Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 29 kwietnia 2016 r.

Sąd Okręgowy w Szczecinie VIII Wydział Gospodarczy

w składzie:

Przewodniczący SSO Patrycja Baranowska

Protokolant stażysta Marta Serwatka

po rozpoznaniu w dniu 29 kwietnia 2016 r. na rozprawie

sprawy z powództwa B. W.

przeciwko Gmina M. S.

o zapłatę

I.  zasądza od pozwanej Gminy M. S. na rzecz powoda B. W. kwotę 211.620,97 zł (dwustu jedenastu tysięcy sześciuset dwudziestu złotych dziewięćdziesięciu siedmiu groszy) wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia 13 czerwca 2013 roku,

II.  oddala powództwo w pozostałym zakresie,

III.  ustala, że pozwana jest zobowiązana do zwrotu powodowi 70 % poniesionych przez niego kosztów procesu, zaś na powodzie ciąży obowiązek zwrotu pozwanej 30 % poniesionych przez nią kosztów procesu, przy czym szczegółowe ich wyliczenie pozostawia referendarzowi sądowemu.

Sygn. akt VIII GC 329/13

UZASADNIENIE

Powód B. W. wniósł o zasądzenie od pozwanej Gminy M. S. kwoty 239.579,49 zł wraz z ustawowymi odsetkami liczonymi od dnia wniesienia pozwu oraz o zasądzenie od pozwanej zwrotu kosztów procesu.

W uzasadnieniu wskazał, że działając wraz z E. L. (1) jako konsorcjum zawarli z pozwaną umowę o wykonanie zadania publicznego na „Budowę zaplecza szatniowo-sanitarnego przy boisku piłkarskim przy ul. (...)”. Od początku prowadzonych robót budowlanych zaczęły występować okoliczności niesprzyjające terminowemu wykonaniu zamówienia. Pozwana wymagała od niego wykonywania niepotrzebnych badań. Zwróciła uwagę na brak chudego betonu dopiero po wykonaniu prac przez powoda. Powód podał, że wykonał na swój koszt dodatkowe badania geologiczne, które rozstrzygnęły wątpliwości pozwanej, co do podjętej przez powoda decyzji o rezygnacji z warstwy chudego betonu w celu zagęszczenia zasypanego wykopu. Pomimo tego, że pozwana widziała materiały na placu budowy, zwracała uwagę, że są one niewłaściwe dopiero po ich wykorzystaniu. Powód zgłosił pozwanej kolizję projektowanego budynku z występującym drzewostanem, doszło do konieczności usunięcia większej ilości ziemi niż wynikało to z projektu technicznego, warstwa torfu poddanego utylizacji była dwukrotnie większa. Powód wskazał również, że przekazany przez pozwaną projekt zawierał błąd, który groził powstaniem katastrofy budowlanej. Współpraca z pozwaną okazała się utrudniona, gdyż zwlekała ona z podejmowaniem decyzji co do proponowanych przez powoda zmian sposobu wykonania robót. Działania pozwanej doprowadziły do opóźnień w realizacji inwestycji uniemożliwiających zakończenie prac w umówionym czasie. Z uwagi na powyższe powód odstąpił od umowy zawartej z pozwaną. E. L. (1) przelała na rzecz powoda roszczenia przysługujące jej z tytułu zawartej umowy.

Powód wyjaśnił, że dochodzi wynagrodzenia za wykonanie dodatkowych robót ziemnych w kwocie 94.433,75 zł wraz z odsetkami ustawowymi na dzień wniesienia pozwu w kwocie 5.448,70 zł, wynagrodzenia za zabezpieczenie placu budowy w kwocie 23.893,89 zł wraz z odsetkami ustawowymi na dzień wniesienia pozwu w kwocie 1.302,05 zł, wynagrodzenia za prace geodezyjne w kwocie 1.845 zł i za dodatkowe badania w kwocie 917,58 zł oraz kwoty 106.000 zł tytułem kary za odstąpienie od umowy z winy pozwanej wraz z odsetkami ustawowymi na dzień wniesienia pozwu w kwocie 5.738,52 zł.

W odpowiedzi na pozew pozwana wniosła o oddalenie powództwa i zasądzenie na jej rzecz zwrotu kosztów procesu

W uzasadnieniu wskazała, że integralną część zawartej przez strony umowy stanowiła dokumentacja projektowa zawierająca projekty budowlano-wykonawcze, specyfikację techniczną wykonania i odbioru robót oraz specyfikację istotnych warunków zamówienia, zaś powód oświadczył, że zapoznał się z tą dokumentacją i nie wnosi żadnych uwag. Był więc w pełni świadomy zakresu, warunków realizacji i ewentualnego ryzyka wynikającego z zawarcia umowy, w tym ustalenia wynagrodzenia ryczałtowego, które eliminuje możliwość domagania się dodatkowego wynagrodzenia. Pozwana stwierdziła, że wykonawca bardzo opieszale prowadził swoje prace, a ostatecznie porzucił plac budowy. Odnosząc się do argumentów powoda pozwana stwierdziła, że ewentualna kolizja z drzewami nie umożliwiała prowadzenia robót, wykonawca przez długi czas nie dostarczył do akceptacji harmonogramu rzeczowo-finansowego, zlekceważył zalecenia inspektora nadzoru o zwiększenie tempa prac, nie wywiązywał się z obowiązku zgłaszania materiałów budowlanych do akceptacji, nie przedstawił wykopu do odbioru. Powód nie wykazał, żeby zaszła konieczność wykonania większej ilości prac ziemnych, samowolnie zrezygnował z wykonania warstwy chudego betonu. Pozwana nie zgodziła się z zarzutami powoda co do podważania jakości rozwiązań projektowych mających uzasadniać prowadzenie budowy w sposób uniemożliwiający wykonanie prac w terminie wskazanym w umowie. Wskazała, że wykonawca utrudniał inspektorowi nadzoru dostęp do dziennika budowy, nie odbierał telefonów oraz przerywał rozmowy, nie stosował się do regulacji zawartych w umowie, co m.in. przedłużało procedury odbioru materiałów. Zdaniem zamawiającego wykonano około 17-19% robót, za które wypłacono wynagrodzenie w kwocie 195.638,62 zł. pozwana podnosiła, że wykonawca nie zwrócił jej wszystkich dokumentów związanych z realizacją inwestycji. Z uwagi, że do odstąpienia od umowy doszło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy uzasadnione było nałożenie na niego kary umownej.

W piśmie procesowym z dnia 30 grudnia 2014 roku powód dodatkowo wskazał, że przedłożył harmonogram prac, który został zaakceptowany przez pozwaną. Pozwana zaakceptowała również fakt wymiany warstwy chudego betonu. Zaprzeczył stwierdzeniom pozwanej dotyczącym braku komunikacji wykonawcy z inspektorem nadzoru i nie udostępnianiu dziennika budowy.

W trakcie składania zeznań powód wskazał, że domaga się wynagrodzenia m. in. z wykonanie wycinki drzew oraz inne prace dodatkowe.

Pismem procesowym z dnia 19 listopada 2014 roku powód zmienił powództwo wnosząc o zasądzenie od pozwanej na jego rzecz kwoty 298.311,47 zł wraz z ustawowymi odsetkami od dnia wniesienia pozwu do dnia zapłaty. W uzasadnieniu swojego stanowiska wskazał, że z treści opinii biegłej sądowej T. W. wynika, iż wartość rynkowa wykonanych przez niego robót ziemnych jest o 58.467,22 zł brutto wyższa niż pierwotnie przez niego dochodzona. Wyższa o 246,76 zł jest wartość rynkowa wycinki drzew wykonanej przez powoda ponad kwotę żądaną w pozwie.

W piśmie procesowym z dnia 13 kwietnia 2016 roku powód ponownie zmienił powództwo wnosząc o zasądzenie od pozwanej kwoty 303.973,08 zł wraz z ustawowymi odsetkami od dnia wniesienia pozwu do dnia zapłaty. Wskazał, że z opinii biegłego sądowego J. W. wynika, że rzeczywista wartość wykonanych przez niego robót zmiennych była o 3.413,58 zł wyższa niż dotychczas przez niego żądana, a wartość rynkowa wycinki drzew wykonanej przez powoda przewyższała żądane przez powoda wynagrodzenie o kwotę 2.248,03 zł.

Na rozprawie w dniu 18 kwietnia 2016 r. pełnomocnik powoda wniósł dodatkowo o zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego w wysokości dwukrotności stawki ze względu na stopień skomplikowania sprawy.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

W dniu 12 lipca 2012 roku przedsiębiorcy B. W. i E. L. (1) zawarli umowę konsorcjum składającego się z lidera konsorcjum w osobie E. L. (1) i partnera konsorcjum w osobie powoda, w celu wspólnej realizacji zamówienia publicznego na „Budowę zaplecza szatniowo-sanitarnego przy boisku piłkarskim przy ul. (...)”, którego wykonawca zostanie wybrany w wyniku rozstrzygnięcia przetargu nieograniczonego ogłoszonego przez Gminę M. S. - Miejski Ośrodek (...). Udział partnera w konsorcjum wynosił 90%, natomiast udział lidera konsorcjum wynosił 90%.

Umowa ta została następnie zmieniona trzema aneksami. W wyniku pierwszego z nich powód został liderem konsorcjum. W wyniku kolejnej zmiany liderem konsorcjum została E. L. (1). Trzeci aneks do umowy ustalił udział stron umowy w konsorcjum w ten sposób, że powód ustalił swój udział w konsorcjum na 90%. O zmianach umowy poinformowano pozwaną.

Dowody: - umowa konsorcjum wraz z aneksami (k. 35-38, 40),

- pisma E. L. (1) do pozwanej (k. 39, 41).

- wydruki (...) powoda i E. L. (1) (k. 42-44).

Pozwana po przeprowadzeniu przetargu nieograniczonego na roboty budowlane pod nazwą „Budowa zaplecza szatniowo-sanitarnego przy boisku piłkarskim przy ul. (...)” wybrała ofertę konsorcjum powoda i E. L. (2).

Załącznik do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej siwz) stanowiła dokumentacja techniczna (projektowa).

W dokumentacji projektowej wskazano m.in., że opierając się na badaniach gruntowych pod budowę boiska, a w szczególności na punktach wierceń nr 5 i 4 założono wymianę gruntów nasypowych warstwy I, II miąższości około 80 cm pod całym budynkiem do warstwy gruntów nośnych czyli piasków pylastych. Wskazano, że po zdjęciu gruntów nasypowych, wykop należy uszczelnić warstwą chudego betonu gr. 10 cm. Na przeponie tej należy wykonać nasyp budowlany zagęszczony do Is = 0,97. W opisie rozwiązań konstrukcyjnych zostało wskazane, że projektuje się posadowienie bezpośrednie na ławach oraz stopach fundamentowych z betonu (...) zbrojone stalą A- (...) ( (...)). Ze stóp fundamentowych należy wypuścić pręty łącznikowe słupów żelbetowych oraz osadzić marki pod słupy stalowe. Ściany fundamentowe murowane z bloczków betonowych B15 na zaprawie cementowej marki 10.

Dowody: - Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (k. 45-60, 313-320),

- dokumentacja techniczna (k. 61-72).

Przekazana powodowi opinia geotechniczna dla celów projektowych dotyczyła boiska do piłki nożnej o nawierzchni z trawy syntetycznej przy ul. (...) w S. - drugiego etapu prac.

Dowód: - opinia geotechniczna z załącznikami (k. 587-602).

W dniu 30 lipca 2012 roku pozwana (zamawiająca) zastępowana przez Miejski Ośrodek (...), (...) i (...) w S. i konsorcjum składające się z powoda i E. L. (1) (wykonawca) zawarli umowę nr (...), w której wykonawca przyjął do wykonania przedmiot zamówienia pod nazwą „Budowa zaplecza szatniowo-sanitarnego przy boisku piłkarskim przy ul. (...)” (§ 1 ust. 1 umowy).

W § 1 ust. 2 umowy wykonawca zobowiązał się do wykonania przedmiotu umowy w zakresie określonym w: 1) dokumentacji projektowej stanowiącej załącznik nr 8 do siwz, 2) postanowieniach siwz, na podstawie której podpisano niniejszą umowę, 3) postanowieniach niniejszej umowy, 4) obowiązujących przepisach prawa, zgodnie zasadami sztuki budowlanej, wiedzy technicznej i wymogami poczynionych uzgodnień. W § 1 ust. 3 umowy wykonawca oświadczył, że zapoznał się z dokumentacją projektową i siwz oraz nie wnosi do niej uwag i uznaje ją za podstawę do realizacji przedmiotu niniejszej umowy.

Zgodnie z § 2 umowy wykonawca zobowiązał się do wykonania całości robót stanowiących przedmiot umowy w terminie do 120 dni kalendarzowych od dnia podpisania umowy (ust. 1). Podano, że za postawę wykonania przedmiotu umowy w terminie jak w ustępie 1 uznaje się potwierdzony przez inspektora nadzoru inwestorskiego wpis w dzienniku budowy dokonany przez kierownika budowy po zakończeniu realizacji zadania (ust. 2). Korespondencja i ustalenia w zakresie realizacji przedmiotu umowy dokonywane będą przez strony w dzienniku budowy (ust. 3).

W § 4 ust. 1 wskazano obowiązki wykonawcy, do których należały m. in. przekazanie zamawiającemu harmonogramu rzeczowo-finansowego najpóźniej w dniu przejęcia placu budowy (pkt 4), zabezpieczenie na własny koszt budowy przed kradzieżą i zniszczeniem (pkt 9), wykonanie prób i sprawdzeń przewidzianych warunkami technicznymi wykonania i odbioru robót budowlano-montażowych na własny koszt (pkt 20).

Za wykonanie przedmiotu umowy strony ustaliły wynagrodzenie ryczałtowe brutto w kwocie 1.060.000 zł (§ 8 ust. 1). Zgodnie z § 8 ust. 3 niedoszacowanie, pominięcie oraz brak rozpoznania zakresu przedmiotu umowy nie może stanowić podstawy do żądania zmiany wynagrodzenia, o którym mowa w ust. 1.

W § 10 ust. 1 i 2 umowy wskazano, że kierownikiem budowy ustanowionym przez wykonawcę będzie B. W., a inspektorem nadzoru ustanowionym przez zamawiającego będzie P. B..

Zgodnie z § 14 ust. 1 zamawiający zobowiązał się zapłacić wykonawcy, w wypadku rozwiązania umowy z powodu okoliczności niezależnych od wykonawcy, wynagrodzenie za roboty już wykonane.

W § 15 ust. 5 postanowiono, że zamawiający zapłaci wykonawcy kary umowne za odstąpienie od umowy z przyczyn zależnych od zamawiającego w wysokości 10% wynagrodzenia brutto za wyjątkiem okoliczności, o których mowa w art. 145 ustawy Prawo o zamówieniach publicznych.

Dowód: - umowa nr (...) z dnia 30.07.2012 r. (k. 73-82, 321-326).

W dniu 3 sierpnia 2012 roku powód przejął teren budowy, rozpoczął prace związane z organizacją placu budowy. Powód ogrodził plac budowy. W trakcie realizacji prac pomiędzy powodem a inspektorem nadzoru inwestorskiego powstał konflikt, który utrudniał wzajemną współpracę i terminową realizację przez powoda przedmiotu umowy.

W dniu 16 sierpnia 2012 roku powód wpisał w dzienniku budowy, iż zgłasza inwestorowi, że zadrzewienie występujące w okolicy wejścia do budynku koliduje z zagospodarowaniem terenu i konieczne będzie jego usunięcie. Zwrócił się o dostarczenie decyzji na usunięcie drzew. Pozwana w protokole z dnia 17 sierpnia 2012 roku zadeklarowała, że zajmie stanowisko w sprawie kolizji do 22 sierpnia 2012 roku. Pismem z dnia 21 sierpnia 2012 roku E. L. (1) zwróciła się do pozwanej o zlecenie wykonania prac dodatkowych polegających na wycince kolidujących z inwestycją drzew w ilości 5 sztuk, wskazując na koszt wykonania wycinki w kwocie 1.551,40 zł. W dniu 21 sierpnia 2012 roku inspektor nadzoru dostarczył decyzję dotyczącą wycinki drzew wraz z niezbędną dokumentacją. Powód stwierdził, ze 6 sztuk drzew podlega wycięciu oraz wystąpił do inwestora z wnioskiem o wyrażenie zgody na wykonanie prac związanych z koniecznością wycinki drzew.

W dniu 21 sierpnia 2012 roku powód dokonał w dzienniku budowy wpisu, w którym zwrócił uwagę na dwukrotnie grubszą warstwę gruntu podlegającego wymianie, niż wskazana w projekcie technicznym w celu uzyskania dostępu do gruntów nośnych. Prace obejmowały wymianę większej ilości torfu, wykonanie większej ilości robót ziemnych związanych z wydobyciem z wykopu, wywozem, utylizacją większej ilości torfu oraz dowozem większej ilości piasku zasypowego w miejsce wywiezionego i zutylizowanego torfu niż założono w projekcie technicznym. Prace ziemne zostały wykonane pod nadzorem geodety, tak aby możliwym było dostarczenie operatu geodezyjnego stwierdzającego faktyczną ilość wykonanych prac. Powód zwrócił się do inspektora nadzoru o potwierdzenie konieczności wykonania zwiększonej ilości robót ziemnych.

W dniach 21-23 sierpnia 2012 roku, w okresie wykonywania wykopu pogoda była bezdeszczowa. W związku z powyższym powód zrezygnował z zabezpieczenia dna wykopu przy użyciu chudego betonu. W dniu 22 sierpnia 2012 roku inspektor nadzoru kontrolował plac budowy. Obserwował dno wykopu przed i w trakcie zasypywania, nie wnosząc zastrzeżeń co do stanu dna wykopu ani prawidłowości wykonanych prac. W trakcie kolejnej kontroli w dniu 24 sierpnia 2012 roku inspektor nadzoru stwierdził, że prowadzone są prace zasypowe i nakazał pilne dostarczenie dokumentów dotyczących jakości piasku zasypowego. Wskazał, że powód nie wykonał chudego betonu. W protokole z narady koordynacyjnej sporządzonym w dniu 24 sierpnia 2012 roku inspektor nadzoru stwierdził, że wykonawca dokonuje zasypania wykopu bez wymaganego odbioru dna wykopu oraz, że nie została wykonana przepona grubości 10 cm z chudego betonu, co określił jako samowolne odstępstwo od dokumentacji projektowej. W dniu 28 sierpnia 2012 roku wykonawca zwrócił się o zastąpienie warstwy chudego betonu na dnie wykopu piaskiem zasypowym. W dniu 31 sierpnia 2012 roku na zlecenie powoda zostały wykonane badania geodezyjne nośności gruntu. Badania wykazały, że nośność gruntu jest wyższa od przyjętej w projekcie, gdyż wskaźnik zagęszczenia wykonany metodą P. wynosił od 0,98 do 1. E. L. (1) zwróciła się do inspektora nadzoru o wprowadzenie do umowy zmiany polegającej na zastąpieniu warstwy chudego betonu na dnie wykopu piaskiem zasypowym. W dniu 31 sierpnia 2012 roku po przeprowadzeniu badań geodezyjnych inspektor nadzoru stwierdził, że podłoże spełnia warunki założone w projekcie.

W protokołach z narad koordynacyjnych w dniach 10, 17 i 24 sierpnia 2012 roku zwracano uwagę, że wykonawca nie dostarczył poprawionego harmonogramu prac. Poprawiony harmonogram robót został złożony w dniu 31 sierpnia 2012 roku. Inspektor nadzoru robót budowlanych w uwagach do harmonogramu wskazał, że zawiera on błędy i zażądał doręczenia poprawionego dokumentu w terminie do dnia 6 września 2012 roku. Harmonogram złożony w dniu 4 września 2012 roku został warunkowo zaakceptowany przez inspektora nadzoru.

Przed przystąpieniem do wykonania fundamentów powód wykrył błąd projektowy polegający na takim umieszczeniu ściany licowej, który prowadził do braku jej oparcia na fundamencie. Zmiany te sprowadzały się do przesunięcia ściany w osi fundamentu w taki sposób, aby stanowił on bezpośrednią podstawę pod wadliwie zaprojektowane ściany licowe z cegły klinkierowej, co wiązało się ze zwiększeniem grubości izolacji termicznej. Zmiany powyższe zostały zaakceptowane przez projektanta A. U. i potwierdzone wpisem do dziennika budowy z dnia 10 sierpnia 2012 roku.

W piśmie z dnia 21 sierpnia 2012 roku E. L. (1) zwróciła się do inspektora nadzoru o wyrażenie zgody na wykonanie robót zamiennych pozwalających na realizację prac bez wykrytego błędu polegających na wykonaniu normowanego podparcia dla ścianki dociskowej licowej, wykonaniu ścian fundamentowych na mokro oraz na zmianie podparcia ścianki dociskowej licowej attyki.

Pismem z dnia 27 sierpnia 2012 roku powód poinformował Miejski Ośrodek (...), (...) i (...) (dalej (...)), że w związku z brakiem potwierdzenia przez inwestora konieczności wykonania prac polegających na przesunięciu w osi na zewnątrz budynku zewnętrznych ław fundamentowych, podejmuje decyzję o wstrzymaniu prac na budowie.

W dniu 6 września 2012 roku projektant w specjalności konstrukcyjno-budowlanej A. U. zamieścił w dzienniku budowy wpis o treści „uszczegółowienie wpisu z dnia 10.08.2012 r.”, w którym wskazał, że rozwiązanie podane w punkcie 1 jest rozwiązaniem zamiennym na wniosek wykonawcy, że rozwiązanie w projekcie technicznym i to wynikające z wpisu z dnia 10 sierpnia 2012 roku są rozwiązaniami równoważnymi. W związku z powyższym inspektor nadzoru nakazał powodowi kontynuowanie prac według pierwotnego projektu lub według projektu alternatywnego, o ile nie spowoduje to zwiększonych kosztów.

Powód podtrzymał swoje stanowisko odnośnie błędów w projekcie technicznym, dokonując w dniu 7 września 2012 roku stosownego wpisu w dzienniku budowy. Pismem z dnia 7 września 2012 roku zwrócił się do (...) o okazanie obliczeń statycznych rozwiązania projektowego oparcia ściany dociskowej.

Wobec braku zmiany stanowiska pozwanego, co do możliwości zmiany rozwiązań konstrukcyjnych przewidzianych w projekcie technicznym, powód zdecydował się kontynuować prace do momentu, gdy według jego oceny było to jeszcze bezpieczne.

W trakcie wykonywania prac wykryto błąd projektu technicznego polegający na nieprawidłowym ustaleniu rzędnej zera budynku w stosunku do przylegającego terenu. Dodatkowo pojawił się problem ustalenia jaki materiał ma posłużyć do zasypania przestrzeni pomiędzy ławami fundamentowymi. Architekt wyjaśnił te wątpliwości dokonując zmian rzędnych wysokościowych terenu wokół budynku.

Powód dokonując wpisów w dziennikach budowy zwracał uwagę na nieregularne pojawianie się inspektora nadzoru na budowie, na nie dokonywanie odbiorów zgłoszonych prac. Pisemnie zwracał się do pozwanej o polecenie inspektorowi nadzoru pełnienia nieprzerwalnej kontroli na budowie.

Inspektor nadzoru budowlanego sporządził notatki dotyczące braku wykonywania prac budowlanych w dniach 23 października i 27 listopada 2012 roku.

W trakcie wykonywania robót inspektor nadzoru miał zastrzeżenia co do materiału - stali, z której wykonane miało zostać użebrowanie ław fundamentowych. W związku z powyższym nakazał wstrzymać ich betonowanie. Powód zwrócił się o zatwierdzenie materiału zamiennego w postaci stali zbrojeniowej gładkiej 8 mm (...) i Betonu (...) wskazując, że stal ta jest odpowiednikiem stali zaprojektowanej A- (...) oraz o zaakceptowanie mieszanek betonu. Pozwany w dniu w 27 września 2012 r. wyraził zgodę na zmianę przez powoda stali, betonu konstrukcyjnego i mieszanki betonowej do zastosowania w warstwie posadzkowej ze wskazanych w projekcie na zaproponowane przez powoda zamienniki. Inspektor nadzoru budowlanego w dniu 24 września 2012 roku odebrał zbrojenie fundamentów, zezwolił na betonowanie betonem zgodnie z recepturą przedłożoną przez wykonawcę.

Wykonawca zmieniał materiały budowlane na inne niż określone w projekcie technicznym. Nie wszystkie zmiany zostały ostatecznie zaakceptowane przez pozwaną.

Pozwana zgłaszała konsorcjum krytyczne uwagi, co do sposobu współpracy z powodem jako kierownikiem budowy.

Powód dostarczył pozwanej wyniki badań piasku zasypowego.

Pismem z dnia 19 października 2012 roku powód z uwagi na istnienie błędu projektu technicznego wstrzymał roboty budowlane. W odpowiedzi na powyższe pozwana pismem z dnia 22 października 2012 rokuwskazała, że wstrzymanie robót jest bezpodstawne i nie ma żadnych przeszkód do wykonania zasypywania ścian fundamentowych oraz do robót murowych kondygnacji nadziemnej.

Dowody: - dziennik budowy (k. 83-118, 141-143, 335-387),

- protokół nr (...) z narad koordynacyjnych (k. 118, 126, 333-333),

- korespondencja prowadzona przez strony umowy (k. 119-125, 127, 132,

134, 136-140, 144-161, 334, 388-392, 398, 400, 421-423, 426-428, 444,

456, 527),

- Badanie wskaźnika zagęszczenia metodą P. (k. 128-129, 429),

- pismo K. W. z dnia 27.08.2012 r. (k. 133),

- korespondencja mailowa z załącznikami (k. 199-203),

- protokół przekazania terenu i placu budowy (k. 329-330),

- dokumentacja projektowa (k. 393-397, 424-425, 430-432),

- pisma E. L. (1) do pozwanej wraz z załącznikami w postaci

kosztorysów oraz badań geodezyjnych (k. 401-420),

- pismo projektanta do powódki z załącznikami (k. 445-453),

- informacje służbowe (k. 454-455),

- zestawienie tabelaryczne prac (k. 523-526),

- wyniki badań gruntu z dnia 30.06.2012 r. (. 528).

- korespondencja prowadzona przez powoda z J. K. (1) (k.

531-534),

- decyzja Prezydenta Miasta S. z 17.02.2012 r. (k. 559-561),

- decyzja Prezydenta Miasta S. z 14.12.2011 r. (k. 562-566),

- mapa geodezyjna wraz z naniesioną zielenią (k.567),

- decyzja Prezydenta Miasta S. z 22.07.2012 r. (k. 568-575),

- projekt budowlano-wykonawczy konstrukcja (576-581),

- dokumentacja zdjęciowa (k. 738-739),

- zeznania świadków A. M. (od godz. 00:06:06 do

00:44:20 rozprawy w dniu 24.03.2014 r., k. 537-540, E. L. (1) (od

godz. 00:48:03 do godz. 01:38:11 rozprawy w dniu 24.03.2014 r., k. 540-

542), P. B. (od godz. 01:41:44 do godz. 03:07:31 rozprawy w

dniu 24.03.2014 r., k. 543-546), M. G. (od godz. 03:09:46 do

godz. 03:30:45 rozprawy w dniu 24.03.2014 r., k. 546-547), A.

U. (od godz. 03:32:48 do godz. 04:00:11 rozprawy w dniu

24.03.2014 r., k. 547-548), R. D. (od godz. 04:01:42 do

godz.04:16:57 rozprawy w dniu 24.03.2014 r., k. 548-549), A.

G. (od godz. 04:25:09 do godz. 04:29:58 rozprawy w dniu

24.03.2014 r., k. 550), G. S. (od godz. 00:25:44 do

00:31:31 rozprawy w dniu 4.03.2015 r., k. 781), A. S. (od

godz. 00:33:58 do godz. 00:43:03 rozprawy w dniu 4.03.2015 r., k. 781-

782).

- zeznania powoda (od godz. 00:57:33 do godz. 02:41:06 rozprawy w dniu 4

marca 2015 r., k. 782-783)

Pozwana w piśmie z dnia 28 sierpnia 2012 roku stanęła na stanowisku, że wniosek powoda o zastąpienie chudego betonu piaskiem zasypowym zostanie rozpatrzony po warunkiem wykonania na koszt powoda badań geologicznych sprawdzających czy nie pogorszył się stan gruntów nośnych.

Powód zlecił Fundacji na rzecz (...), Laboratorium drogowemu wykonanie badań podłoża pod ławy fundamentowe budynku wskaźnika zagęszczenia metodą P.. Koszt badania wynosił 917,58 zł i został zapłacony przez powoda.

Dowody: - dziennik budowy (k. 83-118),

- korespondencja prowadzona z (...) (k. 127, 132),

- Badanie wskaźnika zagęszczenia metodą P. (k. 128-129),

- faktura Vat nr (...)/ (...) wystawiona przez Fundację (k. 130).

W dniu 29 września 2012 r. P. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą (...) wystawił powodowi fakturę Vat nr (...) na kwotę 1.845 zł tytułem wynagrodzenia za prace geodezyjne przy ul. (...) w S..

Dowód: - faktura VAT nr (...) (k. 131).

W dniu 13 września 2012 roku członkowie konsorcjum zwrócili się do (...) w S. o rozliczenie wykonanych dodatkowych robót w postaci wymiany większej ilości torfu, wykonaniu większej ilości robót ziemnych związanych z wydobyciem z wykopu, wywozem, utylizacją większej ilości torfu oraz dowozem większej ilości piasku zasypowego w miejsce wywiezionego i zutylizowanego torfu niż założono w projekcie technicznym. Wskazano w nim, że miąższość torfu podlegającego wymianie jest dwukrotnie większa niż zakładał projekt techniczny. W dniu 19 października 2012 rokupowód ponownie zwrócił się o rozliczenie tych prac.

Dowody: - korespondencja prowadzona pomiędzy wykonawcą a (...) (k. 121-

125).

W związku z wykonaniem robót zamiennych polegających na zamianie warstwy chudego betonu grubości 10 cm jako przepony na dnie wykopu na warstwę pospółki piaskowo-żwirowej grubości 10 cm, ustalono w drodze negocjacji zmianę wynagrodzenia wykonawcy poprzez zmniejszenie wartości umowy brutto o kwotę 4.065,90 zł.

Dowód: - protokół konieczności (k. 135, 443).

Pozwana reprezentowana przez (...) poinformowała Powiatowy Inspektorat Nadzoru Budowlanego w Powiecie Grodzkim S. (dalej (...)), że powód jako kierownik budowy nie zgłasza do odbioru robót podlegających zakryciu lub dokonuje działań samowolnych wymagających akceptacji oraz nie realizuje w sposób właściwy zaleceń zawartych w dzienniku budowy, czym naraża inwestora na nieuzasadnione przedłużanie czasu realizacji inwestycji.

Powód na wezwanie (...) odniósł się na piśmie do każdego z postawionych mu przez pozwaną zarzutów.

(...) przesłał pisma stron postępowania (...) Okręgowej Izbie (...) .

Decyzją nr (...) z dnia 14 marca 2013 r. Okręgowy Rzecznik Odpowiedzialności Zawodowej (...) Okręgowej Izby (...) umorzył postępowanie wyjaśniające w sprawie odpowiedzialności zawodowej powoda w całości. W uzasadnieniu wskazano, że zebrany w sprawie materiał dowodowy nie potwierdza zarzutu inwestora, iż powód dopuścił się naruszenia art. 22 pkt 3 i 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane. Pomimo pewnych nieprawidłowości jakość robót i materiałów wbudowanych podczas realizacji budowy została sprawdzona przez wykonanie dodatkowych badań technicznych zleconych przez wykonawcę. W czasie kiedy powód był kierownikiem budowy roboty budowlane zostały wykonane prawidłowo i kierownik budowy wykonywał zalecenia Inspektora Nadzoru.

Decyzją Nr (...) z dnia 31 marca 2014 r. Okręgowy Sąd Dyscyplinarny (...) Okręgowej Izby (...) umorzył postępowanie wobec powoda obwinionego o to, że pełniąc funkcję kierownika budowy zaplecza szatniowo-sanitarnego przy boisku piłkarskim przy ul. (...) w S. spełniał niedbale ciążące na nim obowiązki.

Decyzją z dnia 13 czerwca 2014 r. Krajowy Sąd Dyscyplinarny Polskiej Izby Inżynierów Budownictwa utrzymał w mocy decyzję Okręgowego Sądu Dyscyplinarnego (...) Okręgowej Izby (...).

W toku postępowania dyscyplinarnego (...) Okręgowa Izba (...) zleciła rzeczoznawcy budowlanemu Z. P. wykonanie ekspertyzy ściany szczelinowej na obiekcie budynku zaplecza szatniowo-sanitarnego przy boisku piłkarskim w S. przy ul. (...) dz. nr 48. W opinii rzeczoznawcy wskazano, że kierownik budowy postąpił zgodnie z warunkami technicznymi odmawiając realizacji ściany szczelinowej według projektu budowlanego z lipca 2011 r.

Dowody: - korespondencja prowadzona przez strony z (...) (k. 162-166, 399),

- decyzja nr (...) z dnia 14 marca 2013 r. (k. 185-190),

- ekspertyza ściany szczelinowej ze stycznia 2013 r. (k. 191-195),

- decyzja nr (...) z dnia 31.03.2014 r. (k. 627-630),

- decyzja nr (...) z dnia 13.06.2014 r. (k. 652-657),

- zeznania świadka Z. P. (od godz. 00:03:39 do godz.

00:23:12 rozprawy w dniu 4.03.2015 r., k. 780-781).

Powód zawiadomił (...) w S., że dokumentacja techniczna sporządzona w lipcu 2011 roku przez inż. A. U. na zlecenie Gminy M. S. dla realizowanej inwestycji pn „Budowa zaplecza sanitarno-szatniowego przy boisku piłkarskim przy ul. (...)” zawiera rozwiązanie konstrukcyjne, na podstawie którego realizacja prac grozi powstaniem zagrożenia dla życia lub zdrowia ludzkiego. Pomimo wielokrotnych zastrzeżeń kierownika budowy Inspektor nadzoru wraz z inwestorem nakazują realizację prac według nieprawidłowego rozwiązania. Powód wniósł o wstrzymanie robót na obiekcie, polecenie sprawdzenia przez rzeczoznawcę budowlanego rozwiązań konstrukcyjnych przyjętych w projekcie, a w przypadku ich stwierdzenia nakazanie zastosowania prawidłowych rozwiązań, które nie będą zagrażały bezpieczeństwu.

Powód zawiadomił Dyrektora Wydziału (...) Urzędu Miasta w S. o tym, że dokumentacja techniczna sporządzona przez MD Projekt zawiera rozwiązanie konstrukcyjne, na podstawie którego realizacja prac grozi powstaniem zagrożenia dla życia lub zdrowia ludzkiego.

Powód wystąpił również do Prokuratury Rejonowej S.-Ś. w S. z zawiadomieniem o podejrzeniu przez A. U., P. B., W. G. oraz M. G. przestępstwa sprowadzenia niebezpiecznego zdarzenia w postaci zagrożenia zawalenia się budowli.

Postanowieniem z dnia 28 marca 2013 roku Prokurator Prokuratury Rejonowej Szczecin-P. umorzył śledztwo w sprawie mającego miejsce w dniu 6 września 2012 roku w S. przy ul. (...) sprowadzenia zagrażającego wielu osobom lub mieniu w wielkich rozmiarach bezpośredniego niebezpieczeństwa zawalenia się wznoszonego obiektu budowlanego w postaci zaplecza szatniowo-sanitarnego przy boisku piłkarskim poprzez nakazanie przez inwestora oraz architekta i konstruktora tej budowli stawiania ściany licowej z cegły klinkierowej niedopierającej się bezpośrednio na fundamencie, tj. o czyn z art. 164 § 1 k.k. wobec braku znamion czynu zabronionego. W uzasadnienia postanowienia wskazano, że z uwagi na postawę powoda, który wstrzymał dalsze prace, na podstawie jak się okazało błędnego projektu budowlanego, nie doszło w ogóle do wybudowania przedmiotowej ściany szczelinowej. Sam biegły rzeczoznawca wskazał, że wybudowanie tej ściany mogło (a więc nie musiało) spowodować jej zawalenia. Mogła się zawalić sama ściana, a nie cały stawiany budynek. Sporządzony przez inż. arch R. D. i konstruktora inż. A. U. projekt był błędny, zawierał nieprawidłowe rozwiązania projektowe, jednakże zachowanie to nie implikuje ich odpowiedzialności karnej za jakiekolwiek przestępstwo.

Dowody: - zawiadomienie skierowane do (...) (k. 167),

- pismo powoda skierowane do P. D. (k. 168),

- zawiadomienie o podejrzeniu popełnienia przestępstwa (k. 169),

- postanowienie o umorzeniu śledztwa z dnia 28.03.2013 r. (k. 196-198).

Pismem z dnia 31 października 2012 roku pozwana poinformowała powoda, że wobec sformułowanych przez niego zarzutów wstrzymuje wykonanie robót murowych do czasu otrzymania ponownego oświadczenia projektanta o poprawności przyjętych rozwiązań i braku opisanych zagrożeń. Wezwała powoda w terminie do dnia 9 listopada 2012 roku, do pilnego zakończenia zasypywania fundamentów

Dowód: - korespondencja stron (k. 170-171).

W pismach z dnia 16 listopada 2012 roku skierowanych do (...) oraz do (...) Izby Inżynierów Budownictwa Okręgowego Rzecznika Odpowiedzialności Zawodowej powód przedstawił przypadek analogicznie wykonanej ściany, która uległa zawaleniu.

Dowody: - korespondencja prowadzona przez powoda (k. 172-175),

- artykuł przyczyny awarii warstwy elewacyjnej ściany trójwarstwowej (k.

204-207)

W dniu 21 listopada 2012 roku powód skierował do Dyrektora Wydziału (...) Urzędu Miasta S. pismo wyjaśniające, dotyczące błędów wykrytych przez niego w projekcie technicznym, ich wpływu na realizację zadania oraz dodatkowych, związanych z tym kosztów.

Dowód: - pismo powoda z dnia 21.11.2012 r. (k. 176-178).

W piśmie z dnia 21 listopada 2012 roku pozwana złożyła oświadczenie o odstąpieniu od umowy nr (...) z dnia 30 lipca 2012 roku zawartej z konsorcjum powoda i E. L. (1) jako przyczynę wskazują opóźnienie przez konsorcjum realizacji inwestycji uniemożliwiające jej zakończenie w umówionym czasie. Wezwała członków konsorcjum do stawienia się w dniu 30 listopada 2012 roku o godz. 10:00 do dokonania odbioru celem inwentaryzacji robót oraz wydania w tym terminie placu budowy w stanie wolnym od rzeczy i osób ich prawa reprezentujące.

Pismem z dnia 26 listopada 2012 roku pozwana wezwała wykonawcę do zwrotu wskazanych w nim dokumentów.

Dowód: - pismo pozwanej z dnia 21.11.2012 r. (k. 179-180, 457-460),

- pismo z dnia 26.11.2012 r. z dowodami doręczenia (k. 461-463).

W dniu 30 listopada 2012 roku pozwana przejęła od wykonawcy (powoda i E. L. (1)) teren i plac budowy. Wykonawca przekazał pozwanej dwa tomy dziennika budowy, nie przekazał jej pozostałych dokumentów wymienionych w jej piśmie z dnia 26 listopada 2012 roku.

Komisja odbiorowa stwierdziła wykonanie ścian fundamentowych z fundamentami, 4 sztuk fundamentów słupów zewnętrznych zakończonych markami stalowymi, wskazała na ściany fundamentowe docieplone styropianem, wykonanie ściany dociskowej, wskazano, że ściany fundamentowe obsypane są od zewnątrz, nie uzupełniony jest nasyp od strony wewnętrznej, wykonano kanalizację sanitarną od miejsca włączenia S1 do S3, przyłącze wodne ze studnią wodomierzową bez wodomierza ale wyposażoną w konsole i zawory, stwierdzono kabel zasilający budynek, uziem otokowy.

Dowód: - protokół przejęcia terenu i placu budowy (k. 464-469),

- zeznanie świadka T. P. (od godz. 04:30:22 do godz. 04:40:13

rozprawy w dniu 24.03.2014 r., k. 550-551).

W dniu 26 listopada 2012 roku E. L. (1) wystawiła pozwanej fakturę Vat nr (...) na kwotę 94.433,75 zł tytułem wykonania robót ziemnych - budowy zaplecza szatniowo-sanitarnego przy boisku piłkarskim przy ul. (...). W fakturze wskazano siedmiodniowy termin zapłaty.

Pismem z dnia 26 listopada 2012 roku powód i E. L. (1) wskazali, że nie są odpowiedzialni za powstanie opóźnienia. Zaproponowali pozwanej kontynuowanie prac pod warunkiem rozliczenia prac dodatkowych, w oparciu o poprawioną dokumentację projektową oraz sporządzenie aneksu do umowy. Poinformowali pozwaną, że w przypadku nieuwzględnienia tych propozycji w terminie 3 dni, uznają oświadczenie o odstąpieniu umowy za skuteczne i wzywają pozwaną do wydania dokumentów wymienionych w piśmie, zapłaty za fakturę VAT nr (...) z dnia 26.11.2012 roku, którą powód doręczył pozwanej, zapłaty należności wynikającej z nieopłaconych, a wykonanych i niezafakturowanych pozostałych prac, które zostaną stwierdzone protokołem inwentaryzacyjnym oraz zapłaty do 12 grudnia 2012 roku na ich rzecz kary umownej na podstawie § 15 ust. 5 zawartej umowy.

W dniu 3 grudnia 2012 roku E. L. (1) wystawiła pozwanej fakturę Vat nr (...) na kwotę 23.893,89 zł tytułem wykonania prac - budowy zaplecza szatniowo-sanitarnego przy boisku piłkarskim przy ul. (...) - protokół z dnia 30.11.2012 roku oraz wykonania prac dodatkowych - budowa zaplecza szatniowo-sanitarnego przy boisku piłkarskim przy ul. (...). W fakturze wskazano siedmiodniowy termin zapłaty.

Pismem z dnia 3 grudnia 2012 roku powód i E. L. (1) wezwali pozwaną do zapłaty za należność wynikającą z faktury VAT nr (...), wskazując, że pozwana została z uwagi na wykonane przez powoda prace bezpodstawnie wzbogacona. Fakturę Vat wraz z pismem doręczono pozwanej w dniu 6 grudnia 2012 roku.

Pismami z dnia 14 grudnia 2012 roku, skierowanymi do pozwanej E. L. (1) wezwała pozwaną do zapłaty kwot wynikających z faktur VAT o nr (...). Wezwania te doręczono pozwanej w dniu 14 grudnia 2012 roku.

Dowody: - korespondencja stron (k. 181-184),

- faktury VAT wystawione przez E. L. (1) (k. 208-209),

- dowód doręczenia (k. 210),

- wydruk ze strony internetowej Poczty Polskiej S.A. (k. 211-214),

- wezwania do zapłaty z dnia 14.12.2012 r. (k. 216-217).

W dniu 4 grudnia 2012 roku powód i E. L. (1) wystawili pozwanej notę obciążeniową nr (...), w której obciążyli pozwaną kwotą 106.000 zł tytułem § 15 ust. 5 umowy nr (...) z dnia 30.07.2012 roku. Nota obciążeniowa wraz z pismem przewodnim została wysłana pozwanej.

Dowody: - pismo przewodnie do noty obciążeniowej (k. 218),

- nota obciążeniowa nr (...) (k. 219),

- dowód doręczenia pisma (k. 220).

W dniu 20 maja 2013 roku E. L. (1) zawarła z powodem umowę cesji. W preambule umowy wskazano, że roszczenia E. L. (1) wynikające z realizowanej umowy o wykonanie zamówienia publicznego z dnia 30 lipca 2012 roku nr (...) zostały zaspokojone.

W § 1 umowy strony postanowiły, że E. L. (2) przelała na rzecz powoda wszelkie swoje istniejące oraz przyszłe roszczenia wynikające z umowy o wykonanie zamówienia publicznego zgodnie z umową nr (...), które posiada lub może ewentualnie posiadać względem Gminy M. S. zastępowanej przez (...) w S.. W § 2 umowy powód oświadczył, że przyjmuje przelew wierzytelności, o którym mowa w § 1.

Dowód: - umowa cesji wierzytelności (k. 215).

W dniu 2 kwietnia 2013 roku, po przeprowadzeniu przetargu nieograniczonego w trybie ustawy prawo zamówień publicznych, pozwana zawarła z (...) spółką z ograniczoną odpowiedzialnością w M. (wykonawca) umowę nr (...) pod nazwą „Budowa zaplecza szatniowo-sanitarnego przy boisku piłkarskim przy ul. (...)”. W § 2 umowy wykonawca zobowiązał się do wykonania całości robót stanowiących przedmiot umowy w terminie od dnia podpisania umowy do 30 czerwca 2013 roku . W dniu 16 kwietnia 2013 roku strony umowy zawarły aneks nr (...) do umowy, którym przedłużyły termin do jej wykonania do dnia 19 lipca 2013 roku.

W dniu 26 kwietnia 2013 roku pozwana w wyniku postępowania o zamówienie publiczne przeprowadzone w trybie wolnej ręki, zawarła ze spółką (...) umowę nr (...), w której spółka ta zobowiązała się w terminie zakończenia inwestycji, nie później jednak niż do 5 maja 2013 roku do wykonania „Zbrojenia płyty posadzki zawieszonej - budowa zaplecza szatniowo-sanitarnego przy ul. (...)”.

Dokumenty te zostały doręczone powodowi przez pozwaną wraz z pismem z dnia 23 lipca 2013 roku.

Dowody: - pismo z dnia 23.07.2013 r. (k. 278),

- umowa nr (...) z aneksem (k. 279-286),

- umowa nr (...) (k. 287-290).

Pozwana zleciła rzeczoznawcy budowlanemu J. K. (2) dokonanie oceny rozwiązania zamocowania ściany osłonowej z cegły klinkierowej zaprojektowanej dla parterowego budynku zaplecza szatniowo-sanitarnego przy boisku piłkarskim przy ul. (...) w S..

Dowód: - ekspertyza techniczna z kwietnia 2013 roku (k. 433-440).

Decyzją z dnia 9 września 2013 roku Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Powiecie Grodzkim S. udzielił pozwolenia na użytkowanie budynku zaplecza szatniowo-sanitarnego, zewnętrznej instalacji wodnej, energetycznej, kanalizacji deszczowej i sanitarnej oraz częściowego zagospodarowania terenu obejmującego wejście do budynku i chodniki po północno-wschodniej stronie przy ul. (...) dz. 48 obręb (...) w S..

Dowód: - decyzja z dnia 9.09.2013 r. (k. 441).

Wycinka drzew nie była objęta w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia ani w przedmiarach robót stanowiących załącznik do siwz i stanowiły podstawę ustalenia przez wykonawców ceny ofertowej. Wycinka drzew kolidujących z budową zaplecza szatniowo-sanitarnego przy ul. (...) w S. stanowiła prace dodatkowe wykonawcy. Biegła T. W. obliczyła, że koszt wycinki 6 sztuk drzew bez wywozu wynosi 1.816,16 zł. Biegły J. W. wyliczył, że koszt wycinki drzew pozostających w kolizji wynosiła 4.064,19 zł.

Inwestor nie wykonał badań geotechnicznych w miejscu lokalizacji budynku zaplecza szatniowo-sanitarnego, co stanowiło istotną wadę projektu. Z uwagi na powyższe nie sposób było ustalić miarodajnych ilości mas ziemnych do wymiany. W przedmiarze robót stanowiącym załącznik do siwz zaniżone zostały ilości robót ziemnych. Objętość wykopu dla potrzeb wykonania przedsięwzięcia inwestycyjnego w ilości wskazanej w przedmiarze robót została zaniżona, gdyż w rzeczywistości wynosiła ona 890,515 m ³. Wartość robót dodatkowych z tytułu zaniżenia ilości mas ziemnych biegła sądowa T. W. wyliczyła na kwotę 124.309,73 zł netto, natomiast biegły sądowy J. W. wyliczył na kwotę 156.314,55 zł

Mając na uwadze, że w trakcie wykonywania prac ziemnych nie było opadów i nie wystąpiły zmiany w zakresie wód gruntowych - decyzja kierownika budowy o rezygnacji z warstwy chudego betonu była zgodna z wiedzą techniczną i w potocznym określeniu była zgodna ze sztuką budowlaną. Decyzja taka mogła być podjęta samodzielnie przez powoda, ponieważ projekt budowlano-wykonawczy w branży konstrukcyjnej faktycznie nie przewidywał tego rozwiązania.

Ściana licowa została zaprojektowana niezgodnie ze sztuką budowlaną oraz niezgodnie z zasadami wiedzy technicznej. Zmiana ocieplenia z 8 cm na 12 cm wykazana w dzienniku budowy na stronie 15 z jednoczesną propozycją przesunięcia osi ławy fundamentowej zewnętrznej powodowała, że ściana licowa oparta byłaby w całości na ławie fundamentowej bez nadwieszenie. Nadwieszenie nastąpiłoby w miejscu nad cokołem. Takie rozwiązanie jest zgodne ze sztuką budowlaną. W dokumentacji projektowej wystąpiły błędy i braki formalno-prawno-techniczne w rozwiązaniu warstw ściany zewnętrznej, w tym umiejscowienia ściany licowej. Stwierdzone braki i błędy wywołały konieczność rozwiązania problemów technicznych, a jednym z nich było przesunięcie osi fundamentu tak, aby ława stanowiła podstawę pod wadliwie zaprojektowaną ścianę zewnętrzną z licową warstwą z cegły klinkierowej i przy zaproponowanym rozwiązaniu wiązało się ze zwiększeniem grubości izolacji termicznej ścian fundamentowych z projektowanych 8 cm do 12 cm.

Odstąpienie powoda od wykonywania prac budowlanych było uzasadnione. Prawidłowa była decyzja kierownika budowy o wykonaniu wykopu szeroko przestrzennego pod całym budynkiem, gdyż wykonanie wykopu wąsko przestrzennego stanowiłoby zagrożenie dla pracowników, mogłoby doprowadzić do obsypania się gruntu do szalunków z przygotowanym zbrojeniem względnie ułożonym betonem, a zatem stanowiło zagrożenie, że nie zostanie dotrzymany reżim technologiczny.

Uzasadnione było odstąpienie przez powoda od wykonywania prac budowlanych w oparciu o dokumentację projektową dostarczoną przez pozwaną, gdyż wykonanie prac na podstawie tej dokumentacji byłoby obarczone wadliwością, zagrażałoby bezpieczeństwu ludzi i mienia.

Dowody: - Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (k. 45-60, 313-320, 664),

- dokumentacja techniczna i projektowa (k. 61-72, 328 - CD, 393-397, 424-

425, 430-432),

- dziennik budowy (k. 83-118, 141-143, 335-387),

- Badanie wskaźnika zagęszczenia metodą P. (k. 128-129, 429),

- pisma E. L. (1) do pozwanej wraz z załącznikami w postaci

- kosztorysów oraz badań geodezyjnych (k. 401-420),

- wyniki badań gruntu z dnia 30.06.2012 r. (. 528).

- decyzja Prezydenta Miasta S. z 17.02.2012 r. (k. 559-561),

- decyzja Prezydenta Miasta S. z 14.12.2011 r. (k. 562-566),

- mapa geodezyjna wraz z naniesioną zielenią (k.567),

- decyzja Prezydenta Miasta S. z 22.07.2012 r. (k. 568-575),

- projekt budowlano-wykonawczy konstrukcja (576-581),

- rysunek (k. 617),

- opinia biegłej sądowej T. W. (k. 665-688),

- ustna opinia uzupełniająca biegłej sądowej T. W. (od godz.

00:04:53 do godz. 01:11:23 rozprawy w dniu 11.12.2014 r., k. 754-757),

- opinia biegłego sądowego J. W. (k. 821-863),

- ustna opinia uzupełniająca biegłego J. W. (od godz.

00:03:26 do 00:54:00 rozprawy w dniu 18.04.2016 r., k. 891-894).

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Powództwo okazało się uzasadnione w części.

W niniejszej sprawie bezsporne było, że strony postępowania łączyła umowa o roboty budowlane zawarta po przeprowadzeniu przetargu nieograniczonego, w wyniku którego doszło do wyboru przez pozwaną oferty konsorcjum składającego się z powoda i E. L. (1). Poza sporem pozostawał zarówno przedmiot umowy, jak i jej treść. Niniejszym pozwem powód dochodził kilku roszczeń wynikających ze wskazanej umowy i wykonanych prac budowalnych. Powód domagał się w zapłaty kwoty 94.433,75 zł i określił to żądanie w pozwie jako wykonanie dodatkowych robót ziemnych, kwoty 23.893,89 zł za zabezpieczenie placu budowy, kwoty 1.845 zł tytułem prac geodezyjnych, kwoty 917,58 zł za wykonanie dodatkowych badań i kwoty 106.000 zł z tytułu kary umownej. Następnie powód dwukrotnie rozszerzył powództwo biorąc pod uwagę wyliczenia dokonane przez biegłych sądowych z tytułu zwiększonej ilości robót ziemnych oraz z tytułu dodatkowej wycinki drzew.

Żądanie pozwu uznać należy za uzasadnione jedynie co do kary umownej w wysokości kwoty 106.000 zł i ustawowych odsetek, które mieściły się w wyliczeniu dokonanym i zweryfikowanym przez Sąd oraz kwoty 94.433,75 zł za wykonane dodatkowe roboty ziemne.

Tytułem wstępu należy wskazać, że powód posiada legitymację procesową czynną do samodzielnego wystąpienia z niniejszym powództwem. Wprawdzie umowa o roboty budowalne została zawarta pomiędzy pozwaną i konsorcjum składającego się z przedsiębiorstw powoda i E. L. (1), niemniej jednak członkowie konsorcjum zawarli w dniu 20 maja 2013 roku umowę cesji wierzytelności. Zgodnie z tą umową E. L. (1) przelała na powoda wszelkie swoje istniejące oraz przyszłe roszczenia wynikające z umowy o wykonanie zamówienia publicznego zgodnie z umową nr (...), które posiada lub może ewentualnie posiadać względem Gminy M. S., a powód oświadczył, że przelew przyjmuje. Z nabyciem tych wierzytelności związane jest więc prawo powoda do ich dochodzenia od pozwanej.

Powództwo oparte jest na przepisie art. 647 k.c. zgodnie z którym przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia.

Do jej elementów przedmiotowo istotnych należy zobowiązanie się wykonawcy do wykonania obiektu, zgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej. Inwestor natomiast zobowiązany jest do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. Wedle omawianego przepisu, wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, nie zaś do wykonania określonych robót budowlanych. Należy mieć na względzie, że przepisy ustawy - Prawo budowlane będą miały istotne znaczenie dla procesu wykonywania umowy, dopiero bowiem spełnienie określonych w niej warunków i uzyskanie stosownych zezwoleń pozwoli stronom umowy spełnić świadczenia z niej wynikające. Do obowiązkiem inwestora należą odbiór obiektu i zapłata wykonawcy umówionego wynagrodzenia. W niniejszej sprawie niespornym było, że strony zawarły umowę o roboty budowlane.

W trakcie wykonywania robót, pomiędzy powodem, który jednocześnie pełnił funkcję kierownika budowy, a inspektorem nadzoru inwestorskiego P. B. istniał konflikt który nie sprzyjał terminowemu zakończeniu robót. Z zeznań świadków oraz z zeznań powoda wynika, że inwestor zarzucał powodowi nienależyte wykonywanie robót, podnosił brak terminowości robót, wskazywał również na zastosowanie niewłaściwych materiałów, brak przedstawienia wykopu do odbioru przed dokonaniem jego zasypu, wstrzymanie robót, odmawianie dostępu do dziennika budowy etc. Powód w trakcie swoich zeznań wskazywał na nienależytą współpracę z reprezentującym interesy inwestora inspektorem nadzoru inwestorskiego. Wskazywał, że wielokrotnie inwestor żądał od niego niepotrzebnych badań, pomimo, że inspektor nadzoru widział materiały na placu budowy, zwracał uwagę, że są to niewłaściwe materiały dopiero po ich wbudowaniu, widząc że następuje zasyp wykopu zwrócił uwagę na brak chudego betonu dopiero po zakończeniu tych prac przez powoda. Powyższe znalazło również odzwierciedlenie w dowodzie z dokumentu urzędowego, jakim jest dziennik budowy. Dokument ten pełnił szczególną rolę albowiem za jego pomocą „porozumiewali się” (dokonując odpowiednich wpisów) powód oraz inspektor nadzoru. Konflikt stron wynika to również z obszernej korespondencji prowadzonej przez strony postępowania. W tym zakresie ocena tego z czyjej winy i kiedy ten konflikt powstał była bardzo utrudniona, istniały bowiem dwie przeciwstawne grupy źródeł dowodowych - z jednej strony zeznania powoda i świadków A. M., E. L. (1), z drugiej strony zeznania świadka P. B. i świadków powołanych przez inwestora. Również na podstawie analizy dowodów pisemnych nie sposób wyprowadzić jednoznacznych wniosków co do genezy tego konfliktu, który miał wpływ na realizację umowy.

W niniejszej sprawie powód dochodził kary umownej na podstawie § 15 ust. 5 umowy w wysokości 10% wynagrodzenia brutto za wyjątkiem okoliczności, o których mowa w art. 145 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej p.z.p.). Z treści art. 145 ust. 1 p.z.p. wynika, że w razie zaistnienia istotnej zmiany okoliczności powodującej, że wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym, czego nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy, zamawiający może odstąpić od umowy w terminie 30 dni od powzięcia wiadomości o tych okolicznościach. Przesłanki odstąpienia od umowy przez zamawiającego, które muszą wystąpić łącznie stanowią: 1) zmiana okoliczności istniejących przy podpisywaniu umowy, 2) istotność tej zmiany, 3) brak interesu publicznego w wykonaniu umowy, 4) brak możliwości przewidzenia tych wszystkich okoliczności w chwili zawierania umowy. Strona pozwana nie wskazywała, żeby podstawą odstąpienia był przepis art. 145 ust. 1 p.z.p. Okoliczność taka nie wynika również z analizy materiału dowodowego. Pozwana jako przyczynę odstąpienia w piśmie z dnia 21 listopada 2012 roku (k. 179-180) wskazała opóźnienie przez konsorcjum realizacji inwestycji uniemożliwiające jej zakończenie w umówionym czasie. Ocena roszczenia powoda o zapłatę kary umownej sprowadzała się więc do ustalenia, czy rzeczywiście istniała podstawa wskazana przez pozwaną.

Strony w toku postępowania, co zostało opisane powyżej, podawały szereg przyczyn, które utrudniać miały realizację umowy o roboty budowlane. Niezależnie jednak od źródeł tego konfliktu i tych sytuacji, które miały miejsce w sierpniu 2012 roku w czasie wykonywania robót, zarówno z opinii biegłej sądowej T. W., jak i z opinii biegłego sądowego J. W. wynika, że dokumentacja projektowa, która została przygotowana przez gminę była niewłaściwa i to w znacznym zakresie. Biegli kategorycznie wskazywali, że projekt zawierał błędy i braki formalno-prawno-techniczne w tym najistotniejszy w zakresie rozwiązań konstrukcyjnych warstw ściany zewnętrznej, umiejscowienia ściany licowej. Dokumentacja dotycząca umiejscowienia ściany licowej była nieprawidłowa. Biegły J. W. w sporządzonej opinii zwrócił uwagę, że przyjęte rozwiązanie nie zostało oparte na konkretnych obliczeniach, gdyż obliczeń, założeń do obliczeń ani ich wyników projektant nie załączył do projektu budowlanego, brak było przede wszystkim założeń przyjętych do obliczeń, schematów konstrukcyjnych, podstawowych obliczeń wyników, rozwiązań konstrukcyjno-materiałowych ścian fundamentowych zgodnych z rozwiązaniami branży architektonicznej w opisie i części rysunkowej, rozwiązań konstrukcyjno-materiałowych ścian zewnętrznych przyziemia (parteru) zgodnych z rozwiązaniami branży architektonicznej w opisie i w części rysunkowej. Wskazał również, że brak jest rozwiązań technicznych i materiałowych umożliwiających wykonanie obiektu zgodnie z wiedzą techniczną bez potencjalnego zagrożenia ludzi i mienia o znacznej wartości. Oboje biegli w swoich opiniach propozycje złożone przez powoda w trakcie realizacji umowy uznali za technicznie uzasadnione. Skoro dokumentacja przedstawiona wykonawcy przez pozwaną nie była prawidłowa, to okoliczność przesądza o tym, że powód nie był w stanie wykonać prac w terminie.

W opiniach biegli wskazali, że braki rozwiązań technicznych nie dawały powodowi podstaw do wykonywania robót zgodnie z projektem, pomimo takich zapisów w dzienniku budowy dokonywanych zarówno przez projektanta, jak i inspektora nadzoru inwestorskiego (k. 848 akt). Decyzja powoda o wstrzymaniu prac została oceniona przez obu biegłych jako decyzja prawidłowa, również postępowanie prokuratorskie i tam przeprowadzona opinia potwierdza wersję powoda, że projekt w zakresie ściany licowej był nieprawidłowy. Istotne jest również to, że pomimo zarzutów zgłoszonych przez pozwaną oboje biegli w ustnych opiniach uzupełniających podtrzymali swoje opinie (biegła T. W. na rozprawie w dniu 11.12.2014 r., biegły J. W. na rozprawie w dniu 18.04.2016 r.). Biegły J. W. wskazał, że w odpowiednim momencie powód wstrzymał prace, również postępowanie dyscyplinarne przeciwko powodowi prowadzone w Izbie Inżynierów Budownictwa potwierdziło prawidłowość tego działania.

Reasumując, za prawidłowy należy uznać wniosek, że powód we właściwym momencie wstrzymał prace, a przedstawiona przez gminę dokumentacja nie pozwalała mu na terminowe i należyte wykonywanie robót. Ta okoliczność przesądza o zasadności roszczenia powoda. Nawet jeżeli należałoby uznać za uzasadnione zarzuty pozwanej kierowane do powoda, co do terminowości w przedłożeniu harmonogramu, niedociągnięcia co do przedstawiania atestów na materiały budowlane w wymaganych terminach, to w sytuacja rażącego błędu w projekt i spowodowana tym niemożność kontynuowania prac przesądza o tym, że odstąpienie od umowy nastąpiło z winy inwestora. Powód, chcąc przeciwdziałać katastrofie budowalnej musiał przerwać prowadzone roboty. Jeżeli zaś idzie o wysokość kary umownej należnej powodowi to zgodnie z § 15 ust. 5 umowy stanowiła ona 10% wynagrodzenia brutto. W § 8 ust. 1 umowy strony postanowiły, że wynagrodzenie to wynosi 1.060.000 zł, a więc 10% tej kwoty stanowi 106.000 zł dochodzone przez powoda. Dlatego też kara umowna została zasądzona zgodnie z żądaniem wskazanym w pozwie. Powód poinformował pozwaną o obciążeniu karą umowną pismem z dnia 4 grudnia 2012 r. doręczając jej notę odsetkową, natomiast w nocie odsetkowej jako termin zapłaty wskazał 13 grudnia 2012 r. Z materiału dowodowego wynika, że pozwana otrzymała to pismo. Odsetki ustawowe od kwoty 106.000 zł należało więc liczyć od dnia następnego po dniu wskazanym w nocie, czyli od 14 grudnia 2012 r., natomiast datą końcową był dzień poprzedzający dzień wniesienia pozwu. Odsetki ustawowe od kwoty 106.000 zł liczone w tym okresie są nawet wyższe niż kwota zażądana przez powoda, tj. 5.738,52 zł. Stąd należało zasądzić sumę tych kwota wraz z odsetkami od dnia wniesienia pozwu, albowiem zgodnie z art. 481 § 1 k.c. od zaległych odsetek można żądać odsetek za opóźnienie dopiero od chwili wytoczenia o nie powództwa, chyba że po powstaniu zaległości strony zgodziły się na doliczenie zaległych odsetek do dłużnej sumy.

W niniejszej sprawie spornym również było to, czy z uwagi na podniesione przez pozwaną zarzuty, powodowi należy się dochodzone wynagrodzenie za wykonanie dodatkowych prac w postaci zwiększonej ilości robót ziemnych. Strona pozwana stanęła na stanowisku, że skoro strony umówiły się na wynagrodzenie ryczałtowe, to powód powinien był przewidzieć, że będzie istniała konieczność wykonania zwiększonej ilości prac i to wynagrodzenie ryczałtowe eliminuje możliwość domagania się przez powoda dodatkowego wynagrodzenia.

W istocie zwiększona ilość prac ziemnych, która zaistniała w przedmiotowej sprawie, a która została potwierdzona przez biegłych, nie została objęta umową stron. Ostatecznie pomimo, że w dzienniku budowy inspektor nadzoru inwestorskiego dokonał wpisu, że istnieje konieczność wykonania prac ziemnych, strona pozwana z tych założeń czy ustaleń się wycofała. Należy więc przyjąć, że nie doszło między stronami do zawarcia umowy o wykonanie dodatkowych prac ziemnych.

W niniejszej sprawie strony zawarły umowę o roboty budowlane, w której § 8 ust. 1 przewidziały wynagrodzenie ryczałtowe. Wynagrodzenie ryczałtowe - uregulowane w art. 632 k.c., zostało ukształtowane, jako świadczenie niepodlegające zmianie, co oznacza, że przyjmujący zamówienie (wykonawca) w zasadzie nie może domagać się jego podwyższenia. W literaturze i w orzecznictwie (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 25.03. 2011 r., sygn. akt IV CSK 397/10) podkreśla się, że strony, które decydują się na wynagrodzenie ryczałtowe, muszą liczyć się z jego bezwzględnym i sztywnym charakterem. Tylko wyjątkowo sąd może bowiem podwyższyć ryczałt lub rozwiązać umowę (art. 632 § 2 k.c.).

W związku z charakteryzującą wynagrodzenie ryczałtowe zasadą niezmienności zarówno w doktrynie, jak i judykaturze zwraca się uwagę, że wynagrodzenie to stanowi ekwiwalent za wykonanie oznaczonego dzieła. Uzgodniona kwota odnosi się do ustalonego przez strony zakresu świadczenia przyjmującego zamówienie (vide: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 25.06.2010 r., I CSK 544/09). Konstrukcja wynagrodzenia ryczałtowego nie wyklucza zatem żądania przez przyjmującego zamówienie wynagrodzenia za prace nieobjęte umową. Zdarza się też niekiedy, że dochodzi do wykonania stanowiących korzyść majątkową dla zamawiającego prac dodatkowych, bez dokonania przez strony stosownej zmiany umowy. W takich wpadkach przyjmuje się w orzecznictwie - aprobowanym w literaturze - że dopuszczalne jest żądanie przez przyjmującego zamówienie zapłaty za wykonane roboty na podstawie przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu (por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 2.02.2011 r., II CSK 414/10; z dnia 7.11.2007 r., II CSK 344/07; z dnia 21.05.2009 r., V CSK 439/08).

W wyroku Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 12.03.2014 r. (V ACa 846/13) wyrażono również pogląd, że ustalenie ryczałtowego wynagrodzenia za wykonanie robót budowlanych wyklucza możliwość domagania się zapłaty za prace dodatkowe jedynie wtedy, gdy te prace są naturalną konsekwencją procesu budowlanego i w naturalny sposób z niego wynikają. Co więcej, dotyczą takich sytuacji, które wykonawca robót dysponujący dokumentacją techniczną powinien przewidzieć jako konieczne do wykonania mimo, że dokumentacja ich nie przewiduje. Wynika to z zawodowego charakteru wykonywanych przez wykonawcę robót budowlanych czynności i przypisanego do nich określonego poziomu wiedzy i doświadczenia zawodowego. Jednakże nie jest usprawiedliwione oczekiwanie całkowitego wyłączenia możliwości domagania się wynagrodzenia za prace dodatkowe, zwłaszcza gdy dokumentacja techniczna, która jest podstawą kalkulowania wynagrodzenia przez wykonawcę, zawiera błędy uniemożliwiające realizowanie zadania dla osiągnięcia założonego efektu końcowego.

Reasumując konstrukcja wynagrodzenia ryczałtowego nie wyklucza zatem żądania przez przyjmującego zamówienie wynagrodzenia za prace dodatkowe, tj. nieobjęte umową, zwłaszcza takie, które były wynikiem sporządzenia czy dostarczenia przez zamawiającego dokumentacji technicznej zawierającej błędy i niejasności, które mogły stwarzać trudność w prawidłowym odczytaniu wymiarów w wykonawstwie, czy powstałe wskutek wadliwości dostarczonego przez drugą stronę umowy materiału do wykonania dzieła. Fakt, że przedsiębiorca działający w branży budowlanej ogląda przyszły plac budowy nie jest równoznaczne z tym, że posiadając wadliwą dokumentację techniczną będzie w stanie określić parametry ilościowe robót, które musi wykonać. Ma to zwłaszcza znaczenie w niniejszej sprawie, w której prace dotyczyły robót ziemnych. Z zasad doświadczenia życiowego wynika, że nie jest możliwe bez przeprowadzenia odpowiednich badań gruntu ustalić jak wiele tego gruntu będzie trzeba usunąć, żeby te roboty wykonać. Skoro inwestor przygotowując dokumentację wskazał w niej określone ilości mas ziemi, to wiązało to wykonawcę, tj. nie można było wymagać do wykonawcy żeby określając swoje wynagrodzenia przewidywał, że nakład pracy związany z robotami ziemnymi będzie prawie dwukrotnie wyższy.

Przenosząc te uwagi na grunt niniejszej sprawy nie można uznać, że wynagrodzenie ryczałtowe umówione przez strony całkowicie eliminuje możliwość domagania się przez powoda dodatkowego wynagrodzenia. W niniejszym postępowaniu wykazano, że projekt był błędny. Nie przedstawiono powodowi opinii geologicznej i powód nie był w stanie przewidzieć, że takie prace ziemne mogą wystąpić, a ta dokumentacja ziemna, która została mu przedstawiona była nieprawidłowa, gdyż dotyczyła gruntu pod stadionem, który znajdował się około trzech metrów niżej niż wykonywany przez powoda budynek zaplecza szatniowo-sanitarnego. Powyższe wynika zarówno z materiału dowodowego w postaci dokumentacji budowlanej załączonej do pozwu, siwz, operatu geodezyjnego oraz z opinii wykonanych przez biegłych T. W. i J. W.. Powód wykonał roboty ziemne w większej ilości niż wynikało to z umowy. Prace te nie były objęte wynagrodzeniem ryczałtowym określonym w umowie. Oznacza to, że po stronie pozwanej doszło do bezpodstawnego wzbogacenia z tytułu większej ilości wykonanych przez prac. Dlatego też powodowi, co do zasady należna jest kwota, wyliczona przez niego w pozwie, obejmująca 94.433,75 zł za wykonane prace ziemne.

Wykonanie tych prac zostało wykazane przez powoda dokumentem urzędowym w postaci dziennika budowy (widniały w nim zarówno wpisy dotyczące konieczności zwiększonej ilości prac ziemnych - z dnia 21.08.2012 r., jak i fakt odbioru prac po zasypaniu wykopu i wykonaniu prac fundamentowych), dowodami z dokumentów w postaci korespondencji prowadzonej przez strony, operatu geodezyjnego dotyczącego obliczenia objętości mas ziemnych, zeznaniami świadków i zeznaniami powoda. Fakt odbioru tych robót wynika natomiast zarówno z protokołu odbioru jak i protokołu przejęcia terenu i placu budowy (od powoda). Z analizy materiału dowodowego wynika, że odbiór dokonywany był każdorazowo przed inspektora nadzoru inwestorskiego.

W tym miejscu należy wskazać, że zgodnie z art. 12 ust. 1 pkt 4) ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. 2013, poz. 1409 ze zm.) za samodzielną funkcję techniczną w budownictwie uważa się działalność związaną z koniecznością fachowej oceny zjawisk technicznych lub samodzielnego rozwiązania zagadnień architektonicznych i technicznych oraz techniczno-organizacyjnych, a w szczególności działalność obejmującą wykonywanie nadzoru inwestorskiego. Artykuł 25 tej ustawy według stanu obowiązującego w dniu zawarcia i wykonywania umowy o roboty budowlane stanowi, że do podstawowych obowiązków inspektora nadzoru inwestorskiego należy: 1) reprezentowanie inwestora na budowie przez sprawowanie kontroli zgodności jej realizacji z projektem i pozwoleniem na budowę, przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej; 2) sprawdzanie jakości wykonywanych robót i wbudowanych wyrobów budowlanych, a w szczególności zapobieganie zastosowaniu wyrobów budowlanych wadliwych i niedopuszczonych do stosowania w budownictwie; 3) sprawdzanie i odbiór robót budowlanych ulegających zakryciu lub zanikających, uczestniczenie w próbach i odbiorach technicznych instalacji, urządzeń technicznych i przewodów kominowych oraz przygotowanie i udział w czynnościach odbioru gotowych obiektów budowlanych i przekazywanie ich do użytkowania; 4) potwierdzanie faktycznie wykonanych robót oraz usunięcia wad, a także, na żądanie inwestora, kontrolowanie rozliczeń budowy. W niniejszej sprawie inspektor nadzoru inwestorskiego był umocowany do działania w imieniu pozwanej. Dokonany przez niego odbiór pociągał za sobą skutki bezpośrednio dla inwestora. Poza tym z samego zakresu obowiązków inspektora nadzoru inwestorskiego wynika, że reprezentacja inwestora sprowadza się do sprawowania zgodności realizacji inwestycji z projektem, pozwoleniem na budowę, przepisami prawa i zasadami wiedzy technicznej. Z powyższego wynika, że inspektor nadzoru inwestorskiego odebrał roboty wykonane przez powoda, czyli zaakceptował fakt wykonania zwiększonej ilości prac ziemnych.

Mając na uwadze powyższe Sąd zasądził kwotę 94.433,75 zł wynikającą z faktury Vat nr (...). Faktura ta została wysłana pozwanej wraz z pismem z dnia 26 listopada 2012 roku w dniu 26 listopada 2012 roku. Pismo dotarło do pozwanej. Brak jest dowodu jego doręczenia. Dlatego przyjąć należało, że zgodnie z zasad doświadczenia życiowego, iż korespondencja zawierająca tą przesyłkę została doręczona pozwanej w dniu 11 grudnia 2012 roku. W piśmie wskazano, że w przypadku braku przystania na propozycję złożoną przez powoda w terminie 3 dni, uzna on oświadczenie o odstąpieniu od umowy za skuteczne i bez przedstawienia dodatkowego dokumentu wzywa do zapłaty za fakturę (...) tytułem wykonanych robót ziemnych i dodatkowych. Termin trzydniowy upływał więc w dniu 14 grudnia 2012 r., stąd odsetki należało liczyć od dnia następnego, czyli od dnia 15 grudnia 2012 r. do dnia 12 czerwca 2013 r. (dnia poprzedzającego dzień wniesienia pozwu). Powód prawidłowo wyliczył więc wysokość odsetek na kwotę 5.448,70 zł. Stąd należało zasądzić sumę tych kwota wraz z odsetkami od dnia wniesienia pozwu (art. 481 § 1 k.c.). Przy czym termin zapłaty należało liczyć dopiero od dnia doręczenia wezwania do zapłaty albowiem termin spełnienia świadczenia z bezpodstawnego wzbogacenia nie jest oznaczony ani nie wynika z właściwości zobowiązania, przeto zwrot bezpodstawnie uzyskanej korzyści powinien nastąpić niezwłocznie po wezwaniu dłużnika do jego wykonania i od tej chwili biegnie termin przedawnienia (art. 455 k.c.).

Jednakże Sąd nie zasądził nadwyżki, o którą strona powodowa rozszerzała powództwo na podstawie opinii biegłej T. W., a następnie na podstawie opinii biegłego J. W.. Wycena prac ziemnych dokonana przez biegłych, miała służyć jedynie ustaleniu, czy wycena tych prac dokonana przez powoda, na podstawie kosztorysu i oceny faktycznie wykonanych robót, mieści się w dopuszczalnych stawkach i nie wykracza poza stawki rynkowe, kosztorysowe. Dlatego uznać należało, że nie ma podstaw do tego, aby obciążać pozwaną należnościami z tytułu zwiększonej ilości prac ziemnych, w kwocie wyższej niż pierwotnie została wyliczona przez stronę powodową, przez nią poniesiona i przedstawiona w fakturze obciążającej pozwaną.

Sąd zasądził więc roszczenie za dodatkowe prace ziemne oraz z tytułu kary umownej. W pozostałym zakresie powództwo oddalił. Wskazać bowiem w tym miejscu należy, że skoro powód wykonał prace, których wartość w pozwie wycenił na kwotę 94.433,75 zł, to trudno uznać, że poniósł większe koszty tych prac niż wskazane w pozwie. Rozszerzenie powództwa z uwagi na korzystne opinie biegłych, które miały jedynie zweryfikować czy wyliczenia powoda nie przekraczają stawek rynkowych nie powodują, że w rzeczywistości poniesione przez powoda koszty okazały się wyższe, tj. nie powodują następczego zwiększenia wartości prac, które zostały już wykonane i wycenione. Trudno więc mówić, w kontekście podstawy roszczenia (405 k.c.), że w toku postępowania w wyniku dokonanej przez biegłych wyceny prac doszło do zwiększenia świadczenia powoda, które już zostało wykonane.

Powód wniósł o zasądzenie na jego rzecz kwoty 23.893,89 zł, która stanowić miała wynagrodzenie za zabezpieczeniem placu budowy. Natomiast z pisma E. L. (1) skierowanej do pozwanej wynika, że na kwotę tą składa się wynagrodzenie za wykonanie kompletnego wynagrodzenia w kwocie 13.778,40 zł, za wykonanie 2 sztuk skrzynek elektrycznych w kwocie 2.151,58 zł - zgodnie z dokumentacją projektową, wynagrodzenie za wykonanie uziomu otokowego budynku w kwocie 907,50 zł, sporządzenie operatu rzędnych nasypu w kwocie 595,20 zł oraz wykonanie dodatkowych sondowań dna wykopu w kwocie 1.983,25 zł. Skoro wykonanie skrzynek elektrycznych było zgodne z dokumentacją projektową nie było podstaw aby powodowi z tego tytułu należało się dodatkowe wynagrodzenie, skoro strony w umowie przewidziały wynagrodzenie ryczałtowe. Jeżeli zaś chodzi o wykonanie uziomu otokowego budynku, to powód wprawdzie wykonał te prace, jednak ich wartość wynika jedynie z oświadczenia E. L. (1). Fakt, że powód poniósł koszty wykonania tych prac nie został wykazany żadnymi dokumentami. Jeżeli zaś chodzi o sporządzenie dodatkowego operatu rzędnych nasypu oraz wykonanie dodatkowych sondowań, to strony przewidziały w § 4 ust. 1 pkt 20) umowy, że prace obciążają powoda. Wykazanie, że były to prace dodatkowe wymagało zasięgnięcia wiadomości specjalnych. Wniosek o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego sądowego nie zawierał w swojej treści żądania rozstrzygnięcia tych wątpliwości.

Powód wskazał, że w kwocie tej mieści się również wynagrodzenie za wykonanie ogrodzenia placu budowy. Ogrodzenie to, jak wskazał, pozostawił na placu budowy. Ogrodzenie to nie jest trwale związane z gruntem i stanowi własność powoda. Pierwszeństwo w ocenie Sądu miało więc żądanie wydania tego ogrodzenia (art. 222 § 1 k.c.), nawet po zakończeniu inwestycji, a nie żądanie zapłaty jego równowartości. Z akt sprawy nie wynika aby powód z takim żądaniem zwracał się do inwestora, dlatego też to roszczenie należało oddalić.

Powód domagał się również zapłaty kwot 1.845 zł i 917,58 zł za prace geodezyjne, które zlecił z uwagi na żądanie pozwanej. Kwota 917,58 zł stanowiła wynagrodzenie za badanie wskaźnika zagęszczenia i była konsekwencją odstąpienia prze powoda od położenia warstwy chudego betonu. Zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 20) umowy do obowiązków powoda należało wykonanie prób i sprawdzeń przewidzianych warunkami technicznymi wykonania i odbioru robót budowlano-montażowych na własny koszt. W niniejszej sprawie powód nie udowodnił żeby przeprowadzone badania nie były potrzebne do prawidłowego wykonania robót, wykraczające poza wymagania techniczne. Do wykazania powyższego nie były wystarczające zeznania świadków czy strony powodowej, wymagało to wiadomości specjalnych, tj. konieczne było przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego sądowego. Pytania do biegłego sformułowana przez strony nie obejmowały potrzeby oceny, czy te prace były niezbędne, czy też były ponadnormatywne. Dlatego też Sąd w tym zakresie również to powództwo oddalił.

Przedmiotem żądania pozwu nie była wycinka drzew. Wynika to z analizy zarówno petitum pozwu jak i jego uzasadnienia. Istotna jest tu zwłaszcza część pozwu zatytułowana „podsumowanie roszczeń powoda”, w której to powód rozkłada na jednostkowe kwoty roszczenie którego zapłaty dochodzi. Nie sposób wśród nich doszukać się żądania zapłaty wynagrodzenia za wycinkę drzew. Dopiero w piśmie procesowym z dnia 19 listopada 2014 r. rozszerzającym powództwo powód domagał się obok większego wynagrodzenia za wykonanie robót ziemnych domagał się wyższego wynagrodzenia za wycinkę drzew, która stanowi różnicę pomiędzy kwotą żądaną przez powoda w pozwie, a wartością wynikającą z opinii. Powód reprezentowany przez zawodowego pełnomocnika niejako dopasował tą kwotę do żądania wynagrodzenia za opinię sporządzoną na jego zlecenie przez geodetę. Nie zmienia to jednak faktu, że żądanie strony powodowej o zwiększenie kosztów żądanych za wycinkę drzew w ogóle nie znajdowało pokrycia w pozwie, bo w pozwie żądanie za wycinkę drzew w ogóle nie zostało zgłoszone. Nie sposób ustalić, czy było to spowodowane zeznaniami strony powodowej, albowiem w zeznaniach powód wskazał, że domaga się wynagrodzenia za wycinkę drzew, ale również wskazał, że domagał się wynagrodzenia za inne prace tj. wodociągowe, kanalizacyjne składa żądanie, które w ogóle nie były objęte przedmiotem pozwu. Ponadto zarówno biegła sądowa T. W. jak i biegły sądowy J. W. zwrócili uwagę, że nie zostało przez powoda wykazane w jakim zakresie ta wcinka została wykonana przez kogo i brak jest dokumentacji wskazującej na faktyczne dokonanie takiej wycinki. Kwestia wycinki drzew pojawia się tylko w piśmie z dnia 21 sierpnia 2012 r., w którym E. L. (1) zwróciła się do pozwanej o zlecenie wykonania prac dodatkowych polegających na wycince kolidujących z inwestycją drzew w ilości 5 sztuk, wskazując na koszt wykonania wycinki w kwocie 1.551,40 zł. Kategorycznie należy wskazać, że wycinka drzew żądaniem pozwu nie została objęta. Natomiast gdyby przyjąć, że strona powodowa rozszerzyła swoje powództwo, to nie sposób uznać żeby dokonanie wycinki drzew zostało udowodnione. Z pisma E. L. (1) nie wynika bowiem, żeby wycinka została przeprowadzona. Natomiast dowód z opinii biegłego sądowego nie miał na celu „poszukiwania” dowodów na poparcie roszczeń powoda, gdyż nie taka jest jego procesowa rola. Teza dowodowa dotyczyła jedynie ustalenia, czy występowała kolizja pomiędzy placem budowy i zadrzewieniem, a więc czy miało to wpływ na terminowe wykonanie robót budowlanych przez wykonawcę. Nie zostały również wykazane rzeczywiste poniesione przez powoda koszty wycinki drzew. Takich dowodów nie mogą stanowić opinie biegłych sądowych z uwagi na ich istotę oraz z uwagi na fakt, że opierały się one na pewnych założeniach zarówno co do ilości drzew, które miałby zostać wycięte, jak i co do ilości masy drzewnej, odległości na jaką ścięte drzewa miały zostać przetransportowane etc. Powód nie przedstawił na tą okoliczność żadnego poza pismem E. L. (1) i swoimi zeznaniami dowodów. Wymienione dowody zdają się mało wiarygodne ponieważ zachodzi pomiędzy nimi rozbieżność co do ilości wyciętych drzew.

Przedstawiony w uzasadnieniu stan faktyczny został ustalony w oparciu o dowody pisemne załączone przez strony postępowania do składanych przez nie pism procesowych. Treść dokumentów prywatnych oraz dowodów pisemnych w postaci wydruków korespondencji e-mail, nie była kwestionowana przez żadną ze stron, to zaś pozwala uznać nie tylko to, że osoby, które je podpisały, złożyły oświadczenia zawarte w tych dokumentach (art. 245 k.p.c.), ale też że treść tych dokumentów odzwierciedla rzeczywisty stan rzeczy. Sąd nie znalazł podstaw do kwestionowania ich prawdziwości dlatego też uznał, że powyższy materiał dowodowy stanowi podstawę do czynienia w oparciu o nie ustaleń faktycznych w istotnych dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy kwestiach. Czym innym jest natomiast rozbieżność stron w ocenie przedłożonych dokumentów oraz dowodów pisemnych i ich wymowy w kontekście dochodzonego roszczenia, co zostanie omówione poniżej. Dokument urzędowy w postaci dziennika budowy, stanowił dowód tego, co zostało w nim stwierdzone (art. 245 k.p.c.).

Przed przystąpieniem do omówienia pozostałych dowodów należy stwierdzić, że w niniejszej sprawie niesporny był fakt zawarcia umowy, jej treści, odstąpienia od umowy przez pozwaną, wstrzymania robót przez powoda.

Korespondencja prowadzona przez strony postępowania posłużyła do ustalenia stanowisk stron przed wszczęciem niniejszego postępowania, w tym do ustalenia jakich argumentów używała pozwana do zakwestionowania roszczenia dochodzonego przez powódkę, jakie były reakcje powoda na decyzje inspektora nadzoru inwestorskiego i jakie były reakcje pozwanej na decyzje i działania podejmowane przez wykonawcę.

Zeznania przesłuchanych w niniejszej sprawie świadków oraz strony powodowej miały charakter uzupełniający do dowodów pisemnych. W zasadzie wszystkie złożone zeznania były spójne wewnętrznie, konsekwentne i logiczne. Natomiast w przypadku, gdy zachodziła brak spójności zewnętrznej, tj. gdy dowód z zeznań nie znajdował potwierdzenia w pozostałym materiale dowodowym (dowodach z dokumentów oraz z opinii biegłych sądowych), to sąd dokonywał ustaleń w oparciu o dowody pisemne. Należy mieć bowiem na uwadze, że dowód z zeznań świadków zawsze obarczony jest pewnym ryzykiem. Bazuje on bowiem na pamięci ludzkiej, która zwłaszcza po upływie pewnego okresu czasu może okazać się zawodna, świadkowie mogą ulegać wewnętrznym i zewnętrznym sugestiom. Sąd to ogólne uwagi. Niemniej jednak nie można wykluczyć, że rozbieżności pomiędzy dowodami z dokumentów, a zeznaniami świadków mają taką właśnie genezę.

Odnosząc te rozważania do materiału dowodowego w niniejszej sprawie wskazać należy, że Sąd nie dał wiary zeznaniom tych świadków, z których wynikało, że projekt budowlany nie był obarczony błędami, a zachowanie się powoda polegające na wstrzymaniu prac nie było prawidłowe. Odmienne ustalenia wynikają bowiem z opinii specjalistów - biegłych oraz z dowodów pisemnych w postaci dokumentacji technicznej. Podobnie ocenić należało zeznania E. L. (1) i powoda w zakresie prac związanych z wycinką drzew. Przy czym szczegółowe rozważania dotyczące tych kwestii zostały przedstawione w poprzednich akapitach uzasadnienia i nie ma potrzeby ich ponownego powtarzania.

Zgodnie z art. 278 § 1 k.p.c. w wypadkach wymagających wiadomości specjalnych sąd po wysłuchaniu wniosków stron co do liczby biegłych i ich wyboru może wezwać jednego lub kilku biegłych celem zasięgnięcia ich opinii. Sens tej regulacji prowadzi do wniosku, iż celem ustawodawcy było ułatwienie sądowi rozeznania i zrozumienia rozstrzyganej kwestii, a zatem, że biegły występuje w roli swoistego „pomocnika” sądu. Dowód z opinii biegłego, tak jak każdy inny środek dowodowy, podlega ocenie sądu na podstawie i w granicach wyznaczonych przez art. 233 § 1 k.p.c. Opinia biegłego może być zatem kwestionowana przez strony, sąd nie jest nią związany i może ją oceniać na równi z innymi środkami dowodowymi w ramach swobodnej oceny dowodów.

Kodeks postępowania cywilnego nie ustanawia wprawdzie hierarchii ważności środków dowodowych, nie ulega jednak wątpliwości, iż z uwagi na swoją specyfikę ( chodzi o wiadomości specjalne, którymi sąd nie dysponuje) opinia biegłego nie jest przedmiotem oceny z punktu widzenia jej wiarygodności jak przy zeznaniach świadków czy przesłuchaniu stron, ale w drodze pozytywnego lub negatywnego uznania wartości zawartego w niej rozumowania; kontrola sądu dokonywana jest zatem z punktu widzenia zasad logicznego rozumowania, źródeł poznania i stopnia zaufania do wiedzy biegłego, a ocena opinii pod względem fachowości, rzetelności i logiczności z możliwością pominięcia oczywistych omyłek czy błędów .

W niniejszej sprawie dopuszczono i przeprowadzono dowody z opinii dwóch biegłych sadowych z zakresu budownictwa - T. W. i J. W.. Opinie te pozostawały ze sobą w zgodzie. Biegły J. W. na podstawie analizy dowodów z dokumentów wyprowadził tożsame wnioski., co biegła T. W.. Opinie różniły się w zasadzie wyceną wartości prac. W przypadku biegłego sądowego J. W., prace dodatkowe wyceniono na wyższą wartość. Pomimo zarzutów do każdej z opinii sformułowanych przez pozwaną biegli w ustnych opiniach uzupełniających odpowiadając na pytania Sądu i stron postępowania podtrzymali swoje opinie.

O kosztach procesu Sąd orzekł na podstawie art. 98 § 1 i 3k.p.c. w zw. z art. 108 § 1 k.p.c. Skoro powód domagał się zasądzenia na jego rzecz kwoty 303.973,08 zł, a zasądzono na jego rzecz kwotę 211.620,97 zł, oznacza to, że wygrał niniejszą sprawę w 70%. W związku, że w sprawie występowało dwóch biegłych, a część kosztów nie została na dzień wyrokowania przyznana biegłemu, mając na uwadze normę prawną zawartą w art. 108 § 1 zd. 2 k.p.c. rozstrzygnąć jedynie o zasadach poniesienia przez strony kosztów proces, pozostawiając szczegółowe wyliczenie referendarzowi sądowemu.