Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 30 maja 2014 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XVII Wydział - Sąd Ochrony Konkurencji
i Konsumentów

w składzie:

Przewodniczący: SSR (del.) Daria Popłonyk

Protokolant: Andrzej Tracz

po rozpoznaniu w dniu 30 maja 2014 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy z powództwa Narodowego Funduszu Zdrowia

przeciwko Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów

na skutek odwołania od decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów

z dnia 28 grudnia 2011 r. numer (...)

o nadużywanie pozycji dominującej i nałożenie kary pieniężnej

I.  oddala odwołanie,

II.  zasądza od Narodowego Funduszu Zdrowia na rzecz Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów kwotę 360 (trzysta sześćdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów procesu.

SSR (del.) Daria Popłonyk

Sygn. akt XVII AmA 36/12

UZASADNIENIE

wyroku z dnia 30 maja 2014 roku

Decyzją z dnia 28 grudnia 2011 roku nr (...) roku Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej Prezes UOKiK), po przeprowadzeniu z urzędu postępowania antymonopolowego przeciwko Narodowemu Funduszowi Zdrowia z siedzibą w W.:

I.  na podstawie art. 11 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (dalej uokik) uznał za praktykę ograniczającą konkurencję i naruszającą zakaz z art. 9 ust. 1 i 2 pkt 5 ustawy nadużywanie przez Narodowy Fundusz Zdrowia z siedzibą w W. pozycji dominującej na krajowym rynku organizowania świadczeń opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, do którego doszło w drodze działań (...) Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia z siedzibą w K. polegających na nałożeniu na podmioty ubiegające się o zawarcie umów o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej w zakresie zaopatrzenia w wyroby medyczne będące przedmiotami ortopedycznymi i środkami pomocniczymi obowiązku posiadania przynajmniej jednego miejsca udzielania świadczeń na terenie objętym działalnością ww. Oddziału i stwierdził zaniechanie jej stosowania z dniem 29 września 2011 roku;

II.  na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 1 uokik nałożył na Narodowy Fundusz Zdrowia z siedzibą w W. karę pieniężną płatną do budżetu państwa w wysokości 317.026 zł z tytułu naruszenia zakazu, o którym mowa w art. 9 ust. 1 i 2 pkt 5 uokik w zakresie opisanym w pkt I sentencji decyzji;

III.  na podstawie art. 77 ust. 1 uokik w zw. z art. 80 tej ustawy oraz na podstawie art. 263 § 1 i art. 264 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 roku Kodeks postępowania administracyjnego (dalej kpa) w zw. z art. 83 uokik obciążył Narodowy Fundusz Zdrowia z siedziba w W. kosztami przeprowadzonego postępowania antymonopolowego i zobowiązał ww. przedsiębiorcę do zwrotu Prezesowi UOKiK kwoty 26 zł w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia się decyzji.

Pismem z dnia 16 stycznia 2012 roku Narodowy Fundusz Zdrowia (dalej NFZ lub Skarżący) złożył odwołanie od powyższej decyzji, wnosząc o jej uchylenie w całości, ewentualnie o jej zmianę poprzez orzeczenie, że nie stwierdza się nadużywania pozycji dominującej przez NFZ na krajowym rynku organizowania świadczeń opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych u stosowania przez NFZ praktyki naruszającej konkurencję w procesie zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju zaopatrzenia w wyroby medyczne będące przedmiotami ortopedycznymi i środki pomocnicze na terenie działania (...) Oddziału Wojewódzkiego (...); dodatkowo Skarżący wniósł o zasądzenie kosztów postępowania wg norm przepisanych. Skarżący zarzucił zaskarżonej decyzji:

1.  wydanie jej w sytuacji, gdy po stronie NFZ brak jest przymiotu przedsiębiorcy w rozumieniu art. 4 pkt 1 lut. a uokik, a tym samym NFZ nie posiada zdolności monopolowej, tj. naruszenie art. 4 pkt 1 lit a uokik w zw. z art. 28 kpa i art. 81 i 82 TWE;

2.  naruszenie przepisów postępowania z art. 19 kpa w zw. z art. 156 § 1 pkt 2 kpa, art. 33 uokik oraz § 1 pkt 3, § 2 i § 4 ust. 1 i 2 rozporządzenia Prezydenta Rady Ministrów z dnia 01 lipca 2009 roku w sprawie właściwości miejscowej i rzeczowej delegatur Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, skutkującej wydaniem decyzji przez organ niewłaściwy;

3.  naruszenie przepisów postępowania poprzez oparcie zaskarżonego rozstrzygnięcia wydanego przez Dyrektora Delegatury UOKiK w K. na art. 11 ust. 1 i 2 oraz art. 106 ust. 1 pkt 1 uokik bez upoważnienia Prezesa UOKIK, tj. poprzez jej podpisanie przez Dyrektora Delegatury M. F., co stosownie do art. 156 § 1 pkt 1 kpa winno skutkować nieważnością decyzji jako wydanej bez podstawy prawnej;

4.  naruszenie przepisów postępowania z art. 7, art. 77 i art. 107 § 3 kpa poprzez niedokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy, niewyczerpujące zebranie i rozpatrzenie całego materiału dowodowego oraz niewskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione; dowodów, na których oparł swe rozstrzygnięcie oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej;

5.  naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię, tj. art. 133 i art. 134 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 roku o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych w zw. z § 1 pkt 18 i § 2 ust. 1 pkt 12 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 06 maja 2008 roku w sprawie ogólnych warunków umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w zw. z przepisami zarządzenia NR (...) Prezesa NFZ z dnia 29 października 2009 roku;

6.  naruszenie prawa materialnego poprzez błędną wykładnię w postaci art. 9 ust. 1 i 2 w zw. z art. 1 i art. 4 pkt 1 lit. a uokik wskutek stwierdzenia, wbrew oczywistym faktom i zgromadzonemu materiałowi dowodowemu, nadużywania przez NFZ pozycji dominującej na krajowym rynku organizowania świadczeń opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych w sytuacji, gdy NFZ nie można przypisać zdolności antymonopolowej, jak też działań o jakich mowa w zaskarżonej decyzji, a nawet w przypadku ich przypisania znajdują one swe obiektywne uzasadnienie w dążeniu do przestrzegania przepisów prawa powszechnie obowiązującego oraz zapewnienia jak najlepszych warunków świadczenia usług na rzecz świadczeniobiorców.

Sąd Okręgowy ustalił następujący stan faktyczny:

W dniu 04 października 2010 roku (...) Oddział Wojewódzki (...) (dalej (...)) ogłosił postępowanie w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju zaopatrzenie w wyroby medyczne będące przedmiotami ortopedycznymi i środkami pomocniczymi (dalej Umowa) na lata 2011 – 2013. Postępowania w sprawie ww. Umów ogłaszane są przez (...) raz na 3 lata. Na pokrycie kosztów świadczeń z tytułu ww. Umów w 2011 roku (...) zarezerwował kwotę 79.110.000 zł.. W 2010 r. była to kwota 83.610.000 zł, a w 2009 roku – 80.200.000 zł.

Umowy te zawierane były w sposób ciągły, tj. wnioski o ich zawarcie można było składać w dowolnym terminie do listopada 2013 roku. Tryb zawierania ww. Umów nie miał charakteru eliminacyjno-konkursowego, tj. umowy zawierane były przez (...) ze wszystkimi świadczeniodawcami, którzy spełnili ustalone warunki. Zgodnie z Umowami, świadczeniobiorca ma prawo do wyboru świadczeniodawcy na terenie całego kraju, a zobowiązanie NFZ powstaje wobec świadczeniodawcy dopiero na podstawie prawidłowo potwierdzonego do realizacji i zrealizowanego zlecenia przedłożonego do refundacji w Oddziale Funduszu, który zlecenie potwierdził.

Dowód (dołączone akta administracyjne): twierdzenia (...) k. 9-11

Łączna liczba wniosków o zawarcie Umów z (...) na lata 2008-2010 wyniosła 985, z czego 156 zostało ocenionych negatywnie. Jeden wniosek, przedłożony przez (...) sp. z o.o., został rozpatrzony negatywnie z uwagi na brak własnego miejsca udzielania świadczeń oferenta na terenie województwa (...), powierzenie w związku z tym realizacji zakresu całej Umowy podwykonawcy oraz wykazanie w zał. nr 1 do Umowy personelu udzielającego świadczeń w ramach umowy z innym świadczeniodawcą.

Dowód (dołączone akta administracyjne): twierdzenia (...) k. 9-11; k. 158; zawiadomienie o negatywnej ocenie wniosku (...) sp. z o.o. k. 159

Liczba wniosków o zawarcie przedmiotowych Umów z (...) na lata 2011-2013 złożonych od 04 października 2010 roku do dnia 31 grudnia 2010 roku wyniosła 642, z czego negatywnie oceniono 50, z czego z kolei dwa (wystosowane przez (...) sp. z o.o. oraz (...) sp. z o.o.) zostały rozpatrzone negatywnie ze względu na brak własnego miejsca udzielania świadczeń oferenta na terenie województwa (...), powierzenie realizacji zakresu całej Umowy podwykonawcy (jako niezgodne z § 1 pkt 18 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 06 maja 2008 roku w sprawie ogólnych warunków umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej) oraz wykazanie w zał. nr 1 do Umowy personelu udzielającego świadczeń w ramach umowy z innym świadczeniodawcą.

Dowód (dołączone akta administracyjne): twierdzenia (...) k. 9-11 (bezsporne); tabela z informacją o liczbie wniosków w okresie od 04.10.2013 r. do 31.12.2013 r. k. 12-46; tabela s informacją o liczbie negatywnie ocenionych wniosków w okresie od 04.10.2013 r. do 31.12.2013 r. k. 75-86; zawiadomienie o negatywnej ocenie wniosku (...) sp. z o.o. k. 92, k. 432-434; zawiadomienie o negatywnej ocenie wniosku (...) sp. z o.o. k. 218-221; wniosek (...) sp. z o.o. z załącznikami k. 224-432; wniosek (...) sp. z o.o. z załącznikami k. 437-673

(...) wyjaśnił, że w jego ocenie zgodnie z art. 133 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (w myśl którego świadczeniodawcy mogą zlecać podwykonawcom udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w ramach umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej zawartej z Funduszem, jeżeli umowa tak stanowi) w zw. z art. 5 pkt. 37 tej ustawy oraz w zw. z § 1 pkt. 18 rozporządzenia Ministra Zdrowia w sprawie ogólnych warunków umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej istnieje wymóg posiadania przez świadczeniodawcę przynajmniej jednego własnego miejsca udzielania świadczeń.

Dowód (dołączone akta administracyjne): twierdzenia (...) k. 7-8

W grudniu 2010 roku (...) był jedynym oddziałem NFZ wymagającym od świadczeniodawcy wnioskującym o zawarcie Umowy własnego miejsca udzielania świadczeń w przypadku, gdy świadczeniodawca ten deklarował udzielanie świadczeń w całości z udziałem podwykonawców. Pismem z 29 grudnia 2010 roku Prezes NFZ poinformował dyrektorów poszczególnych oddziałów Funduszu, że brak jest podstaw w obowiązujących przepisach do nakładania na świadczeniodawców takiego obowiązku.

Dowód (dołączone akta administracyjne): twierdzenia NFZ k. 199, 209-210; pismo prezesa NFZ z 29 grudnia 2010 roku k. 200

W okresie od 01 stycznia 2011 roku do 29 września 2011 roku do (...) nie wypłynął ani jeden wniosek o zawarcie Umowy, w którym świadczeniodawca deklarowałby udzielanie całości świadczeń przez podwykonawców. W piśmie z dnia 29 września 2011 roku (...) podał, że przyjmuje za wiążące stanowisko Prezesa NFZ o tym, iż dopuszczalne jest zawieranie Umów z podmiotami, które chcą powierzyć ich realizację w pełnym zakresie podwykonawcom.

Dowód (dołączone akta administracyjne): twierdzenia NFZ k. 207, 284, k. 683; pismo (...) z 08 lipca 2011 roku k. 217-218; pismo (...) z 29 września 2011 roku k. 682

NFZ w okresie od 01 stycznia 2010 roku do 31 grudnia 2010 roku osiągnął łączny przychód netto w wysokości wyniósł (...) zł.

Dowód (dołączone akta administracyjne): rachunek zysków i strat NFZ k. 216

Powyższy stan faktyczny ustalono w oparciu o dokumentację zgromadzoną w dołączonych aktach administracyjnych oraz w oparciu o twierdzenia stron. Podkreślenia wymaga, że stan faktyczny jest bezsporny pomiędzy stronami, a w szczególności jego ustalenie opierało się na twierdzeniach samego Skarżącego i dokumentach przez niego przedstawionych w toku postępowania administracyjnego.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

W pierwszej kolejności należało odnieść się do zarzutów Skarżącego, iż NFZ nie posiada przymiotu przedsiębiorcy oraz co za tym idzie zdolności antymonopolowej w rozumieniu art. art. 4 pkt 1 lit a uokik w zw. z art. 28 kpa i art. 81 i 82 TWE.

Definicja legalna przedsiębiorcy ujęta w art. 4 pkt 1 uokik stanowi, iż przez przedsiębiorcę rozumie się przedsiębiorcę w rozumieniu ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, a także:

a)osobę fizyczną, osobę prawną, a także jednostkę organizacyjną niemającą osobowości prawnej, której ustawa przyznaje zdolność prawną, organizującą lub świadczącą usługi o charakterze użyteczności publicznej, które nie są działalnością gospodarczą w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej,

b)osobę fizyczną wykonującą zawód we własnym imieniu i na własny rachunek lub prowadzącą działalność w ramach wykonywania takiego zawodu,

c)osobę fizyczną, która posiada kontrolę, w rozumieniu pkt 4, nad co najmniej jednym przedsiębiorcą, choćby nie prowadziła działalności gospodarczej w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej, jeżeli podejmuje dalsze działania podlegające kontroli koncentracji, o której mowa w art. 13,

d)związek przedsiębiorców w rozumieniu pkt 2 - na potrzeby przepisów dotyczących praktyk ograniczających konkurencję oraz praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów.

Jak jasno wynika z przywołanych wyżej przepisów, definicja przedsiębiorcy dla potrzeb stosowania przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest szersza, niż definicja przedsiębiorcy zawarta w ustawie o swobodzie działalności gospodarczej czy w Kodeksie cywilnym. Taki zabieg zastosowany przez ustawodawcę został dokonany rozmyślnie, celem objęcia przepisami uokik możliwie największej ilości podmiotów uczestniczących w obrocie gospodarczym, które mogłyby wpłynąć na charakter konkurencji. Tym samym okoliczność, że zgodnie z art. 97 ust. 5 ustawy z 27 sierpnia 2004 roku o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych Narodowy Fundusz Zdrowia nie prowadzi działalności gospodarczej nie jest sama w sobie przeszkodą do uznania go za przedsiębiorcę w rozumieniu przepisów uokik.

Stosownie do art. 97 ust. 3 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, do zakresu działania NFZ należy m.in.: zarządzanie środkami finansowymi pochodzącymi w szczególności ze składek na ubezpieczenia zdrowotne (art. 116 ustawy), określanie jakości i dostępności oraz analiza kosztów świadczeń opieki zdrowotnej w zakresie niezbędnym dla prawidłowego zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej; przeprowadzanie konkursów ofert, rokowań i zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, a także monitorowanie ich realizacji i rozliczanie; finansowanie świadczeń opieki zdrowotnej udzielanych osobom, o których mowa w art. 12 pkt 2-4, 6 i 9 oraz w art. 2 ust. 1 pkt 3; finansowanie świadczeń opieki zdrowotnej udzielanych świadczeniobiorcom innym niż ubezpieczeni spełniającym kryterium dochodowe, o którym mowa w art. 8 ustawy z dnia 12 marca 2004 r. o pomocy społecznej, co do których nie stwierdzono okoliczności, o której mowa w art. 12 tej ustawy; finansowanie medycznych czynności ratunkowych świadczeniobiorcom; finansowanie świadczeń opieki zdrowotnej określonych w art. 26; wdrażanie, realizowanie, finansowanie, monitorowanie, nadzorowanie i kontrolowanie programów zdrowotnych; wykonywanie zadań zleconych, w tym finansowanych przez ministra właściwego do spraw zdrowia, w szczególności realizacja programów zdrowotnych. Niewątpliwie do zakresu działalności NFZ zalicza się zatem organizowanie świadczeń opieki zdrowotnej.

Jak wspomniano, do grupy przedsiębiorców w rozumieniu uokik należy także zaliczyć „osobę fizyczną, osobę prawną, a także jednostkę organizacyjną niemającą osobowości prawnej, której ustawa przyznaje zdolność prawną, organizującą lub świadczącą usługi o charakterze użyteczności publicznej, które nie są działalnością gospodarczą w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej” (art. 4 pkt 1 lit. a uokik). Na gruncie obowiązujących przepisów brak jest jednak legalnej definicji „usługi o charakterze użyteczności publicznej”. Pewną wskazówkę interpretacyjną może stanowić przepis art. 1 ust. 2 ustawy z 20 grudnia 1996 roku o gospodarce komunalnej, zgodnie z którym gospodarka komunalna obejmuje w szczególności zadania o charakterze użyteczności publicznej, których celem jest bieżące i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych potrzeb ludności w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych. Możliwe jest tym samym ustalenie zakresu wspomnianych zadań poprzez określenie celu, któremu ma służyć ich realizacja. Celem organizowanych przez NFZ świadczeń opieki zdrowotnej jest zachowanie zdrowia, zapobieganie chorobom i urazom, wczesne wykrywanie chorób, leczenie, pielęgnacja oraz zapobieganie niepełnosprawności i jej ograniczanie (art. 15 ust. 1 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych). W ocenie Sądu usługi tego rodzaju należą do katalogu usług o charakterze użyteczności publicznej, bowiem ich celem jest niewątpliwie zaspokajanie zbiorowych potrzeb ludności w drodze usług powszechnie dostępnych. W szczególności dostęp do tych świadczeń mają, zgodnie z art. 2 ust. 1 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej ze środków publicznych, osoby objęte powszechnym - obowiązkowym i dobrowolnym ubezpieczeniem zdrowotnym; inne, niż ubezpieczeni, osoby posiadające obywatelstwo polskie i posiadające miejsce zamieszkania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, które spełniają kryterium dochodowe, o którym mowa w art. 8 ustawy z dnia 12 marca 2004 r. o pomocy społecznej, co do których nie stwierdzono okoliczności, o której mowa w art. 12 tej ustawy, na zasadach i w zakresie określonych dla ubezpieczonych; inne, niż wymienione w pkt 1 i 2, osoby posiadające obywatelstwo polskie, które nie ukończyły 18. roku życia, lub posiadające miejsce zamieszkania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, które są w okresie ciąży, porodu lub połogu. Celem tego rodzaju świadczeń (usług) jest z całą pewnością ochrona zdrowia społeczeństwa, na co wskazuje wyraźnie opisany wcześniej zakres i rodzaj tych świadczeń, jak i krąg świadczeniobiorców. Posiłkowo można zatem wskazać, że ochrona zdrowia lokalnej społeczności została wymieniona wśród zadań własnych jednostek samorządu terytorialnego (art. 7 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie terytorialnym), a zadania własne gmin z reguły traktowane są jako zadania o charakterze użyteczności publicznej. Świadczenie usług medycznych należy do kategorii usług o takim właśnie charakterze (por. wyrok Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 5 lutego 2003 r., XVII Ama 18/02; wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 05 grudnia 2008 roku, VI ACa 530/08). Za takim rozumowaniem przemawia także stanowisko Trybunału Konstytucyjnego, który w uchwale z 12 marca 1997 roku wskazał, iż zadania mające charakter użyteczności publicznej należy rozumieć możliwie najszerzej (por. uchwała Trybunału Konstytucyjnego z dnia 12 marca 1997 r., W 8/96).

Podkreślenia wymaga, że podmiot świadczący „zadania o charakterze użyteczności publicznej, których celem jest bieżące i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych potrzeb ludności w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych” nie jest co prawda przedsiębiorcą sensu stricto (tj. w rozumieniu przepisów Kodeksu cywilnego i ustawy o swobodzie działalności gospodarczej), lecz jest uznawany za przedsiębiorcę przez przepisy uokik. Powyższa, szeroka definicja "przedsiębiorcy" w prawie antymonopolowym i obejmowanie jej zakresem podmiotowym także niektórych jednostek publicznych jest wyrazem ekonomicznego (nie wyłącznie formalnego) podejścia do tego terminu. Takie stanowisko prezentowane jest także w prawie antymonopolowym Unii Europejskiej, w którym - w zakresie ustalana pojęcia "przedsiębiorstwo" (zwłaszcza na potrzeby stosowania art. 81 i 82 TWE – obecnie 101 i 102 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej) - organy wspólnotowe opierają się przede wszystkim na rodzaju działalności wykonywanej przez dany podmiot (jednostkę) oraz możliwości oddziaływania przez ten podmiot na strukturę konkurencji. Nie ma zatem znaczenia ani forma prawna, w jakiej dany podmiot prowadzi działalność, ani sposób (źródło) finansowania tej działalności, ani także okoliczność, czy działalność ta jest nastawiona na osiąganie zysku (por. K. Kohutek [w:], K. Kohutek, M. Sieradzka [red.], Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, LEX/el. 2008 r.).

Biorąc powyższe pod uwagę zaprezentowana przez NFZ wąska interpretacja art. 4 pkt 1 lit. a uokik nie jest prawidłowa. W istocie jednostki świadczące usługi medyczne, a z którymi NFZ zawiera kontrakty mogą być podmiotami gospodarczymi, które czerpią zysk z tej działalności. NFZ dysponuje środkami publicznymi przeznaczonymi na finansowanie systemu publicznej służby zdrowia i ten system organizuje. Istotnym jest, że choć sam NFZ jest dysponentem środków publicznych i finansuje usługi medyczne jego działalność nie jest nastawiona na zysk i nie jest działalnością gospodarczą. Zatem to nie usługi organizowane przez dany podmiot nie mają być działalnością gospodarczą, lecz ich organizowanie. Zauważenia zresztą wymaga, że organizacja usług o charakterze użyteczności publicznej jest również swoistą usługą. Gdyby działalność NFZ miała charakter zarobkowy wówczas podmiot ten byłby przedsiębiorcą sensu stricto i z tego tytułu jego działalność podlegałaby ocenie z punktu widzenia ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Ustawa w art. 4 wprowadza rozszerzoną definicję przedsiębiorcy co sprawia, że działalność NFZ, która nie ma charakteru zarobkowego podlega stosownej ocenie.

Podsumowując, Narodowy Fundusz Zdrowia z całą pewnością jest przedsiębiorcą w rozumieniu art. 4 pkt 1 lit a uokik, przez co przepisy tej ustawy znajduję względem niego zastosowanie. Stanowisko takie jest zresztą powszechnie panujące zarówno w doktrynie, jak i w orzecznictwie (por. E. Stawicki [w:], A. Stawicki, E. Stawicki [red.], Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, LEX/el. 2011; wyrok Sądu Najwyższego z 16 lutego 2005 roku, IV CK 541/04). Powyższe przesądza o istnieniu po stronie Skarżącego legitymacji antymonopolowej i możności bycia stroną postępowania antymonopolowego wszczynanego przez Prezesa UOKiK.

Nie jest słuszny zarzut Skarżącego wskazujący na nieważność zaskarżonej decyzji z uwagi na jej wydanie przez Dyrektora Delegatury UOKiK w K. bez upoważnienia Prezesa UOKIK. Upoważnienie do prowadzenia postępowania antymonopolowego przeciwko NFZ w przedmiotowej sprawie, wydane w trybie art. 33 ust. 4-6 uokik, zostało udzielone przez Prezesa UOKiK w dniu 27 czerwca 2011 roku, zaś dokument upoważnienia znajduje się na pierwszej stronie dołączonych akt administracyjnych. Wskazać przy tym trzeba, że Skarżący miał prawo do zapoznania się z tymi aktami, o czym został poinformowany (k. 731 akt administracyjnych) i z którego to prawa skorzystał w toku postępowania administracyjnego (k. 740 akt administracyjnych).

Zarzut NFZ wskazujący, że zaskarżoną decyzję wydała niewłaściwa delegatura Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów jest chybiony. W szczególności jak wyraźnie wynika z upoważnienia z dnia 27 czerwca 2011 roku wydanego przez Prezesa UOKiK, upoważnienie to zostało wydane Delegaturze UOKiK w K. przy uwzględnieniu uprawnień Prezesa UOKiK wynikających z § 4 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 1 lipca 2009 r. w sprawie właściwości miejscowej i rzeczowej delegatur Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, zgodnie z którym jeżeli w sprawach praktyk ograniczających konkurencję powstaną wątpliwości co do właściwości miejscowej delegatury, delegaturę właściwą wskazuje Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Wbrew stanowisku Skarżącego zaskarżona decyzja zapadła zatem bez naruszenia przepisów o właściwości organu administracyjnego.

Nietrafne są przywołane przez NFZ w odwołaniu zastrzeżenia co do ustalonego przez Prezesa UOKiK stanu faktycznego. Wbrew tym zastrzeżeniom Prezes UOKiK w treści swojej decyzji wyraźnie wskazał podstawy do dokonanych ustaleń, podając w nawiasach numery kart akt administracyjnych. Wiarygodność tych materiałów nie budziła zastrzeżeń, bowiem zostały one przedstawione przez samego Skarżącego i zostały poparte jego twierdzeniami.

Przechodząc do sedna niniejszej sprawy, należy ocenić, czy stanowiło praktykę ograniczającą konkurencję i było działaniem nadużywającym pozycję dominującą na rynku zachowanie (...) Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia polegające na nakładaniu obowiązku posiadania przynajmniej jednego własnego miejsca udzielania świadczeń na terenie ww. Oddziału na podmioty ubiegające się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w zakresie zaopatrzenia w wyroby medyczne będące przedmiotami ortopedycznymi i środkami pomocniczymi.

W myśl art. 1 ust. 1 uokik, ustawa ta określa warunki rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasady podejmowanej w interesie publicznym ochrony interesów przedsiębiorców i konsumentów. Oznacza to, że ustawa znajduje zastosowanie wówczas, gdy zagrożony lub naruszony zostaje interes publiczny polegający na zapewnieniu właściwych warunków funkcjonowania rynku (por. K. Kohutek [w:] K. Kohutek, M. Sieradzka [red.], Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, LEX/el. 2008 r.). Nie każde naruszenie uzasadnia zatem wszczęcie postępowania antymonopolowego, lecz jedynie takie, które ów interes publiczny narusza. Pojęcie interesu publicznego jest nieostre i nie ma swej definicji legalnej. Z uwagi na swoistą niestałość tego pojęcia powinno ono być w każdej sprawie ustalone i skonkretyzowane co do swych wymagań (por. wyrok Sądu Antymonopolowego z dnia 23 października 2002 r., XVII Ama 133/01).

Co do zasady naruszenie interesu publicznoprawnego ma miejsce wówczas, gdy skutkami działań sprzecznych z przepisami uokik został szerszy krąg uczestników rynku, względnie gdy działania te wywołały na rynku inne niekorzystne zjawiska. Niemniej istnienie interesu publicznoprawnego należy oceniać przez pryzmat szerszego spojrzenia, uwzględniającego całość negatywnych skutków działań monopolisty na określonym rynku (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 27 sierpnia 2003 r. I CKN 527/01). W szczególności może wystąpić taka sytuacja, gdy antykonkurencyjna praktyka dotykająca jedynie jednego podmiotu będzie stanowiła jednocześnie naruszenie interesu publicznego. Szczególnie podkreślić należy, iż dobrem objętym w tym przypadku ochroną przepisów ustawy antymonopolowej jest samo istnienie konkurencji jako atmosfery, w jakiej prowadzona jest działalność gospodarcza. Interes publiczny zostaje naruszony, gdy badana praktyka oddziałuje i narusza samo zjawisko konkurencji, nawet gdy negatywny skutek odczuwalny jest rezultatem działań skierowanych przeciwko jednemu lub niewielkiej liczbie konkurujących przedsiębiorców (por. wyrok Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 16 listopada 2005 r., XVII Ama 97/04). Każde działanie wymierzone w mechanizm konkurencji godzi w interes publiczny w rozumieniu art. 1 uokik (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 czerwca 2008 r., III SK 40/07).

Zakwestionowane, objęte zaskarżoną decyzją oraz opisane wyżej zachowanie Skarżącego niewątpliwie stanowiło naruszenie interesu publicznego, bowiem godziło ono w instytucję konkurencji jako takiej. Działania te odniosły negatywny skutek wobec potencjalnych świadczeniodawców, którzy pragnąc udzielać świadczeń opieki zdrowotnej w granicach objętych Umową chcieli czynić to z udziałem podwykonawców, a także samym podwykonawcom, ponieważ zamknęły takim podmiotom w ogóle wejście na rynek usług tego rodzaju. Co więcej, owe działania uniemożliwiły również szerokiemu gronu konsumentów, tj. odbiorców tychże świadczeń (których krąg wyznacza przywołany już wcześniej art. 2 ust. 1 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej ze środków publicznych), możność wyboru takich przedsiębiorców jako usługodawców świadczeń. Pamiętać trzeba o tym, że dla zaistnienia praktyki zakazanej ustawą nie ma potrzeby aby praktyka ta wywarła konkretny, mierzalny efekt. Wystarczy, że potencjalnie zagrożona jest konkurencja na rynku. W przedmiotowej sprawie skargę złożyło dwóch przedsiębiorców, lecz nie da się ustalić czy z powodu ustalonych przez (...) warunków Umów inni przedsiębiorcy po prostu nie zrezygnowali z ubiegania się o zawarcie Umowy.

Zgodnie z art. 9 ust. 1 uokik, zakazane jest nadużywanie pozycji dominującej na rynku właściwym przez jednego lub kilku przedsiębiorców. Okoliczność, że NFZ jest przedsiębiorcą w rozumieniu art. 4 pkt 1 lit a uokik została już szeroko opisana w poprzedniej części uzasadnienia, trzeba zatem odnieść się do pozostałych przesłanek wymienionych w treści tego przepisu.

Definicję legalną rynku właściwego zawiera art. 4 pkt 9 uokik, zgodnie z którym przez pojęcie to rozumie się rynek towarów, które ze względu na ich przeznaczenie, cenę oraz właściwości, w tym jakość, są uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz są oferowane na obszarze, na którym, ze względu na ich rodzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące różnice cen i koszty transportu, panują zbliżone warunki konkurencji. Towarami natomiast są, stosownie do art. 4 pkt 7 uokik, rzeczy, jak również energia, papiery wartościowe i inne prawa majątkowe, usługi, a także roboty budowlane. Rynek właściwy wyznacza płaszczyznę współzawodnictwa przedsiębiorców w zakresie danego towaru na określonym terytorium geograficznym (por. wyrok Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 18 grudnia 2002 r., XVII Ama 19/01). Pojęcie to obejmuje dwa zasadnicze rynki: rynek właściwy produktowo (asortymentowo) oraz rynek właściwy terytorialnie (geograficznie) (por. K. Kohutek [w:] K. Kohutek, M. Sieradzka [red.], Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, LEX/el. 2008 r.). Kryterium wyodrębnienia rynku właściwego produktowo jest wymienialność towarów z punktu widzenia ich nabywcy, którego potrzeby towary te mają zaspokajać. Rynek ten dotyczy wszystkich towarów jednego rodzaju, które poprzez szczególne właściwości, przede wszystkim ze względu na przeznaczenie, funkcje użytkowe i cenę, odróżniają się od innych towarów w taki sposób, że nie istnieje możliwość dowolnej ich zamiany (por. wyrok Sądu Antymonopolowego z dnia 26 października 1994 r., XVII A. (...)/94). Rynkiem wyznaczanym wg kryterium geograficznego (rynkiem właściwym terytorialnie) jest z kolei rynek stanowiący obszar zbytu, na którym panują homogeniczne, tożsame lub podobne warunki konkurencji na ustalonym rynku produktowym (por. K. Kohutek [w:] K. Kohutek, M. Sieradzka [red.], Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, LEX/el. 2008 r.).

Przedkładając te rozważania na grunt niniejszej sprawy zważyć należy, że rynkiem właściwym dla działalności NFZ będzie krajowy rynek organizowania świadczeń opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych. Kryterium geograficznym będzie zatem obszar całego państwa, a kryterium produktowym – usługi polegające na wspomnianych świadczeniach opieki zdrowotnej, które są towarami w rozumieniu art. 4 pkt 7 uokik. Jak w wcześniej już podniesiono, zakres działania NFZ określony został w art. 97 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych. Zgodnie z tym przepisem, NFZ m.in. zarządza środkami finansowymi pochodzącymi ze składek na ubezpieczenia społeczne; określa jakość i dostępność oraz analizuje koszty świadczeń opieki zdrowotnej w zakresie niezbędnym dla prawidłowego zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej; przeprowadza konkursy ofert, rokowania i zawiera umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, a także monitoruje ich realizację i rozliczanie oraz finansuje świadczenia opieki zdrowotnej w określonym ustawą zakresie. W gestii NFZ leży zatem budowanie warunków, na jakich świadczeniodawcy udzielają świadczeń opieki zdrowotnej, w tym świadczeń polegających na zaopatrzaniu w wyroby medyczne będące przedmiotami ortopedycznymi i środkami pomocniczymi, które są niezbędne w procesie leczenia. Podkreślić również trzeba, że ponieważ opisane świadczenia udzielane są w ramach ubezpieczenia zdrowotnego, to ich substytutem nie są świadczenia opieki zdrowotnej udzielane odpłatnie czy w ramach dodatkowego, komercyjnego ubezpieczenia. Wspomniane świadczenia są organizowane przez NFZ na terenie całego kraju, co przemawia za przyjęciem krajowego kryterium rynku właściwego.

Pojęcie pozycji dominującej posiada swą definicję legalną w art. 4 pkt 9 uokik, zgodnie z którą rozumie się przez to pozycję przedsiębiorcy, która umożliwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku właściwym przez stworzenie mu możliwości działania w znacznym zakresie niezależnie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów; domniemywa się, że przedsiębiorca ma pozycję dominującą, jeżeli jego udział w rynku właściwym przekracza 40 %. Na określonym wyżej krajowym rynku właściwym organizowania świadczeń opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych NFZ posiada 100% udziału, jako że jest jedynym podmiotem organizującym takie świadczenia i posiadającym ku temu wyłączną kompetencję wynikającą z mocy ustawy. Bezsprzeczna jest zatem pozycja dominująca NFZ na tak określonym rynku właściwym.

Nadużywanie pozycji dominującej na rynku właściwym jest zakazane, jak wspomniano, art. 9 ust. 1 uokik. Zachowanie takie, jako zakłócające konkurencję, jest kwalifikowane jako sprzeczne z celami tej ustawy i antykonkurencyjne ze swej istoty (por. E. Stawicki [w:], A. Stawicki, E. Stawicki [red.], Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, LEX/el. 2011). Zakaz ten ma charakter bezwzględny. Inaczej, niż ma to miejsce w przypadku porozumień ograniczających konkurencję (art. 6-8 uokik), ustawodawca nie przewidział od niego wyłączeń. Przepis art. 9 ust. 1 uokik zakazuje nadużywania pozycji dominującej niezależnie od winy czy jej braku oraz skutków tego działania. Wystarczające jest zagrożenie wystąpienia tych skutków, które nie muszą realnie zachodzić (por. E. Stawicki [w:], A. Stawicki, E. Stawicki [red.], Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, LEX/el. 2011). Wynika to z art. 1 ust. 2 uokik, zgodnie z którym ustawa reguluje zasady i tryb przeciwdziałania praktykom ograniczającym konkurencję oraz praktykom naruszającym zbiorowe interesy konsumentów, a także antykonkurencyjnym koncentracjom przedsiębiorców i ich związków, jeżeli te praktyki lub koncentracje wywołują lub mogą wywoływać skutki na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Należy takie działanie rozpatrywać zatem w kategoriach obiektywnych.

Nadużywanie pozycji dominującej obejmuje zróżnicowane stany faktyczne. Stosownie do art. 9 ust. 2 pkt 5 uokik, polega ono m.in. na przeciwdziałaniu ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji. O "przeciwdziałaniu" można mówić w tych sytuacjach, kiedy przedsiębiorca dominujący swoim działaniem albo zaniechaniem wywołuje określone negatywne skutki dla konkurencji na rynku (por. E. Stawicki [w:], A. Stawicki, E. Stawicki [red.], Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, LEX/el. 2011; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 13 maja 2008 r., III SK 30/07). Opisane w tym przepisie działanie polega na przeciwdziała ukształtowaniu się na rynku sytuacji pozwalającej na wejście na ów rynek nowych podmiotów bądź też umożliwiającej ekonomicznie uzasadnione funkcjonowanie i rozwój innych uczestników rynku. Dominant w szczególności nie może tworzyć innym uczestnikom obrotu przeszkód ograniczających im możliwość konkurowania w warunkach gospodarki rynkowej. Przepis ten wiąże się z zasadą „równych szans” dla przedsiębiorców, którym powinno się zapewnić taki sam dostęp do rynku. Opisane przeciwdziałanie może prowadzić do zniekształcenia warunków również na takim rynku, na którym dopuszczający się go przedsiębiorca nie prowadzi w ogóle działalności. Zjawisko takie określa się w doktrynie jako „transfer nadużycia pozycji dominującej” (por. K. Kohutek [w:] K. Kohutek, M. Sieradzka [red.], Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, LEX/el. 2008 r.). Do zjawiska takiego dochodzi, jeśli skutki działań dominanta pojawiają się na innych rynkach. Z transferem nadużycia pozycji dominującej można mieć do czynienia także w przypadku gdy przedsiębiorca dominujący w ogóle nie prowadzi działalności gospodarczej na określonym rynku, na którym "transferowane" jest nadużycie jego pozycji z rynku zdominowanego (por. wyrok Sądu Antymonopolowego z dnia 20 września 2000 r., XVII Ama 63/99). NFZ jest dominantem na krajowym rynku organizowania świadczeń opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych. Z mocy ustawy jest jedynym podmiotem uprawnionym m.in. do zawierania umów o udzielanie takich świadczeń ze świadczeniodawcami. NFZ ma zatem wpływ na sytuację na rynkach udzielania świadczeń opieki zdrowotnej finansowanej ze środków publicznych, bowiem dostęp do świadczenia usług na tym rynku mają jedynie podmioty, które zawrą z NFZ stosowną umowę. NFZ decyduje nie tylko o zakresie podmiotów, z którymi będzie podpisana taka umowa, lecz również o warunkach udzielania świadczeń opieki zdrowotnej na podstawie tychże umów. Rynki udzielania świadczeń opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych jest zatem powiązany z rynkiem organizowania tych świadczeń, na którym pozycję dominującą zajmuje NFZ.

Będące przedmiotem niniejszej sprawy działania (...) Oddziału Wojewódzkiego (...) polegały na odmowie zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju zaopatrzenie w wyroby medyczne będące przedmiotami ortopedycznymi i środkami pomocniczymi z podmiotami, które nie posiadały własnego miejsca udzielania świadczeń oferenta na terenie województwa (...) oraz zamierzały powierzyć realizację zakresu całej umowy podwykonawcom. W tym miejscu wskazać trzeba, że zgodnie z art. 107 ust. 1 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, dyrektor oddziału wojewódzkiego Funduszu kieruje oddziałem wojewódzkim Funduszu i reprezentuje Fundusz na zewnątrz w zakresie właściwości danego oddziału. Z przepisu tego wynika, że NFZ ponosi odpowiedzialność za działania (...) Oddziału Wojewódzkiego. Skutki opisanej działalności objawiały się na powiązanych rynkach udzielania świadczeń opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych w zakresie zaopatrzenia w wyroby medyczne będące przedmiotami ortopedycznymi i środkami pomocniczymi na terenie województwa (...), a w szczególności zamykały do tych rynków dostęp przedsiębiorcom pragnącym ww. świadczenia wykonywać za pośrednictwem podwykonawców. Taka eliminacja przedmiotowych przedsiębiorców (tak świadczeniodawców, jak i podwykonawców) z rynku powiązanego godziła w panującą na nim konkurencję i stanowiła nieuprawnioną dyskryminację tych podmiotów. Wyłączenie z rynku takich podmiotów w nieuzasadniony sposób uprzywilejowywało przedsiębiorców nie korzystających w takim zakresie z podwykonawców oraz umacniało ich pozycję kosztem ograniczenia konkurencji na runku powiązanym.

Zdaniem Skarżącego, wyrażonym zarówno w treści odwołania, jak i w toku postępowania administracyjnego, wyżej opisane działania znajdowały uzasadnienie w przepisach prawa materialnego, tj. w art. 133 i art. 134 ust. 1 i 2 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych w zw. z § 1 pkt 18 i § 2 ust. 1 pkt 12 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 06 maja 2008 roku w sprawie ogólnych warunków umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w zw. z przepisami zarządzenia NR (...) Prezesa NFZ z dnia 29 października 2009 roku. Zdaniem Sądu analiza tych przepisów prowadzi do zdania zgoła przeciwnego, tj. że powierzenie realizacji świadczeń zdrowotnych wynikających z przedmiotowych umów nawet w całości podwykonawcom jest w pełni dopuszczalne. W myśl art. 133 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, świadczeniodawcy mogą zlecać podwykonawcom udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w ramach umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej zawartej z Funduszem, jeżeli umowa tak stanowi. Zezwolenie na zawieranie takich umów zawiera również § 6 ust. 1 zarządzenia nr (...) Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 29 października 2009 r., zgodnie z którym świadczenia w poszczególnych zakresach mogą być udzielane przez świadczeniodawcę z udziałem podwykonawców udzielających świadczeń na zlecenie świadczeniodawcy, wymienionych w „Wykazie podwykonawców” stanowiącym załącznik nr 2 do umowy. Z kolei stosownie do art. 134 ust. 1 tej ustawy Fundusz jest obowiązany zapewnić równe traktowanie wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i prowadzić postępowanie w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Do przepisów tych należy odnieść definicję legalną świadczeniodawcy, opisaną w art. 5 pkt 41 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, w myśl którego świadczeniodawcą jest podmiot wykonujący działalność leczniczą w rozumieniu przepisów o działalności leczniczej; inna osoba fizyczną, która uzyskała fachowe uprawnienia do udzielania świadczeń zdrowotnych i udziela ich w ramach wykonywanej działalności gospodarczej oraz podmiot realizujący czynności z zakresu zaopatrzenia w środki pomocnicze i wyroby medyczne będące przedmiotami ortopedycznymi. Definicja ta nie uzależnia statusu świadczeniodawcy od bezpośredniego i osobistego wykonywania świadczeń zdrowotnych.

Zgodnie z § 1 pkt 18 rozporządzenia Ministra Zdrowia w sprawie ogólnych warunków umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, przez podwykonawcę rozumie się przez to podmiot, który wykonuje część umowy, samodzielnie organizując powierzony zakres czynności. Z przepisu tego nie można wywodzić – jak czynił to (...) że co najmniej część świadczeń zdrowotnych z tytułu umowy musi zostać udzielona przez świadczeniodawcę bezpośrednio. Wykonywanie tych świadczeń nie należy bowiem do jedynych obowiązków wynikających z tej umowy. Dodatkowymi obowiązkami są bowiem kwestie rozliczania świadczeń oraz sprawozdawczość, które ciążą na świadczeniodawcy i nie są przerzucane na podwykonawców. Wykonywanie w całości świadczeń zdrowotnych z tytułu przedmiotowej umowy przez podwykonawców nie jest zatem równoznaczne z wykonywanie całej umowy przez podwykonawców. Zwrócić też należy uwagę na to, że art. 133 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych nie określa jaki zakres usług może czy też nie może być świadczony przez podwykonawców.

Zwrócić należy również uwagę, że (...) Oddział Wojewódzki (...) był jednym oddziałem stosującym opisaną praktykę. W piśmie z 29 grudnia 2010 roku Prezes NFZ wyraził stanowisko, że brak jest podstaw w obowiązujących przepisach do nakładania na świadczeniodawców obowiązku posiadania przez świadczeniodawcę przynajmniej jednego własnego miejsca udzielania świadczeń.

Niezasadne jest przy tym wyrażone w odwołaniu stanowisko Skarżącego, że wobec firm (...) sp. z o.o. oraz (...) sp. z o.o. podstawą do negatywnej oceny wniosków oprócz braku posiadania przez przynajmniej jednego własnego miejsca udzielania świadczeń oraz powierzenia w związku z tym realizacji zakresu całej Umowy podwykonawcy istniała też prawidłowa przesłanka oparta o przepisy obowiązujące, tj. wykazanie w zał. nr 1 do Umowy personelu udzielającego świadczeń w ramach umowy z innym świadczeniodawcą. Gdyby wymienieni przedsiębiorcy spełnili wszelkie inne warunki, to ich wnioski i tak uległyby odrzuceniu przez (...) ze względu na powierzenie udzielenia świadczeń w całości podwykonawcom. Niespełnienie owych innych kryteriów nie niweluje faktu dopuszczania się przez (...) praktyki ograniczającej konkurencję. Co więcej, jak wyżej już zasygnalizowano, w przypadku zakazu nadużywania pozycji dominującej z art. 9 ust. 1 uokik nie mają znaczenia skutki danej praktyki na rynku, lecz obiektywne zaistnienie praktyki ograniczającej konkurencję w tej formie. Ochrona konkurencji nie ogranicza się bowiem do sytuacji, kiedy doszło już do pokrzywdzenia kontrahenta przez monopolistę, lecz obejmuje także istnienie samego stanu realnego zagrożenia dla zasad swobodnej konkurencji. Stan takiego potencjalnego zagrożenia jest bowiem oceniany z punktu widzenia interesu publicznego w obu ustawach jako stan niewłaściwy, a tym samym niedopuszczalny (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 24 lipca 2003 r., I CKN 496/01; SA w W. z dnia 29 czerwca 2007 r., VI ACa 1222/06). Należy też zwrócić uwagę, że już sama świadomość o stosowaniu takiej praktyki przez (...) mogła doprowadzić do odstąpienia przez potencjalnych świadczeniodawców od wystąpienia z wnioskiem o zawarcie umowy.

Zauważyć także należy, że obok skutków po stronie przedsiębiorców przedmiotowa praktyka (...) naruszała także interesy konsumentów. Praktyka ta naruszała bowiem podstawowe mechanizmy konkurencji, które rodzą dla konsumentów określone korzyści polegające m.in. na możliwości wyboru dostarczyciela usług i rywalizacji między przedsiębiorcami konkurującymi skutkującą poprawą jakości produktów oraz obniżania cen. Konkurencja prowadzi do optymalizacji zaspokajania potrzeb nabywców, stymuluje wzrost produkcji i obniżenie kosztów. Naruszenie tego mechanizmu będzie więc ostatecznie godzić w konsumentów.

Tym samym słusznie Prezes UOKiK uznał w zaskarżonej decyzji opisane zachowanie NFZ za nadużycie pozycji dominującej stanowiące praktykę ograniczającą konkurencją. Zasadnie również w decyzji tej stwierdzono zaniechanie jej stosowania z dniem 29 września 2011 roku, bowiem okoliczność taka bezpośrednio wynika z pisma (...) z dnia 29 września 2011 roku, w którym (...) podał, że przyjmuje za wiążące stanowisko Prezesa NFZ o tym, iż dopuszczalne jest zawieranie Umów z podmiotami, które chcą powierzyć ich realizację w pełnym zakresie podwykonawcom.

Odnosząc się do wymiaru kary w wysokości 317.026 zł nałożonej przez Prezesa UOKiK zaskarżoną decyzją na NFZ Sąd stanął na stanowisku, iż uwzględnia ona dyrektywy wymiaru kary określone w art. 111 uokik. Kwota ta stanowi ok. (...) przychodu osiągniętego w 2010 roku i ok. (...) maksymalnego wymiaru kary przewidzianego w art. 106 ust. 1 pkt 1 uokik i jako taka jest adekwatna do stopnia naruszenia przepisów tej ustawy i możliwości finansowych NFZ. Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, że Prezes UOKiK ustalając karę w tej wysokości wziął pod uwagę zarówno poważny stopień naruszenia przez NFZ przepisów uokik oraz okoliczności przemawiające za modyfikacją wyjściowego poziomu kary – w tym zwłaszcza zaprzestanie praktyk ograniczających konkurencję, brak nieodwracalności skutków na rynku wywołanych tą praktyką, niewielki zasięg geograficzny oraz długotrwałość naruszeń. Na marginesie wypada zaznaczyć, że Skarżący w swym odwołaniu nie zawarł zastrzeżeń co do wymiaru kary nałożonego na niego zaskarżoną decyzją.

Reasumując, wobec braku podstaw do uwzględnienia odwołania Skarżącego należało je oddalić na zasadzie art. 479 ^31a § 1 kpc (pkt. I sentencji wyroku).

Z uwagi na okoliczność oddalenia odwołania i procesowe zasady odpowiedzialności za wynik sprawy wyrażone w art. 98 § 1 k.p.c. w zw. z art. 13 § 2 kpc, Sąd zasądził od Skarżącego na rzecz Prezesa UOKiK koszty procesu obejmujące wynagrodzenie pełnomocnika procesowego, wynoszące 360 zł stosownie do § 14 ust. 3 pkt. 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (pkt. II sentencji wyroku).