Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 10 lutego 2016 r.

Sąd Apelacyjny w Krakowie – Wydział I Cywilny

w składzie:

po rozpoznaniu w dniu 10 lutego 2016 r. w Krakowie na rozprawie

sprawy z powództwa (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w C.

przeciwko Centrum (...) Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością spółce komandytowej w N.

o zapłatę

na skutek apelacji strony pozwanej

od wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie

z dnia 22 maja 2015 r. sygn. akt IX GC 296/14

1.  oddala apelację;

2.  zasądza od strony pozwanej na rzecz strony powodowej kwotę 2.700 zł tytułem kosztów postępowania apelacyjnego.

SSA Zbigniew Ducki SSA Barbara Górzanowska SSA Sławomir Jamróg

UZASADNIENIE

wyroku Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 10 lutego 2016 r.

Strona powodowa (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w C. domagała się zasądzenia od strony pozwanej Centrum (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej w N. kwoty 184.579,40 zł z ustawowymi odsetkami i kosztami procesu, tytułem wynagrodzenia za roboty budowlane, polegające na wykonaniu instalacji wodno-kanalizacyjnej wewnętrznej, c.o., hydrantowej, należnego wykonawcy B. B. (1), od którego strona powodowa nabyła wierzytelność w drodze cesji.

W sprzeciwie do wydanego w sprawie nakazu zapłaty w postępowaniu upominawczym strona pozwana wniosła o oddalenia powództwa i zasądzenia kosztów procesu, zarzucając, że wykonawca nie wykonał wszystkich robót objętych umową, które to roboty: montaż odwodnienia, separatorów, wpustów, przejść przeciwpożarowych, usuwanie usterek, na kwotę 103.501,80 zł brutto wykonał pozwany, a ich wartość pomniejsza wynagrodzenie powoda, co znalazło odzwierciedlenie w oświadczeniu o potrąceniu z 31 maja 2013 r. Zarzucił ponadto, że cedent opóźnił się z wykonaniem robót, co uzasadniało naliczenie kary umownej w kwocie 792.000 zł, która także została potrącona z wierzytelnością cedenta z tytułu wynagrodzenia. Strona pozwana powołała się również na prawo zatrzymania kwoty 30.000 zł jako zabezpieczenia należytego wykonania umowy ustalonego przez strony w protokole odbioru.

Wyrokiem z dnia 22 maja 2015 r. Sąd Okręgowy w Krakowie Wydział IX Sąd Gospodarczy zasądził od strony pozwanej na rzecz strony powodowej kwotę 184.579,40 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 31 października 2014 r. do dnia zapłaty; zasądził od strony pozwanej na rzecz strony powodowej kwotę 12.846 zł tytułem zwrotu kosztów procesu.

Podstawą rozstrzygnięcia były następujące ustalenia faktyczne i motywy wskazane w uzasadnieniu powyższego wyroku:

B. B. (1) i strona pozwana Centrum (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa w N. zawarli umowę na mocy której B. B. miał wykonać prace instalacyjne w postaci wykonania w budynku(...)instalacji: wodno-kanalizacyjnej wewnętrznej; centralnego ogrzewania wewnętrzną wraz z i montażem grzejników; deszczowej wewnętrznej; wewnętrzną przeciwpożarową; hydrantową. Wynagrodzenie za prace przewidziane w umowie zostało ustalone w kwocie 324.000 zł brutto, z czego pozwany zapłacił B. B. (1) kwotę 162.000 zł. B. B. wykonał zlecone mu prace w całości i w sposób należyty, a ponadto zamontował separatory. B. B. usuwał i nadal usuwa usterki w razie ich pojawienia się. B. B. zamontował wymiennikownię w sposób w jaki nakazał mu pozwany, chociaż od początku zwracał uwagę na to, że pozwany dostarczył niezgodne z projektem zbiorniki na wodę. B. B. nie mógł dotrzymać przewidzianego w umowie terminu wykonania prac, który nie został dotrzymany z uwagi na opóźnienie w wykonaniu prac w zakresie stanu surowego, bez którego B. B. nie mógł przystąpić do wykonania powierzonych mu prac. B. B. zbył na rzecz powoda przysługującą mu wierzytelność.

Ustalając, że cedent wykonał całość prac objętych umową, Sąd Okręgowy powołał się na materiał dowodowy zgromadzony w sprawie a w szczególności dokument kompensaty i uznał, że co do zasady przysługuje mu roszczenie o zapłatę wynagrodzenia. Sąd wskazał, że sformułowanie prace zostaną rozliczone oznacza, że wynagrodzenie za ww. prace zostanie zapłacone. Sąd argumentował, że strony porozumienia łączyło wiele węzłów obligacyjnych i po wykonaniu postanowiły usunąć wszelkie możliwe wątpliwości. Sąd podkreślił, iż w dniu podpisania porozumienia prace (przynajmniej w zakresie inwestycji(...)) zostały zakończone, zatem zamiarem stron było uwzględnienie wszelkich możliwych wzajemnych zobowiązań, a to z punktu widzenia celu i sensu zawarcia porozumienia. W porozumieniu wzięło udział czterech przedsiębiorców wzajemnie ze sobą powiązanych, nie tylko cedent i pozwany, dzięki czemu możliwe było rozliczenie ich wzajemnych relacji. Przedmiotem porozumienia było ustalenie salda wzajemnych zobowiązań, a związku z tym uwzględnienie zobowiązania oznacza, że jest ono uzasadnione. Ponadto porozumienie składało się z dwóch części: pierwsza część to roboty, które strony porozumienia uznają na dzień zawarcia porozumienia za rozliczone, co według Sądu stanowi synonim słowa zapłacone. W tej części porozumienia strony wyjaśniały jak zaliczają poszczególne wpłaty, nadpłaty, niedopłaty – przesuwały wzajemne wierzytelności, tak aby możliwe było rozliczenie przysługujących stronom porozumienia wierzytelności. Natomiast w drugiej części porozumienia strony wskazały jakie jeszcze roboty nie zostały rozliczone. Strony porozumienia jednoznacznie zatem wskazały, które prace zostały rozliczone (czyli zapłacone), a które prace nie zostały rozliczone i wciąż wymagają rozliczenia (zapłaty). Sąd zwrócił uwagę, że gdyby przyjąć stanowisko pozwanego, iż cedent wykonał około 2/3 zakresu prac za uzasadnione, to ustalenia porozumienia byłyby nielogiczne. W związku z realizacją umowy cedent wystawił 3 faktury – każda na 1/3 wartości ustalonego w umowie wynagrodzenia. Porozumienie nie obejmuje pierwszej faktury na 108.000 zł, która została w całości zapłacona (rozliczona). Natomiast obejmuje dwie kolejne odpowiadające 2/3 wartości wynagrodzenia umownego. Tymczasem pozwany twierdzi, że cedent nie wykonał całości powierzonych mu prac, że był zmuszony wykonać za cedenta prace o wartości około 1/3 wartości umowy. Przyjęcie stanowiska pozwanego za uzasadnione oznaczałoby, że strony zgodnie przedstawiły do rozliczenia roboty, których cedent nigdy nie wykonał, albowiem prace objęte fakturą nie uwzględnioną i fakturami uwzględnionymi w porozumieniu daje 100% wynagrodzenia umownego. Nie można byłoby wskazać w porozumieniu, iż do rozliczenia pozostają roboty cedenta, skoro cedent rzekomo części tych prac nie wykonał. Nawet gdyby przyjąć, że strony nie przywiązywały zbyt wielkiej wagi do tego, czy prace zostały wykonane, a celem ww. sformułowań miało być ustalenie górnego poziomu wynagrodzenia cedenta, od którego należało odjąć wartość prac wykonanych rzekomo przez pozwanego to i tak nie można uznać, że z porozumienia wynika, że cedent nie wykonał całości prac. Sąd podkreślił, że porozumienie zostało podpisane w kwietniu, a prace zakończone w lutym. Pozwany miał zatem ponad miesiąc na zinwentaryzowanie prac, które rzekomo wykonał w zastępstwie cedenta. Nic nie stało na przeszkodzie, aby już w porozumieniu rozliczyć i te prace tak jak to w pierwszej części porozumienia uczyniono z innymi pracami. Zdaniem Sądu wnioski wypływające z analizy treści porozumienia są zgodne z pozostałym materiałem dowodowym zgromadzonym w sprawie, w szczególności z zeznaniami świadków, zatem gdyby istotnie cedent nie wykonał 1/3 zakresu powierzonych mu prac, to osoby uczestniczące w procesie inwestycyjnym zauważyłyby ten fakt.

W świetle treści wymienionego porozumienia jak i zeznań świadków Sąd Okręgowy nie znalazł podstaw do uznania, by cedent ponosił odpowiedzialność za opóźnienie w jakimkolwiek zakresie. Sąd powołał się także na dziennik budowy i wskazał, że cedent winien rozpocząć wykonywanie powierzonych mu prac instalacyjnych w dniu 13 lutego 2012 r. Tymczasem w tym dniu wszystkie prace na budowie były od dwóch tygodni wstrzymane z uwagi na niskie temperatury. Prace zostały wznowione w dniu 14 lutego 2012 r. i w tym czasie dopiero wykonywano zbrojenia ścian i stropu, tym samym wykonanie instalacji nie było możliwe. Sąd wskazał nadto na pismo z lipca 2012 r., w którym zostało wskazane, iż plac budowy został przekazany z 55-cio dniowym opóźnieniem. Sąd zwrócił także uwagę, że pierwsze pismo pozwanego do cedenta z zarzutem opóźnienia pochodzi z 29 października 2012 r., czyli zostało sporządzone na 2 dni przed umownym terminem wykonania prac. Gdyby faktycznie to działania cedenta powodowały opóźnienia w realizacji prac to pozwany wcześniej wzywałby go do poprawy wadliwej pracy, a nie czekał praktycznie do ostatniego dnia umowy. Zdaniem Sądu oznacza to, że dla pozwanego oczywiste było, że ustalony z cedentem termin umowy nie może zostać dotrzymany bez jakiejkolwiek odpowiedzialności za to cedenta, co znajduje chociażby potwierdzenie w korespondencji pozwanego z jego własnym zleceniodawcą. Za fakt istotny dla rozstrzygnięcia Sąd uznał wystąpienie awarii wymiennikowni i odmowy jej usunięcia przez cedenta, co spowodowało, że to pozwany usunął awarię i obciążył cedenta kosztami usunięcia oraz karą umowną za opóźnienie w usunięciu awarii. Sąd ustalił, że cedent od początku zwracał uwagę pozwanemu na wadliwość dostarczonych zbiorników, ale pozwany zobowiązał go do wykonania określonego sposobu montażu, co spowodowało awarię. Dlatego nie można cedenta obciążyć skutkami wadliwego sposobu montażu wymiennikowni, a w rezultacie także karami umownymi z tego tytułu. Inną kwestią jest, że zdaniem Sądu co do zasady nie można obciążyć karą umowną za opóźnienie w usunięciu usterki przedsiębiorcy, który odmawia usunięcia usterki, gdyż uważa, że nie ponosi odpowiedzialności za jej powstanie i nie jest zobowiązany do jej usunięcia. Sąd dał także wiarę zeznaniom świadków, iż cedent nie godził się na zatrzymanie kwoty 30,000 zł na poczet gwarancji należytego wykonania prac, a adnotacja w tym zakresie została dopisana na protokole odbioru. Gdyby strony ustaliły zatrzymanie ww. kwoty to kwestia ta byłaby elementem porozumienia z 9 kwietnia 2013 r.

Odnosząc się do zeznań świadków Sąd Okręgowy wskazał, że świadek W. K. – prezes (...) spółki z o.o. w K. zeznał, że: wartość prac powierzonych pozwanemu wynosiła około 1,5 mln zł; spółka (...) nie obciążyła pozwanego karami umownymi, gdyż i ona nie została obciążona karami umownymi przez generalnego wykonawcę na ww. inwestycji; spółka (...) zapłaciła w całości pozwanemu ustalone wynagrodzenie; potwierdził, że inwestycja została w części rozliczona w ten sposób, iż pozwany otrzymał mieszkanie na poczet wynagrodzenia w ten sposób, że pozwany zapłacił za mieszkanie około 130.000 zł, a spółka (...) pozostałą część ceny mieszkania w kwocie około 230.000 zł, która to kwota stanowiła tę część należnego pozwanemu wynagrodzenia, które nie zostało do tego momentu rozliczone; spółka (...) obciążyła pozwanego tzw. ogólnymi kosztami budowy w kwocie 30.000 zł, przy czym nie było to obciążenie z uwagi na opóźnienia, ale w związku z ogólnym sposobem rozliczania ww. kosztów; spółka (...) nadal współpracuje z cedentem, a nie współpracuje z pozwanym. Sąd podkreśli, że świadek jest prezesem spółki, która w relacji zarówno z cedentem jak i stroną pozwaną jest zlecającym pracę, a nie uzyskującym od ww. przedsiębiorców zlecenia, co uwiarygodnia jego zeznania. Wprawdzie spółka (...) nadal współpracuje z cedentem, a nie współpracuje z pozwanym, ale jest to konsekwencja pozytywnej oceny zachowania cedenta. Świadek T. C. – kierownik kontraktu z ramienia spółki (...), któremu Sąd dał wiarę, zeznał, że: wartość prac zleconych przez spółkę (...) pozwanemu wyniosła ok.3,5 mln zł; opisał zakres prac wykonywanych przez cedenta; dochodziło do opóźnienia w realizacji całej inwestycji z tej przyczyny, że nie był udostępniony front robót; generalny wykonawca nie obciążył spółki (...) karami umownymi pod warunkiem poniesienia części kosztów ogrzewania (18.500 zł), tzw. koszty ogólne budowy – utrzymanie zaplecza budowy, zarządzającego projektem (30.000 zł); pozwany nabył mieszkanie w ramach rozliczenia inwestycji, przy czym pozwany zapłacił część ceny, a pozostałą część ceny zapłaciła spółka (...); rozliczenie barterowe spowodowane było tym, że generalny wykonawca rozliczył się z inwestorem poprzez przejęcie kilkunastu mieszkań i jednym z warunków rozliczenia się generalnego wykonawcy ze spółką (...) było przejęcie jednego z ww. mieszkań w ramach rozliczeń; według niego cedent wykonał całość powierzonych mu prac; prace w postaci odwodnienia liniowego pozwany zlecił przedsiębiorcy, który co do zasady wykonywał posadzki; na budowie występowały opóźnienia spowodowane przez generalnego inwestora na poziomie 2-3 miesięcy; separatory, przejścia przeciwpożarowe nie wykonywał cedent; usterki w mieszkaniach usuwał cedent; cedent usuwał wszelkie usterki, które go obciążały i nawet obecnie, gdy jest taka potrzeba to usuwa usterki; spółka (...) zwraca się bezpośrednio do cedenta o usunięcie usterek; usterka wymiennikowni nie obejmowała prac wykonywanych przez cedenta. Sąd zwrócił uwagę, że świadek ten zeznał, że spółka (...) zwraca się bezpośrednio do cedenta (z którym spółkę (...) nie łączyła żadna umowa na ww. inwestycji) o usunięcie usterek, a nie do pozwanego, który był kontrahentem spółki (...) z tej przyczyny, że pozwany niejednokrotnie nie reagował na ich zgłoszenia, natomiast cedent jest osobą solidną i odpowiedzialną, przez co należy rozumieć, iż poczuwa się do obowiązku usunięcia usterek, które pojawiły się w wykonywanych przez niego pracach. Świadek J. K. – przedstawiciel inwestora zeznał, że: występowały opóźnienia na inwestycji na poziomie 2-3 miesięcy, ale kary umowne nie zostały z tego tytułu naliczone, gdyż inwestor porozumiał się z generalnym wykonawcą w ten sposób, że prace, które pierwotnie miały być wykonane w listopadzie 2012 zostaną wykonane do końca maja 2013 r.; opóźnienia były spowodowane niewykonaniem prac ogólnobudowlanych; Świadek I. D. – inspektor nadzoru branży sanitarnej zeznał, że: cedent wykonywał instalacje wewnętrzne na budowie; cedent nie realizował prac w zakresie instalacji zewnętrznych i wentylacyjnych; prace, które on nadzorował zostały wykonane w terminie, nie przypomina sobie, aby cedent wykonał zakres prac z opóźnieniem i aby inwestor miał zastrzeżenia co do terminowości prac wykonanych przez cedenta; w trakcie prac pojawiały się usterki, co dla świadka jest oczywiste. Nie miały one charakteru montażowego i sprowadzały się do usterek o charakterze kosmetycznym – np. brak opisów urządzeń; nie było sytuacji, w której cedent zostałby zastąpiony przez innych przedsiębiorców w wykonaniu zakresu prac, które to on miał co do zasady wykonać cedent; wymiennikownia była nieprawidłowo podłączona; cedent nie wykonywał montażu odwodnienia liniowego, spustów podłogowych. Świadek M. S. (1) – kierownik budowy generalnego wykonawcy zeznał, że: nie pamięta, aby była taka sytuacja, że jakiś zakres prac miał wykonywać cedent, a w rzeczywistości prace te wykonał jakiś inny przedsiębiorca w zastępstwie cedenta; do dzisiaj występują usterki, które są zgłaszane i według świadka cedent do dzisiaj usuwa ww. usterki; inwestycja została zakończona z opóźnieniem około dwóch miesięcy w stosunku do pierwotnego terminu z uwagi na rozmowy pomiędzy inwestorem i generalnym wykonawcą; cedent stale przebywał na budowie, natomiast przedstawicieli pozwanego świadek na budowie widział 2-3 razy; cedent i inni instalatorzy wykonywali prace wówczas, gdy generalny wykonawca udostępnił im dany obszar budynku i opóźnienia w realizacji inwestycji w żadnym wypadku nie były spowodowane opóźnieniem w realizacji prac przez instalatorów; cedent nie wykonywał sieci zewnętrznych, instalacji wentylacyjnych, odwodnień liniowych. Sąd zwrócił uwagę, że ww. świadkowie nie pozostają w takich relacjach z cedentem, które mogłyby sugerować, że przedstawiany stan faktyczny jest przez nich zniekształcany w sposób korzystny dla cedenta i niekorzystny dla pozwanego. Świadkowie S. B. (1) i R. B. , zeznali, że: cedent powierzone mu prace wykonał w całości, prawidłowo i opisali zakres prac wykonanych przez cedenta; termin wykonania prac został przedłużony; doszło do zamontowania zbiorników na wodę w wymiennikowni, które to zbiorniki były niezgodnie z projektem. Cedent zwracał stronie pozwanej uwagę na ww. niezgodność z projektem, ale strona pozwana nakazała mu zamontować dostarczone zbiorniki; gdy świadek S. B. podpisał protokół odbioru prac to nie było w nim żadnych ustaleń co do zatrzymania kwoty 30.000 zł; Świadek B. B. (1) – cedent zeznał, że: powierzone mu prace wykonał w całości, prawidłowo i opisał zakres prac; pozwany odebrał prace i nie zgłaszał żadnych zastrzeżeń; oczywiste było dla pozwanego, że inwestycja jest opóźniona i prace nie zostaną zakończone w terminie; doszło do modyfikacji w montażu wymiennikowni na polecenie pozwanego; pozwany nigdy nie informował go, że wykonywał za niego prace zastępcze; przejścia przeciwpożarowe nie były w jego zakresie, ale to on je wykonał. Świadek A. O. zeznał, że: nie ma wiedzy o zakresie prac wykonywanych przez cedenta; opisał zakres prac, które wykonywał na przełomie 2012/13r.; wykonywał prace zastępcze, ale wymienia zakres prac typu odwodnienie liniowe, które to on wykonywał jako prace podstawowe. Sąd nie dał wiary zeznaniom świadka M. S. (2), wspólnika i prokurenta pozwanej spółki, gdyż są one sprzeczne z zeznaniami innych świadków, a także z innymi dowodami, w tym wpisami do dziennika budowy. Sąd nie dał także wiary zeznaniom prezesa strony pozwanej P. G. (1). Sąd oddalił wniosek strony pozwanej o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego, gdyż dowód był spóźniony, a możliwe było ustalenie stanu faktycznego bez przeprowadzenia ww. dowodu.

W świetle przedstawionych okoliczności Sąd Okręgowy uznał powództwo za uzasadnione. Powód wykazał fakt przejścia na podstawie cesji wierzytelności przysługujących B. B. (1) wobec pozwanego z tytułu wynagrodzenia za wykonane przez niego prace instalacyjne oraz fakt wykonania przez cedenta ww. prac, co oznacza, że cedentowi przysługiwało prawo do wynagrodzenia. Za bezzasadny Sąd uznał zarzut pozwanego, iż wykonał część prac w zamian za cedenta, co jest bezpośrednią konsekwencją ustalenia, iż to cedent wykonał całość powierzonych mu umową prac. W efekcie za bezzasadne Sąd uznał obciążenie cedenta kosztami prac rzekomo wykonanych przez pozwanego zamiast cedenta. Bezzasadne jest także zdaniem Sądu naliczenie kary umownej za opóźnienie w wykonaniu prac, pomimo że doszło do opóźnienia w wykonaniu prac w terminie określonym w umowie, albowiem opóźnienie to nie obciąża cedenta, który nie mógł wykonywać prac z uwagi na opóźnienie w wykonaniu prac ogólnobudowlanych. Niewykonanie prac w terminie przewidzianym w umowie spowodowane było brakiem frontu robót, co oznacza, że cedent nie miał wpływu na terminowe wykonanie prac. Ponadto zleceniodawca nie obciążył pozwanego karą umowną z tytułu opóźnienia w realizacji zadania, a jest to okoliczność istotna z punktu widzenia miarkowania kary. Dodatkowo z materiału dowodowego nie tylko nie wynika wyłączna odpowiedzialność cedenta za opóźnienie, ale w ogóle nie można obciążyć go odpowiedzialnością za opóźnienie w jakimkolwiek zakresie. Według Sądu Okręgowego powoda nie można obciążyć kosztami usunięcia wad wymiennikowni w kwocie 20.422,80 zł i karą umowną za usunięcie ww. usterki w kwocie 48.000 zł. Cedent zamontował dostarczone przez pozwanego zbiorniki w wymiennikowni, chociaż uprzedzał, iż zbiorniki są nieodpowiednie. Wynagrodzenia należnego cedentowi nie można obniżyć o kwotę 30.000 zł tytułem zabezpieczenia prawidłowego wykonania prac, gdyż Sąd dał wiarę powodowi, iż ww. adnotacja została dopisana przez stronę pozwaną już po sporządzeniu protokołu odbioru. W rezultacie Sąd w punkcie I wyroku zasądził kwotę dochodzoną pozwem na podstawie art. 647 k.c. w zakresie 162.000 zł i na podstawie art. 481 § 1 i 2 k.c. w zakresie kwoty 22.579,40 zł. O odsetkach Sąd orzekł na podstawie art. 481 § 1 i 3 k.c. oraz art.482 § 1 k.c. O kosztach Sąd orzekł na podstawie art. 98 § 1 i 3 k.p.c.

Apelację od wyroku Sądu Okręgowego wniosła strona pozwana Centrum (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa w N., zaskarżając go w całości w zakresie rozstrzygnięcia objętego pkt. pkt I - co do kwoty 184.579,40 zł. z ustawowymi odsetkami i w pkt. III w co do zasądzonych od pozwanego kosztów procesu w wysokości 12846 zł, zarzucając naruszenie prawa materialnego tj:

1. art. 498 i 499 k.c. - poprzez błędną wykładnię i w konsekwencji przyjęcie, iż pomiędzy stronami nie doszło do skutecznego potrącenia wzajemnych wierzytelności,

2. art. 84 i 88 k.c. w związku z art. 65 k.c. - poprzez jego nie zastosowanie i w konsekwencji wadliwe przyjęcie, iż świadkowie B. oraz cedent i w konsekwencji powód mogli twierdzić swobodnie w chwili obecnej że treść protokołu odbioru robót z dnia 17.04.2013r. nie odpowiada stanowi rzeczywistemu, bez stosownego wcześniejszego uchylenia się od wadliwego oświadczenia woli na piśmie;

3. art. 65 k.c. - poprzez niewłaściwe zastosowanie prowadzące do wykładni treści Protokołu odbioru z dnia 17.04.2013r. ponad osnowę dokumentu,

4. art. 65 k.c. w związku z art. 245 k.p.c. - poprzez jego nie zastosowanie i w konsekwencji wadliwe przyjęcie, iż protokół odbioru z dnia 17.04.2013r. jako oświadczenie woli cedenta nie potwierdza zaistniałych tam faktów.

Pozwany ponadto zarzucił naruszenie przepisów postępowania tj.:

1) art. 233 § 1 k.p.c. - poprzez niezgodną z zasadami doświadczenia życiowego, niewłaściwą ocenę dowodów prowadzącą do błędnych ustaleń i przyjęcia iż:

- B. B. wykonał zlecone prace w całości i w sposób należyty a ponadto zamontował separatory,

- B. B. usuwał i nadal usuwa usterki w razie ich pojawienia się,

- B. B. zamontował wymmienikownię w sposób w jaki nakazał mu pozwany, chociaż od początku zwracał uwagę na to, że pozwany dostarczał niezgodne z projektem zbiorniki na wodę,

- B. B. nie mógł dotrzymać przewidzianego w umowie terminu wykonania prac, który nie został dotrzymany z uwagi na opóźnienie w wykonaniu prac w zakresie stanu surowego, bez którego B. B. nie mógł przystąpić do wykonania powierzonych mu prac,

- B. B. jako cedent wykonał całość powierzonych mu umową prac,

- wykładania porozumienia z dnia 9.04.2013r. w zakresie prac na budynku (...)a w szczególności wyrażenia „prace zostaną rozliczone” jest taka, iż strony ustaliły, iż zostanie zapłacone wynagrodzenie za w/w prace,

- iż wynagrodzenie cedenta nie może być obniżone o wartość prac wykonanych przez pozwanego,

- cedent ponosi odpowiedzialność za opóźnienie w jakimkolwiek zakresie,

- odbiór prac Sąd określa na dzień 28.02.2013r. w sytuacji kiedy odbiór nastąpił w dniu 17.04.2013r.,

- iż w porozumieniu nie ma ani słowa o karze umownej i nic nie stało aby uwzględnić wierzytelności z kary umownej w porozumieniu.

- iż dopiero o do połowy maja cedent mógł wykonywać swój zakres prac,

- w sytuacji kiedy cedent zwracał uwagę na wadliwość dostarczonych zbiorników, to pozwany zobowiązał go do wykonania określonego sposobu montażu, i tym samym nie można cedenta obciążyć skutkami wadliwego wykonania,

- zeznania świadków T. C., J. K., I. D., M. S. (1) oraz S. B. (1), R. B. i B. B. (1) są w pełni wiarygodne, spójne i konsekwentne ż potwierdzają stanowisko powoda i przebieg zdarzeń jak to przedstawił cedent,

- zeznania świadka M. S. (2) oraz reprezentanta strony P. G. (1) należy uznać za niewiarygodne,

2) błąd w ustaleniach faktycznych prowadzący w konsekwencji do pominięcia, okoliczności:

a. iż, oprócz tylko trzech dat wskazanych przez Sąd dla oceny relacji pomiędzy cedentem a pozwanym (strona 5 uzasad.) w chronologii zdarzeń oraz motywacji działania pozwanego mają kolejne zdarzenia datowane dokumentami, które miały miejsce po dniu 9.04.2013r. - tj. podpisaniu kompensaty, na którą powołuje się głównie Sąd:

- 17.04.2013r. - podpisanie protokołu odbioru robót pomiędzy cedentem i S. B. (1) oraz pozwanym,

- 05.07.2013r. - popisanie porozumienia pomiędzy (...) sp. z o.o. a pozwanym, w którym pozwany został obciążony karami umownymi,

- 5.07.2013r. - nota obciążeniowa nr (...)w postaci kary umownej w wysokości 792.000 zł.

- 8.07.2013r. - nota obciążeniowa nr (...)w postaci kary umownej w wysokości 48.000 zł.

- 30.07.2013r. - oświadczenie o kompensacie wzajemnych wierzytelności,

b. pozwany wzywał i informował cedenta o opóźnieniach prac nie tylko przywołanymi przez Sąd pismami,

c. rozbieżności płynących z samych zeznań świadków T. C., J. K., I. D., M. S. (1) oraz S. B. (1), R. B. i B. B. (1), które Sąd ocenił jako spójne i logiczne w zakresie zakresu przedmiotu umowy.

d. (...) nie wiedziała jaki jest zakres prac powierzonych cedentowi przez pozwanego.

3) art. 233 § 1 k.p.c. w związku z art. 245 k.p.c. - polegającego na braku wszechstronnej oceny i rozważenia materiału dowodowego z podpisanego przez świadków B. protokołu odbioru, które stanowi dowód tego że osoba która go podpisała złożyła oświadczenie zawarte w tym dokumencie.

4) art. 217 w zw. z 278 k.p.c. - poprzez oddalenia wniosków dowodowych w zakresie powołania biegłego.

5) art. 328 § 2 k.p.c. - poprzez sporządzenie do zaskarżonego wyroku uzasadnienia lakonicznego, fragmentarycznego, z pominięciem wyjaśnienia w jakim zakresie Sąd nie dał wiary zeznaniom świadka M. S. oraz reprezentanta pozwanego P. G..

Pozwany wnosił również o zrealizowanie w postępowaniu apelacyjnym wniosków pozwanego w tym z opinii biegłego jak w tezie dowodowej na rozprawie w dniu 8 maja 2015r., które zostały przez Sąd pominięte a mają znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Pozwany wnosił o zmianę wyroku w zakresie rozstrzygnięcia objętego pkt I i oddalenia powództwa w całości, zmianę wyroku w pkt. II poprzez zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych; zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego kosztów postępowania za postępowanie odwoławcze w tym kosztów zastępstwa, ewentualnie o uchylenie wyroku w zaskarżonej części i przekazanie sprawy Sądowi I Instancji do ponownego rozpoznania i orzeczenia o kosztach postępowania odwoławczego.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja strony pozwanej jest pozbawiona uzasadnionych podstaw.

Odnosząc się do podniesionego w apelacji strony pozwanej zarzutu naruszenia art. 328 § 2 k.p.c. podkreślić należy, że zgodnie z powszechnie przyjmowanym w orzecznictwie poglądem, uzasadnienie wyroku które wyjaśnia przyczyny, dla jakich orzeczenie zostało wydane, jest sporządzane już po wydaniu wyroku, a zatem wynik sprawy z reguły nie zależy od tego, jak napisane zostało uzasadnienie i czy zawiera ono wszystkie wymagane elementy. Z tych przyczyn zarzut naruszenia przepisu art. 328 § 2 k.p.c. może być usprawiedliwiony tylko w tych wyjątkowych okolicznościach, w których treść uzasadnienia orzeczenia sądu całkowicie uniemożliwia dokonanie oceny toku wywodu, który doprowadził do wydania orzeczenia lub w przypadku zastosowania prawa materialnego do niedostatecznie jasno ustalonego stanu faktycznego (por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia z dnia 7 stycznia 2010 r., II UK 148/09, LEX nr 577847; 2 grudnia 2014 r. I UK 139/14, LEX nr 1621322; 28 listopada 2014 r. I CSK 735/13, LEX nr 1545043; 8 października 2009 r. II CSK 153/09, LEX nr 553674). W rozpatrywanej sprawie uzasadnienie zaskarżonego orzeczenia zawiera, jakkolwiek uproszczone, istotne ustalenia faktyczne, ocenę dowodów i rozważania pozwalające odtworzyć tok rozumowania Sądu Okręgowego. Nie jest zatem dotknięte tego rodzaju uchybieniami, które mogłyby skutkować wzruszeniem zakwestionowanego apelacją orzeczenia. Apelacja oparta jest na zarzucie pominięcia wyjaśnienia w jakim zakresie Sąd nie dał wiary zeznaniom świadka M. S. oraz reprezentanta pozwanego P. G.. Jest to zarzut chybiony albowiem wszystkie dowody osobowe zostały w uzasadnieniu obszernie omówione, skoro zaś Sąd nie określił w jakiej części odmawia wiarygodności zeznaniom wymienionych świadków, należy przyjąć, że dyskwalifikuje je w całości. W takim wypadku brak jest przeszkód do dokonania oceny toku wywodu, który doprowadził do wydania zaskarżonego orzeczenia.

Nieuzasadniony jest także zarzut naruszenia art. 217 w zw. z 278 k.p.c. poprzez oddalenia wniosku dowodowego o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego. Sąd oddalił ten wniosek jako spóźniony, z czym należy się zgodzić. Wniosek ten został zgłoszony na ostatniej rozprawie, już po przesłuchaniu stron, w dodatku bez wskazania tezy dowodowej. Tymczasem w sprzeciwie od nakazu zapłaty pozwany powinien przedstawić wszystkie okoliczności faktyczne i dowody na ich poparcie, związane z zarzutami przeciwko żądaniu pozwu i sposobem obrony, do czego został zobowiązany przy doręczeniu mu nakazu zapłaty. Artykuł 503 § 1 k.p.c. przewiduje pominięcie przez sąd twierdzeń i dowodów, których pozwany nie powołał w sprzeciwie od nakazu zapłaty. Rygor pominięcia twierdzenia, jak i wniosku o przeprowadzenie dowodu zostaje wyłączony w sytuacji, gdy strona uprawdopodobni, że niezgłoszenie ich we właściwym czasie nastąpiło bez jej winy lub że uwzględnienie spóźnionych twierdzeń i dowodów nie spowoduje zwłoki w rozpoznaniu sprawy albo występują inne wyjątkowe okoliczności. W przypadku wniosku zgłoszonego przez pozwanego na rozprawie w dniu 8 maja 2015 r. wniosku takie okoliczności nie wystąpiły. Należy zwrócić uwagę, że w odpowiedzi na sprzeciw pozwanego od nakazu zapłaty i podniesione w nim zarzuty (pismo proc. – karta 152-159), powód zgłosił wnioski dowodowe na okoliczność jakie prace były przez B. B. (1) wykonane i czy wykonanie to było prawidłowe i stosowne do projektu, zatem już na tym etapie postępowania pozwany mógł zgłosić dowody wykazujące okoliczności przeciwne. W tych okolicznościach oddalenie wniosku przez Sąd Okręgowy nie może być kwestionowane. Z tych też względów nie mógł być uwzględniony wniosek apelującego o przeprowadzenie tego dowodu w postępowaniu apelacyjnym.

Przechodząc do dalszych zarzutów procesowych strony pozwanej należy podkreślić, że Sąd pierwszej instancji dokonał prawidłowych ustaleń stanu faktycznego, a podjęte rozstrzygnięcie znajduje oparcie w obowiązujących przepisach oraz w wywiedzionych na ich podstawie niewadliwych rozważaniach prawnych, które Sąd odwoławczy w znacznej części podziela i przyjmuje za własne. Należy podkreślić, iż Sąd Okręgowy przeprowadził ocenę dowodów w sposób prawidłowy z punktu widzenia ich wiarygodności i mocy. Nie można zgodzić się w szczególności z naruszeniem przepisu art. 233 k.p.c. Należy zaakcentować, że w orzecznictwie przyjmuje się, iż dla jego skuteczności konieczne jest wskazanie przyczyn dyskwalifikujących postępowanie Sądu. W szczególności strona skarżąca powinna wskazać, jakie kryteria oceny naruszył Sąd przy ocenie konkretnych dowodów, uznając brak ich wiarygodności i mocy dowodowej lub niesłuszne im je przyznając. Przyjmuje się powszechnie, że ramy swobodnej oceny dowodów muszą być zakreślone wymaganiami prawa procesowego, doświadczenia życiowego, regułami logicznego myślenia oraz pewnego poziomu świadomości prawnej, według których sąd w sposób bezstronny, racjonalny i wszechstronny rozważa materiał dowodowy jako całość, dokonuje wyboru określonych środków dowodowych i ważąc ich moc oraz wiarygodność odnosi je do pozostałego materiału dowodowego (zob. uzas. wyroku SN z dnia 14 marca 2002 r., IV CKN 859/00, LEX nr 53923; uzas. postanowienia SN z dnia 16 maja 2002 r., IV CKN 1050/00, LEX nr 55499; uzas. wyroku SN z dnia 27 września 2002 r., II CKN 817/00, LEX nr 56906; uzas. wyroku SN z dnia 27 września 2002 r., IV CKN 1316/00, LEX nr 80273). Zarzut przekroczenia swobodnej oceny dowodów, skutkującej błędnymi ustaleniami faktycznymi może być skuteczny tylko wtedy, gdy skarżący wykaże przekroczenie swobody sędziowskiej w zakresie któregoś z powyżej wymienionych kryteriów. Wymaga natomiast podkreślenia, że samo przedstawienie przez stronę odmiennych wniosków niż wynikają z oceny dokonanej przez Sąd pierwszej instancji nie świadczy jeszcze o przekroczeniu swobodnej oceny dowodów. Apelujący w żaden sposób nie wykazał, że Sąd Okręgowy uchybił zasadom logicznego rozumowania lub doświadczenia życiowego, dokonując swobodnej oceny wskazanych dowodów i czyniąc na ich podstawie ustalenia. Z uzasadnienia Sądu wynika, że oparł swoje ustalenia co do faktów przede wszystkim na dowodach z dokumentów, w szczególności z umowy kompensacyjnej z dnia 9 kwietnia 2013 roku. Sąd przeprowadził dokładną analizę tego porozumienia, konfrontując zawarte tam postanowienia z pozostałym materiałem dowodowym, w tym z zeznaniami świadków, a przedstawiona w uzasadnieniu argumentacja nie budzi zastrzeżeń, gdyż uwzględnia wszystkie kryteria wymagane przy ocenie dowodów. Rację ma Sąd Okręgowy wskazując, że przedmiotowe porozumienie miało na celu uregulowanie wszelkich zaszłości, jakie między stronami umowy o roboty budowlane wystąpiły na tle dotychczasowej współpracy w ramach kilku umów, a także z udziałem innych podmiotów powiązanych ze stronami osobowo. Wynika to wprost z zawartego tam sformułowania: „zgodnie zostało ustalone saldo wzajemnych zobowiązań i sposób rozliczenia”. Chodziło zatem nie tylko o ustalenie w jaki sposób i w jakich terminach nastąpi między stronami rozliczenie (zapłata) ale także o ustalenie jaki jest stan wzajemnych zobowiązań, tj. która strona w stosunku do innej i jakie kwoty winna uregulować. Dodać należy, że przedmiotem porozumienia były należności wynikające z wystawionych już faktur, w tym z faktur objętych niniejszym sporem. W dodatku w porozumieniu tym, oprócz podania wysokości wynagrodzenia za roboty wykonane w ramach tej inwestycji zgodnie z umową, ustalono wartość robót dodatkowych na kwotę 30.000 zł (str. 2 - „ustalenia” pkt 1 lit. c) – karta 25). Oznacza to bez wątpienia, że stan wykonanych robót i ich zakres, był stronom doskonale znany. Z tych względów postanowieniom zawartym w tym porozumieniu należy przypisać dominujące znaczenie, a wbrew zarzutom pozwanego, później powstałe dokumenty nie podważają oceny dokonanej przez Sąd Okręgowy. Dotyczy to przede wszystkim protokołu odbioru robót instalacji co i wod-kan, podpisanego przez powoda i wykonawcę B. B. (1) w dniu 17 kwietnia 2013 roku. Z protokołu tego wynika wprost, że roboty objęte odbiorem zakończono 28 lutego 2013 roku, zatem w dniu podpisania ww porozumienia kompensacyjnego zakres wykonanych robót był pozwanemu już znany. Gdyby pozwany miał jakieś zastrzeżenia co do tego zakresu i uważał, że należne wykonawcy wynagrodzenie jest niższe niż umówione oraz objęte wystawionymi przez wykonawcę fakturami, w związku z niewykonaniem wszystkich robót, mogło i powinno to znaleźć odzwierciedlenie w treści porozumienia z dnia 9 kwietnia 2013 r., zwłaszcza że chodzi tu o 1/3 wynagrodzenia. Skoro bowiem w porozumieniu uzgodniono, że część wynagrodzenia, wynikającego z innych tytułów (nawet sprzed trzech lat), została zawyżona a nawet powstała w związku z tym nadpłata, to gdyby było tak i w przypadku wynagrodzenia z umowy z dnia 10 lutego 2012 r., niewątpliwie pozwany nie omieszkałby zgłosić podobny postulat i doszłoby do korekty. Przypomnieć należy, że strony porozumienia ustaliły wartość robót dodatkowych, a więc wykonanych poza zakresem umownym, na kwotę 30.000 zł. Skoro zakres wykonanych robót był większy od umówionego, to równocześnie nie mógł być mniejszy i to aż o 1/3 wynagrodzenia.

Z podobnych powodów na zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 245 k.p.c. w odniesieniu do protokołu odbioru robót dnia 17 kwietnia 2013 roku. Z przepisu tego wynika wzruszalne domniemanie jego prawdziwości i autentyczności pochodzenia zawartego w nim oświadczenia od wystawcy, który go własnoręcznie podpisał. Nie jest zatem przesądzone, że pisemny dokument prywatny stanowi bezwzględnie wiążący dowód złożenia oświadczenia w nim zawartego (wyrok SN z dnia 27 czerwca 2000 r., I CKN 288/00, Prok. i Pr.-wkł. 2000, nr 11, poz. 32; LEX nr 43906). Sąd Okręgowy w ramach oceny całokształtu materiału dowodowego ustalił, że adnotacja na protokole odbioru została dopisana i w chwili składania podpisu przez wykonawcę B. B. (1) takiej adnotacji w uwagach komisji nie było. Ocena materiału dowodowego w tym zakresie i analiza okoliczności związanych z realizacją robót, dokonana przez Sąd pierwszej instancji jest wyczerpująca i nie budzi w tym zakresie zastrzeżeń.

Związany z powyższym zarzut prawa materialnego, naruszenia art. art. 84 i 88 k.c. w związku z art. 65 k.c. - poprzez jego nie zastosowanie i w konsekwencji wadliwe przyjęcie, iż treść protokołu odbioru robót z dnia 17 kwietnia 2013r. nie odpowiada stanowi rzeczywistemu, bez stosownego wcześniejszego uchylenia się od wadliwego oświadczenia woli na piśmie, jest chybiony. Skoro bowiem Sąd Okręgowy ustalił, że wykonawca B. B. (1) nie złożył oświadczenia zamieszczonego na protokole odbioru w „uwagach komisji”, to uchylenie się od skutków prawnych tego oświadczenia w ogóle nie wchodzi w grę. Niezależnie od powyższego należy zaznaczyć, że odbiór dzieła stanowi pokwitowanie a zarazem aprobatę spełnienia świadczenia przez wykonawcę, przy czym czynność ta stwarza domniemanie faktyczne, że dzieło zostało wykonanie zgodnie z umową. Czynność odbioru składa się zatem z elementu faktycznego, oraz elementu wolicjonalnego (zależnego od woli), obejmującego oświadczenie zamawiającego (składane w sposób wyraźny lub dorozumiany), że dzieło zostało wykonane zgodnie z umową (por. wyrok SN z 15 marca 2012 r., I CSK 287/2011, OSNC 2012, nr 11, poz. 131). Natura prawna czynności odbioru jest sporna. Dominuje pogląd, że należy ją zaliczyć do przejawów woli, z którymi ustawodawca łączy określone skutki prawne, nie zaś do czynności prawnych w rozumieniu ścisłym. Zatem zarzuty pozwanego są tym bardziej nieuzasadnione.

Odnosząc się do ustaleń Sądu Okręgowego co do zakresu prac wykonawcy, jaki był objęty umową z dnia 10 lutego 2012 roku, należy je uznać za prawidłowe i znajdujące odzwierciedlenie w materiale dowodowym sprawy. Zakres ten obejmował: wykonanie instalacji wod-kan wewnętrznej, wykonanie instalacji kanalizacji deszczowej wewnętrznej, wykonanie instalacji centralnego ogrzewania, wykonanie instalacji hydrantowej, zgodnie z dokumentacją techniczną. Montaż odwodnienia liniowego i związanych z nim spustów podłogowych oraz separatorów, nie należał do zakresu wykonawstwa objętego wymienioną umową. Roboty te były elementem robót posadzkowych, co potwierdzają wprost zeznania świadków: T. C. i A. O., który te prace wykonywał. Umowa nie obejmowała także zabezpieczeń p-poż., co do zasady nie jest to bowiem element robót wodno kanalizacyjnych, a pozwany nie udowodnił aby było inaczej. Natomiast separatory, pomimo, że nie objęte umową, zostały przez pozwanego wykonane, podobnie jak izolacja na rurociągach. Twierdzenia pozwanego, że to on wykonał za wykonawcę wymienione wyżej roboty budzą wątpliwości, skoro nie zostało wyjaśnione z jakich przyczyn i kiedy do tego doszło. Skoro przy tym powód twierdzi, że do wykonania tych robót zobowiązany był B. B. (1), to przed przystąpieniem do ich „zastępczego” wykonania, pozwany powinien był wykonawcę wezwać z odpowiednim zagrożeniem. Należy zwrócić uwagę, że w skierowanym do wykonawcy wezwaniu datowanym na 29 października 2012 roku, dwa dni przed upływem końcowego terminu robót, (karta 50) pozwany wymienił szereg niezakończonych robót, ale spośród objętych obecnie formułowanymi zarzutami - tylko niewykonanie separatorów w garażu. W wezwaniu tym pozwany nie wymienił odwodnienia liniowego, wypustów podłogowych, przejść p-poż w garażu, wykonania izolacji. Podobnie było w wezwaniu z 9 listopada 2012 r. (karta 52) i z 23 listopada 2012 r. (karta 53). Robót tych pozwany nie wymienił także w wezwaniach z dnia 28 grudnia 2012 r. (karta 57), z 5 lutego 2013 r. (karta 59), 12 lutego 2013 r. (karta 62). Bezsporne było, że roboty objęte umową z dnia 10 lutego 2012 r. zakończone zostały do dnia 28 lutego 2012 r., co odnotowano w protokole odbioru (karta 124). Notabene podpisanie protokołu odbioru dopiero w dniu 17 kwietnia 2013 r. wskazuje na zwłokę zamawiającego w odbiorze, bo to na nim ten obowiązek spoczywa, co ma znaczenie dla roszczenia o zapłatę kary umownej za opóźnienie. Należy też zwrócić uwagę, że po 28 lutym 2013 r. pozwany nie wzywał już wykonawcy do wykonania jakichkolwiek robót, co dodatkowo przemawia za przyjęciem, że B. B. (1) wykonał pełny zakres objęty umową.

Potwierdzeniem wykonania zobowiązania w całości jest zaakceptowanie w istocie należnego wykonawcy wynagrodzenia, które odpowiada wynagrodzeniu ustalonemu w umowie. Gdyby bowiem doszło do częściowego niewykonania umowy, to niewątpliwie pozwany dążyłby do odpowiedniego obniżenia umówionego wynagrodzenia i kwestionowałby otrzymane faktury, czego jednak nie czynił. Pozwany akceptując wynagrodzenie, złożył jedynie w dniu 31 maja 2013 r. oświadczenie o potrąceniu (karta 70-71) z wierzytelnością wykonawcy o wynagrodzenie, wierzytelności stanowiącej własne wynagrodzenie za wykonane przez siebie roboty, które według pozwanego, miał wykonać B. B. (1) (por. wyrok SN z dnia 26 czerwca 2014 r., III CSK 234/13, lex nr 1511586). Złożenie oświadczenia woli o potrąceniu świadczy o tym, że potrącający jest przekonany o istnieniu własnego długu wobec drugiej strony. W związku z tym oświadczenie takie może być poczytane za uznanie przez niego długu (uznanie niewłaściwe). W wyroku z dnia 9 listopada 2011 r., II CSK 70/11, ( LEX nr 1095816), Sąd Najwyższy stwierdził, że w materialnym oświadczeniu o potrąceniu właściwym mieści się uznanie własnego roszczenia wobec osoby, do której jest ono skierowane w rozumieniu art. 123 § 1 pkt 2 k.c.

Przepis art. 498 § 2 k.c. określa podstawowy skutek potrącenia, który polega na tym, że obie wierzytelności umarzają się nawzajem do wysokości wierzytelności niższej (por. wyrok SN z dnia 6 września 1983 r., IV CR 260/83, OSNC 1984, nr 4, poz. 59; wyrok SN z dnia 15 maja 2012 r., III CSK 302/12, LEX nr 1353208). Jednakże dla uznania, że potrącenie wywołało skutek prawny w postaci wygaśnięcia (umorzenia) wzajemnych wierzytelności, nie wystarcza samo powoływanie się przez składających oświadczenie o potrąceniu na fakt przysługiwania mu wierzytelności przeznaczonej do potrącenia. Musi jeszcze zostać udowodnione istnienie tej wierzytelności (wyrok SN z dnia 14 listopada 2006 r., II CSK 192/2006, LEX nr 233059; wyrok SN z dnia 16 listopada 2006 r., II CSK 173/2006, LEX nr 488982). Przenosząc powyższe na grunt niniejszego sporu, należy podkreślić, że pozwany winien był wykazać że przysługuje mu zgłoszona do potrącenia wierzytelność tak co do zasady jak i co do wysokości. Obowiązek dowodowy pozwanego nie ograniczał się zatem tylko do tego, że B. B. (1) nie wykonał określonego zakresu robót a część wykonał wadliwie, ale musiał jeszcze wykazać, że roboty w tym zakresie wykonał pozwany i że poniósł w związku z tym podane przez siebie koszty. Należy zauważyć, że pozwany nie tylko nie wykazał, że wykonał objęte oświadczeniem z dnia 31 maja 2013 r. roboty, ale nie podjął żadnej inicjatywy dowodowej w kierunku wykazania wysokości przysługującej mu z tego tytułu wierzytelności względem B. B. (1). O ile pozwany realizowałby swoje uprawnienia w drodze zarzutu, obniżenie wynagrodzenia wykonawcy następowałoby w odpowiednim stosunku, zatem punktem odniesienia byłoby umówione wynagrodzenie w umowie z dnia 10 lutego 2012 r. Powołując się jednak na własną wierzytelność (z tytułu odszkodowania?) powinien wykazać jej wysokość. Nie ma żadnego uzasadnienia dla przyjęcia tej wysokości tylko na podstawie oświadczenia pozwanego, popartego wyłącznie wystawionymi przez niego fakturami. Wystawienie faktury nie kreuje przecież zobowiązania. Powyższe dotyczy także tej części objętej potrąceniem wierzytelności, która obejmuje zastępcze usuwanie wad. W tym zakresie jednak Sąd Apelacyjny w pełni akceptuje stanowisko Sądu Okręgowego i jego ustalenia, że wady, na które powołuje się pozwany nie były wywołane nienależytym wykonaniem montażu instalacji.

Odnosząc się natomiast do objętej oświadczeniem o potrąceniu wierzytelności z tytułu kar za zwłokę w wykonaniu przedmiotu umowy, to i w tym zakresie ustalenia faktyczne i ocena prawna Sądu pierwszej instancji nie zostały skutecznie podważone. Należy podkreślić, że funkcją kary umownej jest głównie zabezpieczenie wykonania świadczenia głównego i dochodzenia odszkodowania za szkodę wynikłą z jego niewykonania lub wykonania nienależytego. W szczególności, w braku odmiennych postanowień umowy, kara umowna zastępuje odszkodowanie. Z tych względów kara umowna ma charakter świadczenia warunkowego i ubocznego, pozostając w ścisłym związku z świadczeniem głównym albowiem dłużnik może wykazać, że za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania odpowiedzialności nie ponosi i wówczas nie ma również obowiązku zapłaty kary umownej Obowiązek ten istnieje zaś tylko wtedy, gdy są podstawy odpowiedzialności dłużnika.

Ustalenia poczynione przez Sąd Okręgowy na podstawie przedstawionego przez strony materiału dowodowego nie dają podstawy do przyjęcia, że wykonawca robót instalacyjnych B. B. (1) ponosi odpowiedzialność za nienależyte wykonanie umowy polegające na powstaniu opóźnienia, a tym samym, że istnieją podstawy do naliczenia kary umownej. Z ustaleń tych wynika bowiem, że niewykonanie prac w terminie przewidzianym w umowie spowodowane było brakiem frontu robót, a cedent nie miał wpływu na terminowe wykonanie prac. Poza argumentacją Sądu Okręgowego, eksponującego wpisy do Dziennika Budowy o przerwaniu prac w czasie, gdy miał je rozpocząć B. B. (1), należy zwrócić uwagę, że i w korespondencji pozwanego z innymi uczestnikami procesu inwestycyjnego pojawiały się zarzuty o opóźnienie w wykonaniu stanu surowego obiektu, które uniemożliwiały wykonanie i montaż instalacji, nie tylko wewnętrznej, wykonywanej przez cedenta. W piśmie z dnia 14 września 2012 r. (karta 442) skierowanym do (...) S.A. będącej generalnym wykonawcą, jako przyczyna opóźnień wskazywane są roboty budowlane oraz uzgodnienia formalno-prawne leżące po stronie tego wykonawcy, w tym takie, które wstrzymywały roboty wodociągowe i kanalizacyjne zewnętrzne. W piśmie z dnia 25 lipca 2012 r. (...) Spółka z o.o. informowała swojego kontrahenta o przerwaniu robót związanych z realizacją sieci wodociągowej z powodu braku możliwości jej realizacji. (karta 47). Z kolei w piśmie z 27 lipca 2012 r. pozwany poformował Spółkę (...) o przekazaniu mu placu budowy z 55-dniowym opóźnieniem (nastąpiło w dniu 24 kwietnia 2012 r.); w piśmie z dnia 31 sierpnia 2012 r. (karta 476) pozwany informował Spółkę (...) o braku frontu robót dla wykonywania instalacji centralnego ogrzewania i wodociągowej wewnętrznej; w piśmie z dnia 6 września (karta 473) pozwany informował Spółkę (...) o braku możliwości wykonywania robót instalacyjnych na trzech kondygnacjach z powodu braku tynków i wylewek oraz zablokowaniem trasy dojazdowej; w piśmie z dnia 13 listopada 2012 r (karta 460) pozwany informował Spółkę (...), że wcześniejszy montaż separatora nie był możliwy z powodu przedłużających się robót budowlanych, związanych z tynkami i wylewkami. Okoliczności te wskazują jednoznacznie, że wykonawca B. B. (1), przekroczył umówiony termin wykonania przedmiotu umowy, ustalony na dzień 31 października 2012 r., bez swojej winy. Niezależnie od powyższego należy zwrócić uwagę, że ani z noty obciążeniowej nr 2/06/2013 z dnia 5 lipca (karta 108), w której pozwany naliczył karę umowną za opóźnienie w kwocie 792.000 zł, ani w oświadczeniu o dokonaniu kompensaty (pomijając wątpliwości czy oświadczenie to spełnia przesłanki oświadczenia o potrąceniu w rozumieniu art. 498 k.c.), nie podano okresu, za który naliczono karę umowną. Jak wyżej wskazano, podpisanie protokołu odbioru robót pomiędzy pozwanym a wykonawcą B. B. (1) miało miejsce po upływie ponad półtorej miesiąca od zakończenia robót, a przyczyny tego opóźnienia nie podano. Tymczasem obowiązek odbioru nakłada na zamawiającego przepis art. 647 k.c. w przypadku umowy o roboty budowlane (a także art. 627 k.c. w odniesieniu do dzieła). Jak wyżej już wskazano, nieodebranie dzieła przez zamawiającego mimo braku ku temu przeszkód jest naruszeniem obowiązku zamawiającego (art. 643 k.c.), które należy oceniać jako zwłokę wierzyciela (art. 486 § 2 k.c.), której konsekwencją jest przyjęcie, że nastąpiło oddanie dzieła w chwili, w której jego odbiór przez zamawiającego był możliwy. Niemniej jednak, jak wyżej wskazano, brak zawinienia po stronie wykonawcy w opóźnieniu realizacji przedmiotu umowy, nie daje podstaw do naliczenia kary umownej, a tym samym uniemożliwia uwzględnienie „kompensaty”.

Prawidłowe jest zatem stanowisko Sądu Okręgowego, że cedentowi jako wykonawcy robót na inwestycji (...)przysługuje pozostała część umówionego wynagrodzenia, dochodzona przez cesjonariusza niniejszym pozwem.

Mając powyższe okoliczności na uwadze, Sąd Apelacyjny oddalił apelację strony pozwanej jako bezpodstawną, na podstawie art. 385 k.p.c.

O kosztach postępowania apelacyjnego orzeczono stosownie do wyniku sporu, na podstawie art. 98 § 3 k.p.c. i § 6 § 6 pkt 7 w zw. z § 12 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz.U nr 163 poz. 1349 z późn. zm.).