.

Wskazując na powyższe zarzuty pełnomocnik oskarżyciela posiłkowego wniósł o :

-

zmianę wyroku w pkt. 1 orzeczenia, poprzez uznanie oskarżonego winnym czynu zarzucanego mu w pkt. I i skazanie go zgodnie z wnioskiem prokuratora;

-

zmianę wyroku w pkt. 2 orzeczenia, poprzez skazanie oskarżonego na karę pozbawienia wolności w wymiarze 6 miesięcy,

ewentualnie

-

o uchylenie wyroku i przekazanie sprawy do sądu I instancji do ponownego rozpoznania, z uwzględnieniem powyższych wniosków.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacje prokuratora i pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego w tej części, gdzie obaj skarżący domagają się uchylenia zaskarżonego wyroku w zakresie czynów zarzucanych oskarżonemu w pkt. I i II aktu oskarżenia, są zasadne i zasługują na uwzględnienie. Natomiast zarzuty podniesione w apelacji obrońcy oskarżonego oraz zarzut obrazy prawa materialnego zgłoszony w apelacji pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego, jako bezzasadne nie zostały uwzględnione.

Z uwagi na zakres zaskarżenia wniesionych środków odwoławczych, w pierwszej kolejności należy ustosunkować się do apelacji prokuratora i pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego w części dotyczącej czynu kwalifikowanego z art. 296 § 3 k.k. w zw. z art. 12 k.k. zarzucanego L. G. w pkt. I aktu oskarżenia.

Kontrola Sądu ad quem w tym zakresie w istocie sprowadza się do ustalenia, czy istotnie tenże oskarżony pełniąc funkcję Prezesa Zarządu spółki (...) S.A., w okresie od stycznia 2002 r. do kwietnia 2005 r. kontynuował rozpoczętą wcześniej inwestycję w Zakładzie (...) S.A. w O. i tym samym wyrządził szkodę w majątku zarządzanej spółki.

Na wstępie należy przypomnieć, że przestępstwo określone w art. 296 § 3 k.k. może być popełnione umyślnie, przy czym zamiarem bezpośrednim lub co najmniej wynikowym objęte musi być nie tylko nadużycie uprawnień lub niedopełnienie ciążących na sprawcy obowiązków, ale także i spowodowanie skutku w postaci znacznej szkody majątkowej. Oznacza to, iż sprawca musi mieć świadomość, że swoim zachowaniem wyrządza szkodę majątkową w wielkich rozmiarach i chcieć tego, lub mieć świadomość, że jego zachowanie może doprowadzić do wyrządzenia takiej szkody i na to się godzić. Drugim znamieniem decydującym o bycie zarzucanego oskarżonemu przestępstwa jest wyrządzenie szkody majątkowej w wielkich rozmiarach Zgodnie ze znowelizowanym przepisem art. 115 § 6 w zw. z § 7 wielki rozmiar ma szkoda przekraczająca wartość 1. 000. 000 złotych.

O ile pierwsza z podniesionych kwestii należy do autonomicznej oceny Sądu meriti, to ustalenie czy oskarżony zarządzając spółką (...) S.A. istotnie w powołanym okresie kontynuował inwestycje w Zakładzie (...) S.A. i czy wskutek tych działań wyrządził znaczną szkodę majątkową, wymagało wiedzy specjalnej.

W sprawie niniejszej kondycja finansowa obu spółek i wartość ich majątku była przedmiotem opinii wielu biegłych i rzeczoznawców. Jednak kluczowe znaczenie dla oceny zasadności zarzutów stawianych oskarżonemu miała opinia biegłego T. K., którego zadaniem było ustalenie czy w okresie od stycznia 2002 r. do kwietnia 2005 r. spółka (...) S. A. ponosiła nadal wydatki na inwestycje w Zakładzie (...) S.A. w O., w jakiej wysokości, czy te wydatki inwestycyjne były uzasadnione i czy sytuacja finansowa w jakiej znajdowała się spółka (...) we wrześniu 2002 r. uzasadniała podejmowanie inwestycji.

W wydanej w tym przedmiocie opinii z lipca 2010 r. biegły ten stwierdził jednoznacznie, że do kwietnia 2005 r. (...) S. A. wydatkowała na ten cel łączną kwotę 11.705.369,46 zł., przy czym wydatkowane były środki finansowe nie tyko na inwestycje rozpoczęte, ale również na prace budowlano montażowe, na maszyny i urządzenia wymagające montażu co obrazuje załączona do opinii tabela (k. 1775 – 1776). Z tej sumy za nieuzasadnione biegły uznał wydatki poniesione od września 2002 r., kiedy to spółka (...) winna zgłosić wniosek o upadłość, w łącznej kwocie 6.639.007,14 zł., która stanowiła poniesioną przez spółkę szkodę. Co więcej swoje ustalenia w tym przedmiocie podtrzymał w całości na rozprawie sądowej w dniu 26 września 2011 r., podobnie jak drugi z członków zespołu uczestniczący w wydaniu opinii tj. J. M. (k. 2317 - 2319). Obaj biegli stwierdzili, że sytuacja finansowa spółki była wówczas na tyle zła, że uniemożliwiała dalsze inwestycje.

Diametralnie odmienne stanowisko biegły T. K. zajął w opinii uzupełniającej z dnia 16 sierpnia 2012 r., kiedy to stwierdził, że w okresie do października 2002 r. do kwietnia 2005 r., spółka (...) S. A. poniosła koszty związane z budową Zakładu (...) S.A. w kwocie 3.569.514,96 zł. i były one uzasadnione. Stwierdził jednocześnie, że nie były to nakłady na dalszą realizacje przedmiotowej inwestycji, albowiem w tym czasie ponoszone były jedynie koszty związane z utrzymaniem dotychczasowego stanu budowanego zakładu (k. 2387).

Uzasadniając tak radykalną zmianę swego stanowiska, w stosunku do wydanej uprzednio opinii głównej biegły ten podał, że odmienne wartości przyjęte w obu opiniach wynikają z przyjętej metody wyceny, albowiem wycena z lipca 2002 r. sporządzona została przy zastosowaniu metody dochodowej, uwzględniającej prognozowane zyski z inwestycji, natomiast wycena z marca 2005 r. sporządzona została na potrzeby likwidacji spółki (...) S. A., a więc opierała się na metodzie likwidacyjnej (odtworzeniowej).

Kolejnym powodem odmiennych wniosków zawartych w obu opiniach miało być nieuwzględnienie w opinii głównej szeregu dokumentów, a mianowicie: biznesplanu inwestycji Zakładu (...) S.A., dokumentu (...) S. A. – investment case, listu intencyjnego zawartego w dniu 20 stycznia 2004 r. ze (...) spółka z.o.o. i pisma spółki z dnia 18 czerwca 2004 r., które biegłemu dostarczył osobiście oskarżony (k. 2608). W świetle opinii biegłego dokumenty te wskazują na to, że od października 2002 r. spółka (...) poszukiwała inwestora strategicznego, który zainwestowałby środki pieniężne na zakończenie inwestycji.

Nie ulega zatem wątpliwości, że biegły T. K. wydał w niniejszej sprawie dwie różne opinie, zaś zawartych w nich ostatecznych wniosków, nie można ze sobą pogodzić, a zatem pomiędzy powołanymi opiniami zachodzi wyraźna sprzeczność. Co więcej, analiza jego wypowiedzi z rozprawy sądowej, wskazuje na nieostrość jego stanowiska co do tego, czy od października 2002 r. inwestycje w Zakładzie (...) S.A. były kontynuowane.

Biegły utrzymuje bowiem, że zawarte w jego opinii głównej stwierdzenia, że „wydatkowano kwotę 11.705.369,46 zł na inwestycje”, „nakłady inwestycyjne”, „wydatki inwestycyjne” nie oznaczają, że spółka (...) od października 2002 r. realizowała aktywnie inwestycje w celu jej ukończenia (k. 2609).

Wystąpienie sprzeczności w dwóch opiniach sporządzonych przez tego samego biegłego, nie powoduje automatycznie konieczności dopuszczenia dowodu z kolejnej opinii, o ile sprzeczności te w toku procesu udało się usunąć i wskazywane przez biegłego powody odmiennych wniosków w nich zawartych, można pogodzić z wymogami określonymi w art. 7 k.p.k. Ocena czy te kryteria zostały spełnione należy do Sądu meriti, który winien jej dokonać w całokształcie zebranego w sprawie materiału dowodowego, w tym poprzez konfrontację z wydanymi w sprawie opiniami innych biegłych.

Treść uzasadnienia zaskarżonego wyroku wskazuje, że Sąd a quo nie sprostał tym wyzwaniom. Wprawdzie w części motywacyjnej wydanego orzeczenia odniósł się do rozbieżności występujących w obu opiniach biegłego i wskazywanych przez niego powodów takiego stanu rzeczy, jednak wniosków jakie wyprowadził z dokonanej analizy nie sposób pogodzić z zasadami o jakich mowa w art. 7 k.p.k.

Lektura pisemnych motywów orzeczenia w tej części prowadzi do wniosku, że Sąd I instancji nie dołożył należytej wnikliwości i staranności przy ocenie wskazywanych przez biegłego przyczyn zaistniałych rozbieżności. W konsekwencji całkowicie bezkrytycznie przyjął za wiarygodne podane przez biegłego powody zmiany swego stanowiska do poruszanych w opinii kwestii, które zawarł w stwierdzeniu, że „argumenty przedstawione przez biegłego Sąd uznał za zasadne, nie znajdując podstaw określonych w art. 201 k.p.k., nie uwzględnił wniosków oskarżycieli o powołanie nowego biegłego w tym zakresie” (str. 19 uzasadnienia).

Z powyższego wynika, że Sąd Okręgowy w ogóle nie weryfikował twierdzeń biegłego i nie konfrontował ich z pozostałym materiałem dowodowym.

Gdyby tak uczynił to zauważyłby, że podstawą do wydania opinii głównej była wycena zadania inwestycyjnego „ Zakładu (...) S.A sporządzona przez A. K. w lipcu 2002 r., którą uznał on za w pełni prawidłową i oddającą rzeczywistą wartość tej spółki (k. 1778, 2318). Z jej treści wynika jednak jednoznacznie, że dokonana wówczas wycena miała na celu ustalenie zaktualizowanej wartości odtworzeniowej (k. 2683). Jeszcze dobitniej świadczy o tym wskazany w pkt. 1.4. cel opracowania tejże wyceny, gdzie znajduje się stwierdzenie, że dotyczy ona aktualnej wartości odtworzeniowej przedmiotu wyceny (k. 1424).

Powołane zapisy w wycenie dokonanej przez A. K. w lipcu 2002 r., przeczą zatem ustaleniom biegłego, że została ona dokonana metodą „dochodową”, a nie „odtworzeniową” (k. 2612). W konsekwencji za nietrafną należy uznać konstatację Sądu I instancji, że wskazywane przez biegłego przyczyny, którymi uzasadniał on zmianę swego stanowiska, są wiarygodne.

Za całkowicie gołosłowne i nieprzekonujące należy też uznać tezy opinii uzupełniającej biegłego, który w podstawie zmiany swojej opinii powołuje biznesplan i pozostałe dokumenty dostarczone mu przez oskarżonego w postaci: dokumentu (...) S. A. – investment case, listu intencyjnego zawartego w dniu 20 stycznia 2004 r. ze (...) spółka z.o.o. i pisma spółki z dnia 18 czerwca 2004 r.

Wystarczy w tym miejscu odwołać się do ustnej opinii biegłego z rozprawy sądowej, kiedy to przyznał, że nie weryfikował danych zawartych w biznesplanie, a mimo tego uznał ten dokument za wiarygodny (k. 2609).

Jeśli jednak zestawi się dane na koniec 2002 r. zawarte w tym dokumencie (k. 2684) z opinią bezstronnego biegłego rewidenta – M. K. (k. 2701 – 2704), to wartości tam przyjęte nie wydają się już tak wiarygodne. Porównanie tych danych wskazuje, że wartość majątku trwałego, obrotowego, sumy bilansowej i przychodów określona w memorandum została wielokrotnie zawyżona co obrazuje tabela opracowana przez oskarżyciela posiłkowego i zawarta na karcie 2654 akt sprawy. Jeśli zatem dane zawarte w memorandum są tak nierzetelne, to nie mogły stanowić materiału źródłowego do oceny kondycji finansowej spółki (...) i w konsekwencji podstawy do ustalenia, że spółka ta mogła samodzielnie ponosić koszty związane z inwestycją.

O braku możliwości do inwestowania mogą również świadczyć okoliczności w jakich powstała spółka (...). Jeśli bowiem (...) tę samą zakupioną uprzednio nieruchomość za kwotę 463.600 zł. w krótkim czasie sprzedała tej spółce za kwotę 5.767.737 zł., a więc sumę ponad 12 – krotnie przekraczającą jej pierwotną wartość, a następnie wierzytelność z tego tytułu została przekonwertowana na akcje, których posiadaczem stała się spółka (...), to może oznaczać, że ten przyrost kapitału był w istocie fikcyjny (k. 2423 - 2425). Co istotne, biegły T. K. uznał, że ta konwersja wierzytelności z dnia 23 maja 2002 r. stanowiła inwestycję długoterminową (...) S. A. w spółce (...) S. A. (k. 2425). Przeczy to jego tezie stawianej na rozprawie sądowej, że w okresie objętym zarzutem ponoszone były jedynie koszty związane z utrzymaniem dotychczasowego stanu budowanego zakładu (k. 2387). Stanowisko to budzi istotne zastrzeżenia, jeśli zestawi się je z pojęciem „inwestycji” zdefiniowanym w art. 3 ust. 1 pkt 17 Ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości (Dz. U. z 2009 r., Nr 152, poz. 1223), który stanowi, że przez inwestycje należy rozumieć posiadane przez jednostkę aktywa (zasoby majątkowe) w celu osiągnięcia z nich korzyści ekonomicznych wynikających z przyrostu wartości tych aktywów, uzyskanych przychodów w formie odsetek, dywidend (udziałów w zyskach) lub innych pożytków. Jeśli zatem objęcie przez spółkę (...) akcji nie miało na celu przyrostu jej aktywów, to powstaje pytanie jaki był cel tego przedsięwzięcia.

Kwestią przesądzającą o kondycji finansowej spółki i jej zdolności kredytowej nie może być ocena banku udzielającego kredytu. Z doświadczenia życiowego wiadomym jest przecież, że oceny zdolności kredytowej przez banki są w wielu przypadkach dokonywane nierzetelnie, co prowadzi do niewypłacalności kredytobiorców, którzy zawyżają wskaźniki stanowiące podstawę takiej oceny lub też przedstawiają dane nieprawdziwe.

Wątpliwości budzą również ustalenia biegłego T. K. w tym miejscu, gdzie twierdzi, że obciążenie hipoteczne nie zmniejsza wartości inwestycji, jak też nie obniża wartości kapitału akcyjnego spółki, jeśli skonfrontuje się je z tezami opinii wydanej przez biegłą sądową M. H., która zajęła odmienne stanowisko w tym przedmiocie (k. 2730).

Trudno też przyjąć za rzeczowe i zgodne ze wskazaniami wiedzy argumenty biegłego, jakoby o zasadności podjętej inwestycji miały przesądzać podjęte przez spółkę (...) działania mające na celu pozyskanie inwestora strategicznego, jeśli działania te sprowadzały się jedynie do nawiązania korespondencji z syndykiem masy upadłościowej oraz podpisania przez L. G. porozumienia ze spółką (...) i nie poszły za tym żadne konkretne działania świadczące o nawiązaniu rzeczywistej współpracy. Brak jest też danych wskazujących na to, że taki potencjalny inwestor kiedykolwiek się pojawił.

Uwzględniając powyższe podzielić należy w pełni stanowisko prokuratora i pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego, że wydana przez biegłego T. K. opinia jest niejasna i wewnętrznie sprzeczna w rozumieniu art. 201 k.pk. Sprzeczności tych nie udało się usunąć poprzez dopuszczenie dowodu z ustnej opinii uzupełniającej biegłego na rozprawie sądowej. Zawarte w niej sformułowania nie pozwalają na zrozumienie wyrażonych w niej ocen i poglądów, a także sposobu dochodzenia do nich. Dla ich wsparcia biegły posługuje się nielogicznymi argumentami.

W tym stanie rzeczy oddalenie wniosku dowodowego prokuratora i pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego o dopuszczenie dowodu z opinii nowego biegłego z zakresu ekonomii celem wypowiedzenia się w tym przedmiocie, należy ocenić jako uchybienie mające charakter rażącej obrazy prawa procesowego, która mogło mieć istotny wpływ na treść zaskarżonego wyroku, co powoduje konieczność jego uchylenia w tej części i przekazania sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania. Jedynie w wypadku wyczerpania wszelkich działań zakreślonych treścią normy art. 201 k.p.k., w grę wchodzić może zastosowanie trybu postępowania z wykorzystaniem zasad oceny dowodów określonych w art. 7 k.p.k., a w ostateczności reguły ustanowionej w art. 5 § 2 k.p.k.

W tym przypadku dodatkową okolicznością przemawiającą za uwzględnieniem wniosku były niedopuszczalne relacje biegłego z oskarżonym, który osobiście i w sposób wybiórczy dostarczał mu dokumenty, które zadecydowały o końcowych wnioskach zawartych w opinii uzupełniającej. Stanowią one podstawę do powzięcia uzasadnionych wątpliwości co do bezstronności biegłego.

Nawiązanie bezpośrednich osobistych kontaktów pomiędzy biegłym i oskarżonym z pominięciem organu procesowego, osłabia zaufanie do bezstronności biegłego w rozumieniu art. 196 § 3 k.p.k. i uzasadnia dopuszczenie dowodu z opinii innego biegłego.

Zastrzeżeń nie budzą natomiast ustalenia Sądu I instancji w zakresie czynu przypisanego oskarżonemu w pkt. 2 części dyspozytywnej wyroku z art. 523 ust. 1 ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. Prawo upadłościowe i naprawcze (Dz. U. z 2009 r. Nr 175 poz. 1361).

Przepis art. 57 ust. 1 powołanej ustawy nakłada na upadłego obowiązek wydania syndykowi wszelkiej dokumentacji dotyczącej jego działalności i majątku upadłego, przy czym jedynie przykładowo wymienia tu księgi rachunkowe, inne ewidencje prowadzone do celów podatkowych i korespondencje. Nie jest to jednak katalog zamknięty. Obowiązkiem wydania objęte są także inne dokumenty, jeśli dotyczą działalności upadłego czy jego majątku.

Wykładnia celowościowa art. 57 ust. 1 nakazuje przyjąć, że termin "dokumenty dotyczące jego działalności" oznacza dokumenty związane z tą działalnością upadłego, która stanowiła podstawę przyznania mu zdolności upadłościowej. W przypadku przedsiębiorców będą to więc dokumenty związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, zaś w przypadku spółki z ograniczoną odpowiedzialnością i spółki akcyjnej - będą to dokumenty związane z działaniem takiej spółki (Feliks Zedler – Komentarz do art. 57 ustawy – Prawo upadłościowe i naprawcze).

Nawiązując w tym miejscu do apelacji obrońcy oskarżonego należy przypomnieć, że syndyk zażądał od upadłej spółki całej dokumentacji dotyczącej jej działalności (k. 144). Wobec niezastosowania się do tego żądania przez oskarżonego, na wniosek syndyka sędzia komisarz postanowieniem z dnia 19.02.2007 r. nakazał mu wydać dokumentację spółki (...) S.A. w O. bez jakichkolwiek ograniczeń (k. 157). W tych okolicznościach nie można podzielić argumentacji obrońcy, iż oskarżony nie wiedział jakie dokumenty spółki winien wydać i brak precyzyjnego określenia rodzaju dokumentów, winien skutkować zwróceniem aktu oskarżenia oskarżycielowi publicznemu w trybie art. 337 § 1 k.p.k.

W tym stanie rzeczy wątpliwości nie budzi fakt, że L. G. świadomie nie zastosował się do żądania syndyka, czego dodatkowym potwierdzeniem jest skierowane do niego pismo w którym oskarżony informuje, że wydał już wszystkie jego zdaniem istotne dokumenty (k. 145). Nie do zaakceptowania jest stanowisko, że przedstawiciel upadłej spółki uzurpuje sobie prawo do oceny, które z dokumentów spółki są istotne dla syndyka.

Uwzględniając powyższe należy zaaprobować w pełni stanowisko oskarżycieli, że takim zachowaniem wypełnił on w pełni znamiona występku określonego w art. 523 ust. 1 ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. Prawo upadłościowe i naprawcze (Dz. U. z 2009 r. Nr 175, poz. 1361).

Zastrzeżeń nie budzi też wymiar kary orzeczonej wobec oskarżonego za przypisany mu czyn, który uwzględnia wszystkie dyrektyw sądowego wymiaru kary, a w szczególności stopnień zawinienia oskarżonego wyrażający się w jego uporczywości. Należy w tym miejscu przypomnieć, że oskarżony nie wydał dokumentacji spółki nie tylko na żądanie syndyka, ale również sędziego komisarza i taką uporczywą postawę prezentował w dłuższym okresie czasu od lutego 2007 r. do września 2010 r.

Sąd Okręgowy orzekając karę grzywny przy zastosowaniu dyspozycji art. 58 § 3 k.k. nie dopuścił się obrazy powołanego przepisu. Decyzja o ewentualnej zamianie kary pozbawienia wolności na inną należy do sądu. Powołany przepis nie formułuje wprawdzie żadnych kryteriów, którymi miałby się kierować sąd, jednak wynikają one z art. 53 k.k. Dlatego też sąd podejmując taką decyzję winien ją uzasadnić w części motywacyjnej wyroku, co też Sąd I instancji uczynił. Dodać należy, że przewidziane w tym przepisie równoczesne orzeczenie środka karnego nie stanowi warunku koniecznego do orzeczenia innej kary w miejsce kary pozbawienia wolności.

Nie sposób zaakceptować natomiast dokonanej przez Sąd Okręgowy oceny stopnia społecznej szkodliwości czynu zarzucanego oskarżonemu w pkt. III aktu oskarżenia z art. 586 kodeksu spółek handlowych, którego przedmiotem ochrony jest przede wszystkim interes wierzycieli spółek handlowych, wyrażający się w zachowaniu możliwości zaspokojenia ich roszczeń w postępowaniu upadłościowym z majątku upadłego podmiotu. Ma on również na celu ochronę prawnokarną interesom spółek handlowych oraz ich wspólników (akcjonariuszy) poprzez ograniczenie ponoszenia bez ekonomicznego uzasadnienia strat w związku z pogarszającą się sytuacją finansową spółki.

Przy ocenie stopnia społecznej szkodliwości bierze się pod uwagę zarówno okoliczności o charakterze przedmiotowym (rodzaj i charakter naruszonego dobra, rozmiary wyrządzonej lub grożącej szkody, sposób i okoliczności popełnienia czynu), jak i podmiotowym (waga naruszonych przez sprawcę obowiązków, postać zamiaru, motywacja sprawcy, rodzaj naruszonych reguł ostrożności i stopień ich naruszenia), które w tym przypadku nie zostały właściwie ocenione.

Sąd I instancji oceniając w tym aspekcie czyn oskarżonego, w szczególności zbagatelizował rozmiary wyrządzonej i grożącej szkody. Przy tej ocenie nie można też pominąć okoliczności związanych z faktycznym funkcjonowaniem spółek zarządzanych przez oskarżonego oraz ich wzajemnych powiązań. Należy też wziąć pod uwagę czy zarząd informował zarówno Radę Nadzorczą i Zgromadzenie Wspólników o trudnej sytuacji finansowej spółki, o jej rzeczywistych wynikach finansowych, potrzebie rozważenia celowości dalszego istnienia spółek, treści podejmowanych uchwał, które to okoliczności mają również istotne znaczenie dla oceny stopnia społecznej szkodliwości.

Ocena Sądu I instancji w tym przedmiocie została dokonana na błędnych przesłankach, które legły u podstaw zawartej w pisemnych motywach tezy, że wierzyciele upadłej spółki (...) znali jej sytuację, a w konsekwencji zaniechanie złożenia wniosku o jej upadłość, nie wpłynęło negatywnie na sytuację jej wierzycieli (str. 30 uzasadnienia). Ustalenia w tym zakresie są całkowicie dowolne zwłaszcza, że Sąd I instancji nie przesłuchał wierzycieli spółki na te okoliczności. Nie wziął również pod uwagę wyników opinii niezależnego biegłego rewidenta M. K., który badał sprawozdanie finansowe i bilans spółki na dzień 31 grudnia 2002 r. i stwierdził zawyżenie jej kapitału własnego na kwotę 25.685.962 zł. (k. 41). Według ustaleń biegłego nieprawidłowości w tym zakresie były wynikiem dokonania wyceny środków trwałych niezgodnie z art. 15 ust. 5 ustawy z dnia 15 lutego1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych, niedokonania odpisu aktualizującego wartość inwestycji długoterminowych (obligacji) o kwotę utraconą z tytułu uczestnictwa w postepowaniu układowym i nie zarachowania ujemnych różnic kursowych występujących przy kredycie inwestycyjnym w walucie obcej (...)

Wydaje się również, że Sąd Okręgowy nadmierną rangę nadał kwestii oddalenia wniosków o ogłoszenie upadłości zgłaszanych przez wierzycieli spółki, która to okoliczność nie ma istotnego znaczenia dla oceny społecznej szkodliwości czynu oskarżonego i nie może go usprawiedliwiać.

Uwagi te winien mieć na uwadze Sąd I instancji przy ponownym rozpoznaniu sprawy, który winien w pierwszej kolejności dopuścić dowód z opinii innego niezależnego biegłego z zakresu ekonomii celem ustalenia w szczególności, czy w zarzucanym okresie spółka (...) istotnie kontynuowała inwestycje, jakiej wielkości wydatki poniosła z tego tytułu, czy były one uzasadnione i możliwe do zrealizowania przy ówczesnej kondycji finansowej spółki oraz czy doprowadziły one do powstania szkody w majątku spółki i w jakich rozmiarach.

Ponownej oceny w aspekcie ustawowych przesłanek określonych w art. 115 § 2 k.p.k. będzie też wymagał stopień społecznej szkodliwości czynu zarzucanego oskarżonemu w pkt. III aktu oskarżenia z art. 586 kodeksu spółek handlowych. W tym kontekście Sąd Okręgowy winien rozważyć potrzebę przesłuchania przynajmniej niektórych wierzycieli spółki (...) na okoliczność czy istotnie znali oni jej rzeczywistą sytuację finansową, w tym wynikającą z wniosków zawartych w opinii niezależnego biegłego rewidenta.

Przeprowadzając ponownie postepowanie w zakresie dowodów, które nie miały wpływu na uchylenie wyroku, Sąd I instancji zgodnie z dyspozycją art. 442 § 2 k.p.k., może poprzestać na ich ujawnieniu.

W pozostałym zakresie zaskarżony wyrok nie budzi zastrzeżeń.

Z tych też względów, Sąd Apelacyjny nie dostrzegając innych uchybień podlegających uwzględnieniu z urzędu, niezależnie od granic zaskarżenia i podniesionych zarzutów, orzekł jak w sentencji.

O opłacie za drugą instancję orzeczono w oparciu o art. 8 ustawy z dnia 23 czerwca 1973 r. o opłatach w sprawach karnych (Dz. U. z 1983 r., nr 49, poz. 223 z późn. zm.), zaś o pozostałych kosztach procesu za postępowanie odwoławcze zgodnie z art. 636 § 1 k.p.k.