Pełny tekst orzeczenia

UZASADNIENIE

Zaskarżonym wyrokiem z dnia 24 listopada 2015 roku, Sąd Rejonowy dla Łodzi – Śródmieścia w Łodzi zasądził od (...) Spółki Akcyjnej z siedzibą w W. na rzecz T. P. (1) kwotę 24.296,40 złotych z ustawowymi odsetkami od dnia 31 października 2014 roku do dnia zapłaty, oddalił powództwo w pozostałej części oraz orzekł o kosztach procesu.

Sąd Rejonowy poczynił następujące ustalenia faktyczne i zważył co następuje:

W dniu 4 listopada 2010 r. powód T. P. (1) zawarł z (...) oddziałem pozwanego umowę o świadczenie usług bankowych w MultiBanku, na podstawie której otwarte zostało (...) o numerze (...) w powiązaniu z rachunkiem oszczędnościowym (...) nr rachunku (...). Na podstawie tej umowy otwarty został również rachunek bankowy (...) nr rachunku (...).

W dniu 21 stycznia 2014 r. ok. godz. 13.45 - 14.20 powód zalogował się do konta za pośrednictwem systemu bankowości elektronicznej pozwanego. Dokonał transakcji przelewu na kwotę 700 zł na rzecz A. C. i tę transakcję potwierdził sms. Przed wykonaniem przelewu powód sprawdził, czy jest na prawidłowej stronie banku. Następnie, podczas próby zasilenia telefonu córki przy użyciu systemu płatności „wyrzuciło” go ze strony banku. Zalogował się ponownie, przeszedł do zakładki celem zapłacenia za telefon P. i ponownie wrzuciło go ze strony. Powód nadal próbował zalogować się. Pojawił się komunikat, że jest w strefie zagrożonej i jego system komputerowy zaczął migać żółtą zakładką „jesteś w strefie zagrożonej zabierz mnie stąd”. Powód nie wykonał więc w tym dniu już żadnej transakcji, a o zaistniałej sytuacji zawiadomił telefonicznie na numer (...) A. J. (1) – pracownicę pozwanego zajmującą się obsługą kont M. A. w placówce pozwanego banku. A. J. (1) poprosiła standardowo, aby klient wylogował się i zalogował jeszcze raz a jeśli kłopot będzie się powtarzał, to ma się zgłosić ponownie i wówczas powiadomi departament (...) Banku. Po przytoczonej wyżej rozmowie A. J. (1) uznała, że powód ma problem z komputerem skoro „wyrzuca” go ze strony banku i nie zgłosiła tego faktu do departamentu bezpieczeństwa. W międzyczasie A. J. (1) zakończyła pracę. A. J. (1) nie przekazała koleżance informacji, że jeżeli powód poinformuje, że kłopoty się powtarzają, to należy zawiadomić departament bezpieczeństwa. T. P. (1) podjął dwukrotną próbę i dwukrotnie wyrzuciło go ze strony po wejściu w zakładkę (...). Ponieważ musiał już opuścić dom, zadzwonił do A. J. (1) z samochodu i nagrał wiadomość, którą to wiadomość odebrała rano następnego dnia.

W dniu 21 stycznia 2014 r. niezidentyfikowany sprawca dokonał bez wiedzy i zgody powoda szeregu operacji na ww. rachunkach bankowych. Z rachunku M. A. przelał na M. A. kwotę 24.390 zł. Następnie tego samego dnia, ok. godz. 16:42 nieznany sprawca bez wiedzy i zgody powoda wyprowadził z rachunku powoda M. A. kwotę 24.296,40 zł na zewnętrzny rachunek bankowy zarejestrowany na nieznaną powodowi osobę oznaczoną jako J. P., prowadzony w pozwanym banku. W tytule przelewu wskazano: (...).

Około godziny 22.00 tego samego dnia powód zalogował się do systemu bankowości elektronicznej pozwanego i spostrzegł w historii rachunku ww. przelew wewnętrzny z subkonta M. A. na rachunek główny M. A. na kwotę 24 390,00 zł oraz przelew zewnętrzny wychodzący na kwotę 24.296,40 zł na rzecz nieznanej powodowi osoby (...). W celu wykonania przelewu trzeba wprowadzić nowego odbiorcę, zaś powód nie wprowadzał odbiorcy (...) + J. P. i nie zatwierdzał tej transakcji sms. T. P. (1) nie potwierdzał ustanowienia odbiorcy zaufanego J. P.. Przelewy własne z konta oszczędnościowego na rachunek bieżący wymagały dodatkowego potwierdzenia hasłem z sms-a. W tym dniu powód nie potwierdzał takich przelewów i nie widział sms-ów z takimi hasłami. Takie sms-y nie przyszły również, gdy był przy komputerze. Powód ma telefon starego typu z niewielką pamięcią i sms-y musi kasować na bieżąco. Nie wpisywał nigdzie hasła, aby potwierdzić transakcję. Aby doszło do zainstalowania na telefonie programu szpiegowskiego musi być telefon z systemem android, windows lub innym podobnym i dostępem do Internetu. Na starych telefonach nawet mających dostęp do Internetu nie było możliwości zainstalowania takiego programu. Około 23:00 powód poinformował o tym zdarzeniu pozwany bank za pośrednictwem systemu telefonicznego pozwanego banku, zgłaszając reklamację T. P. (2). Rozmowa została nagrana przez system bankowej rejestracji. Pracownik stwierdził na historii rachunku klienta przelew wewnętrzny na inne konto w mBanku, którego powód nie autoryzował. Następnie zablokował kanał internetowy, dostęp smsowy, założył blokadę na obciążenia, zalecił zmianę trybu autoryzacji. Pracownik banku nie dokonał blokady rachunku, z braku takich uprawnień. Dyspozycję tę przyjął i miał przekazać do departamentu bezpieczeństwa, który działał od godziny 7:00 do 17:00. Konto powoda zablokowane zostało w dniu 22.01.2014 r. przez pracownika Departament (...) Banku. Rano 22 stycznia 2014 r. po odsłuchaniu wiadomości od powoda A. J. (1) sprawdziła jego rachunek i stwierdziła, że informacje powoda o wyprowadzeniu środków z konta są prawdziwe. Od strony sytemu A. J. nie widziała żadnych blokad. Wówczas zawiadomiła telefonicznie departament bezpieczeństwa informując, że ma zgłoszenie od klienta i departament bezpieczeństwa zablokował całe konto klienta. Reklamację powoda rozpoznawał pracownik pozwanego M. W. (1). Przed rozmową z klientem przeprowadzono analizę, co do możliwego ataku przez hakerów na urządzenia klienta oraz zaistniało podejrzenie, że powód mógł mieć wirusa w komputerze. Pracownik ten sprawdził logi systemowe (to zdarzenia mające miejsce na rachunku klienta po zalogowaniu się do jego serwisu, wiadomości sms wysłane do klienta w celu dokonania operacji) i sms. Z analizy tej wynikało, że doszło do prawidłowego logowania przez klienta tj. z numeru klienta i przy użyciu hasła należącego do klienta, a następnie zostało wprowadzone hasło, które bank wysłał sms na telefon klienta. Były to dwa hasła: pierwsze do zalogowania, drugie do zmiany odbiorcy zdefiniowanego. W ramach załatwienia reklamacji poproszono T. P. (1), by przeskanował komputer kilkoma różnymi programami antywirusowymi i dokonał zmiany hasła.

Powód, niezwłocznie po przekazaniu przez pozwany bank środków finansowych z jego rachunku bankowego M. A. nieuprawnionej osobie zlecił firmie (...) Komputerowe analizę posiadanego sprzętu komputerowego, tj. notebooka D. (...) za pośrednictwem, którego dokonywał logowania do rachunku M. A.. Komputer powoda posiadał zainstalowany legalny system operacyjny W. (...) oraz oprogramowanie (...), a na samym sprzęcie nie wykryto obecności wirusów ani oprogramowania szpiegowskiego. Komputer, z którego powód dokonał logowania do systemu transakcyjnego pozwanego był zabezpieczony w sposób należyty programem antywirusowym. Powód nie udostępniał również nikomu loginu i hasła do tego systemu, jak również nie miało miejsca włamanie do jego miejsca zamieszkania. Powód posługiwał się komputerem posiadającym legalne oprogramowanie oraz system antywirusowy. Korzystał z zakupów internetowych dokonując płatności przez PayU, który przekierowuje powoda na stronę mBanku i loguje się na prawidłowej stronie banku.

W dniu 22 stycznia 2014 r. powód zawiadomił Komisariat IX Policji w G., który wszczął dochodzenie o przestępstwo z art. 279§ l kk, nadzorowane przez Prokuraturę Rejonową G. - O. pod sygn. akt: 2 Ds. 489 /14. Osoba, na rzecz której pozwany bank przekazał środki pieniężne z rachunku powoda bez zlecenia powoda - J. P. sądził, iż wykonuje zadanie testowe na poczet przyszłego zatrudnienia i dla przyszłego pracodawcy spółki (...) credit sp. z o.o.". W ramach owego zlecenia testowego otrzymane z rachunku powoda środki przekazał dwoma przekazami Western U. na Ukrainę: pierwszy przelew dnia 21 stycznia 2014 roku na nazwisko A. M. kwotę 15.973,00, natomiast drugi przelew wykonał dnia 22 stycznia 2014 roku ok. godz. 9:00 na nazwisko A. V. 7.903 zł, pozostała kwota miała być wynagrodzeniem J. P.. J. P. odnalazł ogłoszenie o pracę ww. spółki na stronie gazetapraca.pl. Postanowieniem z dnia 21 lipca 2014 r. umorzono postępowanie w sprawie wobec nie wykrycia sprawców przestępstwa.

Pozwany bank nie rozpatrzył reklamacji powoda z dnia 22 stycznia 2014 r. dotyczącej przekazania środków finansowych powoda na rzecz osoby nieuprawnionej oraz nie odpowiedział na wezwanie do zapłaty

Powyższy stan faktyczny Sąd Rejonowy ustalił na podstawie zeznań powoda i świadków oraz dokumentów znajdujących się w aktach sprawy.

Sąd Rejonowy pominął zeznania M. W. (1) w zakresie w jakim opisywał sposób działania hackerów w okresie na przełomie listopada 2013 r. do marca 2014 r., gdyż zdaniem Sądu ten modus operandi nie odpowiadał sposobowi, w jaki niezidentyfikowana osoba włamała się do konta powoda.

Sąd uznał za niewiarygodne zeznania świadka M. W. (1), który utrzymywał, jakoby komputer klienta był zainfekowany szkodliwym oprogramowaniem. Według Sądu przeczą temu zeznania powoda, gdyż system antywirusowy jak również pozostałe aplikacje, instalował powodowi informatyk, a powód korzysta z niewielkiej ilości programów, na stronę banku logował się zawsze przez zapamiętaną zakładkę i nie pojawił mu się nigdy komunikat o łączeniu się banków, co przeczy możliwości włamania się w ten sposób do konta przed podanie kodu przez klienta banku. Zeznania świadka pozostają w sprzeczności z orzeczeniem z dnia 27 stycznia 2014 r. o stanie notebooka powoda, istotne, ponieważ dokonane niezwłocznie po zdarzeniu, z którego wynika komputer, z którego powód dokonał logowania do systemu transakcyjnego pozwanego był zabezpieczony w sposób należyty programem antywirusowym. Sąd Rejonowy podkreślił, iż powód proponował oględziny komputera pracownikom banku oraz organom ścigania, lecz oba te podmioty nie widziały takiej potrzeby. Przeciwko zeznaniom M. W. (1) świadczy również okoliczność, iż również telefon powoda nie nadaje się do instalacji żadnych aplikacji z zewnątrz, w tym szpiegowskich, gdyż jest telefonem starego typu.

Opierając się na powyższych ustaleniach Sąd Rejonowy przyjął, że podstawą prawną powództwa jest art. 725 k.c., Równoległą podstawą odpowiedzialności banku jest ustawa o usługach płatniczych. Bank ponosi względem powoda odpowiedzialność na podstawie art. 471 k.c. Zobowiązanie Banku jako profesjonalnego podmiotu jest determinowane poprzez ustawowe obowiązki wskazane w m.in. w art. 43 ust. 1 pkt. 1, 3,4, 5, Ustawy o usługach płatniczych. W ten sposób zachodzi na siebie zakres odpowiedzialności banku wynikający z umowy i z ustawy. Bank nie wywiązał się z ich wypełnienia w stosunku do powoda. Nie zapewnił, by indywidualne zabezpieczenia instrumentu płatniczego nie były dostępne dla osób innych niż użytkownik uprawniony do korzystania z tego instrumentu. Nie zapewnił również stałej dostępności odpowiednich środków pozwalających użytkownikowi na dokonanie zgłoszenia zgodnie z art. 42 ust. 1 pkt 2 ustawy o usługach płatniczych.

Sąd Rejonowy nie podzielił stanowiska pozwanego, iż powód jako klient banku naruszył obowiązki wskutek rażącego niedbalstwa wynikające z umowy. Według Sądu Rejonowego nie daje też obronić się stanowisko pozwanego odnośnie możliwości skorzystania przez powoda z kierowanych przez hakerów zachęt do użytkowników do „dodatkowego zabezpieczenia telefonu”, co miałoby spowodować w dalszej kolejności zainfekowanie szkodliwym oprogramowaniem aparatu komórkowego oraz komputera użytkownika, który umożliwia podejrzenie loginu oraz hasła osobom nieuprawnionym. Z materiału dowodowego wynika, że komputer posiadał zainstalowane oprogramowanie (...) i że w dzień dokonania diagnozy, tj. 27 stycznia 2014 roku nie stwierdzono na urządzeniu obecnych wirusów. Za nieudowodnione zdaniem Sądu należało uznać rozważania pełnomocnika pozwanego dopuszczające możliwość, aby wirus mógł także zostać usunięty poprzez wykonanie w czasie pomiędzy dokonaniem przelewu a wykonaną ekspertyzą na skutek skanowania notebooka programem antywirusowym. Sąd Rejonowy uznał za nietrafną i obliczoną na obronę pozwanego tezę o tym, że wszelkiego rodzaju incydenty dotyczące wyprowadzenia środków z rachunków związane są z przełamaniem zabezpieczeń komputerów klientów.

Sąd Rejonowy podkreślił, że w myśl art. 45 cytowanej ustawy ciężar wykazania, że dana transakcja płatnicza została przez użytkownika autoryzowana lub, że została wykonana prawidłowo spoczywa na dostawcy tego użytkownika, tj. pozwanym (...) S.A., przy czym do udźwignięcia tego ciężaru dowodowego nie jest wystarczające wykazanie samego zarejestrowanego użycia instrumentu płatniczego, (art. 45 ust. 2 ustawy o usługach płatniczych). Pozwany nie uwolnił się od odpowiedzialności, ponieważ nie udowodnił, że powód swoim działaniem doprowadził do nieautoryzowanej transakcji. Przeciwnie postępowanie dowodowe wykazało, że nie dokonał żadnej z czynności związanej z ustanowieniem profilu zaufanego, nie dokonał przelewu środków pomiędzy rachunkiem oszczędnościowym a bieżącym i nie dokonał przelewu na profil zaufany. Dlatego Sąd uznał za niezasadny zarzut przyczynienia się powoda do powstania szkody w 50%. Przede wszystkim nie wykazano, w jako sposób powód miałby się do powstania szkody przyczynić. Zwłaszcza w kontekście dokonanych przez niego niezwłocznie czynności zmierzających do zawiadomienia banku, a z drugiej strony posiadania legalnego oprogramowania i programu antywirusowego.

Powyższe rozstrzygnięcie zaskarżył apelacją pełnomocnik pozwanego zaskarżając rozstrzygnięcie w całości. Zaskarżonemu wyrokowi pełnomocnik pozwanego zarzucił:

I.  Naruszenie prawa procesowego, które miało istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia tj. art. 233 § 1 k.p.c.

a)  poprzez pominięcie zeznań świadka M. W. (1) na okoliczność przechwytywania smsów kierowanych do powoda przez wirus zainstalowany na telefonie, ze względu na brak możliwości otrzymania od operatora telefonii bilingu i ustalenia czy powód wpisywał hasło jednorazowe;

b)  pominięcie zeznań świadka, że nie doszło do przełamania zabezpieczeń banku;

c)  Przyjęcie, że powód w czasie zdarzenia korzystał wyłącznie z przedstawionych na rozprawie „starych” telefonów oraz nie uwzględnienie twierdzeń powoda wyrażonych w piśmie z dnia 6 sierpnia 2015 roku, że korzystał on przez krótki okres z innego telefonu komórkowego;

d)  Przyjęcie za wiarygodne twierdzeń powoda, że nie skanował on komputera po zdarzeniu i nie usuwał wirusa.

I.  Naruszenie prawa materialnego t.j.

a)  art. 471 k.c. przez jego błędne zastosowanie i uznanie, że w okolicznościach niniejszej sprawy, Bank ponosi odpowiedzialność względem powoda i na jego podstawie zobowiązany jest do naprawienia szkody pomimo, iż w toku postępowania nie dowiedziono winy pozwanego;

b)  art. 362 k.c. przez jego niezastosowanie i przyjęcie, że powód nie przyczynił się do powstania szkody, w sytuacji gdy z okoliczności sprawy wynika, że można mu przypisać przyczynienie się do powstania szkody.

Pozwany wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez oddalenie powództwa oraz o zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego kosztów procesu za obie instancje.

W odpowiedzi na apelację pełnomocnik powoda wniósł o oddalenie apelacji i zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda kosztów procesu według norm przepisanych.

Sąd Okręgowy zważył:

Apelacja jest bezzasadna.

Wprawdzie w treści wywiedzionego środka odwoławczego pełnomocnik pozwanej wskazał, że zaskarża rozstrzygniecie Sądu I instancji w całości, jednakże analiza podniesionych zarzutów apelacyjnych, oraz treść uzasadnienia apelacji nie pozostawią wątpliwości, że w wywiedziona apelacja dotyczy jedynie rozstrzygnięcia z punktu pierwszego i trzeciego zaskarżonego wyroku, zasądzającego świadczenie od pozwanego na rzecz powoda, nie jest skierowana zaś przeciwko rozstrzygnięciu z punktu drugiego zaskarżonego orzeczenia.

Poczynione przez sąd pierwszej instancji ustalenia faktyczne są prawidłowe i sąd drugiej instancji przyjmuje je za własne dla potrzeb orzekania na etapie postępowania apelacyjnego.

Odnosząc się do podniesionych przez apelującego zarzutów w zakresie oceny zgromadzonego materiału dowodowego, obejmującego zeznania świadka M. W. (1) Sąd Okręgowy uznał je za nieuzasadnione.

Skuteczne postawienie zarzutu naruszenia przez sąd art. 233 § 1 k.p.c. wymaga wykazania, że sąd uchybił zasadom logicznego rozumowania lub doświadczenia życiowego, to bowiem jedynie może być przeciwstawione uprawnieniu sądu do dokonywania swobodnej oceny dowodów.

Nie jest natomiast wystarczające przekonanie strony o innej niż przyjął sąd wadze (doniosłości) poszczególnych dowodów i ich odmiennej ocenie niż ocena sądu. To, że określony dowód został oceniony niezgodnie z intencją skarżącego, nie oznacza naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. Ocena dowodów należy bowiem do sądu orzekającego i nawet w sytuacji, w której z dowodu można było wywieść wnioski inne niż przyjęte przez sąd, nie dochodzi do naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. / por. wyrok S.A. w Łodzi z dnia 21 maja 2015 roku, w sprawie III AUa 1077/14, (...) LEX nr 1762022/.

Jeżeli z określonego materiału dowodowego sąd wyprowadza wnioski logicznie poprawne i zgodne z doświadczeniem życiowym, to ocena sądu nie narusza reguł swobodnej oceny dowodów (art. 233 § 1 k.p.c.) i musi się ostać, choćby w równym stopniu, na podstawie tego materiału dowodowego, dawały się wysnuć wnioski odmienne. Tylko w przypadku, gdy brak jest logiki w wiązaniu wniosków z zebranymi dowodami lub gdy wnioskowanie sądu wykracza poza schematy logiki formalnej albo, wbrew zasadom doświadczenia życiowego, nie uwzględnia jednoznacznych praktycznych związków przyczynowo-skutkowych, to przeprowadzona przez sąd ocena dowodów może być skutecznie podważona /por. wyrok Sądu Najwyższego , w sprawie II CKN 817/00 z dnia 27 września 2002 r./.

Mając powyższe na uwadze, zdaniem Sądu Okręgowego, skarżący nie podważył prawidłowości przeprowadzenia oceny dowodów przez Sąd pierwszej instancji, który oceniając materiał dowodowy, uczynił to w sposób prawidłowy w zakresie norm prawa procesowego i z uwzględnieniem dyrektywy wskazanej w art. 233 § 1 k.p.c.

Nie sposób podzielić poglądu skarżącego, że Sąd I instancji bezpodstawnie pominął zeznania świadka M. W. (1) w zakresie w jakim świadek zeznawał na okoliczność sposobu działania niezidentyfikowanych sprawców włamań na konta bankowe w okresie XI 2013 r. – III 2014 roku.

Analiza zeznań świadka M. W. w tej części, w konfrontacji z ustaleniami poczynionymi przez Sąd Rejonowy w niniejszej sprawie, prowadzi do wniosku, że opisywany przez świadka model działania hakerów w okresie XI 2013 r. – III 2014 r. nie odpowiadał sposobowi w jaki sprawca uzyskał nieuprawniony dostęp do konta powoda. Przed zdarzeniem powodowi nie wyświetlił się komunikat o połączeniu banków, powód nie udostępniał również hasła jednorazowego. Dodatkowo postępowanie dowodowe wykluczyło, aby w przypadku powoda doszło do przechwycenia wiadomości sms przez wirus zainstalowany na telefonie komórkowym imitujący program antywirusowy. Uwzględniając powyższe przedstawione przez świadka działania hakerów dotyczyło przypadków innych włamań na konta klientów banku. Wobec powyższego zeznania świadka w tej części były całkowicie nieprzydatne do poczynienia ustaleń faktycznych w sprawie i Sąd Rejonowy zasadnie zeznania świadka w tej części pominął.

Nie sposób również podzielić zarzutu skarżącego, co do wadliwego ustalenia przez Sąd Rejonowy, iż powód w dacie zdarzenia posługiwał się innymi telefonami niż okazane na rozprawie. To pozwanego zgodnie z art. 6 k.c. i art. 232 k.p.c. obciążało wykazanie przedmiotowego faktu czemu jednak pozwany ewidentnie nie sprostał. Strona powodowa konsekwentnie twierdziła, że T. P. (1) w dacie zdarzenia korzystał jedynie z trzech telefonów starego typu - N. (...) na których niemożliwym było zainstalowanie oprogramowania szpiegowskiego. Pozwany podjął inicjatywę dowodową celem zaprzeczenia powyższemu faktowi i w piśmie procesowym z dnia 2 czerwca 2015 roku wniósł o zobowiązanie powoda do wskazania numerów (...) trzech sztuk telefonów komórkowych z których korzystał w dacie zdarzenia i okazania ich na rozprawie, a także wniósł zwrócenie się do operatora sieci komórkowej do przedstawienia numeru (...) telefonu z jakiego powód logował się do sieci w dniu zdarzenia. Powód na żądanie pozwanego okazał na rozprawie użytkowane telefony. Ostatecznie jednak pozwany wniosek cofnął wniosek o zwrócenie się do operatora sieci komórkowej złożony w piśmie procesowym z dnia 2 czerwca 2015 roku /k. 209 i k. 232/. Nie sposób zatem przyjąć za udowodnione, że okazane przez powoda na rozprawie telefony nie były tymi które powód używał w dacie zdarzenia.

Sąd pierwszej instancji oceniając zaoferowany przez strony materiał dowodowy prawidłowo ustalił zatem, że powód w dacie zdarzenia korzystał jedynie z trzech telefonów starego typu - N. (...) na których niemożliwym było zainstalowanie oprogramowania szpiegowskiego.

Bezzasadny jest również zarzut naruszenia przez Sąd art. 233 § 1 k.p.c. poprzez pominięcie zeznań świadka M. W., w części w której świadek zeznaje że nie doszło do przełamania zabezpieczeń banku. Zaznaczyć należy, że kompleksowa analiza zeznań świadka nie daje podstaw do przyjęcia, że świadek w swoich zeznaniach użył tak kategorycznego i jednoznacznego stwierdzenia. Trudno więc zatem odnieść się do przedmiotowego zarzutu w szerszym zakresie. Warto podkreślić, że analiza treści uzasadnia Sądu I instancji nie daje podstaw do przyjęcia, aby zeznania świadka w tym zakresie pominięto. Sąd Rejonowy wyczerpująco wskazał w jakim zakresie pominął zeznania świadka jak nieistotne a w jakim odmówił im wiary. Przeprowadzoną ocenę dowodów przez Sąd Rejonowy w tym zakresie należy podzielić.

Odnosząc się do kolejnego z zarzutów naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. dotyczącego wadliwego uznania przez Sąd, że powód nie skanował sam komputera po zdarzeniu i nie usuwał wirusa uznać, to również ten zarzut uznać należy za bezzasadny. Sam powód konsekwentnie zaprzeczał tej okoliczności. Pozwany nawet nie uprawdopodobnił okoliczności aby komputer powoda posiadał szkodliwe oprogramowanie / wirusa /. Tym bardziej w sprawie nie sposób poczynić ustaleń, aby powód podejmował jakikolwiek samodzielne działania, aby owo szkodliwe oprogramowanie usuwać. Podkreślić należy, ze komputer powoda posiadał zainstalowany legalny system operacyjny W. (...) oraz oprogramowanie (...) (data instalacji 15.11.2013), a na samym sprzęcie nie wykryto obecności wirusów ani oprogramowania szpiegowskiego. Komputer, z którego powód dokonał logowania do systemu transakcyjnego pozwanego był zabezpieczony w sposób należyty programem antywirusowym. W tym stanie rzeczy zarzut pozwanego uznać należy za całkowicie bezzasadny.

Reasumując, zdaniem Sądu Okręgowego, skarżący nie podważył prawidłowości przeprowadzenia oceny dowodów przez Sąd pierwszej instancji, który oceniając materiał dowodowy, uczynił to w sposób prawidłowy w zakresie norm prawa procesowego i z uwzględnieniem dyrektywy wskazanej w art. 233 § 1 k.p.c.

W tym miejscu należy podkreślić, że ryzyko dokonania wypłaty z rachunku bankowego do rąk osoby nieuprawnionej oraz dokonanie rozliczenia pieniężnego na podstawie dyspozycji wydanej przez osobę nieuprawnioną obciąża bank, także w sytuacji objęcia umowy rachunku bankowego bankowością internetową. Ma to ten skutek, że równoległą podstawą odpowiedzialności banku jest ustawa o usługach płatniczych z dnia 19 sierpnia 2011 r. Ustawa o usługach płatniczych przewiduje generalną zasadę, że dostawca ma prawo wykonać transakcję płatniczą tylko w przypadku jej autoryzacji przez płatnika. Art. 45 ust. 1 powołanej ustawy stanowi, że ciężar udowodnienia, że transakcja płatnicza była autoryzowana przez użytkownika spoczywa na dostawcy tego użytkownika, przy czym do zrealizowania tego obowiązku dowodowego nie jest wystarczające wykazanie samego zarejestrowanego użycia instrumentu płatniczego, (art. 45 ust. 2 ustawy o usługach płatniczych). W przypadku gdy dostawca / pozwany / twierdzi, że zachodzi okoliczność wyłączająca jego odpowiedzialność to na dostawcy spoczywa ciężar udowodnienia tej okoliczności.

W niniejszym postępowaniu pozwany nie wykazał jakiegokolwiek naruszenia przez powoda postanowień łączącej go umowy z pozwanym. Tym bardziej pozwany nie wykazał, aby powód swoim zachowaniem dopuścił się rażącego niedbalstwa czy nawet braku zwykłej staranności.

Wobec odniesienia się do zarzutów naruszenia przepisów postępowania aktualizuje się konieczność analizy zarzutów naruszenia prawa materialnego.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 471 k.c. podnieść należy co następuje;

Skarżący całkowicie w swej argumentacji pomija okoliczność, że wierzyciela nie obciąża obowiązek udowodnienia winy dłużnika w niewykonaniu bądź nienależytym wykonaniu zobowiązania, gdyż konstrukcja odszkodowawczej odpowiedzialności kontraktowej oparta jest na zasadzie winy domniemanej i to dłużnika obciąża ciężar udowodnienia, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania jest następstwem okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności / Wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia 14 września 2012 r. LEX nr 1223369, wyrok SA we Wrocławiu z dnia 10 sierpnia 2012 r., I ACa 742/12, LEX nr 1312139/.

W toku postępowania wierzyciel skutecznie nie obalił domniemania wynikającego z art. 471 in fine k.c. Z całą pewnością jako dowodu ekskulpującego pozwanego nie można potraktować zeznań świadka M. W.. Trudno uznać, że zeznania świadka w kontekście poczynionych przez Sąd ustaleń są wystarczające do uwolnienia się przez pozwanego od odpowiedzialności. Podkreślić należy, postępowanie dowodowe w niniejszej sprawie wykazało, że powód nie dokonał żadnej z czynności związanej z ustanowieniem profilu zaufanego, nie dokonał przelewu środków pomiędzy rachunkiem oszczędnościowym a bieżącym i nie dokonał przelewu na profil zaufany.

W sprawie uwzględnić należy również, fakt równoległą podstawą odpowiedzialności banku jest ustawa z dnia 19 sierpnia 2011 r. o usługach płatniczych.

Zgodnie z art. 46 ust. 3 ustawy o usługach płatniczych, płatnik (w niniejszym przypadku powód) odpowiada za nieautoryzowane transakcje płatnicze w pełnej wysokości, jeżeli doprowadził do nich umyślnie albo w wyniku umyślnego lub będącego skutkiem rażącego niedbalstwa naruszenia co najmniej jednego z obowiązków, o których mowa w art. 42. W ocenie Sądu powód jako klient banku nie naruszył obowiązków, o których mowa w art. 42 umyślnie lub wskutek rażącego niedbalstwa.

Całkowicie bezzasadny jest również zarzut naruszania art. 362 k.c. Apelujący w uzasadnieniu apelacji bliżej nie precyzuje podniesionego zarzutu i nie wskazuje jakie działania lub zaniechania powoda pozwalają na wyprowadzenie przedmiotowego wniosku. Zdaniem Sądu Okręgowego, że w realiach niniejszej sprawy nie sposób uznać, aby powód przyczynił się do powstania lub zwiększenia szkody. Komputer powoda posiadał zainstalowany legalny system operacyjny oraz oprogramowanie antywirusowe. Na sprzęcie powoda nie wykryto obecności wirusów ani oprogramowania szpiegowskiego. Komputer, z którego powód dokonał logowania do systemu transakcyjnego pozwanego był zabezpieczony w sposób należyty programem antywirusowym. Powód nie udostępniał również nikomu loginu i hasła do tego systemu. W dacie zdarzenia powód użytkował telefon komórkowy uniemożlwiający zainstalowanie na nim szkodliwego, szpiegowskiego oprogramowania. Należy dodać, iż powód spełnił wynikający z art. 42 ust. 1 pkt. 2 ustawy o usługach płatniczych obowiązek niezwłocznego zawiadomienia o zaistnieniu nieautoryzowanej transakcji płatniczej.

Z przytoczonych powodów apelację oddalono, na podstawie art. 385 k.p.c., a o kosztach postępowania apelacyjnego rozstrzygnięto stosownie do art. 98 k.p.c. w związku z § 6 ust. 5 i § 12 ust. 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 roku w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. nr 163, poz. 1349 ze zm.) w związku z § 21 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości w sprawie opłat za czynności adwokackie z dnia 22 października 2015 r. (Dz.U. z 2015 r. poz. 1800).