Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 27 czerwca 2013 r.

Sąd Apelacyjny w Szczecinie, II Wydział Karny w składzie:

przy udziale Prokuratora Prokuratury Apelacyjnej Christophera Świerka

po rozpoznaniu w dniu 27 czerwca 2013 r. sprawy

1)  R. S. ,

2)  R. M. ,

oskarżonych z art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. w zb. z art. 13 § 1 k.k. w zw.
z art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 12 k.k.,

z powodu apelacji wniesionych przez obrońców oskarżonych

od wyroku Sądu Okręgowego w Szczecinie

z dnia 16 stycznia 2013 r., sygn. akt III K 278/10

I.  zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że uchyla orzeczenie o obowiązku naprawienia szkody oparte o przepis art. 46 § 1 k.k. (punkt V części dyspozytywnej wyroku),

II.  w pozostałym zakresie zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy,

III.  zasądza od Skarbu Państwa na rzecz adw. W. Ł. i adw. J. D. kwoty po 885,60 (osiemset osiemdziesiąt pięć i 60/100) złotych z VAT, tytułem nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej oskarżonym z urzędu w postępowaniu odwoławczym,

IV.  zasądza od oskarżonych na rzecz Skarbu Państwa wydatki za postępowanie odwoławcze w częściach ich dotyczących i wymierza im opłaty za drugą instancję: R. S. 2.300 (dwa tysiące trzysta) złotych
i R. M. 1.600 (tysiąc sześćset) złotych.

Sygn. akt II AKa 80/13

UZASADNIENIE

R. S. i R. M. zostali oskarżeni o to, że:

I. w okresie od lipca 2007 r. do 09.01.2008 r. w S., działając w krótkich odstępach czasu w wykonaniu z góry powziętego zamiaru w celu osiągnięcia korzyści majątkowej wspólnie i w porozumieniu doprowadzili E. K. (1) do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w kwocie 532.000 zł oraz usiłowali doprowadzić go do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w kwocie 17.000 zł w ten sposób, iż wprowadzili pokrzywdzonego w błąd, co do tego, iż w zamian za podpisanie umowy pomiędzy (...) sp. z o.o. w P., a pokrzywdzonym, jako podwykonawcą robót budowlanych w postaci budowy sieci wodno-kanalizacyjnej z włączeniem do sieci miejskiej w kompleksie (...) K. ma przekazać dla członków zarządu (...) pieniądze w kwocie 549.000 zł, przy czym dla ukrycia faktu, iż pieniądze mają stanowić dodatkowy zarobek członków zarządu (...) oraz mają być przekazane na łapówki dla osób, od których zależy zlecenie robót budowlanych i rozstrzyganie przetargów na korzyść (...) płatność miała nastąpić za pośrednictwem Wielobranżowego (...) sp. z o.o. w P. między innymi na specjalnie utworzone przez R. M. konto jako rzekoma zapłata za pozorną umowę dotyczącą podwykonawstwa robót budowlanych podczas, gdy mieli oni zamiar te pieniądze zatrzymać dla siebie, w wyniku czego pokrzywdzony z faktycznie przekazanej kwoty 532.000 zł przekazał R. S. 288.000 zł a kwotę 244.000 zł wpłacił na rachunek bankowy prowadzony dla PW (...) spółka z o.o., którą to kwotę wypłacił R. M., czym działał na szkodę E. K. (1), tj. o czyn z art. 286 § l kk w zw. z art. 294 § l kk w zb. z art. 13 § l kk w zw. z art. 286 § l kk w zw. z art. 11 § 2 kk w zw. z art. 12 kk.

Nadto R. M. został oskarżony o to, że:

II. w bliżej nieustalonym dniu w czerwcu 2008 r. w S. w celu zmuszenia E. K. (1) do zaniechania dochodzenia od R. S. i R. M. roszczeń majątkowych w postaci zwrotu pieniędzy w kwocie 532.000 zł groził E. K. (1) pozbawieniem życia, czym wzbudził u wymienionego uzasadnioną obawę ich spełnienia tj. o czyn z art. 191 § l kk.

Sąd Okręgowy w Szczecinie wyrokiem z dnia 16 stycznia 2013 r. w sprawie sygn. akt III K 278/10:

I. uznał R. S. i R. M. za winnych tego, że w okresie od lipca 2007 r. do 09 stycznia 2008 r. w S., działając w krótkich odstępach czasu w wykonaniu z góry powziętego zamiaru w celu osiągnięcia korzyści majątkowej wspólnie i w porozumieniu doprowadzili E. K. (1) do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w kwocie 482.000 zł oraz usiłowali doprowadzić go do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w kwocie 17.000 zł w ten sposób, iż wprowadzili pokrzywdzonego w błąd, co do tego iż w zamian za podpisanie umowy pomiędzy (...) sp. z o.o. w P. a pokrzywdzonym jako podwykonawcą robót budowlanych w postaci budowy sieci wodno-kanalizacyjnej z włączeniem do sieci miejskiej w kompleksie (...) K. (...) Ś. ma przekazać dla członków zarządu (...) pieniądze w kwocie 499.000 zł przy czym dla ukrycia faktu, iż pieniądze mają stanowić dodatkowy zarobek członków zarządu (...) oraz mają być przekazane na łapówki dla osób, od których zależy zlecenie robót budowlanych i rozstrzyganie przetargów na korzyść (...) płatność miała nastąpić za pośrednictwem Przedsiębiorstwa Wielobranżowego (...) sp. z o.o. w P. między innymi na specjalnie utworzone przez R. M. konto jako rzekoma zapłata za pozorną umowę dotyczącą podwykonawstwa robót budowlanych podczas, gdy mieli oni zamiar te pieniądze zatrzymać dla siebie, w wyniku czego pokrzywdzony z faktycznie przekazanej kwoty 482.000 zł przekazał R. S. 238.000 zł a kwotę 244.000 zł wpłacił na rachunek bankowy prowadzony dla PW (...) spółka z o.o., którą to kwotę wypłacił R. M., czym działali na szkodę E. K. (1) tj. przestępstwa z art. 286 § l kk w zw. z art. 294 § l kk w zb. z art. 13 § 1 kk w zw. z art. 286 § l kk w zw. z art. 11 § 2 kk w zw. z art. 12 kk i za to przestępstwo na podstawie art. 294 § l kk i art. 33§l ,2 i 3kk w brzmieniu obowiązującym do dnia 8 czerwca 2010 r. wymierzył R. S. karę 2 (dwóch) lat pozbawienia wolności oraz karę 200 (dwustu) stawek dziennych grzywny po 50 (pięćdziesiąt) złotych każda stawka, a R. M. karę 2 (dwóch) lat 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności oraz karę 200 (dwustu) stawek dziennych grzywny po 30 zł stawka.

II. na podstawie art. 69 § l i 2 kk, art. 70 § l pkt l kk wykonanie kary pozbawienia wolności orzeczonej wobec R. S. w punkcie I części dyspozytywnej wyroku warunkowo zawiesił na okres 5 (pięciu) lat oddając go w okresie próby pod dozór kuratora;

III. uznał R. M. za winnego popełnienia czynu zarzucanego w punkcie II części wstępnej wyroku, z tą zmianą, iż przyjął, iż kwota pieniędzy wynosiła 482 000 złotych i za to przestępstwo na podstawie art. 191§1 k.k. wymierzył mu karę 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności;

IV. na podstawie art. 85 kk i art. 86 § l kk połączył wymierzone R. M. w punkcie I i III części dyspozytywnej wyroku kary pozbawienia wolności i wymierzył mu karę łączną 2 (dwóch) lat i 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności;

V. na podstawie art. 46 § l kk orzekł solidarnie od R. M. i R. S. na rzecz E. K. (1) obowiązek naprawienia szkody w wysokości 482 000 (czterystu osiemdziesięciu dwóch tysięcy) złotych;

VI. na podstawie art. 627 kpk oraz w odniesieniu do R. S. art. 2 ust. l pkt 4, art. 3 ust. l ustawy z dnia 23 czerwca 1973 r. o opłatach w sprawach karnych, w odniesieniu do R. M. art. 2 ust. l pkt 5, art. 3 ust. l i art. 6 ustawy z dnia 23 czerwca 1973 r. o opłatach w sprawach karnych, zasądził od obu oskarżonych na rzecz Skarbu Państwa koszty sądowe w częściach ich dotyczących i wymierzył opłaty: R. S. 2 300 (dwa tysiące trzysta) złotych, R. M. l 600 (tysiąc sześćset) złotych.

Apelację od wyroku złożyli obrońcy oskarżonych.

Obrońca oskarżonego R. S. zaskarżył wyrok w całości i zarzucił mu:

1) na podstawie art. 427 § 2 k.p.k. w zw. z art. 438 pkt. 2 k.p.k. obrazę przepisów postępowania, tj.:

- art. 5 § 2 k.p.k. w zw. z art. 7 k.p.k. poprzez dowolną ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego - tj. zeznań świadków P. O. i M. S., które zdaniem Sądu I instancji miały w głównej mierze świadczyć o winie oskarżonego i zupełnie dowolne przyjęcie, iż oskarżony R. S. podczas spotkania z pokrzywdzonym w siedzibie spółki (...) w P., przyznał się do przyjęcie kwoty w wysokości, o jakiej mówił pokrzywdzony, nie natomiast - jak to wynikało z jasnych, wewnętrznie spójnych i logicznych wyjaśnień oskarżonego, a nadto nie pozostających w sprzeczności z zeznaniami ww. świadków, wyłącznie do kwoty 50.000 zł, która miała stanowić jego wynagrodzenie w zamian za prace wykonywane przy inwestycji w Ś. na rzecz pokrzywdzonego,

- art. 5 § 2 k.p.k. w zw. z art. 4 k.p.k. i art. 7 k.p.k. poprzez dowolną ocenę

zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego i uznanie za wiarygodny przedłożony w sprawie dowód z dokumentu - tj. „pokwitowania" (k. 30), a nadto dowolne uznanie za niewiarygodne twierdzenia oskarżonego jakoby pokwitowanie owo napisał pod wpływem groźby, podczas gdy zeznania świadka K. S. potwierdziły tę okoliczność - co mimo istniejących wątpliwości w tym zakresie nie zostało przez Sąd I instancji rozstrzygnięte na korzyść oskarżonego,

- art. 5 § 2 k.p.k. w zw. z art. 4 k.p.k. i art. 7 k.p.k. poprzez dowolną ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego i uznanie za wiarygodne zeznań świadka K. S. złożone w postępowaniu przygotowawczym, przy jednoczesnym odmówieniu wiarygodności zeznaniom tego świadka złożonym w toku rozprawy głównej, podczas gdy świadek ten wprost wskazywał, iż przed przesłuchaniem w prokuraturze pokrzywdzony kontaktował się z nim i groził mu „windykacją" zaległej wierzytelności - co, zgodnie z zasadami doświadczenia życiowego mogło mieć niewątpliwy i istotny wpływ na treść zeznań tego świadka złożonych w toku postępowania przygotowawczego, a zatem winno być wzięte pod uwagę przez Sąd I instancji również przy ocenie wiarygodności tegoż świadka;

- art. 167 k.p.k. poprzez zaniechanie przeprowadzenie z urzędu dowodu z aktualnej karty karnej oskarżonego R. S., podczas gdy z materiału

dowodowego zgromadzonego w aktach sprawy wynikało, iż karalność tego oskarżonego w dniu orzekania mogła już ulec zatarciu, a jako okoliczność mająca istotny wpływ na treść wyroku nie mogła być uznana za nieistotną i niewymagającą wyjaśnienia;

2) na podstawie art. 427 § 2 k.p.k. w zw. z art. 438 pkt. 3 k.p.k. błąd w ustaleniach faktycznych, mający istotny wpływ na treść wyroku, w szczególności na wymiar kary, polegający na:

- nietrafnym przyjęciu, że oskarżony działał z chęci osiągnięcia korzyści majątkowej lub korzyść taką osiągnął, podczas gdy okoliczność ta w ogóle nie była przedmiotem badania Sądu, a z dokumentów zgromadzonych w materiale dowodowym, wprost wynika, iż to przedsiębiorstwo (...)pozyskało wszystkie środki finansowe przekazane przez pokrzywdzonego na podstawie wystawionych przez tę spółkę faktur,

- niewłaściwym ustaleniu, że oskarżony R. S. działał wspólnie i w porozumieniu z drugim z oskarżonych - R. M., podczas gdy ze zgodnych w tym zakresie wyjaśnień oskarżonych oraz zeznań świadka K. S. wynika, iż oskarżeni ci poznali się dopiero przy okazji wspólnie prowadzonej inwestycji w Ł., a zatem w rok po dacie zdarzeń objętych oskarżeniem w niniejszej sprawie;

3) na podstawie art. 427 § 2 k.p.k. w zw. z art. 438 pkt. 4 k.p.k. - rażącą niewspółmierność kary poprzez:

- uwzględnienie przez Sąd przy wymiarze kary poprzedniej karalności

oskarżonego R. S., gdy tymczasem w dniu orzekania, karalność ta faktycznie uległa zatarciu, a przez to naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 53 § l i § 2 k.k. w zw. z art. 54 § l k.k. i wymierzenie rażąco niewspółmiernej kary 2 lat pozbawienia wolności, w sytuacji uprzedniej niekaralności oskarżonego,

- naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 33 § 2 k.k. poprzez

niewłaściwie zastosowanego i orzeczenie kary grzywny, gdy tymczasem działanie oskarżonego R. S. nie było nakierowane na osiągnięcie korzyści majątkowej i korzyści takiej oskarżony ten nie osiągnął;

- orzeczenie solidarnego obowiązku naprawienia szkody wobec obu

oskarżonych, podczas gdy oskarżony R. S. nie uzyskał żadnej korzyści z tytułu zarzuconego mu czynu, a nadto faktyczna wysokość szkody nie została przez pokrzywdzonego wykazana;

Mając powyższe na uwadze, w oparciu o art. art. 427 § l k.p.k. w zw. z art. 438 k.p.k. i w zw. z art. 456 k.p.k. wniósł o: zmianę zaskarżonego wyroku, poprzez uniewinnienie oskarżonego R. S., ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie niniejszej sprawy celem ponownego rozpoznania Sądowi I instancji.

Obrońca oskarżonego R. M. zaskarżył wyrok w całości.

Na zasadzie art. 427 § 2 i 438 pkt 2 kpk wyrokowi zarzucił obrazę przepisów postępowania:

- art. 7 kpk poprzez dowolną ocenę dowodu z zeznań E. K. (1), w szczególności tych, które dotyczyły grożenia mu przez R. M.,

- art. 7 kpk w zw. z art. 4 kpk poprzez dowolną ocenę dowodu z zeznań M. W. i pominięcie istotnych okoliczności wynikających z zeznań tego świadka, a przemawiających na korzyść oskarżonego R. M.,

Na zasadzie art. 427 § 2 i 438 pkt 3 kpk wyrokowi zarzucił mający wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia:

- błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za jego podstawę, a polegający na przyjęciu, że ze zgromadzonych w sprawie dowodów wynika, iż R. M. wspólnie i w porozumieniu z R. S. doprowadził E. K. (1) do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w wysokości 482.000 zł, podczas gdy zgromadzone w sprawie dowody nie wyłączają przyjęcia innej od przypisanej przez Sąd wersji zdarzenia,

- błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę tego wyroku, a polegający na przyjęciu, że w celu zmuszenia E. K. (1) do zaniechania dochodzenia od R. S. i R. M. roszczeń majątkowych w postaci zwrotu pieniędzy w kwocie 482.000 zł groził E. K. (1) pozbawieniem życia czym wzbudził u wyżej wymienionego uzasadnioną obawę ich spełnienia,

- na zasadzie art. 427 § 2 i 438 pkt l KPK wyrokowi zarzucił również obrazę przepisów prawa materialnego art. 4 § l kk i art. 46 § l kk polegającą na zastosowaniu wobec R. M. art. 46 § l kk w brzmieniu obecnie obowiązującym zamiast zastosowania tego przepisu w wersji obowiązującej w okresie popełnienia czynu, która jest dla niego korzystniejsza i orzeczeniu wobec oskarżonego R. M. obowiązku naprawienia szkody, pomimo braku wniosku o naprawienie szkody ze strony pokrzywdzonego, złożonego w przewidzianym prawem terminie.

Mając powyższy zarzut na uwadze, na podstawie art. 427 § l w zw. z art. 437 § l i 2 KPK, wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku przez uniewinnienie oskarżonego od zarzucanego mu czynu ewentualnie o zwrot sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.

Sąd Apelacyjny zważył co następuje:

Apelacje obu obrońców okazały się częściowo zasadne, co do środka karnego, obowiązku naprawienia szkody. Chociaż obrońca oskarżonego R. S. nie podniósł wprost takiego zarzutu, tak jak to uczynił obrońca R. M., jednakże zaskarżenie wyroku w całości przez obrońcę R. S., otworzyło Sądowi Apelacyjnemu drogę do zmiany wyroku i wobec tego oskarżonego w zakresie orzeczenia zawartego w punkcie V kontrolowanego rozstrzygnięcia (art. 433§1 k.p.k.), bez potrzeby sięgania po art. 435 k.p.k.. Bowiem wniesienie przez obrońcę apelacji, w której zakresem zaskarżenia obejmuje cały wyrok, obliguje sąd odwoławczy do skontrolowania całego orzeczenia pod kątem ewentualnego istnienia uchybień określonych we wszystkich podstawach odwoławczych wymienionych w art. 438 k.p.k. (zob. pod SN w wyroku z 2011-11-10 II KK 224/11 LEX nr 1084717 oraz P. Hofmański, E. Sadzik, K. Zgryzek: K.p.k. Komentarz, t. II, Warszawa 2004, s. 578-579).

Podzielić należy stanowisko obrońcy R. M., iż Sąd I instancji przy stosowaniu przepisów wykazał się niekonsekwencją i przy tym dopuścił się naruszenia prawa materialnego, a to art. 4§1 k.k. i art. 46§1 k.k., bowiem wymierzając karę zasadniczą zastosował wobec oskarżonych przepisy korzystniejsze, co zaznaczył w punkcie I części dyspozytywnej wyroku odwołując się do brzmienia k.k. obowiązującego do dnia 8 czerwca 2010 r., natomiast orzekając o środku karnym i nakładając obowiązek naprawienia szkody stosował nowe uregulowania mniej korzystne dla sprawców, bowiem pod rządem k.k., sprzed zmian, ustawa wymagała złożenia wniosku o nałożenie obowiązku naprawienia szkody, natomiast w brzmieniu po zmianach Sąd taki obowiązek może nałożyć z urzędu, a obligatoryjnie, gdy strona o to wnosi. Podkreślić należy, iż niedopuszczalne jest orzekanie częściowo w oparciu o przepisy ustawy obowiązującej poprzednio, a częściowo o przepisy ustawy nowej. Sąd musi dokonać wyboru między konkurującymi ze sobą ustawami i zastosować całościowo tylko jedną z nich, a więc tę, która w konkretnej sytuacji jest względniejsza dla sprawcy. Nie jest zatem możliwa kompilacja względniejszych przepisów z obu ustaw. Należy stosować w całości tylko jedną z ustaw ze wszystkimi jej konsekwencjami. Oczywiście wymóg stosowania w całości prawa obowiązującego w czasie popełnienia czynu lub w czasie orzekania - zgodnie z dyspozycją art. 4 § 1 k.k. - odnosi się tylko do poszczególnych czynów, a nie do całości wyroku obejmującego różne czyny (zob. tak m.in. SN w wyroku z 2011-10-20 III KK 120/11 Prok. i Pr.-wkł. 2012/2/1).

Wprawdzie na ostatniej rozprawie pełnomocnik oskarżyciela posiłkowego i prokurator wnosili o orzeczenie obowiązku naprawienia szkody, ale uczynili to z przekroczeniem terminu do złożenia takiego żądania, gdyż – zgodnie z treścią art. 49a k.p.k. - mogli to uczynić do zakończenia pierwszego przesłuchania pokrzywdzonego na rozprawie, a zgłosili to zadanie w mowach końcowych. Chociaż nie sposób zakwestionować przesłanek materialnoprawnych oskarżyciela posiłkowego do domagania się naprawienia szkody, to jednak spóźnienie się ze zgłoszeniem żądania pozbawiło pokrzywdzonego legitymacji do ubiegania się o zasądzenie odszkodowania, o jakim mowa w art. 46 § 1 k.k., w tym postępowaniu karnym (zob. pod. SA w Krakowie w wyroku z 2012-12-28 AKa 240/12 LEX nr 1246703).

Oceniając pozostałe zarzuty podniesione przez obrońcę R. S. zauważyć należy, iż ma częściowo rację, kiedy twierdzi, iż w chwili wydania wyroku przez Sąd I instancji ten oskarżony miał status osoby niekaranej, co wynika nie tylko z informacji KRK uzyskanej przez Sąd Apelacyjny w postępowaniu odwoławczym (k. 1406), ale także i informacji, jaką dysponował Sąd Okręgowy w dniu 9 stycznia 2012 r., a więc w dniu ostatniego terminu rozprawy (k. 1336). Wcześniejsze informacje z KRK np. z 21.05.2012 r. (k. 1214) rzeczywiście wskazywały na to, iż oskarżony był osobą karaną. Rodzaj kary - grzywna i data jej wykonania – 31.08.2007 r. oraz zasady przedawnienia wskazują, iż to skazanie uległo zatarciu w dniu 31.08.2012 r.. Jednakże nie sposób zgodzić się z obrońcą R. S., iż to postąpienie Sądu I instancji miało istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia o karze i sprawiło, iż gdyby Sąd Okręgowy prawidłowo przyjął, iż oskarżony R. S. nie był wcześniej karany, to wymierzyłby mu zdecydowanie łagodniejszą karę. Nie ma podstaw do przyjmowania, iż orzeczona wobec tego oskarżonego kara 2 lat pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania na okres próby 5 lat i grzywna 200 stawek dziennych po 50 zł, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności mających wpływ na jej wymiar, w tym i niekaralności, jest rażąco niewspółmiernie surowa. Pokreślić należy, iż ta orzeczona sankcja uwzględnia wszystkie dyrektywy wymiaru kary i jej cele, w szczególności jest adekwatna do stopnia społecznej szkodliwości czynu, stopnia winy oraz realizuje zadania prewencyjne. O takiej niewspółmierności kary wynikającej z błędnych ustaleń faktycznych można byłoby mówić dopiero wtedy, gdyby Sąd nie zastosował wobec oskarżonego R. S. środka probacyjnego – warunkowego zawieszenia wykonania kary pozbawienia wolności. Ponadto obrońca w uzasadnieniu apelacji nie wywodzi przekonująco, na czym owa niewspółmierności kary polegała.

Reasumując stwierdzić należy, iż chociaż nie można odmówić racji skarżącemu, iż Sąd I instancji nie przeprowadził dowodu z aktualnej na dzień wyrokowania informacji z KRK, którą dysponował, to jednak skoro wymiar kary dostosował do wszystkich dyrektyw i zasad mających wpływ na jej kształtowanie i okoliczności sprawy, to nie naruszył przepisów prawa materialnego wskazywanych przez obrońcę, a tym samym nie orzekł kary rażąco niewspółmiernej i nie ziściła się żadna z podstaw odwoławczych, o jakich mowa w art. 438 k.p.k., wymagająca interwencji Sądu odwoławczego.

Pozostając jeszcze w sferze podstawy odwoławczej z art. 438 pkt 4 k.p.k. i zarzutu naruszenia przepisów prawa materialnego, tj. art. 33§2 k.k. oraz odnosząc się też jednocześnie wyprzedzająco do podniesionego przez skarżącego zarzut błędu w ustaleniach faktycznych polegającego na nietrafnym przyjęciu działania oskarżonego ukierunkowanego na osiągnięcie korzyści majątkowej, nie sposób przychylić się i w tym zakresie do stanowiska obrońcy, które pozostaje w oderwaniu od całokształtu okoliczności ujawnionych w tym postępowaniu oraz treści art. 115§4 k.k.. Za nieprzekonującą polemikę z trafnymi ustaleniami i rozważaniami Sądu I instancji, popartymi szeroką argumentacją zawartą w uzasadnieniu, należy uznać twierdzenia obrońcy R. S., iż nie ma podstaw do przyjęcia, iż oskarżony działał w celu osiągnięcia korzyści majątkowej. Za niepodważone i nie wymagające uzupełnienia należy uznać wywody Sądu Okręgowego zawarte na str. 36 i nast. pisemnych motywów wyroku dotyczące współsprawstwa i istoty przestępstwa przypisanego oskarżonym w punkcie I wyroku, które Sąd Apelacyjny w pełni podziela. Odwołując się przy tym do ustawowej definicji korzyści majątkowej zawartej w art. 114 § 4 k.k., iż „korzyścią majątkową lub osobistą jest korzyść zarówno dla siebie, jak i dla kogo innego” należy stwierdzić, iż nie ulega wątpliwości, że R. S. swoim działaniem przestępnym wyczerpał to znamię i to bez względu na to czy powiększył swój majątek czy też kogoś innego. Zatem, w tych okolicznościach, nie sposób przyjąć, iż Sąd Okręgowy dopuścił się rażącej niewspółmierności kary poprzez naruszenie prawa materialnego, art. 33§2 k.k. i bezpodstawnie wymierzył grzywnę.

Pozostałe zarzuty postawione przez obrońcę należy potraktować jako niezasadną krytykę przekonującej oceny dowodów i prawidłowych ustaleń faktycznych poczynionych przez Sąd I instancji, szeroko umotywowanych w uzasadnieniu, a spełniającej wszelkie wymogi swobodnej oceny dowodów, postawione przez art. 7, 5 § 2, 4 k.p.k.. Z uwagi na to, iż Sąd Apelacyjny w pełni podziela stanowisko i argumentację przywołaną na jej poparcie przez Sąd Okręgowy nie widzi potrzeby jej powtarzania. Dodać trzeba, iż autor apelacji formułując tezy zarzutów i ich rozwinięcie pomija szereg istotnych okoliczności wynikających wprost z dowodów przeprowadzonych przez Sąd I instancji, bądź też interpretuje je z naruszeniem reguł prawidłowego rozumowania i doświadczenia życiowego, chociaż sam w krytyce orzeczenia Sądu I instancji do tych zjawisk się odwołuje.

Jak słusznie wykazał to Sąd I instancji, a bezpodstawnie przyjmuje obrońca, wyjaśnienia oskarżonego, choć wydają się spójne i konsekwentne, to – co do istotnych kwestii związanych z jego odpowiedzialnością karną - nie znajdują potwierdzenia w innych wiarygodnych dowodach. Wymowa zeznań pokrzywdzonego wespół z zeznaniami świadków P. O. i M. S. wskazuje jednoznacznie, iż stanowisko Sądu I instancji, co do przestępnych machinacji oskarżonego dotyczących kwoty 500 000 zł a nie 50 000 zł, jest trafne. Z treści wymienionych dowodów wynika co innego niż twierdzi skarżący, a mianowicie to, co przyjmuje Sąd Okręgowy, iż oskarżony podczas rozmowy z nimi w P. nie wypierał się przyjęcia od E. K. (1) kwoty 500 000 zł i bardzo mętnie tłumaczył się na co te pieniądze przeznaczył (zeznania P. O. k. 100 i 1260, M. S. k. 65, 1286-7). Z zeznań tych świadków, a także z całokształtu okoliczności wynika i to, iż E. K. (1)mówił tym świadkom o przekazaniu kwoty ok. 500 000 zł dla R. S. i (...) z przeznaczeniem dla (...). Gdyby było tak jak wyjaśnia oskarżony, to przecież inaczej by się zachowywał podczas omawianego spotkania. Nerwowość i zmieszanie, mętne tłumaczenia, to przecież nie jest typowe zachowanie osoby, której nic nie można zarzucić i do tego w pracy zawodowej ma szerokie kontakty z ludźmi. W takiej sytuacji z nieprzyznania wprost przez oskarżonego, iż tak duże pieniądze przyjął od pokrzywdzonego, z jego wyjaśnień czy ze sposobu zachowania nie można wnioskować, iż E. K. (1)i szefowie (...) kłamią co do wysokości kwoty, bo taka ocena byłaby zaprzeczeniem zasad prawidłowego rozumowania i doświadczenia życiowego. W tych okolicznościach nie sposób też przyjmować, iż powstały jakieś wątpliwości w tym zakresie, które należy tłumaczyć na korzyść oskarżonego, bądź też Sąd I instancji uchybił zasadzie obiektywizmu, gdyż przecież nie pominął w swoich rozważaniach istotnych okoliczności, a wszechstronnie rozważył wszystkie przemawiające tak na korzyść, jak i na niekorzyść oskarżonego.

Tak samo nieobiektywnie i wybiórczo obrońca przywołuje argumentację i stawia zarzut dotyczący sporządzenia pokwitowania. Słusznie Sąd Okręgowy przyjmuje, iż kwestionowanie tego pisemnego oświadczenia obciążającego R. S., to kluczowe zagadnienie w sposobie obrony oskarżonego i to nie tylko w procesie karnym. Ale przy ocenie jego wartości nie można zapominać o tym, iż to nie jest jedyny dowód obciążający oskarżonego, bo przecież są, oprócz zeznań pokrzywdzonego, także inne dowody, jak chociażby zeznania P. O. czy M. S., z których wynika to samo, co z pokwitowania. Obrońca powołując się na treść zeznań K. S. czyni to wybiórczo, bo przywołuje jedynie to, co niekorzystnego dla pokrzywdzonego mówi świadek na rozprawie, natomiast marginalizuje to, co podaje ten świadek na początku, w postępowaniu przygotowawczym, kiedy nie mówi o stosowaniu siły przez osoby towarzyszące E. K. (1) wobec R. S.. Zresztą takie gwałtowne działania nie przystają do sytuacji, jaka wtedy była i na pewno, o ile by wystąpiły, byłyby zauważone przez P. O., który w pobliżu się znajdował. To, jak i obecność z pokrzywdzonym innych osób, Sąd I instancji ocenił w sposób wyczerpujący i przekonujący, czemu dał wyraz w uzasadnieniu wyroku. Zasadnie, bo częściowo krytycznie Sąd I instancji ocenił zeznania świadka K. S., a mianowicie te wybielające oskarżonego, a obciążająceE. K. (1)bo przecież nie sposób przyjąć i z niczego to nie wynika, iż pokrzywdzony mu w jakikolwiek sposób groził i skłaniał go do złożenia korzystnych dla siebie zeznań. Z układu i roli, w jakiej znalazł się K. S., z jego powiązania z oskarżonym przy zawieraniu umowy i realizacji robót wynikają jednoznacznie o wiele silniejsze powiązania pomiędzy świadkiem a oskarżonym, niż pomiędzy świadkiem, a pokrzywdzonym. O ile na początku postępowania niewiadome były konsekwencje działań podjętych przez R. S. i K. S., o tyle przewidywalne były na rozprawie, dlatego nie dziwi zmiana zeznań świadka w kierunku odciążenia oskarżonego, a obciążenia E. K. (1), wyrazem czego są jego twierdzenia o tym, iż R. S. poznał się z R. M. dopiero podczas inwestycji w Ł. w 2009 r.. Nie godzi w zasady swobodnej oceny dowodów przyjęcie przez Sąd I instancji, iż R. S. był łącznikiem pomiędzy pokrzywdzonym, a spółką (...). Skoro Sąd I instancji podważył wiarygodność oskarżonych i K. S., co do braku powiązań pomiędzy oskarżonymi w czasie realizacji czynu i przytoczył ku temu rzeczową motywację, a i zasadnie odrzucił hipotezy dotyczące uzyskania przez E. K. (1) nierzetelnych faktur dla obniżenia kosztów, to poprawne, wolne od błędów jest stanowisko Sądu I instancji, iż takowe powiązania przestępcze pomiędzy oskarżonymi były i czyn przypisany im w punkcie I realizowali wspólnie i w porozumieniu. Obrońca stawiając swoje hipotezy zapomina o podstawowej kwestii, a mianowicie o tym, iż nie ma jakichkolwiek podstaw, aby przyjmować, iż (...) cokolwiek wykonał na budowie. Zatem w świetle faktów prawidłowo ustalonych przez Sąd Okręgowy środki przelane na jego rzecz przez pokrzywdzonego (...) uzyskał bezpodstawnie i bezprawnie. Przy tym zupełnie niezrozumiałym i wysoce ryzykownym byłoby postąpienie E. K. (1) z wystawianiem faktur dla nieznanej firmy z powodów podawanych przez obrońcę (obniżenie należności podatkowych). Musiała istnieć ku temu inna przyczyna. I ją przekonująco i konsekwentnie podaje E. K. (1), zeznania którego znajdują szerokie wsparcie w innych, obiektywnych dowodach. Zatem w tych okolicznościach wyczerpanie przez oskarżonego znamion osiągnięcia korzyści majątkowej jest oczywiste, a i nie ma przesłanek by w omawianych tu kwestiach stosować art. 5§2 k.p.k..

Wobec powyższego to ostatecznie stanowisko Sądu I instancji, a nie obrońcy R. S., zasługuje na akceptację, z powyższą korektą dotyczącą obowiązku naprawienia szkody. Dlatego też w pozostałym zakresie, poza uchyleniem obowiązku naprawienia szkody, zaskarżony wyrok wobec R. S. Sąd Apelacyjny utrzymał w mocy na podstawie art.. 437§1 k.p.k..

Apelacja obrońcy R. M. zasługiwała na uwzględnienie co do zarzutu naruszenia prawa materialnego, co Sąd odwoławczy omówił wyżej. Natomiast w pozostałej części żądania i wywody tego skarżącego należało uznać za nieskuteczne, aczkolwiek ma on częściowo rację, co do nie do końca precyzyjnej oceny przez Sąd I instancji zeznań świadka M. W., gdyż tenże Sąd nie dopowiedział czy i w jakim zakresie daje wiarę temu świadkowi. Jednakże, co trzeba podkreślić, treść i wymowa depozycji tego świadka jest tak oczywista, a i wywody Sądu Okręgowego w tej kwestii niewątpliwe, iż nie bezdyskusyjnym jest, iż Sąd I instancji uznał tego świadka za prawdomównego. Ponadto całokształt okoliczności ujawnionych w tym postępowaniu zdecydowanie wskazuje na taką ocenę tego dowodu, wyjaśnień oskarżonego R. M. i roli tego oskarżonego, jaką zaprezentował Sąd I instancji. Inna ocena tych kwestii, a w szczególności zaprezentowana przez obrońcę R. M., byłaby zaprzeczeniem zasad swobodnej oceny dowodów i obiektywizmu, których to reguł dochował Sąd I instancji, za czym przemawiają rzetelnie przeprowadzone postępowanie dowodowe, trafnie poczynione ustalenia faktyczne i rzeczowa, logiczna i szczegółowa motywacja orzeczenia spełniająca - poza kwestiami wskazanymi wyżej, niemającymi wpływu na rozstrzygnięcie co do winy i kary zasadniczej - reguły prawidłowej oceny dowodów.

Nie można zgodzić się ze skarżącym, iż wyniki postępowania dowodowego prowadzą do konstatacji, iż z całokształtu okoliczności, a zwłaszcza opierając się na zeznaniach M. W. da się zbudować inną wersję zdarzenia. Nadinterpretując zeznania tego świadka oraz rolę E. K. (3), a ograniczając R. M., tak jak to uczynił obrońca można takie wersje tworzyć, jednakże należy je odrzucić wobec nierespektowania w ten sposób reguł procesowych w tym i zasad prawidłowego rozumowania i doświadczenia życiowego, które obrońca powinien również przestrzegać, aby przekonać Sąd Odwoławczy co do poprawności swojego stanowiska, a błędności ustaleń i ocen Sądu I instancji.

Odwołując się do zeznań M. W. obrońca stara się wykazać, iż odpowiedzialność za poczynania podejmowane w imieniu i na rzecz (...), a dotyczące kontaktów pokrzywdzonym należy przypisać przede wszystkim E. K. (3). Taka teza, już chociażby w świetle zeznań M. W., jest nie do przyjęcia, bowiem świadek nic nie wie o rozliczeniach pomiędzy (...) a pokrzywdzonym związanych z budową w Ś.. Słyszy tylko o tej inwestycji, jednakże to, podobnie jak i charakter poleceń, jakie otrzymuje od E. K. (3) (płytki i oliwki) nie jest w stanie umniejszyć roli, jaką przypisał Sąd I instancji R. M. przy realizacji przypisanego mu czynu. Podkreślić bowiem należy, iż zdecydowaną większość czynności faktycznych dotyczących przejęcia środków z oszustwa popełnionego przez R. M. wespół z R. S. na szkodę E. K. (1) podjął R. M.. To on założył konto, pobierał pieniądze. Nic tu nie zmienia możliwość dostępu do rachunku przez prezesa firmy, bo przecież w odniesieniu do środków otrzymanych od pokrzywdzonego E. K. (3) z tego nie korzystał. Jeżeli chodzi o działalność budowlaną prowadzoną przez (...) i wykonywanie robót w Ś., to jawi się ona jako fikcja i przykrywka do wyłudzenia pieniędzy od E. K. (1), podobnie jak i pozostałe działania związane z obrotem oliwkami i płytkami z okresu zatrudnienia M. W., za które E. K. (3) i R. M. nie zapłacili. Podział zadań w spółce pomiędzy E. K. (3) a R. M. czy zapowiedź prezesa, że „zwija interes” dla oceny działalności przestępnej R. M. nie ma istotnego znaczenia, skoro owe faktyczne czynności związane z realizacją znamion art. 286§1 k.k. i 294§1 k.k. podjął R. M., co sam skarżący przyznaje. Nie zmienia tej roli to, kto podpisywał faktury wystawione dla E. K. (1) czy oświadczenie z 20.05.2008 r.. Gdyby bowiem udział E. K. (3) w działaniach podejmowanych przez R. M. i w przestępstwie przypisanym temu oskarżonemu był większy, to oczywistym jest, iż R. M. tego by nie przemilczał tak w swoich wyjaśnieniach, jak i przede wszystkim w rozmowach z E. K. (1) o zwrocie wyłudzonych pieniędzy. W świetle powyższych okoliczności, a zwłaszcza czynności faktycznych podejmowanych przez R. M., bezpodstawne i jedynie hipotetyczne są twierdzenia skarżącego o tym, iż oskarżony mógł na polecenie E. K. (3) wypłacać pieniądze i po ich wypłaceniu przekazywać je prezesowi czy też R. M. na polecenie E. K. (3) prowadził rozmowy z E. K. (1)w taki sposób, jak one przebiegały. Całokształt okoliczności ujawnionych w tym postępowaniu związanych z tą kwestią zdecydowanie przeczy takiemu scenariuszowi, jaki pisze obrońca, iż E. K. (3) maskował działania odnoszące się do E. K.(1), bo przecież poza podpisami na dokumentach nie ma innych przejawów udziału E. K. (3) w relacjach pomiędzy (...), a E. K. (1). Gdyby nawet tak było, iż rola E. K. (3) nie sprowadzała się tylko do podpisania tych dokumentów, to owa istotniejsza rola E. K. (3) nie eliminowałaby przecież udziału R. M. w przypisanym mu czynie, ani nie zmieniałaby istotnie jego naganności.

Podkreślić należy, iż trafnie i rzeczowo udział R. M. w przedsięwzięciu przestępnym ukształtował Sąd I instancji, czemu dał wyraz w przekonujących pisemnych motywach wyroku, które uzupełniają powyższą argumentację, czyniąc niecelowym, dla odparcia stanowiska skarżącego, jej powtarzanie.

Obrońca powołuje się na brak dostępu oskarżonego do dokumentów i archiwów spółki. Podkreślić należy, iż zebrany w sprawie materiał dowodowy jest wystarczający do prawidłowego określenia roli i udziału R. M. w przypisanym mu czynie. Zostały bowiem zebrane dokumenty dotyczące operacji finansowych, reprezentacji spółki. Sięganie po inne dokumenty jest zbędne w sytuacji, kiedy decydujące znaczenie mają dokumenty finansowe i zeznania świadków przedstawiające rzeczywistą rolę R. M. i E. K. (3) w działaniach podejmowanych w stosunku do E. K. (1).

Nieprzekonujące są wywody obrońcy R. M. zmierzające do zakwestionowania wiarygodności E. K. (1), co do gróźb kierowanych pod adresem pokrzywdzonego. DeterminacjaE. K. (1) w odzyskaniu pieniędzy przy korzystaniu z legalnych i etycznych sposobów wydaje się zrozumiała i z tego powodu pokrzywdzonemu nie można czynić zarzutów. Nie ulega też wątpliwości, iż tenże przekroczył w pewnym zakresie, tak przy próbach odzyskania pieniędzy od R. S. jak i wcześniej przy staraniu się o inwestycję i jej rozliczeniu zasady etyczne, co nie umknęło uwadze Sądowi I Instancji (str. 40 uzasadnienia) przy rozstrzyganiu. Zauważyć należy, iż przekroczenie owych granic etycznych przez E. K.(1)nie nastąpiło wobec oskarżonego R. M., a R. S.. Dalej: rzeczowość, wnikliwość i wszechstronność argumentacji Sądu Okręgowego co do odpowiedzialności karnej R. M. za drugi czyn sprawiają, iż twierdzenia obrońcy stanowią jedynie polemikę z przekonującym stanowiskiem Sądu I instancji. Podkreślić należy, iż R. M. i to niejednokrotnie posługiwał się rosłymi mężczyznami w celu zastraszenia E. K. (1) i jego działania posunęły się w tym zakresie zdecydowanie dalej niż E. K. (1) wobec R. S.. Ponadto pretensje finansowe E. K. (1)wobec R. S., jak i R. M. należy uznać za uzasadnione, natomiast działania R. M. opisane w przestępstwie przypisanym mu w punkcie II miały charakter wyłącznie kryminalny, co również rzutuje na ocenę wiarygodności obu osób. Niewątpliwie używanie przez E. K. (1)opisywanych form nacisku rzucało cień na jego wypowiedzi i działania, jednakże tych kwestii Sąd Okręgowy nie pominął, a zasadnie je ocenił, jako nie mające istotnego znaczenia dla wiarygodności pokrzywdzonego (str. 36 uzas.), w tym zwłaszcza wobec R. M.. Nie ulega bowiem wątpliwości, i co trafnie zauważa Sąd I instancji, że zeznania E. K. (1) znajdują szerokie potwierdzenie w innych dowodach, czego nie można powiedzieć o wyjaśnieniach R. M., a i pokrzywdzony nie miał powodów, aby bezpodstawnie pomawiać nieznanego mu wcześniej R. M. o dokonanie przypisanych mu czynów. Prawdziwości pomówień R. M. przezE. K. (1) nie są w stanie podważyć wypowiedzi świadków M. S. i P. O. o tym, iż pokrzywdzony miał im oświadczyć, iż rezygnuje z ich pomocy w dochodzeniu roszczeń od R. S. i R. M.. Zauważyć bowiem należy, iż przecież do spotkania w C. H. (...) pokrzywdzony mógł liczyć na to, iż oskarżeni zwrócą mu chociaż cześć pieniędzy i tak przecież mu obiecywali. W tym celu przecież E. K. (1) sporządził kalkulację cenową na roboty dodatkowe. Szersze włączanie kierownictwa (...) w tym czasie do odzyskiwania pieniędzy mogłoby tylko przeszkodzić, bo przecież oskarżony miał pretensje do E. K. (1), iż jego poczynania doprowadziły do zwolnienia R. S., a i pokrzywdzony liczył na kolejne zlecenia (...). Zresztą, skoro obaj oskarżeni zadeklarowali, że zwrócą pieniądze pokrzywdzonemu czy rozliczą się poprzez prace dodatkowe, to przecież nie dziwi oświadczenie E. K. (1) wobec kierownictwa (...), iż sprawa z punktu widzenia tej firmy mogła być uznana za załatwioną. Groźby skierowane przez R. M. wobec E. K. (1), a także oczekiwania wobec (...) związane z przyszłymi zleceniami mogły powodować również i rezygnację pomocy M. S. i P. O. w odzyskiwaniu pieniędzy, gdyż mówiąc im, iż sprawa została już załatwiona stawał się wobec (...) bardziej wiarygodny. Nieprecyzyjne określenie przez M. O. miejsca gróźb, które świadek znał z opowiadań E. K. (1), które mogło być wynikiem „przesłyszenia”, to przecież okoliczność drugorzędna nie mająca wpływu na ocenę wiarygodności tak E. K. (1), jak i M. O. w odniesieniu do R. M., co do którego obaj świadkowie nie mieli powodów, aby go bezpodstawnie pomawiać.

Kontrolując wyrok w stosunku do R. M. w zakresie kary Sąd Apelacyjny uznał, iż Sąd I instancji dostosował ja, tak poszczególne kary jednostkowe, jak i łączną, do wszystkich dyrektyw jej wymiaru, a przy tym uwzględnił istotne okoliczności mające wpływ na jej wysokość, co przedstawił w przekonujących motywach. Stopień szkodliwości przypisanego i stopień winy czynu przypisanego R. M. w punkcie I są na tyle wysokie, że uzasadniają wymierzenie kary znacznie przewyższającej dolny próg zagrożenia. Dotychczasowa wielokrotna karalność, w tym i za przestępstwa podobne wskazuje, że oskarżony jest sprawcą wysoce niepoprawnym, lekceważącym porządek prawny. A skoro orzekane wcześniej kary nieizolacyjne nie powstrzymywały go od popełnienia kolejnych poważniejszych przestępstw, to niecelowym, bo graniczącym z bezkarnością, byłoby orzekanie kary łagodniejszej z warunkowym zawieszeniem jej wykonania. Takiemu ukształtowaniu sankcji nie stoi na przeszkodzie stan zdrowia oskarżonego, ani względy humanitarne, bo przecież, co słusznie zauważył Sąd Okręgowy, choroba oskarżonego nie przeszkadzała mu w popełnianiu wielu przestępstw, a i ów stan zdrowia nie może zwalniać, łagodzić jego odpowiedzialności karnej i prowadzić do tego, iż nie odniesie żadnej dolegliwości za popełnienie poważnych przestępstw. Sąd Apelacyjny w pełni akceptuje również wysokości grzywny i przesłanki, jakie Sąd I instancji miał na uwadze przy jej wymierzaniu uwzględniające przede wszystkim korzyść jaką oskarżony osiągnął, charakter czynu i sytuację osobistą i majątkową oskarżonego. Nie ma tez zastrzeżeń do wymiaru kary za drugi czyn i do kary łącznej wymierzonej w najkorzystniejszy sposób. Skoro orzeczenie sądu tym zakresie jest słuszne i prawidłowo umotywowane, a i nie zostały podniesione zarzuty co do kary zasadniczej, to nie wymaga szerszej analizy.

Mając powyższe na uwadze Sąd Apelacyjny an podstawie art. 437§1 i 2 k.p.k. orzekł jak w sentencji.

Nie znajdując podstaw do zwolnienia oskarżonych od kosztów za postępowanie odwoławcze obciążył R. S. i R. M. wydatkami za to postępowanie na podstawie art. 636§1 k.p.k. i opłatą: R. S. w kwocie 2 300 zł, a R. M. w wysokości 1 600 zł na zasadzie art. 2 ust 1 pkt 4 i 5 oraz art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 23.06.1973 r. o opłatach w sprawach karnych (Dz.U. z 1983 r. Nr 49 poz. 223 ze zm.).

O wynagrodzeniu obrońców za świadczoną oskarżonym z urzędu pomoc prawną na dwóch terminach rozprawy Sąd Apelacyjny orzekł na podstawie art. 29 ustawy z dnia 26 maja 1982 r. Prawo o adwokaturze (Dz.U.2009.146.1188 j.t. ze zm.) i na zasadzie § 14 ust. 1 pkt 5 oraz §16 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (Dz.U.2013.461 j.t.).