Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 2września 2015 r.

Sąd Apelacyjny w Szczecinie I Wydział Cywilny

w składzie następującym:

po rozpoznaniu w dniu 19 sierpnia 2015 r. na rozprawie w Szczecinie

sprawy z powództwa M. D.

przeciwko Gminie D.

o zapłatę

na skutek apelacji powoda i pozwanej

od wyroku Sądu Okręgowego w Koszalinie

z dnia 27 marca 2015 r., sygn. akt VI GC 39/13

I.  zmienia zaskarżony wyrok w puncie 2 i 3 w ten sposób, że:

1.  zasądza od pozwanej na rzecz powoda dalszą kwotę 20.000 (dwudziestu tysięcy) złotych z ustawowymi odsetkami od dnia 5 października 2012r. i oddala powództwo w pozostałej części;

2.  zasądza od pozwanej na rzecz powoda kwotę 3.111 (trzy tysiące sto jedenaście) złotych tytułem kosztów procesu;

II.  oddala apelację powoda w pozostałym zakresie;

III.  oddala apelację pozwanej;

IV.  zasądza od pozwanej na rzecz powoda kwotę 1.711 (jeden tysiąc siedemset jedenaście) złotych tytułem kosztów procesu w postepowaniu apelacyjnym.

SSA E. Buczkowska-Żuk SSA H. Zarzeczna SSA E. Skotarczak

Sygn. akt I ACa 554/15

UZASADNIENIE

Powód - M. D. domagał się zasądzenia od pozwanej Gminy D. kwoty 117.451 zł wraz z ustawowymi odsetkami od kwoty 74.428,59 zł od 5 października 2012r. do dnia zapłaty oraz obciążenia pozwanej obowiązkiem zwrotu kosztów procesu. Powód wywodził swe roszczenie z umowy o roboty budowalne, mocą której pozwana zobowiązała się do zapłaty wynagrodzenia za wykonanie remontu świetlicy wiejskiej.

W odpowiedzi na pozew pozwana Gmina D. domagała się oddalenia powództwa w całości.

Wyrokiem z 27 marca 2015 r. Sąd Okręgowy w Koszalinie zasądził od Gminy D. na rzecz M. D. kwotę 39.832,69 zł wraz z ustawowymi odsetkami od dnia 5 października 2012r.; w pozostałej części powództwo oddalił oraz zasądził od pozwanej na rzecz powoda kwotę 404,53 zł tytułem zwrotu kosztów procesu.

Sąd pierwszej instancji ustalił, że w 2012 r. pozwana ogłosiła przetarg na wykonanie przebudowy świetlicy wiejskiej w C. w trybie zamówień publicznych. W postępowaniu została wybrana oferta powoda. W dniu 6 kwietnia 2012 r. strony podpisały umowę nr (...), której przedmiotem było wykonanie robót budowlanych polegających na przebudowie świetlicy wiejskiej w C.. Roboty, zarówno budowlane, jak też dostawa i montaż wyposażenia, miały być wykonane według dokumentacji przygotowanej przez pozwaną Gminę. Stosownie do § 2 umowy nr (...), za wykonanie przedmiotu umowy, powód miał otrzymać wynagrodzenie w łącznej wysokości 591.079,37 zł. W § 12 umowy strony przewidziały możliwość odstąpienia od umowy przez zamawiającego w sytuacji gdy wykonawca nie rozpocznie robót bez uzasadnionych przyczyn oraz nie kontynuuje ich, pomimo wezwania zamawiającego złożonego na piśmie. Za odstąpienie przez zamawiającego od umowy z przyczyn, za które odpowiedzialność ponosi wykonawca – przysługiwać miała zamawiającemu kara umowna w wysokości 20.000 zł, która mogła być potrącona z wynagrodzenia należnego wykonawcy. Jednocześnie w § 16 umowy postanowiono, że wszelkie roboty, nieobjęte umową, których nie można było przewidzieć, a których wykonanie jest niezbędne do prawidłowego zrealizowania przedmiotu umowy, wykonawca zobowiązany jest wykonać na podstawie protokołu konieczności potwierdzonego przez Inspektora Nadzoru i zaakceptowanego przez zamawiającego. Roboty te miały być wycenione na podstawie kosztorysów ofertowych z zastosowaniem cen i stawek, jak do przetargu przygotowanych przez wykonawcę i zatwierdzonych przez Inspektora Nadzoru i zamawiającego, włączonych następnie do umowy poprzez umowę o roboty dodatkowe. Dla wszelkich zmian i uzupełnień umowy strony zastrzegły formę pisemną pod rygorem nieważności. Po przystąpieniu do wykonania robót zgodnie z ustaleniami zaistniała konieczność zmiany decyzji o pozwoleniu na budowę poprzez obniżenie wysokości parteru budynku z 3 m do 2,55 m i odpowiednio obniżeniu wysokości poddasza oraz wzmocnieniu fundamentów i ścian działowych, a także wybudowaniu słupów podporowych. Decyzja o zmianie pozwolenia na budowę została wydana 20 czerwca 2012r. W związku z tymi zmianami zmianie uległ też projekt przebudowy, a powód uznał, że zachodzą podstawy do ustalenia nowej wysokości wynagrodzenia. Stąd też 21 czerwca 2012r. złożył pozwanemu nowy kosztorys /zamienny/, do którego strona pozwana się nie odniosła.

W piśmie z dnia 12.07.2012r. powód poinformował pozwaną o konieczności wstrzymania z dniem 16 lipca 2012r. prowadzonych robót budowlanych na terenie inwestycji. Jako uzasadnienie tej decyzji powód wskazał postanowienie § 14 ust. 3 umowy. W piśmie z dnia 18 lipca 2012r. pozwana wyjaśniła, że zmiany projektu winny być realizowane w ramach robót dodatkowych i zamiennych i wezwała powoda do niezwłocznego podjęcia przerwanych robót budowlanych. Powód ustosunkował się do twierdzeń pozwanej w piśmie z dnia 26 lipca 2012r., w którym stwierdził, że prace, wynikające z realizacji zmienionego projektu nie są objęte zamówieniem i umową, dlatego wykonanie zamówienia wymaga poczynienia uzgodnień na nowych warunkach.

W dniu 20 sierpnia 2012r. pozwana przesłała powodowi projekt pn. „Protokół ustalenia robót dodatkowych i zamiennych" w związku ze zmianą w dniu 20 czerwca 2012r. pozwolenia na budowę świetlicy wiejskiej w C., zawierający propozycję zmian zakresu rzeczowego robót i zmiany warunków wynagrodzenia. W dniu 27 sierpnia 2012r. powód przedstawił pozwanej kosztorys budowlany na roboty dodatkowe oraz kosztorys ofertowy, uwzględniające zmiany w zakresie robót budowlanych na terenie inwestycji. W piśmie z dnia 28 sierpnia 2012 r. pozwana poinformowała powoda, że akceptuje te kosztorysy wysłane przez powoda drogą elektroniczną w dniu 27.08.2012r., prosząc o ich podpisanie i przesłanie w wersji „papierowej”. Ponownie wezwała powoda do niezwłocznego podjęcia wykonywania robót budowlanych w terminie 3 dni pod rygorem odstąpienia od umowy. Ostatecznie jednak do podpisania porozumienia nie doszło. W piśmie z dnia 31 sierpnia 2012r. powód zarzucił pozwanej sugerowanie, jakoby do zmian realizacyjnych doszło na jego wniosek. Zaproponował również ustalenie nowego terminu wykonania prac na 15 grudnia 2012r., grożąc odstąpieniem od umowy, w przypadku nieprzyjęcia jego warunków. W odpowiedzi pozwana, w piśmie z 3 września 2012r. wyjaśniła konieczność podpisania protokołu ustalenia robót dodatkowych wskazując na akceptację proponowanej przez powoda kwoty nowego wynagrodzenia. Wskazano też, że w dniu 3 września 2012r. mija termin podjęcia robót, wyznaczony pismem z dnia 28 sierpnia 2012r. Ponieważ, mimo zagrożenia sankcją z § 12 pkt. 1c umowy, powód przerwanych robót nie wznowił, w piśmie z dnia 4 września 2012r. pozwana złożyła powodowi oświadczenie o odstąpieniu od umowy nr (...) z dnia 6.04.2012r. z powodu niekontynuowania przez wykonawcę robót, pomimo wezwania przez zamawiającego. Jednocześnie pozwana wezwała powoda do zapłaty kary umownej w wysokości 20.000 zł. Z kolei, negując uprawnienie pozwanej do odstąpienia od umowy, w dniu 10 września 2012r. powód też złożył oświadczenie o odstąpieniu od umowy wskazując za podstawę odstąpienia art. 493 § 1 k.c. W dniu 25 września 2012r. doszło do przekazania przez powoda stronie pozwanej placu budowy. W dokumencie pod nazwą „Inwentaryzacja zdawczo odbiorcza z dnia 20 września 2012r., stanowiącym załącznik nr 1 do protokołu przekazania placu budowy, określony został szczegółowo zakres robót wykonanych przez powoda przy realizacji przedmiotowej inwestycji. Na podstawie kosztorysu, sporządzonego w oparciu o ustalenia inwentaryzacji robót, wartość wykonanych prac związanych z przebudową świetlicy wiejskiej w C. powód określił na kwotę 132.885,33 zł i na tę wartość wystawił fakturę VAT nr (...) r. oraz fakturę VAT nr (...)r. na kwotę 27.965,28 zł brutto tytułem należności za materiały budowlane wykorzystane podczas realizacji inwestycji. Tę drugą fakturę pozwana uregulowała w całości w dniu 3 października 2012r. potrącając z objętej nią wierzytelności należność za energię /231,44 zł/ i zużycie wody /48,95 zł/. Pismem z dnia 12 października 2012r. powód wezwał pozwaną do zapłaty kwoty 132.885,33 zł.

Według pozwanej wartość wykonanych przez powoda prac związanych z przebudową świetlicy wiejskiej w C. wynosiła 113.635,70 zł brutto. Jednocześnie pozwana, w piśmie z dnia 16 października 2012r. złożyła powodowi oświadczenie o potrąceniu z kwoty 113.635,70 zł należności w wysokości 20.000 zł tytułem kary umownej oraz kwoty 35.178,96 zł tytułem odszkodowania za szkody równe kosztom poprawek i nakładów dodatkowych wynikłych z tytułu zaniechania przez powoda robót określonych w umowie nr (...) to jest rozbiórka części murów, prostowanie ugięcia wadliwie zabezpieczonego stropu w sąsiednim budynku oraz koszty suszenia ścian i tynków. W dniu 22 października 2012r. pozwana dokonała wpłaty na rzecz powódki kwoty 58.456,74 zł tytułem należności wynikającej z faktury VAT nr (...). Inwestycja została wykonana przez innego wykonawcę. Za prace naprawcze pozwana zapłaciła kwotę 34.856,38 zł. Powołany w sprawie biegły sądowy M. W. ustalił, że wartość prac wykonanych przez powoda przy remoncie świetlicy wyraża się kwotą brutto 113.707,25 zł. Koszty prac naprawczych, związanych z osuszaniem obiektu, biegły ocenił na kwotę 26.257,70 zł.

W oparciu o przedstawiony stan faktyczny Sąd Okręgowy uznał, że powództwo zasługiwało na częściowe uwzględnienie. Uznał, że strony łączyła, zawarta na podstawie przeprowadzonego w trybie zamówień publicznych przetargu, umowa o roboty budowlane, co oznacza, że twierdzenie powoda o świadczeniu niemożliwym z uwagi na konieczność wykonania dodatkowych prace nie zasługuje na uwzględnienie. Sąd wskazał bowiem, że nawet ustawa przewiduje możliwość wykonania robót dodatkowych lub koniecznych do wykonania umowy, co nie mogłoby mieć miejsca, gdyby każdy przypadek zmian realizacyjnych miał powodować niemożność świadczenia. Ustalono zatem, że w wyniku czynności inwestora nastąpiły jedynie zmiany pierwotnego przedmiotu umowy. Oceniając oświadczenie złożone przez obie strony o wypowiedzeniu umowy sąd pierwszej instancji przychylił się do stanowiska pozwanej i uznał, że jej wypowiedzenie było skuteczne w oparciu o § 12 umowy, gdyż powód nie przystąpił do wykonywania prac mimo wezwania. Podkreślono, że w § 14 umowy przewidziano prace dodatkowe, a bezczynność powoda była nieusprawiedliwiona tym bardziej, że na dzień 28 sierpnia 2012 r. strona pozwana w zasadzie zaakceptowała zmienione kosztorysy, przesłane przez powoda drogą elektroniczną w dniu 27 sierpnia 2012r. i oczekiwała potwierdzenia tego stanu pisemnie, a istota sporu między stronami sprowadzała się w istocie do rozstrzygnięcia problemu, czy konieczne jest określenie w protokole konieczności na nowo ryczałtu, jak tego chciał powód, czy też poprzestanie na określeniu wartości robót zamiennych i dodatkowych, jak przyjmował pozwany. Zdaniem Sądu sporem była zatem objęta wyłącznie kwestia formalna, która nie powinna mieć znaczenia dla istoty wykonania robót. W konsekwencji sąd pierwszej instancji przyjął, że oświadczenie o wypowiedzeniu umowy przez powoda nie było skuteczne, co spowodowało, że żądanie przez powoda zapłaty kwoty 43.022,88 zł tytułem odszkodowania za utracony zysk też nie zasługiwało na uwzględnienie. Sąd podniósł również, że nawet gdyby takiej zasadności odstąpienia od umowy się dopatrzyć, to w sytuacji odstąpienia od umowy z powodu niemożliwości świadczenia uprawnionemu nie przysługuje roszczenie o zapłatę odszkodowania. Wynika to bezpośrednio z regulacji art. 493 § 1 k.c., który prawo do odstąpienia od umowy i żądania naprawienia szkody wynikłej z niewykonania zobowiązania traktuje alternatywne.

Kierując się art. 494 k.c. celem wyliczenia świadczenia powoda, które pozwana była zobowiązana zwrócić sąd pierwszej instancji powołał biegłego sądowego, którego opinia okazała się wiarygodna. Odnosząc się do kwestii szczegółowych, dotyczących poszczególnych elementów robót, sąd uznał wieńce monolityczne na ścianach zewnętrznych za wykonane w zakresie 6,84 m3, co oznacza, że za ten element powodowi przysługiwać powinna należność 3798,80 zł podczas, gdy biegły w swoich ustaleniach uwzględnił 1875,35 zł. Powyższe, zdaniem Sądu Okręgowego, oznaczało konieczność powiększenia kwoty ustalonej przez biegłego w ostatnim uzupełnieniu o wartość 1923,45 zł /netto/. W zakresie rusztowania zewnętrznego żądanie zapłaty zostało oddalone w całości z uwagi na to, że jest to czynność wyłącznie usługowa, na użytek innych elementów robót, których wartość podlega uwzględnieniu w ramach wzajemnych rozliczeń. Nie sposób jest przyjąć, aby sam fakt ustawienia rusztowań stanowił materialny efekt podlegający rekompensacie w postaci obowiązku zwrotu wartości wykonania tych prac, podczas gdy elewacja, która po ustawieniu rusztowań miała być przedmiotem prac nie została przez powoda wykonana. W zakresie balustrady sąd zmniejszył należność za jej renowację, uznając, że została ona wykonana tańszym sposobem aniżeli powód ujął to w kosztorysie. Ostatecznie Sąd Okręgowy przyjął, że wartość robót remontowych powoda wyniosła 92 444,92 zł netto, co oznaczało 113 707,25 zł brutto. Od tej kwoty odliczono karę umowną w wysokości 20 000 złotych, którą pozwana zastrzegła w § 13 ust. 1a umowy w przypadku odstąpienia od umowy z przyczyn, za które odpowiedzialność ponosi wykonawca. Jednocześnie Sąd Okręgowy nie uwzględnił zarzutu potrącenia kwoty 35.178,96 zł tytułem zabezpieczenia szkód równym kosztom poprawek i nakładów dodatkowych wynikłych z zaniechania przez powoda robót określonych w umowie. Sąd przyjął bowiem, że wierzytelność pozwanej nie była na dzień potrącenia wymagalna. Po odjęciu od wartości prac powoda kwoty zapłaconej w wysokości 58456,74 zł i wspomnianej wyżej kary umownej do zapłaty pozostało 39.832,69 zł, i te kwotę na rzecz powoda zasądzono. Odsetki zasądzono od 5 października 2012 r. na podstawie art. 481 k.c., a w pozostałym zakresie powództwo, jako niezasadne podlegało oddaleniu. O kosztach procesu Sąd Okręgowy orzekł na podstawie art. 100 k.p.c.

Apelację od powyższego wyroku złożyły obie strony.

Pozwana zaskarżyła wyrok w części obejmującej kwotę 26.257,70 zł zasądzoną w punkcie 1 zaskarżonego wyroku i wniosła o zmianę poprzez oddalenie powództwa co do tej kwoty, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpatrzenia - przy uwzględnieniu kosztów postępowania odwoławczego. Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła naruszenie przepisów prawa materialnego oraz prawa procesowego przez błędną jego wykładnię i niewłaściwe zastosowanie oraz sprzeczność istotnych ustaleń sądu z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego, w szczególności:

- art. 361 k.c., art. 363 k.c., art. 471 k.c. i art. 498 k.c. przez przyjęcie, że roszczenie odszkodowawcze pozwanej nie istniało w chwili sporządzenia pisma pozwanej z dnia 16 października 2012 r.,

- art. 227 k.p.c. i art. 316 k.p.c. przez odmowę przesłuchania świadka K. G. oraz ponownego przesłuchania świadków A. M. i T. D. na okoliczność rozmiaru szkody wyrządzonej pozwanej przez powoda, a także nie uwzględnienie, iż pozwana w toku trwania sprawy zapłaciła kwotę 26.257,70 zł tytułem zapłaty za roboty polegające na usunięciu szkód wyrządzanych przez powoda.

W związku z przedstawionymi zarzutami pozwana wniosła o przesłuchanie świadka K. G. i ponowne przesłuchanie świadków A. M. i T. D. na okoliczność ustalenia rozmiaru szkody wyrządzonej pozwanej przez powoda.

Z kolei powód zaskarżył wyrok w części oddalającej powództwo, to jest co do kwoty 77.616,31 zł, zarzucając mu:

1) błędne ustalenie stanu faktycznego sprawy poprzez ustalenie, że:

a) powód nie dokonał skutecznego odstąpienia od łączącej go z pozwanym umowy,

b) pozwana dokonała skutecznego odstąpienia od łączącej go z pozwanym umowy,

c) powód nie wykonał całości robót protokolarnie odebranych przez pozwaną, a także

2) obrazę przepisów prawa materialnego przez:

a) naruszenie przepisu art. 140 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych poprzez ustalenie, że pomimo wprowadzenia przez pozwaną zmian w zakresie realizacji remontu świetlicy poza zakres zobowiązania zawartego w ofercie, zmieniony zakres świadczenia mógł być realizowany bez zmiany postanowień umowy z 6 kwietnia 2012r.,

b) naruszenie art. 493 § 1 k.c., poprzez ustalenie, że świadczenie powoda nie stało, się niemożliwe wskutek nie zawarcia z winy pozwanej umowy o roboty dodatkowe,

c) naruszenie przepisu art. 494 k.c., poprzez ustalenie, że przepis art. 494 k.c. nie znajduje zastosowania w przypadku odstąpienia od umowy na podstawie art. 493 § 1 k.c.

Na podstawie powyższych zarzutów powód wniósł o zmianę wyroku w zaskarżonej części poprzez zasądzenie od pozwanej na rzecz powoda kwoty 77.618,31 zł, ewentualnie o uchylenie zaskarżanego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. Skarżący wniósł także o zasądzenie od powódki na rzecz pozwanych kosztów postępowania za obie instancje według norm przepisanych.

Obie apelacje zawierały uzasadnienia, w których strony uszczegółowiły podniesione w petitum pism zarzuty. Jednocześnie każda ze stron złożyła odpowiedź na apelację przeciwnika procesowego wnosząc o jej oddalenie.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja powoda zasługiwała na częściowe uwzględnienie. Natomiast apelacja pozwanej nie była zasadna.

Niewątpliwie zawarta pomiędzy stronami umowa stanowiła umowę o roboty budowlane, co zresztą zasadnie ustalił sąd pierwszej instancji. Ta okoliczność nie była też kwestionowana przez strony, podobnie, jak i to, że doszło do zmiany projektu budowlanego podczas realizacji umowy, a strony nie doszły do porozumienia w kwestii wykonania dodatkowych robót, co ostatecznie skutkowało wypowiedzeniem umowy przez każdą z nich. Zasadniczo sąd pierwszej instancji właściwie ustalił także, które kwestie były pomiędzy stronami sporne, choć wadliwie je ocenił uznając, że zmiany w projekcie budowlanym nie uzasadniały wstrzymania prac przez powoda. Takie przekonanie Sąd Okręgowy wywiódł w oparciu o przepisy dotyczące umowy o roboty budowlane, a w szczególności o art. 649 ³ k.c. i w ten sposób poddał krytyce słuszne stanowisko powoda, który od początku niniejszego procesu konsekwentnie twierdził, że wobec zmiany projektu budowlanego nie mógł wykonywać prac remontowych zgodnie z poprzednio zawartą umową i załączonym do niej projektem budowlanym. Niewątpliwie art. 649 ³ k.c., na który powołał się sąd pierwszej instancji wskazuje na to, że w ramach jednej umowy o roboty budowlane występują roboty dodatkowe i konieczne, które nie wymagają zawarcia nowej umowy, a są realizowane w ramach aneksu podpisanego do tej umowy, która już pomiędzy stronami obowiązuje. Podkreślić jednak należy, że taki aneks wymaga porozumienia obu stron, a żadna z nich nie ma prawnych instrumentów, które pozwalałyby jej żądać od kontrahenta zawarcia aneksu na warunkach ustalonych przez jedną z nich. W takim samym kontekście strony niniejszego procesu ustanowiły § 14 umowy, który stanowi, że wykonanie prac dodatkowych wymaga zawarcia umowy. Zasadnie twierdziła przy tym strona powodowa, że zawarcie umowy w rozumieniu § 14 wymaga sporządzenia protokołu konieczności nie tylko zaakceptowanego przez zamawiającego, a więc pozwaną ale także przez Inspektora Nadzoru. Następnie roboty dodatkowe miały zostać wycenione z zastosowaniem cen i stawek jak do przetargu przez wykonawcę, a więc powoda oraz – co istotne zatwierdzone przez Inspektora Nadzoru i zamawiającego poprzez – co uszło uwadze sądu pierwszej instancji, umowę o roboty budowlane. W niniejszej sprawie pozwana domagała się realizacji prac dodatkowych bez spełnienia powyższych warunków. Wzywała powoda do kontynuowania prac, choć nie podpisała z nim dodatkowej umowy o roboty budowlane, a Inspektor Nadzoru nie zaakceptował kosztorysów przedstawionych przez powoda na prace dodatkowe. Podkreślić przy tym należy, że stanowisko pozwanej wyrażone w piśmie z 3 września 2012 roku, w którym co prawda wyraża ona zgodę na kosztorys prac dodatkowych wykonany przez powoda jest w świetle § 14 umowy niewystarczające do przystąpienia do prac dodatkowych. Konieczne było bowiem potwierdzenie tego kosztorysu przez Inspektora Nadzoru oraz – ostatecznie, zawarcie dodatkowej umowy o roboty budowlane, czego pozwana – przed wypowiedzeniem tej umowy, nawet powodowi nie proponowała. Tym bardziej, że jeszcze 28 sierpnia 2012 roku w piśmie skierowanym do powoda pozwana wskazywała na to, że przedstawione przez niego kosztorysy zawierają błędy i z tego powodu nie zostały zaakceptowane. Z kolei stanowisko powoda, który nie kontynuował prac warunkując je podpisaniem dodatkowej umowy było słuszne – tak z punktu widzenia § 14 umowy, który wyraźnie o takiej umowie wspomina, jak z punktu widzenia jego interesu finansowego. Trudno bowiem wymagać od kontrahenta, aby wykonywał świadczenie bez gwarancji jaką zapłatę otrzyma w zamian.

Inną kwestią, niemniej jednak ważną, jest to, że Sąd Okręgowy zupełnie stracił z pola widzenia to, że umowa o roboty budowlane została zawarta pomiędzy stronami w trybie przetargu, co powoduje, że zastosowanie mają nie tylko przepisy kodeksu cywilnego, ale także te przepisy, które dotyczą prawa zamówień publicznych. Do zawartej umowy w pełni znajduje zatem zastosowanie art. 140 Prawa zamówień publicznych, z którego wynika, że zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie, a umowa podlega unieważnieniu w części wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia zawarte w specyfikacji istotnych warunków. Przepis ten należy wykładać wspólnie z art. 649 k.c. odnoszącym się do umów o roboty budowlane, zgodnie z którym w razie wątpliwości poczytuje się, iż wykonawca podjął się wszystkich robót objętych projektem stanowiącym część składową umowy. Jeżeli zatem art. 140 prawa zamówień publicznych stanowi, że zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy musi być tożsamy ze zobowiązaniem wykonawcy zawartym w ofercie - uwzględniając fakt, że dokumentacja techniczna, a w szczególności projekt budowy jest jej częścią składową, to należy przyjąć, że nawet gdyby przedmiar robót nie obejmował jakiegoś zakresu ujętego jednakże w projekcie budowlanym, wykonawca musi go wykonać w ramach zamówienia podstawowego i nie może przyjąć, że są to roboty dodatkowe. W świetle art. 649 k.c. inne stanowisko byłoby nieuprawnione. Powyższa sytuacja nie znajduje jednak żadnego zastosowania w niniejszej sprawie. Prace dodatkowe jakie miał wykonać powód były dość znaczące. Nie wchodziły one w zakres prac, jakie powód miał wykonać w ramach zawartej umowy o roboty budowlane, czego zresztą pozwana w ogóle nie kwestionowała. Z treści pisma z dnia 3 września 2012 roku wynika bowiem, że doszło do sporządzenia protokołu prac dodatkowych i zamiennych i taki też protokół został załączony do akt sprawy. Z powyższego płynie zatem zbieżny ze stanowiskiem powoda wniosek, że nie jest on zobowiązany do wykonywania prac dodatkowych skoro złożył ofertę na wykonywanie takich robót budowlanych jakie zamawiający przestawił w swej specyfikacji będącej podstawą przetargu.

Konieczne jest również wskazanie na art. 144 ustawy prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. Zmiana umowy dokonana z naruszeniem tego przepisu podlega unieważnieniu. Z przedłożonych przez pozwaną dowodów nie wynika aby taką właśnie ewentualność pozwana przewidziała. Co więcej, ta kwestia została przez nią w procesie zbagatelizowana, gdyż jej linia obrony skoncentrowała się głównie na charakterze prac dodatkowych i zasadności wypowiedzenia umowy o roboty budowlane. Nie wiadomo zatem nawet czy pozwana była uprawniona do dokonywania zmian w ramach zawartej z powodem umowy, przy czym sam charakter zmian jakie pozwana chciała wprowadzić należało uznać za istotne. Co prawda, ustawodawca nie wskazał jak należy je rozumieć, ale przy wykładni tego pojęcia pomocne może być orzecznictwo ETS, który sprawę istotnych zmian umowy rozważał w wyr. z 5.10.2000r. w sprawie C-337/98 Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Francuskiej (Zb.Orz. 2000, I-8377) i z 19.6.2008 r. w sprawie C-454/06pressetext Nachrichtenagentur przeciwko Austrii (Zb.Orz. 2008, s. I-4401), stwierdzając, że ze względu na cel zapewnienia przejrzystości procedur równego traktowania oferentów zmiany w postanowieniach zamówienia publicznego w czasie jego trwania stanowią udzielenie nowego zamówienia, jeżeli charakteryzują się cechami w sposób istotny odbiegającymi od postanowień pierwotnego zamówienia i w związku z tym mogą wskazywać na wolę ponownego negocjowania przez strony podstawowych ustaleń tego zamówienia. Z opisu technicznego sporządzonego już po zmianie projektu budowlanego wynika, że wykonawca musiał wykonać dodatkowo rozbiórkę ścianek poddasza, zbudować dodatkowe fundamenty i ściany wewnętrzne, wymienić posadzki drewniane na terakotowe, wykonać instalację kanalizacyjną, wymienić instalację grzewczą i ciepłej wody, instalację elektryczną, wykonać instalację infrastrukturalną oraz wentylacji mechanicznej, co świadczy o dość szerokim zakresie zmian. Ponadto, powód od początku żądał zwiększenia wynagrodzenia, twierdząc, że prace dodatkowe zwiększają wartość umowy, niezależnie od tego, że część z tych prac była zamienna. To zaś świadczy o tym, że prace dodatkowe spowodowałyby zmiany zarówno w ramach przedmiotu umowy jak i jego wynagrodzenia, co należy do istotnych warunków umowy o roboty budowalne i istotnych warunków specyfikacji zamówienia. W związku z tym przyjąć należy, że gdyby strony zawarły dodatkową umowę doszłoby do istotnej zmiany zamówienia publicznego z konsekwencjami prawnymi o jakich mowa w art. 144 prawa zamówień publicznych, do czego – uzasadniając swą decyzję o wypowiedzeniu umowy powodowi, pozwana się nie odniosła.

Powyższe rozważania czynione zarówno na gruncie umowy zawartej pomiędzy stronami jak i w oparciu o przepisy ustawy prawo zamówień publicznych prowadzą do odmiennego wniosku aniżeli przyjął sąd pierwszej instancji. Nie ma bowiem podstaw prawnych do tego aby uznać, że wypowiedzenie umowy przez pozwaną było uzasadnione okolicznościami sprawy oraz § 12 pkt c) umowy, z którego wynika, że zamawiający jest uprawniony do odstąpienia od umowy wówczas gdy wykonawca nie kontynuuje robót mimo wezwania. Wstrzymanie się z pracami budowlanymi było uzasadnione koniecznością ustalenia zakresu prac i ceny za jaką powód miałby wykonać prace dodatkowe. Dopóki nie otrzymano gwarancji wykonania (dla pozwanej) jak i gwarancji zapłaty określonej kwoty (dla powoda) prace nie były kontynuowane. Takim momentem, od którego powód popadłby w nieuzasadnioną bezczynność uzasadniającą odstąpienie przez pozwaną od umowy byłoby zawarcie, zgodnie z § 14 umowy, umowy o prace dodatkowe (przy założeniu, że taka możliwość została przewidziana w ramach zamówienia publicznego). Ostatecznie niesporne jest jednak, że taka umowa nie została zawarta. W ocenie Sądu Apelacyjnego bardziej zasadna i wiarygodna jest wersja powoda, który twierdził, że nie mógł kontynuować prac remontowych w związku z tym, że prace dodatkowe i zamienne dotyczyły kluczowych elementów remontu świetlicy i kontynuowanie robót bez ustaleń co do zakresu i ceny tych prac dodatkowych w ramach kolejnej umowy nie byłoby możliwe. Zresztą sama pozwana nie widziała możliwości kontynuowania prac remontowych bez ustalenia zakresu prac dodatkowych i zamiennych. W korespondencji kierowanej do powoda nie twierdziła bowiem, że prace można kontynuować bez ustaleń co do prac umową nieobjętych, ale twierdziła, że prace te zostały już ustalone co – jej zdaniem, wystarczało do kontynuowania remontu. Odmienna, aniżeli przyjął to sąd pierwszej instancji, wykładnia oświadczeń woli złożonych przez strony niniejszego procesu powoduje, że oświadczenie o potrąceniu przez pozwaną kwoty 20 000 złotych z tytułu kary umownej jest nieuzasadnione, skoro kara ta zgodnie z § 13 umowy została zastrzeżona na wypadek odstąpienia od umowy przez zmawiającego z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Takich przyczyn po stronie wykonawcy sąd odwoławczy w związku z wyżej przedstawionymi argumentami nie stwierdza, co powoduje, że wyrok sądu pierwszej instancji został w części dotyczącej potrącenia kary umownej zmieniony w oparciu o art. 385 § 1 k.p.c. O powyższym orzeczono w punkcie I.1. wyroku.

W pozostałym zakresie zarówno apelacja wniesiona przez powoda jak i ta wniesiona przez pozwaną okazały się niezasadne.

Podzielając rozważania powoda dotyczące podstaw z jakich zmuszony był on wypowiedzieć umowę pozwanej sąd odwoławczy nie widzi podstaw do tego aby zasądzić na jego rzecz odszkodowanie z tytułu utraconych korzyści. Taka ocena prawna jest zasadna mimo tego, że powód w ramach wniesionej apelacji wykazał, że ma prawo domagać się roszczenia odszkodowawczego po odstąpieniu od zawartej z pozwaną umowy o roboty budowlane. Wykładnia art. 493 § 1 k.c. dokonana przez sąd pierwszej instancji, który przyjął, że powód nie ma takiego prawa jest sprzeczna z wykładnią tego przepisu dokonaną przez Sąd Najwyższy oraz sądy powszechne. Do powołanego przez powoda w apelacji wyroku Sądu Najwyższego z 18 lipca 2012 roku, sygn. akt III CZP 39/12, należy dodać także wyrok Sądu Najwyższego z 29 czerwca 2005 r., sygn. akt V CK 105/05, w którym wyraźnie wskazano, że w razie odstąpienia wierzyciela od umowy wzajemnej w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązania odstępujący może dochodzić od dłużnika naprawienia szkody lub zapłaty kary umownej (art. 494 k.c.). Pogląd ten jest aktualny do chwili obecnej. Kontynuując zatem rozważania w zakresie zgłoszonego przez powoda roszczenia odszkodowawczego, które jest uzasadnione także wówczas gdy wierzyciel od umowy odstąpił, Sąd Apelacyjny stwierdza, że świadczenie przez powoda prac remontowych w zakresie zawartej pomiędzy stronami umowy o roboty budowlane stało się niemożliwe w rozumieniu art. 493 § 1 k.p.c. po dokonaniu zmiany zakresu prac przez pozwaną, co stanowi dodatkową pozytywną przesłankę zasądzenia roszczenia odszkodowawczego. Postępowanie polegające na oczekiwaniu na zawarcie umowy o prace dodatkowe, bez których realizacja remontu świetlicy nie byłaby możliwa, gdyż zmiany dotyczyły obniżenia wysokości parteru budynku, było uzasadnione. Poprzestając jednak na stwierdzeniu, że powód spełniał powyższe przesłanki do uzyskania roszczenia odszkodowawczego to stwierdzić jednocześnie należy, że przesłanki utraconych korzyści już nie wykazał, choć to jego, w świetle art. 6 k.c., obciążał obowiązek dowodowy w tym zakresie. Powód nie przedstawił żadnych dowodów na to, że nie mógł już zrealizować innych zleceń w czasie, który pierwotnie był przeznaczony na realizację umowy pozwanej. Poza tym, sam przyznał, że miał w tym czasie zlecone inne prace, co świadczy o tym, że utrata jego zysku nie musiała być równa 10%, jak podaje. Niewykazanie utraconej korzyści, choćby co do jej wysokości musi skutkować oddaleniem roszczenia w całości, co kierunkowo zasadnie rozstrzygnął Sąd Okręgowy.

Podobnie jak roszczenie odszkodowawcze na uwzględnienie nie zasługiwały również zarzuty dotyczące wysokości należnego powodowi wynagrodzenia. Zasadniczy spór budziła w tym przypadku nie tyle sama wartość poszczególnych prac, co ich faktyczne wykonanie przez powoda, ponieważ w tym zakresie pojawiły się wątpliwości zgłaszane zarówno przez świadków, pozwaną jak i ostatecznie biegłego. Oczywistym bowiem była bowiem ta okoliczność, że powodowi należy się zwrot wartości otrzymanych i wykonanych robót, a kwestia sporną na etapie postępowania apelacyjnego było to jaką część robót powód wykonał i jakiej były one wartości. Sąd Okręgowy, który przystąpił do rozstrzygnięcia tej kwestii postąpił prawidłowo kierując się opinią biegłego, który przeanalizował nie tylko dokumenty sporządzone podczas protokolarnego odbioru placu budowy od powoda, ale też dokonał własnej, samodzielnej oceny tych prac, przeprowadzając oględziny budynku. Z tego powodu stanowisko sądu pierwszej instancji nie jest dychotomiczne jak twierdzi skarżący. Co prawda, faktycznie Sąd Okręgowy zastosował pewne odstępstwa od opinii biegłego, ale każdorazowo były to zagadnienia szczegółowo umotywowane. Cytat pochodzący z uzasadnienia tego sądu, a przedstawiony w apelacji na uzasadnienie niejednoznaczności stanowiska sądu pierwszej instancji odnosi się do wieńców monolitycznych i faktycznie, w ich przypadku sąd pierwszej instancji odstąpił od opinii biegłego, przyjmując, że powód wykonał prace w wyższym zakresie aniżeli przedstawił to biegły. Tym niemniej takie stanowisko zostało racjonalnie uzasadnione stanowiskiem strony powodowej, która nie kwestionowała tego, że powód wykonał prace w wyższym zakresie aniżeli ustalił to biegły. Takie postępowanie Sądu Okręgowego nie powinno być zatem przedmiotem zarzutu gdyż jest zgodne z art. 229 k.p.c. Tym bardziej, że sama ocena prac biegłego została oparta na oględzinach, które z racji wykonanego remontu świetlicy przez innego wykonawcę nie ujawniły prac zanikowych, a do takich można zaliczyć wieńce monolityczne.

Z kolei prace usługowe słusznie zostały zaliczone przez sąd pierwszej instancji do prac, które nie podlegają zwrotowi na rzecz powoda z racji ich niematerialnego charakteru, poprzedzające wykonanie właściwych prac remontowych podlegających wycenie. Argument powoda jest niezasadny z tego już powodu, że nie zakwestionował on wykładni art. 494 k.p.c., jaką zaprezentował w swym uzasadnieniu Sąd Okręgowy, który przyjął, że zamawiający powinien zwrócić wykonawcy wartość uzyskanych od niego i zatrzymanych robót. Powód w istocie wskazał, że przepis ten został naruszony, ale w odniesieniu do roszczenia o zwrot utraconych korzyści, a nie o zwrot wartości prac wykonanych na rzecz pozwanej. Oczywiście nie zwalnia to sądu odwoławczego z kontroli tego czy przepis prawa materialnego został prawidłowo zastosowany, gdyż w tym zakresie Sąd Apelacyjny działa z urzędu, ale samo w sobie świadczy o pewnej niekonsekwencji w twierdzeniach powoda i w istocie podważa jego stanowisko procesowe. Do zasad odpowiedzialności odszkodowawczej z art. 494 k.c. znajdzie zastosowanie art. 471 k.c. (uchwała Sądu Najwyższego z 13 maja 1987 r., sygn. akt III CZP 82/86, OSN 1987, Nr 12, poz. 189), a wraz z nim fundamentalne pojęcie szkody przewidziane w art. 361 § 2 k.c. i związek przyczynowy pomiędzy świadczeniem a umową, z której świadczenie wynika. Powyższe przepisy ulegają racjonalizacji w kontekście prac jakie podlegają zwrotowi w związku z odstąpieniem od umowy przez wykonawcę. W tym znaczeniu stanowisko Sądu Okręgowego jest prawidłowe. Jedynie dopełnić należy, że brak podstaw do zasądzenia usługi na użytek innych prac, jak trafnie opisał ją sąd pierwszej instancji, wynika z braku związku przyczynowego pomiędzy stanem realizacji robót a zasadnością wykonywania rusztowań. Jeżeli bowiem zasadniczy spór dotyczył zakresu prac i wynagrodzenia co do wysokości parteru budynku to w takiej sytuacji nie jest znana jego kubatura, co oznacza, że jeszcze nie ma mowy o jakichkolwiek pracach elewacyjnych. Stawiając zatem rusztowania powód zupełnie stracił z pola widzenia, że prace takie z uwagi na zasadę sztuki budowlanej i kolejność określonych czynności remontowych były na etapie wypowiedzenia umowy niepotrzebne. Ostatecznie też, nie doszło do wykonania elewacji przez powoda, a temu – jak trafnie ustalił sąd pierwszej instancji, miało służyć postawienie rusztowania.

Ostatecznie argumenty dotyczące balustrady także nie zasługiwały na uwzględnienie. Pozwana, wbrew temu co zarzucał powód w apelacji, wykazała bowiem, że balustrada została wykonana w innej technologii aniżeli wskazywał na to powód w treści kosztorysu. Temu celowi służyła bowiem sama opinia biegłego, który sposób wykonania pracy zakwestionował i podtrzymał go także podczas przesłuchania na rozprawie w dniu 28 stycznia 2015 roku. O braku renowacji zeznał także T. D.. Z kolei o renowacji balustrady metodą natryskową zeznał jedynie powód, co w całokształcie zgromadzonego materiału dowodowego pozwoliło uznać, że wersja pozwanej bardziej zasługuje na wiarę.

Odnosząc się z kolei do dość krótkiej apelacji pozwanej gminy wskazać należy, że argumenty dotyczące naruszenia przepisów prawa procesowego nie mogą się ostać z uwagi na brak zastrzeżenia złożonego w trybie art. 162 k.p.c. na posiedzeniu, podczas którego zapadły niekorzystne, zdaniem apelującej, postanowienie dowodowe. Na rozprawie, która odbyła się 18 marca 2015 roku stawił się pełnomocnik pozwanego. Na tej rozprawie sąd pierwszej instancji wydał jedno z kwestionowanych przez pozwaną postanowień dowodowych, a mianowicie oddalił wniosek o przesłuchanie świadka K. G. oraz A. M. i w związku z zamiarem zamknięcia rozprawy przewodniczący udzielił głosu pełnomocnikom stron, w tym pełnomocnikowi pozwanej. Ten jednak nie zabrał głosu w sprawie postanowienia dowodowego, nie zgłosił zastrzeżenia, do czego zobowiązywał go art. 162 k.p.c., a jedynie odniósł się do powództwa wnosząc o jego oddalenie i zasądzenie kosztów na swoją rzecz. Konsekwencją takiego postępowania jest utrata prawa do powoływania się na uchybienia, co do których zastrzeżenie nie zostało zgłoszone w dalszym toku postępowania, co wprost wynika z art. 162 k.p.c. Wprawdzie jeśli strona wykazała, że nie mogła zgłosić zarzutu wcześniej może on być merytorycznie rozpoznany w postępowaniu odwoławczym, ale apelująca pozwana nawet nie twierdziła (a więc i nie wykazała) tej okoliczności w treści apelacji. Stąd też bez wcześniejszego zastrzeżenia w trybie art. 162 k.p.c. zarzut naruszenia art. 227 k.p.c. oraz art. 316 k.p.c. poprzez oddalenie wniosku o przesłuchanie K. G., T. D. oraz A. M. nie zasługują na uwzględnienie.

Jednocześnie Sąd Apelacyjny nie dostrzegł powodów z jakich miałby przeprowadzać te dowody w postępowaniu apelacyjnym, gdyż okoliczności na jakie świadkowie K. G., A. M. i T. D. mieli zeznawać nie dotyczyły zasadniczych powodów z jakich Sąd Okręgowy oddalił powództwo. Tymczasem z trafnego w tej części uzasadnienia sądu pierwszej instancji wynika, że pozwana nie wykazała aby w dniu 16 października 2012 roku, kiedy to dokonała potrącenia, obie wierzytelności - ta przedstawiona do potrącenia i ta potrącana, były wymagalne. Sąd Okręgowy powołał się przy tym wyraźnie na brzmienie art. 498 § 1 k.c., z którego taki właśnie wymóg wynika. Apelacja pozwanej, w której nie zgadza się ona z poglądem sądu pierwszej instancji, jest polemiczna. Skarżąca nie czyni bowiem żadnego odniesienia do przepisów prawa, a poprzestaje na gołosłownym stwierdzeniu o niezgodności takiego poglądu z prawem i zasadami współżycia aspołecznego. Tymczasem brzmienie art. 498 § 1 k.p.c. nie pozostawia żądnych wątpliwości co do tego, że obie wierzytelności powinny być wymagalne, co znajduje odzwierciedlenie nie tylko w samym brzmieniu tego przepisu, ale także w ugruntowanym orzecznictwie Sądu Najwyższego i sądów powszechnych. W uchwale Sądu Najwyższego z dnia 5 listopada 2014 roku, sygn. akt III CZP 76/14 (OSNC 2015/7-8/86) stwierdzono, że wierzytelność jest wymagalna w rozumieniu art. 498 § 1 k.c. w terminie wynikającym z art. 455 k.c., co wprost oznacza, że stan wymagalności wierzytelności istnieje wówczas gdy upłynął już termin spełnienia świadczenia. W przypadku pozwanej jest to niemożliwe z tego powodu, że 16 października 2012 roku jeszcze nie poniosła żadnych kosztów, a jedynie przewidywała ich wysokość w ramach wyceny robót naprawczych sporządzonych przez T. D.. W takiej sytuacji nie można mówić o jakiejkolwiek szkodzie, z której wywodzona mogłaby być wierzytelność przedstawiona następnie do potrącenia z wierzytelnościami powoda, a to z tej przyczyny, że zgodnie z art. 361 § 2 k.p.c. naprawienie szkody obejmuje straty, które poszkodowany poniósł. W tej sprawie nie było żadnego sporu co do tego, że pozwana w chwili przedstawienia wierzytelności do potrącenia jeszcze nie poniosła żadnych wydatków z tego tytułu. Słusznie zatem sąd pierwszej instancji uznał, że nie można przyjąć aby była ona wymagalna w rozumieniu art. 498 § 1 k.p.c. i w tej sytuacji zarzut potrącenia oddalił.

Z powyższych względów, apelację powoda w części, a apelację pozwanej w całości jako bezzasadne, należało oddalić w oparciu o art. 385 k.p.c., o czym orzeczono w punktach II oraz III wyroku. W związku z wynikiem postępowania przed sądem pierwszej instancji, w oparciu o art. 100 k.p.c. sąd odwoławczy na nowo rozliczył koszty postępowania przyjmując, że powód wygrał postępowanie w 51%. Przy takim wyniku pozwany, który przegrał sprawę w 49% powinien zapłacić 8 841,25 złotych, podczas gdy w wyroku sądu pierwszej instancji obciążono go obowiązkiem zapłaty kwoty 5 730,22 złote. Z tej przyczyny różnica wynosząca 3 111 złotych została dodatkowo zasądzona w punkcie I.2. wyroku Sądu Apelacyjnego.

Kierując się wynikiem postępowania apelacyjnego sąd odwoławczy w oparciu o art. 98 § 1 i 3 k.p.c. oraz art. 100 k.p.c. zasądził w punkcie IV koszty postępowania odwoławczego. Ponieważ powód wygrał postępowanie apelacyjne w 26% procentach, a poniósł koszty w łącznej wysokości 6 581 złotych (w tym 3 881 złotych z tytułu opłaty od apelacji oraz 2 700 złotych tytułem kosztów zastępstwa procesowego ustalonych w oparciu o § 6 pkt 6 w zw. z § 13 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu, Dz.U.2013.461 j.t.) należy mu się kwota 1 711 złotych (26% z kwoty 6 581 złotych).

SSA Edyta Buczkowska - Żuk SSA Halina Zarzeczna SSA Eugeniusz Skotarczak