Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 29 czerwca 2016 r.

Sąd Okręgowy w Siedlcach II Wydział Karny w składzie:

przy udziale Prokuratora Jarosława Wardaka

po rozpoznaniu w dniu 16 czerwca 2016 r.

sprawy M. G. (1)

oskarżonego o przestępstwo z art. 107 §2 kks

na skutek apelacji, wniesionej przez oskarżonego

od wyroku Sądu Rejonowego w Siedlcach

z dnia 17 grudnia 2015 r. sygn. akt VII K 606/15

I.  wyrok zmienia w ten sposób, że M. G. (1) uniewinnia od popełnienia zarzucanego mu czynu;

II.  zasądza od Skarbu Państwa na rzecz Zespołu Adwokackiego w S. kwotę 516,60 zł (w tym 96,60 zł podatku VAT) z tytułu obrony wykonywanej z urzędu w postępowaniu odwoławczym przez adw. A. M.;

III.  wydatki za postępowanie przed Sądami obu instancji przejmuje na rachunek Skarbu Państwa.

Sygn. akt II Ka 196/16

UZASADNIENIE

M. G. (1) został oskarżony o to, że w okresie od 07.09.2011 r.
do 14.08.2012r. uczestniczył na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej przez sieć Internet, za pośrednictwem urządzenia z dyskiem twardym, w zagranicznych grach losowych lub zagranicznych zakładach wzajemnych urządzanych przez b. z siedzibą w Austrii, (...), wbrew przepisom art. 29a ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. nr 201 poz. 1540 z późn. zm.),

tj. o przestępstwo skarbowe określone w art. 107 § 2 k.k.s.

Wyrokiem z dnia 17 grudnia 2015 r., sygn. akt VII K 606/15, Sąd Rejonowy
w Siedlcach:

I.  Oskarżonego M. G. (1) uznał za winnego popełnienia zarzucanego mu czynu i za to na podstawie art. 107 § 2 k.k.s. w zw. z art. 107 § 1 k.k.s. wymierzył mu karę grzywny w rozmiarze 20 stawek dziennych określając wysokość jednej stawki na kwotę 100 złotych

II.  zasądził od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa kwotę 200 złotych tytułem opłaty oraz kwotę 70 złotych tytułem kosztów postępowania.

Apelację od zaprezentowanego wyżej wyroku wywiódł oskarżony, negując
go w całości i zarzucając mu:

- posługiwanie się stwierdzeniem: „(…) wina oskarżonego i okoliczności sprawy
nie budzą wątpliwości”, a także „(…) uczestniczył w zagranicznych grach losowych lub zagranicznych grach wzajemnych (…)”, a w treści aktu oskarżenia w istocie nie przeprowadzono żadnego dowodu potwierdzającego fakt zawierania zakładów wza­jem­nych,

- błędną kwalifikację czynu zabronionego (przestępstwo skarbowe zamiast wykro­czenie skarbowe), a co za tym idzie zbyt surowa kara,

- nie zachowanie w postępowaniu przygotowawczym zasady obiektywizmu, co wy­nika z art. 4 k.p.k., zgodnie z którym organy prowadzące postępowanie karne są zobo­wiązane badać oraz uwzględniać okoliczności przemawiające także na korzyść oskar­żo­nego,

- błędy w ustaleniach faktycznych: błędne zinterpretowanie regulaminu bukmachera; błędnie określona tożsamość posiadacza konta bankowego.

W następstwie tak sformułowanych zarzutów odwołujący się wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku i uniewinnienie oskarżonego od popełnienia zarzucanego mu czynu.

W toku rozprawy odwoławczej obrońca oskarżonego poparł apelację i wniosek w niej zawarty, nadto wniósł o zasądzenie kosztów obrony z urzędu, oświadczając,
że nie zostały uiszczone przez oskarżonego w całości, ani w części. Oskarżony poparł wniesioną przez siebie apelację. Prokurator wniósł o nieuwzględnienie apelacji i utrzy­manie zaskarżonego wyroku w mocy. Przedstawiciel Urzędu Celnego wniósł o nie­uwzględnienie apelacji i utrzymanie zaskarżonego wyroku w mocy.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Apelacja oskarżonego okazała się zasadna w stopniu umożliwiającym uwzględ­nienie żądania zmiany zaskarżonego wyroku poprzez uniewinnienie M. G. (1) od popełnienia zarzucanego mu czynu.

W wyprzedzeniu zasadniczej części rozważań zaznaczyć trzeba, że konieczność zachowania logicznego toku całokształtu wywodów nakazała uporządkowane ustosun­ko­wa­nie się do argumentacji podniesionej na uzasadnienie środka odwoławczego.
W związku z tym Sąd Odwoławczy w pierwszej kolejności odniósł się do tych tez skar­żą­cego, w których poruszył on problematykę notyfikacji właściwych przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 471; dalej: u.g.h.). Bez zajęcia stanowiska w przedmiocie związanej z tą materią moż­ności zrekonstruowania wzorca normatywnego, który mógłby posłużyć do wyod­rębnienia konkretnych przejawów aktywności M. G. (1), nie sposób bo­wiem nie tylko prowadzić jakichkolwiek celowych rozważań w przedmiocie prawi­dłowości poczynionych ustaleń faktycznych, lecz również odnosić się do zagadnienia poprawności kwalifikacji prawnej tychże ustaleń.

Odnotować należy, iż projekt przepisu art. 29a u.g.h., w myśl którego zakazane jest urządzenie gier hazardowych przez sieć Internet (ust. 1), zakazane jest uczestni­czenie w grach hazardowych urządzanych przez sieć Internet (ust. 2), a przytoczone zakazy nie dotyczą urządzania zakładów wzajemnych przez sieć Internet na podstawie udzielonego zezwolenia (ust. 3), został notyfikowany Komi­sji Europejskiej (projekt ustawy, zawierający propozycję art. 29a, został notyfikowany w dniu 16 września 2010 r., 2010/0622/PL, ec.europa.eu/growth/tools-databases/tris/pl). W związku z tym przeciwstawne twierdzenia skarżącego są chybione, a zatem brak jest potrzeby prowadzenia rozważań w przedmiocie skutków rzekomego braku notyfikacji. Zaszłość ta umożliwiła odnie­sienie się do kwe­stii prawidłowości pierwszoinstancyjnych ustaleń faktycznych.

Nie sposób odmówić racji apelującemu o ile podnosi on, że rekonstruując zaist­niały stan rzeczy co do realizacji przez oskarżonego znamion zarzucanego mu czynu, Sąd Rejonowy poczynił ustalenia, które ze zgromadzonego w spra­wie materiału dowo­dowego nie wyni­kają. Nie myli się bowiem oskarżony wywodząc, że środek dowodowy w postaci zestawienia operacji przepro­wadzonych przy wyko­rzy­staniu rachunku bankowego numer (...) (k. 32- 33) – w stosunku do którego jedynym posiadaczem i osobą upoważnioną jest M. G. (1) (k. 31)- nie stanowi wystarczającej podstawy dla przyjęcia, iż oskarżony zawierał penalizowane zakłady. Nie przecząc, że faktem udowodnionym jest nie tylko fakt, który wynika z określonego dowodu, ale i taki, który choć nie ma w nim wprost oparcia, to jednak w sposób logiczny i nieodparty wynika z ich całokształtu ( vide wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z 4 grudnia 2014 r., II AKa 148/14, LEX
nr 1668659), podkreślić trzeba, że oskarżyciel publiczny zaniechał aktywności dowo­dowej, które umożliwiłaby takie wnioskowanie. W ramach przeprowadzonego postę­powania dowodowego odstąpiono od jakichkolwiek prób wyka­zania, że numer gracza, z którym powiązane były operacje przeprowadzane przy wykorzystaniu rachunku M. G. (1), przynależał właśnie do oskarżonego. Nie przeprowadzono w odpowiednim czasie czynności (np. poprzez zażądanie odpowiednich informacji z firmy bukmacherskiej, zabezpieczenie komputera, z którego ewentualnie dokonywane były zakłady, które pozwoliłyby ustalić czy oskarżony faktycznie brał udział w zabronionych grach losowych. Bezczynność oskar­życiela publicznego uniemożliwiła w ten sposób weryfikację tej części twierdzeń wyżej wymienionego, w której wskazywał on na możliwość udostępnienia swego konta bankowego innej osobie. O ile w razie ewentualnego ustalenia, że M. G. (1)występował jako gracz numer (...) (k. 14- 14v) możliwym byłoby rozpa­try­wa­nie jego zachowania w oparciu o zasady doświadczenia życiowego i nawet przy uznaniu wiarygodności złożonych wyjaśnień, co najmniej w kategoriach pomocnictwa do czynu zabronionego z art. 107 § 2 k.k.s., o tyle przy braku przedmiotowego ustalenia możliwość taka nie występuje. Nie sposób bowiem wykazać, że do ewentual­nego udostępnienia konta przez oskarżonego innej osobie doszło w celu umożliwienia tejże innej osobie korzystania z usługb. z sie­dzibą w Austrii, (...)( dalej: b. (...)). Na pew­ną dozę wiarygodności twierdzeń oskarżonego zasługuje przy tym okoliczność, iż z przed­stawionego przez (...) Bank (...) wykazu operacji dokonanych od 14 lipca 2011 r. do 31 grudnia 2012 r. pomiędzy rachunkiem (...), a wykorzystywanym przez b. (...) rachunkiem (...) nie wynika fakt występowania jakichkolwiek transakcji przy­sparzających na rzecz wyżej wymienionego. Niera­cjonalnym jest nato­miast zakła­danie, że M. G. (1) decydowałby się na dokonywanie kolejnych wpłat wobec braku jakichkolwiek profitów z tego tytułu. Dodatkowo wskazać trzeba, że samo tylko dokonywanie transakcji finansowych nie jest równoznaczne z zawie­raniem zakładów w ramach usług oferowanych przez b. (...). Z ogólnych warunków handlowych wynika bowiem, iż zakłady mogą być zawierane jedynie za kwoty pie­niężne (k. 65v), zaś warunkiem ważności zakładu oddanego przez Inter­net jest posia­danie na koncie gracza środków przynajmniej w wysokości wkładu na zakład (k. 69v). Warunkiem korzystania z usług b. (...) jest założenie konta gracza i utrzy­mywanie jego dodatniego stanu (k. 69), jednakże kolejnym warunkiem zawarcia zakładu jest także podjęcie dalszych czynności. Wykazania takowych w toku przepro­wa­dzonego postę­powania zaniechano. Wyciąganie automatyczne wniosku z faktu posiadania przez oskarżonego konta w formie oferującej gry losowe i zakłady wzajemne, że osoba taka faktycznie uczestniczyła w takich grach, czy zakładach jest nieuprawnionym domniemaniem, niedopuszczalnym w procesie karnym. O dowolności ustaleń Sądu I instancji, który w niezmienionej postaci przyjął zawarty w akcie oskarżenia opis czynu świadczy alternatywne określenie przypisanych oskarżonemu działań: „ w zagranicznych grach losowych lub zagranicznych zakładach wzajemnych”. Tego rodzaju sformułowanie, nie precyzuje czy oskarżony brał udział w zagranicznych grach losowych, czy też zagranicznych zakładach wzajemnych i na pewno nie jest zgodne z zawartym w art. 413§ 2 kpk wymogiem dokładnego określenia czynu przypisanego sprawcy. Na marginesie dotychczasowych rozważań zaak­cen­to­wać trzeba, że podniesione przez apelującego przeinaczenie w pisemnych moty­wach orzeczenia danych posiadacza rachunku nr (...) i stwierdzenie, iż jest nim M. G. (3) (k. 82), w świetle pozyskanych infor­macji (k. 31), stanowi oczywistą omyłkę pisarską.

Celem pełnego uargumentowania zaprezentowanego wyżej stanowiska zazna­czyć należy, iż akt oskar­żenia w sprawie M. G. (1) wpłynął do Sądu Re­jo­no­wego w Siedlcach w dniu 12 listopada 2015 r., w związku z czym- stosownie
do treści art. 36 pkt 2 ustawy z dnia 27 września 2013 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2013 r., poz. 1247; dalej: ustawa wrześniowa) oraz treści art. 25 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2016 r.
o zmianie ustawy – Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. z 2016 r., poz. 437) – w postępowaniu przed sądem, które zostało wszczęte
z inicjatywy strony, co do zasady dowody obowiązane były przeprowadzać strony po ich dopusz­czeniu przez przewod­ni­czą­cego lub sąd. Do dopuszczenia i przeprowadzenia dowodu przez sąd z urzędu mogło dojść tylko w wyjątkowych wypadkach uzasadnionych szczególnymi okolicz­nościami (art. 167 § 1 k.p.k. w brzmieniu nadanym ustawą wrze­śniową). Jak podkre­ślano w uzasadnieniu projektu ustawy wrześniowej, dopuszczenie możliwości prze­pro­wadzenia dowodu przez sąd z urzędu miało na celu uniknięcie sytuacji, w której występuje konieczność orzekania wobec głębokiego przekonania,że to, co ustalono w oparciu o dowody przeprowadzone na wniosek stron, jednak prawdzie nie odpo­wiada (Sejm RP VII kadencji, numer druku: 870). W sprawie M. G. (1), z uwagi na bardzo ograniczoną ilość zgromadzonego materiału dowodowego, brak było podstaw pozwalających na powstanie takowego głębokiego przekonania.

Niezależnie od całokształtu powyższego, nawet w razie hipotetycznego przyję­cia, że M. G. (1) dopuścił się zachowania objętego zarzutem aktu oskarżenia, podkreślić trzeba, iż całościowa kontrola zanegowanego orzeczenia musiałaby dopro­wadzić Sąd Okrę­gowy do przekonania, że oskarżony, korzystając z usług oferowanych przez spół­kę b. (...), pozostawał w usprawiedliwionej nieświadomości karalności swe­go postępowania (art. 10 §4 kks). Stanowisko takie jest w pełni zasadne, przy uwzględ­nieniu wzorca tzw. przeciętnego obywatela. W przekonaniu Sądu II instancji, osoba o cechach, wie­dzy i doświadczeniu życiowym zbliżonymi do tych, którymi jako dwu­dzie­stolatek dysponował M. G. (1), z dużą dozą prawdopodobieństwa za­chowa się w po­dobny sposób. Stanowisko takiej treści wyrażane jest także w doktry­nie, w której podnosi się, że modelowy obywatel, zachęcany na każdym kroku w sposób jawny i pu­bliczny do uczestnictwa w internetowym hazardzie, nakłaniany do tego przez osoby publiczne, nie ma świadomości tego, iż za uczestnictwo w tych reklamowanych i nagłaśnianych „grach” może zostać pociągnięty do odpowiedzialno­ści karnej ( vide J. Błachut, Karnoskarbowa problematyka internetowych zakładów buk­ma­cher­skich, Cz.PKiNP, LEX nr 83732/1, teza 1.). Dlatego też przyjmować trzeba, że przeciętny uczestnik internetowych zakładów bukmacherskich nie jest świa­domy tego, że mógłby swoim zachowaniem dopuszczać się czynu zagrożonego sankcją karną. Dodatkowo należy zgodzić się z apelującym, że ogólne warunki han­dlowe b. (...) nie precyzują w sposób stanowczy i jednoznaczny, że korzy­stanie z usług tejże spółki na terytorium Polski jest zabronione. Z punktu 4. Części G. Klient tychże warunków wynika, że osoby mieszkające oraz przebywające w Polsce mogą dokonać rejestracji konta gracza, albowiem Polska nie została wymieniona wśród państw, w których takie działanie jest niedozwolone (k. 69). Zdaniem Sądu Okręgowego, sposób redakcji rzeczonego postanowienia jest mylący i dlatego też jego treść prowadzi do wytwo­rzenia przeświadczenia o legalności całego przed­sięwzięcia. Wrażenia takiego nie re­du­kuje odesłanie potencjalnego gracza do przepi­sów i orzecznictwa krajowego, gdyż- jak zaznaczono wyżej- wzorcowy obywatel z uspra­wiedliwionych przyczyn najczę­ściej nie jest ich świadomym. Ocena przyto­czonych okoliczności przez pryzmat wska­zań wiedzy i doświadczenia życio­wego prowadzi do wniosku, że nie można zarzucić M. G. (1) naruszenia reguł ostrożności wymaganych w danych oko­licz­nościach, faktycznie bowiem mogły one wzbudzać w polskim odbiorcy prze­świadczenie o prawnej dopuszczalności korzystania z usług b. (...)

Konsekwencją całokształtu poczynionych wyżej rozważań musiało być doko­nanie zmiany zaskarżonego wyroku przez uniewinnienie M. G. (1)
od po­pełnienia zarzucanego mu czynu. Zważyć bowiem trzeba, że wyrok skazujący może być wydany tylko w razie dokonania ustaleń faktycznych, świadczących o winie oskarżonego (udowodnienia mu winy), natomiast wyrok uniewinniający, zgodnie z za­sadami art. 5 k.p.k., wydawany jest bądź wówczas, gdy niewinność oskarżonego zo­stała udowodniona, bądź też wówczas, gdy nie została udowodniona ani jego wina, ani jego niewinność ( vide T. Grzegorczyk, J. Tylman, Polskie postępowanie karne, Warszawa 2007, s. 89). W przedmiotowej sprawie, w toku postępowania dowodowego, wątpliwości nie zostały usunięte, dlatego musiały zostać rozstrzygnięte na korzyść oskarżonego (art. 5 §2 kpk w brzmieniu przed 15 kwietnia 2016 r. ).

W rezultacie powzięcia rozstrzygnięcia takiej treści bezprzedmiotowym okazało się poddawanie analizie tej części wywodów apelacji, w której skarżący wska­zuje na możność uznania zachowania objętego zarzutem aktu oskarżenia za wypadek mniejszej wagi w rozumieniu art. 107 § 4 k.k.s.

Na podstawie art. 29 ust. 1 ustawy z dnia 26 maja 1982 r. Prawo o adwokaturze (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 615 z późn. zm.) Sąd Okręgowy zasądził od Skarbu Państwa na rzecz Zespołu Adwokackiego w S. kwotę 516,60 zł (w tym 96,60 zł podatku VAT) z tytułu obrony wykonywanej z urzędu w postępowaniu odwoław­czym przez adw. A. M. (§ 17 ust. 2 pkt 4 w zw. z § 4 ust. 1
i 3 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 paź­dziernika 2015 r. w sprawie ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej
z urzędu- Dz. U. z 2015 r., poz. 1801).

Kierując się treścią art. 634 k.p.k. w zw. z art. 632 pkt 2 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s., Sąd Okręgowy wydatki za postępowanie przed Sądami obu instancji przejął na rachunek Skarbu Państwa.

Z tych wszystkich względów Sąd Okręgowy orzekł, jak w wyroku.