Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 12 maja 2016 r.

Sąd Apelacyjny w Szczecinie, II Wydział Karny w składzie:

przy udziale prokuratora Prokuratury Regionalnej Magdaleny Blank

po rozpoznaniu w dniu 12 maja 2016 r. sprawy

D. M.

oskarżonego z art. 271 § 3 k.k. i inne

z powodu apelacji wniesionych przez obrońców oskarżonego

od wyroku Sądu Okręgowego w Szczecinie

z dnia 28 września 2015 r., sygn. akt III K 9/13

I.  zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy;

II.  zasądza od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa wydatki za postępowanie odwoławcze i wymierza mu opłatę w kwocie 2.700 (dwa tysiące siedemset) złotych za drugą instancję.

Stanisław Kucharczyk Andrzej Mania Piotr Brodniak

Sygn. akt II AKa 4/16

UZASADNIENIE

D. M. został oskarżony o to, że:

I. w grudniu 2007 r., działając z góry powziętym zamiarem, w krótkich odstępach czasu, w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, nakłonił M. P. oraz D. G. do zawyżenia o kwotę 561 200 zł wartości nieruchomości stanowiącej działkę nr (...) o obszarze 0,4950 ha, położoną w obrębie M. gm. G., dla której w Sądzie Rejonowym w Goleniowie prowadzona jest księga wieczysta KW nr (...), a następnie działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, w S., prowadząc działalność gospodarczą w ramach spółki cywilnej(...) S.C. z siedzibą w S. przy ul. (...) i będąc uprawnionym do wystawienia faktur VAT poświadczył nieprawdę co do okoliczności mającej znaczenie prawne na fakturze VAT (...) datowanej na 10 grudnia 2007 r. w ten sposób, że potwierdził na niej świadczenie usług doradztwa finansowo-gospodarczego na rzecz D. G., prowadzącego działalność gospodarczą pn. D. G. z siedzibą w P. (...), która to usługa faktycznie nie była świadczona i otrzymał na tej podstawie korzyść majątkową w kwocie 561 200 zł, która to kwota, pochodząca z kredytu bankowego udzielonego M. P. m.in. za zakup w/w nieruchomości, w dniu 27 grudnia 2007 r. została przelana na rachunek bankowy firmy (...) z rachunku bankowego D. G. i przywłaszczył sobie w/w kwotę nie przekazując jej M. P., tj. o czyn z art. 271 § 3 kk w zb. z art. 284 § 2 kk w zw. z art. 294 § 1 kk w zw. z art. 12 kk w zw. z art. 11 § 2 kk;

II. w dniu 31 maja 2008 r. w S., w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, prowadząc działalność gospodarczą w ramach spółki cywilnej (...) S.C. z siedzibą w S. przy ul. (...) i będąc uprawnionym do wystawienia faktur VAT poświadczył nieprawdę co do okoliczności mającej znaczenie prawne na fakturze VAT (...) w ten sposób, że potwierdził na niej wykonanie profili stalowych do wykonywanej inwestycji D. (...) na rzecz M. P., prowadzącego działalność gospodarczą pn. Skup (...) z siedzibą w D. (...), która to usługa faktycznie nie była świadczona i otrzymał na tej podstawie korzyść majątkową w kwocie 49 898 zł, która została w dniu 16 czerwca 2008 r. przelana na rachunek bankowy firmy (...), tj. o czyn z art. 271 § 3 kk;

III. w bliżej nieustalonym dniu lata 2008 r. w S. przywłaszczył powierzone mu mienie w postaci pieniędzy w kwocie 40 000 zł, przekazanych mu w kwotach po 20 000 zł przez M. P. oraz A. S., w ten sposób, że odmówił zwrotu tej kwoty, tj. o czyn z art. 284 § 1 kk;

IV. w dniu 10 października 2008 r. w S., w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, prowadząc działalność gospodarczą w ramach spółki cywilnej (...) S.C. z siedzibą w S. przy ul. (...) i będąc uprawnionym do wystawienia faktur VAT poświadczył nieprawdę co do okoliczności mającej znaczenie prawne na fakturze VAT (...) w ten sposób, że potwierdził na niej wykonanie prac budowlanych na placu w m. D. (...) na rzecz M. P., prowadzącego działalność gospodarczą pn. Skup (...) z siedzibą w D. (...), która to usługa faktycznie nie była świadczona i otrzymał na tej podstawie korzyść majątkową w kwocie 26 000,64 zł, która została w dniu 16 października 2008 r. przelana na rachunek bankowy firmy (...), tj. o czyn z art. 271 § 3 kk.

Sąd Okręgowy w Szczecinie wyrokiem z dnia 28 września 2015r. w sprawie II K 9/13 :

1. oskarżonego D. M. uznał za winnego popełnienia czynu opisanego w punkcie I części wstępnej wyroku, polegającego na tym, że w miesiącu grudniu 2007r., w krótkich odstępach czasu, w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, nakłonił M. P. oraz D. G. do zawyżenia wartości nieruchomości stanowiącej działkę nr (...) o obszarze 0,4950 ha, położoną w obrębie M. gm. G., dla której w Sądzie Rejonowym w Goleniowie prowadzona jest księga wieczysta KW nr (...), a następnie działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, w S., prowadząc działalność gospodarczą w ramach spółki cywilnej(...) S.C. z siedzibą w S. przy ul. (...) i będąc uprawnionym do wystawienia faktur VAT poświadczył nieprawdę co do okoliczności mającej znaczenie prawne na fakturze VAT (...) datowanej na 10 grudnia 2007 r. w ten sposób, że potwierdził na niej świadczenie usług doradztwa finansowo-gospodarczego na rzecz D. G., prowadzącego działalność gospodarczą pn. D. G. z siedzibą w P. (...), która to usługa faktycznie nie była świadczona, a w wyniku tych zabiegów w dniu 27 grudnia 2007 r. została przelana na rachunek bankowy firmy (...) z rachunku bankowego D. G. kwota 561 200 zł, pochodząca z kredytu bankowego udzielonego M. P. m.in. za zakup w/w nieruchomości, i z której D. M. przywłaszczył sobie kwotę 424 200 złotych nie przekazując jej M. P., tj. popełnienia czynu z art. 271 § 3 k.k. w zb. z art. 284 § 2 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. w zw. z art. 12 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. i za ten czyn,

na podstawie art. 284 § 2 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 3 k.k. oraz art. 33 § 2 k.k. wymierzył mu kary 1 (jednego) roku i 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności oraz grzywny w wymiarze 100 (stu) stawek dziennych po 100 (sto) złotych;

2. oskarżonego D. M. uznał za winnego popełnienia czynów opisanych w punktach II i IV części wstępnej wyroku, przy czym z ich opisu wyeliminował część dotyczącą uzyskania konkretnych korzyści majątkowych i uznając, że stanowią one ciąg przestępstw w rozumieniu art. 91 § 1 k.k. wyczerpujący znamiona ustawowe art. 271 § 3 k.k., za ten ciąg, na podstawie art. 271 § 3 k.k. w zw. z art. 91 § 1 k.k. wymierzył mu karę 10 (dziesięciu) miesięcy pozbawienia wolności;

3. oskarżonego D. M. uznał za winnego popełnienia zarzucanego mu czynu opisanego w punkcie III części wstępnej wyroku, polegającego na tym, że w bliżej nieustalonym dniu lata 2008 r. w S. przywłaszczył powierzone mu mienie w postaci pieniędzy w kwocie 30 000 zł z 40 000 zł, przekazanych mu w kwotach po 20 000 zł przez M. P. oraz A. S., w ten sposób, że odmówił zwrotu tej kwoty, czym wyczerpał znamiona art. 284 § 2 k.k. i za ten czyn, na podstawie art. 284 § 2 k.k. oraz art. 33 § 2 k.k. wymierzył mu kary 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności oraz grzywny w wymiarze 80 ( osiemdziesięciu) stawek dziennych po 100 (sto) złotych;

4. na podstawie art. 91 § 2 k.k. połączył kary orzeczone wobec oskarżonego w punktach 1, 2 i 3 części rozstrzygającej wyroku i wymierzył mu kary łączne 2 (dwóch) lat pozbawienia wolności i grzywny w wymiarze 120 (stu dwudziestu) stawek dziennych po 100 (sto) złotych;

5. na podstawie art. 69 § 1 i 2 k.k. w brzmieniu obowiązującym przed 01.07.2015r. oraz art. 70 § 1 punkt 1 k.k. w brzmieniu obowiązującym przed 01.07.2015r. w zw. z art. 4 § 1 k.k. warunkowo zawiesił wykonanie orzeczonej wobec oskarżonego kary łącznej pozbawienia wolności na okres 5 (pięciu) lat próby;

6. na podstawie art. 46 § 1 k.k. zobowiązał oskarżonego do naprawienia szkody w całości przez zapłatę na rzecz: M. P. kwoty 439 200 (czterystu trzydziestu dziewięciu tysięcy dwustu ) złotych i A. S. kwoty 15 000 (piętnastu tysięcy) złotych;

7. na podstawie art. 627 k.p.k. zasądził od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa koszty postępowania w całości, w tym 2700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem opłaty.

Apelacje od powyższego wyroku złożyli dwaj obrońcy oskarżonego. W identycznych w brzmieniu zarzutach i wnioskach apelacji skierowanej do całości wyroku podnosili:

1. obrazę przepisów postępowania mającą wpływ na treść orzeczenia tj. art. 7 k.p.k. przez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów i popadnięcie w dowolność tej oceny, przejawiającą się w nieuwzględnieniu w tej ocenie zasad prawidłowego rozumowania oraz wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego, przejawiającą się w sprzeczności ustaleń faktycznych z treścią przeprowadzonych w sprawie dowodów, a także przejawiającą w sprzeczności wniosków z ustaleniami poczynionymi w sprawie, przez przyjęcie, iż:

1) faktura VAT nr (...) z dnia 10 grudnia 2007 r. na kwotę 561.200 zł, została wystawiona przez oskarżonego wyłącznie w celu zabezpieczenia zwrotu przez D. G. kwoty 561.200 zł M. P. i w związku z tym oskarżony miał świadomość, że kwota ta stanowi własność M. P. i powinna być M. P. przekazana przez oskarżonego, po uzyskaniu jej od D. G., pomimo, że jak wynika z zeznań D. G., którym Sąd dał wiarę, faktura VAT nr (...) z dnia 10 grudnia 2007 r., miała być wystawiona w związku z nadmiernymi według stanowiska D. G. obciążeniami podatkowymi, w tym przede wszystkim w podatku VAT, spowodowanymi wystawioną przez niego na rzecz M. P. fakturą VAT na kwotę 860.000 zł netto, to jest 1.049.200 zł brutto (nr (...) z dnia 21.12.2007 r.), dotyczącą sprzedaży działki nr (...),

2) oskarżony umówił się z M. P. i D. G., iż po dokonaniu przez D. G. zapłaty oskarżonemu kwoty 561.200 zł na podstawie wystawionej przez oskarżonego faktury VAT nr (...) z dnia 10 grudnia 2007 r. na kwotę 561.200 zł brutto, oskarżony zwróci M. P. w całości tą kwotę, pomimo że ani M. P. ani żaden inny świadek nie wskazał w jakich okolicznościach, to jest kiedy, gdzie i w czyjej obecności ustalenia takie zostały poczynione, a także pomimo, że M. P. nigdy nie wystąpił przeciwko oskarżonemu z żądaniem zapłaty tej kwoty i nie skierował nawet wezwania do zapłaty do oskarżonego, co powinien uczynić jako racjonalnie postępujący przedsiębiorca, tym bardziej, że w tej sytuacji chodzi o zapłatę ponad miliona złotych i miał jedynie ograniczyć do telefonicznego upomnienia się o zwrot tych pieniędzy oraz M. P. nie był w stanie podać podczas przesłuchania przed Sądem, jakie były ustalenia jego z oskarżonym co do terminu zwrotu przedmiotowej kwoty,

3) wystawienie faktury VAT nr (...) z dnia 10 grudnia 2007 r. na kwotę 561.200 zł nastąpiło wyłącznie z inicjatywy oskarżonego, pomimo, że jak wynika z zeznań D. G., to D. G. zgłosił oskarżonemu i M. P. problem polegający na nadmiernych jego zdaniem obciążeniach podatkowych wynikających z wystawienia przez niego na M. P. faktury VAT nr (...) z dnia 21.12.2007 r. na kwotę 1.049.200 zł brutto w związku ze sprzedażą działki i w interesie D. G. faktura VAT nr (...) miała zostać wystawiona przez oskarżonego, w związku z czym bezpodstawnie Sąd nie znalazł podstaw do obniżenia kwoty naprawienia szkody o wysokość zobowiązań podatkowych oskarżonego wynikłych z wystawienia tej faktury,

4) D. G. jako racjonalnie postępujący przedsiębiorca i racjonalnie rozporządzający swoim majątkiem, pomimo, że rynkowa wartość działki nr (...) oscylowała w okolicach wartości podanej przez strony to jest przez M. P. i D. G. w umowie sprzedaży z dnia z dnia 21 grudnia 2007 r., to jest około jednego miliona złotych brutto, dokonał sprzedaży tej działki za połowę jej wartości i w związku z tym rzeczywista cena tej nieruchomości wynosiła 488.000 zł brutto, a podana przez strony kwota w umowie sprzedaży wynikała jedynie z zawyżenia tej ceny za namową oskarżonego,

5) faktura VAT nr (...) z dnia 10 grudnia 2007 r. na kwotę 561.200 zł wystawiona przez oskarżonego, nie odzwierciedlała rzeczywiście świadczonych przez niego usług, pomimo że faktura ta została zapłacona przez D. G. i D. G. nigdy nie dochodził od oskarżonego zwrotu tej kwoty na jego rzecz oraz pomimo, przedstawienia przez oskarżonego dokumentów potwierdzających poniesienie przez niego kosztów związanych z tymi usługami w wysokości 50.000 EUR i zostało potwierdzone przez świadków J. J., P. W. (1) i D. W.,

6) zapłacona przez oskarżonego kwota 50.000 EUR w związku ze świadczonymi przez niego usługami na rzecz D. G. w rzeczywistości została zapłacona na rzecz kontrolowanej przez oskarżonego spółki, co nie znajduje potwierdzenia w jakimkolwiek dowodzie przeprowadzonym w ramach niniejszego postępowania,

7) oskarżony namówił M. P. do zaciągnięcia kredytu w zawyżonej wysokości, pomimo że okoliczność ta wynika jedynie z zeznań M. P. i A. P., które to osoby są zainteresowane w stworzeniu takiego obrazu sprawy, w celu uzasadnienia podjęcia przez nie decyzji o zaciągnięciu wyższego kredytu niż miałoby to wynikać z przewidywanych kosztów inwestycji i to w sytuacji gdy jako osoby prowadzące od wielu lat działalność gospodarczą musiały zdawać sobie sprawę z konsekwencji swojego postępowania,

8) cena sprzedaży nieruchomości w D. została zawyżona przez strony to jest przez M. P. i D. G. za namową oskarżonego, pomimo że jak wynika z zeznań M. P. i D. G. cena sprzedaży określona w umowie sprzedaży z dnia 21 grudnia 2007 r. nigdy nie została zmieniona przez zawarcie stosownego aneksu do tej umowy, a więc dokonana przez D. G. korekta faktury VAT nr (...) z dnia 21.12.2007 r., nie znajduje oparcia W treści czynności prawnej w postaci umowy sprzedaży,

9) M. P. podpisywał przedkładane przez oskarżonego dokumenty, pomimo, że wniosek taki nie jest uzasadniony w sytuacji gdy M. P. jest osobą od wielu lat prowadzącą działalność gospodarczą, która musi sobie zdawać sprawę ze skutków prawnych i faktycznych składanych oświadczeń woli oraz konsekwencji braku zapoznania się z treścią podpisywanych dokumentów,

10) D. G. wyraził zgodę na zawyżenie ceny sprzedaży nieruchomości w D. w wyniku namowy przez oskarżonego, pomimo że jak wynika z zeznań M. P. i D. G., to M. P. namówił i przekonał go do tego,

11) żadna inna firma poza (...) Sp. z o.o. nie wykonywała żadnych prac na placu budowy w D., w tym oskarżony nie wykonywał żadnych prac w ramach tej inwestycji, pomimo że z faktur VAT przedłożonych przez oskarżyciela posiłkowego do akt sprawy wynika, że część robót, w tym robót przyłączeniowych była wykonywana przez innych wykonawców niż (...) Sp. z o.o.,

12) faktura VAT nr (...) z dnia 31.05.2008 r. na kwotę 49.898 zł, nie odzwierciedlała rzeczywiście wykonanej usługi i dostawy, pomimo, że faktura ta została zapłacona przez M. P. i nigdy nie żądał on od oskarżonego zapłaconej kwoty oraz oskarżony przedłożył fakturę potwierdzającą zakup przez niego stali za kwotę 73.200 zł, dostarczonej następnie M. P.,

13) faktura VAT nr (...) z dnia 10.10.2008 r. na kwotę 26.000,64 zł, nie odzwierciedlała rzeczywiście wykonanej usługi, pomimo, że faktura ta została zapłacona przez M. P. i nigdy nie żądał on od oskarżonego zapłaconej kwoty,

14) zeznania M. P. są wiarygodne, pomimo że świadek ten podał szereg nieprawdziwych okoliczności, co wykazano na podstawie przeprowadzonych dowodów, w tym zeznał, iż D. M. był upoważniony do rozporządzania w imieniu M. P. środkami z kredytu i posiadał w tym zakresie stosowne pełnomocnictwo złożone w banku oraz że M. P. nie złożył podpisów pod wnioskiem kredytowym i towarzyszącymi mu dokumentami,

15) oskarżony polecił M. P. i A. S. przygotowanie po 20.000 zł i następnie przyjął od nich takie kwoty tytułem kosztów sprawy związanej z nabyciem tartaku, pomimo, że fakt ten wynika jedynie z zeznań M. P. i A. S., którzy są zainteresowani tym aby podnosić tego typu twierdzenia w celu uzyskania naprawienia szkody od oskarżonego i fakt ten nie jest potwierdzony żadnymi innymi dowodami, w tym nie ma pokwitowań odbioru tych środków przez oskarżonego, a także nie ma świadków, którzy potwierdzaliby fakt przekazania tych pieniędzy oskarżonemu,

16) wynagrodzenie oskarżonego z tytułu zajmowania się sprawą nabycia tartaku przez M. P. i A. S. wynosiło łącznie 10.000 zł, w a w pozostałym zakresie to jest co do kwoty 30.000 zł oskarżony dopuścił się przestępstwa przywłaszczenia, pomimo że ustalenie takie nie jest poparte treścią jakiegokolwiek z przeprowadzonych dowodów zostało poczynione jedynie w oparciu o zeznania M. P. i A. S., którzy zupełnie dowolnie i bez oparcia w jakichkolwiek ustaleniach stron oszacowali sobie, a w ślad za nimi Sąd pierwszej instancji wysokość wynagrodzenia oskarżonego,

17) M. P. i A. S. kontaktowali się z oskarżonym wzywając go do zwrotu kwoty 40.000 zł, a oskarżony początkowo nie kwestionował obowiązku zwrotu tych środków i ostatecznie odmówił ich zwrotu, powołując się na fakt poniesienia kosztów, pomimo że okoliczności te nie znajdują potwierdzenia w zebranym materiale dowodowym i wynikają jedynie z zeznań tych świadków, którzy są zainteresowani tym aby podnosić tego typu twierdzenia w celu uzyskania naprawienia szkody od oskarżonego,

18) zeznania M. P. zasługują na przymiot wiarygodności, pomimo że podał on szereg okoliczności, które okazały się nieprawdziwe, w tym np., iż nie podpisał dokumentów kredytowych i że oskarżony był upoważniony i dysponował jego środkami z kredytu,

19) P. W. (2) był prezesem zarządu spółki (...) Sp. z o.o. z siedzibą w P. od dnia 19 września 2008 r., pomimo że odpis z KRS, na podstawie którego poczyniono to ustalenie nie zawiera informacji o dacie podjęcia uchwały przez zgromadzenie wspólników tej spółki w tym przedmiocie, od której to daty osoba ta była powołana na funkcję prezesa zarządu, z uwagi na fakt, iż postanowienie o dokonaniu zmiany w KRS z dnia 19 września 2008 r. składu zarządu ma jedynie charakter deklaratoryjny a nie konstytutywny,

20) przyjęcie, iż Umowa z dnia 14 marca 2008 r. miała jedynie charakter pozorny jedynie z tego względu, iż treściowo była podobna do umowy zawartej przez M. P. z (...) Sp. z o.o.,

21) przyjęcie, iż spółka (...) s.c. nie mogła świadczyć usług budowlanych na rzecz M. P., gdyż nie miała zaplecza budowlanego, pomijając, że mogła korzystać z podwykonawców,

2. obrazę przepisów postępowania mającą wpływ na treść orzeczenia tj. art. 442 § 3 k.p.k. przez pominięcie wskazań Sądu drugiej instancji wyrażonych w uzasadnieniu wyroku Sądu Apelacyjnego w Szczecinie Wydziału II Karnego z dnia 28.11.2012 r. - II AKa 162/12, w zakresie, w którym Sąd ten nakazał ponowne rzeczowe rozważenie tez wywodzonych przez skarżących, w mianowicie czy owo powierzenie pieniędzy D. M. nie zostało dokonane przez D. G. działającego na zlecenie i na rzecz M. P., czy te środki nie miały trafić do M. P., kiedy to miało nastąpić, dlaczego tak się nie stało i jak zachowywał się oskarżony w stosunku do tych środków i do M. P. i D. G. zaraz po podpisaniu umowy rozporządzającej i czy oraz kiedy zadysponował nimi jak właściciel, czy i jakie miał do tego uprawnienia, przejawiające się w braku poczynienia w tym zakresie ustaleń i pominięciu tych kwestii w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku,

3. obrazę przepisów postępowania mającą wpływ na treść orzeczenia tj. art. 167 k.p.k. w zw. z art. 169 § 2 k.p.k. w zw. z art. 170 § 1 pkt 2) i 3) k.p.k. w zw. z art. 92 k.p.k. i w zw. z art. 410 k.p.k przez oddalenie wniosków dowodowych obrońców o przeprowadzenie oględzin hali magazynowej znajdującej się w D. (...) z udziałem biegłego z zakresu budownictwa a także M. P. oraz przedstawiciela wykonawcy hali - R. K. w celu ustalenia zakresu prac związanych z wybudowaniem hali oraz zagospodarowaniem terenu wykonanych przez firmę (...) sp. z o.o. oraz zakresu i wartości prac przygotowawczych, budowlanych oraz wykończeniowych, nie przewidzianych w umowie z głównym wykonawcą oraz o wykonanie opinii zespołu biegłych z zakresu budownictwa i z zakresu rachunkowości, na okoliczność zakresu robót budowlanych wykonanych przez spółkę (...) Sp. z o.o. z siedzibą w S. w związku z inwestycją M. P. oraz zakresu robót wykonanych a pozostających poza przedmiotem umowy zawartej z tą spółką i wysokości kosztów poniesionych na tą inwestycję, przy uwzględnieniu kosztów poszczególnych jej elementów, a więc przejawiającą się w nieprzeprowadzeniu dowodów istotnych dla wyjaśnienia okoliczności dotyczących zarzutów określonych w punktach III i V aktu oskarżenia, przy jednoczesnym przyjęciu przez Sąd w zaskarżonym orzeczeniu, jedynie w oparciu o zeznania świadka R. K. i M. P., iż oskarżony D. M. nie wykonywał żadnych robót związanych z inwestycją w D., jak również nie wykonał profili stalowych na rzecz M. P., a więc tym samym faktury VAT nr (...) nie dokumentują rzeczywistych zdarzeń gospodarczych i to w sytuacji, w której Sąd uznał, że M. P. nie był zorientowany w przebiegu inwestycji,

4. obrazę przepisów postępowania mającą wpływ na treść orzeczenia tj. art. 167 k.p.k. w zw. z art. 169 § 2 k.p.k. w zw. z art. 170 § 1 pkt 2) i 3) k.p.k. w zw. z art. 92 k.p.k. i w zw. z art. 410 k.p.k. przez oddalenie wniosku dowodowego obrońców o przeprowadzenie dowodu z akt rejestrowych spółki (...) Sp. z o.o. - uchwały w przedmiocie powołania P. W. (2) na funkcję Prezesa Zarządu na okoliczność daty jego powołania, pomimo że jest to istotne z uwagi na zeznania tego świadka w zakresie podawanych przez niego okoliczności związanych z zawarciem umowy pomiędzy (...) Sp. z o.o. a oskarżonym i przyjęcia, że został on powołany na Prezesa Zarządu w dniu 19 września 2008 r., pomimo, że jest to jedynie data wydania postanowienia o rejestracji zmian w KRS w zakresie składu zarządu, o charakterze deklaratoryjnym.

Z uwagi na powyższe zarzuty domagali się zmiany zaskarżonego wyroku i uniewinnienie oskarżonego D. M. od zarzucanego mu czynu, ewentualnie

uchylenia zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania.

Ponadto wnieśli o:

1) wystąpienie do Sądu Okręgowego w Szczecinie VIII Wydziału Gospodarczego o przesłanie akt sprawy VIII GC 388/15 z powództwa M. P. przeciwko D. G. o zapłatę i przeprowadzenie dowodu z dokumentów znajdujących się w tych aktach, to jest z pozwu z dnia 25.05.2015 r., Nakazu zapłaty w postępowaniu nakazowym z dnia 28.05.2015 r., pisma procesowego powoda (M. P.) z dnia 30.09.2015 r. na okoliczność wytoczenia przez M. P. przeciwko D. G. powództwa o zapłatę kwoty 441.200 zł, stanowiącej część kwoty 561.200 zł żądanej przez M. P. od oskarżonego w niniejszym procesie tytułem naprawienia szkody, dokonania przez D. G. częściowej zapłaty na rzecz M. P. poprzez dobrowolne uiszczenie kwoty 120.000 zł, radykalnie odmiennego niż w niniejszej sprawie stanowiska M. P. prezentowanego w sprawie przed Sądem Okręgowym w Szczecinie VIII Wydziałem Gospodarczym polegającego na twierdzeniu, iż M. P. nie zlecił oskarżonemu odbioru na swoją rzecz pieniędzy od pozwanego poprzez wystawienie faktury przez oskarżonego, nie umocowanie oskarżonego do odbioru pieniędzy od D. G., braku wiedzy M. P. o wystawieniu faktury przez oskarżonego D. G. i dokonaniu przelewu przez D. G. na rzecz oskarżonego i uzyskaniu przez M. P. wiedzy na ten temat już po fakcie dokonania przelewu, uzyskania przez M. P. tytułu egzekucyjnego przeciwko D. G., zatajenia przez M. P. w niniejszej sprawie powyższych okoliczności związanych z toczącym się procesem przeciwko D. G. w Sądzie Okręgowym w Szczecinie VIII Wydziałem Gospodarczym,

2) wystąpienie do Komornika Sądowego przy Sądzie Rejonowym Szczecin - Prawobrzeże i Zachód w Szczecinie J. W. o przesłanie akt sprawy egzekucyjnej o sygn. akt KM 996/15 i przeprowadzenie dowodów z dokumentów znajdujących się w tych aktach, to jest wniosku o wszczęcie egzekucji, zajęć rachunków bankowych D. G. na okoliczność prowadzenia przez M. P. egzekucji przeciwko D. G. na podstawie Nakazu zapłaty w postępowaniu nakazowym z dnia 28.05.2015 r., zatajenia przez M. P. w niniejszej sprawie powyższych okoliczności związanych z prowadzoną egzekucją przeciwko D. G.,

3) wystąpienie do Komornika Sądowego przy Sądzie Rejonowym Szczecin - Prawobrzeże i Zachód w Szczecinie J. W. z zapytaniem w jakiej wysokości należność w sprawie o sygn. akt KM 996/15 została wyegzekwowana od D. G. i przeprowadzenie dowodu z odpowiedzi Komornika na okoliczność wysokości uzyskanej przez M. P. należności.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Obie apelacje obrońców należało uznać za bezzasadne.

Pomimo uzupełnienia postępowania dowodowego przed Sądem odwoławczym i przeprowadzenia dowodów wnioskowanych przez skarżących, ich zarzuty i wnioski należało odrzucić.

Zauważyć należy, iż wiele zastrzeżeń, do obecnie zaskarżonego wyroku wydanego po ponownym rozpoznaniu sprawy, obrońcy powielają z apelacji złożonej do uchylonego wcześniej orzeczenia, a które Sąd odwoławczy przy poprzednim rozpoznaniu sprawy w postępowaniu apelacyjnym (II AKa 162/12) uznał za bezpodstawne. Tak jest w szczególności, gdy chodzi o zarzuty ujęte w obecnie rozpoznawanych apelacjach w punktach 3 i 4, które były zamieszczone w poprzedniej apelacji w punktach 6 i 7. Jeżeli chodzi o krytyczne uwagi z zarzutu 1 nowej apelacji, to: podpunkt 1) był ujęty poprzednio w 2 i 8.1. Uchybienie z 1.7 było wcześniej ujmowane w punktach 3.2 i 8.3. Uchybienie z 1.9, to 3.1 i 8.2, 1.10 to 3.3, 1.11 to 8.6, 1.14 to 3.7, 1.19 to 3.6 i 4.7. Przy niepojawieniu się istotnych, nowych dowodów odciążających i niezmienionej wymowie dowodów obciążających oskarżonego za aktualne należy uznać te rozważania Sądu odwoławczego z uzasadnienia wyroku w sprawie II AKa 162/12, które skierowane zostały do zarzutów i argumentacji obrońców nieodnoszących się do czynów, od których M. M. był wcześniej uniewinniony.

Podkreślić należy też i to, w jakim zakresie oraz z jakich powodów Sąd odwoławczy uchylił poprzedni wyrok, jak również, to w jakiej części uzyskał on horyzontalną, względną prawomocność (art. 442§1 kpk), co nastąpiło do skazania za czyny opisane w punktach II i IV części wstępnej wyroku. Owe uwarunkowania prowadzą do konstatacji, iż tylko w przypadku ujawnienia się w toku ponownego postępowania takich okoliczności czy dowodów, w świetle których zasadnie można byłoby wnosić, że gdyby doszło do ich ujawnienia przed wydaniem orzeczenia, doprowadziłoby to do uniewinnienia oskarżonego albo umorzenia postępowania. nastąpiłoby przełamanie tego zakresu prawomocnego rozstrzygnięcia (zob. pod. SN w postanow. z 2012-04-04III KK 293/11 OSNKW 2012/10/98). Analiza wyników postępowania dowodowego przeprowadzonego po ponownym rozpoznaniu sprawy, w tym również z uzupełniającego postępowania dowodowego przed Sądem odwoławczym, prowadzi do wniosku, iż nie ujawniły się w zakresie czynów z punktu II i IV nowe istotne okoliczności przemawiające za umorzeniem postępowania o te czyny czy uniewinnieniem oskarżonego od ich popełnienia, dlatego, skoro rozstrzygnięcie Sądu co do winy należy uznać za prawomocne, to przecież prawomocność orzeczenia w zakresie winy oskarżonego uniemożliwia, co do zasady, prowadzenie, po raz kolejny, tych dowodów, w oparciu o które ustalono tę przesłankę odpowiedzialności karnej oskarżonego oraz przypisano mu popełnienie czynu przestępczego. Oczywiście może zaistnieć, wyjątkowo, potrzeba przeprowadzenia znanego już wcześniej dowodu, o ile sądowi meriti byłby znany nowy fakt, który mógłby, w sposób istotny, zmienić ocenę takiego dowodu, a jednocześnie ważkość tego dowodu w procesie ustalania winy oskarżonego, a więc w toku poprzedniego postępowania, była znacząca. Skoro w toku procedowania w zakresie kary nie zaszła jakakolwiek podstawa do wzruszenia prawomocności orzeczenia co do winy oskarżonego, ustalonej treścią poprzedniego wyroku przez sąd pierwszej instancji oraz zakresem uchylenia wyroku przez sąd odwoławczy, to fakt postawienia w apelacji zarzutów skierowanych co do winy oskarżonego nie może prowadzić do obowiązku merytorycznego ustosunkowania się do tych zarzutów przez sąd a quem. Jedynie w sytuacji, gdyby skarżący takie zarzuty czynił w oparciu o przeprowadzone przez sąd meriti nowe, w znaczeniu poprzednio nieznane, co do treści, dowody, to postawienie zarzutu opartego właśnie na tym elemencie faktycznym wymagałoby od sądu ad quem merytorycznego odniesienia się do takiego zarzutu, tak, aby skontrolować orzeczenie Sądu I instancji w zakresie braku podstaw do wydania wyroku uniewinniającego lub umarzającego postępowanie (zob. pod. SA w Lublinie w wyroku z dnia 28 czerwca 2005 r. II AKa 93/05 LEX nr 165992). Wobec powyższego stwierdzenia, wyników postępowania pierwszoinstancyjnego i mając na uwadze zakres uwzględnionych środków odwoławczych w poprzednim postępowaniu apelacyjnym, wynikający jednoznacznie z treści uzasadnienia Sądu odwoławczego, należało dojść do konstatacji, iż skoro wszystkie zarzuty i wnioski obrońców kwestionujących stwierdzenie winy i sprawstwa oskarżonego w zakresie czynów opisanych w punktach II i IV części wstępnej wyroku zostały przesądzone (odrzucone), a orzeczenia Sądu I instancji w tym zakresie zostały uchylone tylko ze względu na uwarunkowania związane z wymiarem kary za ciąg przestępstw (vide str. 28-30 uzasadnienia), to poza ewentualnym odnoszeniem się do argumentacji obrońców dotyczących kary za czyny z punków II i IV omawianie pozostałych zastrzeżeń skarżących zgłoszonych w tym zakresie można by uznać za bezprzedmiotowe. Gdyby zająć inne stanowisko i przyjąć za konieczne, w świetle art. 433§2 kpk, rozważenie wniosków i zarzutów sformułowanych w apelacji odnoszących się do orzeczenia zawartego w punkcie 2 zaskarżonego wyroku, to za w pełni aktualne należy uznać wywody Sądu Apelacyjnego zawarte w uzasadnieniu w sprawie II AKa 162/12 dotyczące bezzasadności zarzutów z punktów 3 i 4 podnoszących obrazę art. 167 k.p.k. w zw. z art. 169 § 2 k.p.k. w zw. z art. 170 § 1 pkt 2) i 3) k.p.k. w zw. z art. 92 k.p.k. i w zw. z art. 410 k.p.k. oraz z punktów 1.11, 1.12, 1.13, 1.19, 1.20, 1.21 oraz pozostałych zastrzeżeń zgłoszonych do rozstrzygnięcia z punktu 2 części dyspozytywnej wyroku wskazujących na dowolność oceny dowodów i błędne ustalenia faktyczne. Powtórzyć można za motywami z uzasadnienia w sprawie II AKa 162/12 i za przekonującymi rozważaniami Sądu pierwszej instancji zawartymi w uzasadnieniu od str. 29, iż z materiału dowodowego w sposób nie budzący wątpliwości wynika, iż D. M. nie wykonywał na rzecz M. P. żadnych prac na placu budowy w D.. W tym zakresie należy w pełni podzielić argumentację przytoczoną przez Sąd Okręgowy tak poprzednim, jak i obecnie kontrolowanym wyroku, a której nie podważają wyjaśnienia oskarżonego i zastrzeżenia przytoczone w apelacji. To, że inne podmioty oprócz (...) Sp. z o.o. wykonywały np. prace wykończeniowe czy przyłącza mediów nie oznacza, iż D. M. je wykonywał również i to w takim zakresie, w jakim określa to oskarżony i wystawione przez niego faktury. Zasadnie zauważał Sąd I instancji, iż firma oskarżonego (...) nie dysponowała zapleczem do wykonywania takich prac, nie zatrudniała podwykonawców, a i przywoływane faktury na potwierdzenie twierdzeń oskarżonego są niewiarygodne, co trafnie przyjął i bardzo szczegółowo i przekonująco umotywował Sąd I instancji. Dlatego nie sposób zgodzić się ze skarżącym, iż oskarżony uczestniczył również w tych pracach wykończeniowych i należała mu się z tego tytułu zapłata i wystawione przez oskarżonego omawiane faktury są prawdziwe. Nie zmienia tych ocena uiszczenie należności za niektóre z tych faktur bowiem M. P. ufając oskarżonemu , który przecież mógł go wprowadzić w błąd, za nie zapłacił.

Dokumentacja ze sprawy cywilnej, gospodarczej VIII GC155/11 nie zmienia oceny dowodów poczynionej przez Sąd pierwszej instancji i nie czyni zasadnego stanowiska skarżących, ponieważ analizując ją i mając również na względzie zapadły w tej sprawie nieprawomocny wyrok, za słuszne należałoby uznać jedynie roszczenia oskarżonego związane z rozliczeniem za wykonany projekt przez (...), ale ta kwestia pozostawała poza przedmiotem zarzutu II i IV obejmującego inne faktury i usługi (profile stalowe i wykonanie robót budowlanych). Powoływanie się na realizacje prac przez podwykonawców niczego nie zmienia, jako że takie twierdzenia są gołosłowne, bowiem tak oskarżony jak i obrona nie przedstawiają dokumentów potwierdzających posłużenie się podwykonawcami.

Powtórzyć należy wcześniejsze stwierdzenia, iż nie ma podstaw, aby zakwestionować podtrzymane stanowisko Sądu I instancji co do braku potrzeby przeprowadzania dowodów z oględzin obiektu i powoływania zespołu biegłych na okoliczność zakresu i kosztu robót wykonywanych przez poszczególnych wykonawców. W sytuacji, kiedy faktu wykonywania przez oskarżonego robót wykończeniowych na obiekcie i dostarczania materiałów na budowę nie uwiarygodniają żadne dowody, w szczególności, gdy oskarżony nie wskazuje dokładnie, jakie konkretnie prace wykonywał, a z zeznań świadków wynika wprost, iż oskarżony czy jego firmy nie realizowały żadnych robót, prowadzenie oględzin obiektu oraz zlecanie biegłym sporządzania opinii byłoby bezprzedmiotowe, a nawet bezsensowne, zatem rozstrzygnięcie Sądu I instancji przedmiotowych o wnioskach dowodowych składanych w tym przedmiocie przez obrońców należy uznać za prawidłowe. Twierdzeń obrony o wykonywaniu prac przez oskarżonego na nieruchomości w D. nie potwierdza również umowa z dnia 14.03.2008 r., jako że przecież, jak słusznie i przekonująco wykazał to Sąd I instancji, była ona fikcyjna i sporządzona została tylko po to, aby bank uruchomił kolejną transzę kredytu inwestycyjnego. Za przeprowadzeniem wnioskowanych dowodów z oględzin i opinii biegłych nie przemawia również przyjęcie przez Sąd I instancji, iż M. P. nie do końca miał szczegółową orientację we wszystkich czynnościach D. M. związanych z załatwianiem i rozliczaniem kredytu oraz wykonywaniem niektórych zadań przy budowie obiektu, bo zawierzył to wszystko oskarżonemu. Nawet jeśli tak było (bezgraniczne zaufanie), to przecież nie sposób uznać, iż M. P. nie orientował się w tym, jaka firma wykonywała poszczególne roboty budowlane.

Podniesiony w apelacji zarzut, co do nieuwzględnienia wniosku o dopuszczenie dowodu z akt rejestrowych spółki na okoliczność, kiedy podjęta została uchwała o zmianie składu zarządu spółki (...) Sp. z o.o. należało również uznać za bezzasadny. Dokładne ustalenie tego faktu, jak to zostało wypowiedziane wcześniej, nie ma istotnego znaczenia tak dla odpowiedzialności karnej oskarżonego (który pozostaje poza przedmiotem zarzutu), jak i dla oceny wiarygodności dowodów, w tym również i zeznań świadka P. W. (2), gdyż Sąd I instancji zgromadził wiele innych dowodów i ujawnił szereg okoliczności pozwalających na prawidłową ocenę tego i innych dowodów, co uczynił i czemu dał wyraz w pisemnych motywach wyroku.

Odnośnie zarzutów skierowanych do rozstrzygnięcia o odpowiedzialności karnej oskarżonego za czyn I i III stwierdzić należy prawidłowość ocen dowodów i trafność wnioskowania Sądu pierwszej instancji, co do sprawstwa oskarżonego oraz kwalifikacji prawnej przestępstw przypisanych oskarżonemu. Sąd Apelacyjny w pełni stanowisko Sądu Okręgowego podziela, co do uznania, iż oskarżony swoim zachowaniem wyczerpał znamiona przypisanych mu przestępstw. Zarzuty i argumentacja skarżących to nic innego, jak tylko nieprzekonująca, w większości powtarzana, polemika z prawidłowymi ustaleniami Sądu I instancji, co do sprawczej roli oskarżonego przy zawyżaniu ceny nieruchomości i rozliczeniach nadwyżki za grunt, pozostałej do rozliczenia pomiędzy D. G., a M. P., którą przywłaszczył D. M. posługując się fakturą mającą potwierdzić fikcyjne usługi doradztwa D. G.. Podzielając w pełni ustalenia, oceny i rozważania Sądu pierwszej instancji w tym zakresie Sąd odwoławczy nie widzi potrzeby powtarzania argumentacji zawartej w pisemnych motywach kontrolowanego wyroku, którą uznaje za trafną i którą w pełni potwierdzają wyniki postępowania dowodowego przeprowadzanego przed Sądem Apelacyjny. Tak M. P., jak i D. G. jednoznacznie określają wiodącą, decydującą rolę oskarżonego przy planowaniu inwestycji, zaciąganiu kredytu, operacjach dotyczących rozliczeń za nieruchomość i niemal podporządkowanie się przez M. P. i D. G. oczekiwaniom D. M.. Obrotność, pewność siebie oskarżonego okazywana wobec D. G. i M. P. sprawiały, iż nie dochodzili oni od zarazu swoich racji licząc na to, iż oskarżony spełni zapowiedzi rozliczenia się z M. P., którego zwodził. Wprawdzie D. G. wysyłał wezwanie o zapłatę do M. M., próbował wszcząć postępowanie sądowe, ale nierzetelność pełnomocnika sprawiła, iż zaprzestał swoich kroków. Było też pomiędzy stronami M. pacholskim, D. G. podpisane porozumienie dotyczące rozliczeń (k. 2140). Tak więc poczynań M. P. czy D. G. nie można interpretować tak, jak starają się to przedstawić skarżący, a mianowicie, iż skoro oni nie dochodzili stanowczo i w procesach cywilnych swoich racji, to D. M. nie jest im nic winien i nie przywłaszczył pieniędzy, nadwyżki z kredytu na szkodę M. P., przekazywanych temuż przez D. G.. Nie można zapominać i o tym, iż przecież toczyło się niniejsze postępowanie karne i tak M. P., jak i D. G. czekając na jego wyniki nie dochodzili w odrębnych sprawach cywilnych swoich należności od oskarżonego licząc na to, iż w sprawie karnej zapadnie orzeczenie o naprawieniu szkody. M. P. wystąpił przeciwko D. G. z powództwem cywilnym wtedy, kiedy zbliżał się termin przedawnienia w dochodzeniu jego roszczenia, co przyznał na rozprawie apelacyjnej.

Dla oceny prawnej I czynu oskarżonego nie ma znaczenia to czy pokrzywdzony M. P. znał dokładnie sposób przywłaszczenia środków i dokumentowania przyjęcia kwoty nadwyżki od D. G.. Zatem to co M. P. twierdził w postępowaniu cywilnym i zeznał w postępowaniu karnym, chociażby podczas ostatniego przesłuchania, a mianowicie, iż o wystawieniu faktury przez E. M. dla D. G. dowiedział się po jakimś czasie od aktu notarialnego, nie ma istotnego wpływu na prawną ocenę działania oskarżonego. Niewątpliwym jest to, co zeznaje wielokrotnie pokrzywdzony, iż całym procederem rozliczenia należności kierował D. M., M. powiedział, że zrobi tak, żeby pieniądze wróciły do pokrzywdzonego (k. 2410-1). Wynika to także z zeznań D. G., który mówi wielokrotnie, iż M. chciał, żeby przekazać pieniądze M., M. powiedział, że musimy zrobić tak, jak powiedział M., była o tym mowa na ostatnim spotkaniu w trójkę (k. 70-2, 2141) i D. G. tak zrobił. Wobec powyższego zupełnie chybione są twierdzenia skarżących, iż nie było żadnych uzgodnień pomiędzy oskarżycielem a oskarżonym, co do rozliczenia nadwyżki z kredytu i o tym, że oskarżony nie wiedział, iż przelana na jego konto kwota 561.200 zł powinna trafić do M. P., jako środki z kredytu przyznanego pokrzywdzonemu. Z powodu nieujawnienia przez M. P. w tym postępowaniu wytoczenia powództwa przeciwko D. G. nie można zakwestionować wszystkich jego wypowiedzi tym bardziej, iż pozew został złożony po ostatnim przesłuchaniu oskarżyciela posiłkowego.

Wbrew stanowisku skarżących dochodzenie przez M. P. od D. G. w postępowaniu cywilnym (gospodarczym) kwoty 561.200 zł, wydanie nakazu zapłaty, prowadzenie postępowania egzekucyjnego nie ma wpływu na poczynione przez Sąd pierwszej instancji ustalenia faktyczne i ich ocenę prawną, bowiem, jak wynika to z podstawy faktycznej żądania powoda M. P., dochodzi on tej sumy z powodu korekty ustalonej ceny nieruchomości o 488 tys. zł, a więc z bezpodstawnego wzbogacenia D. G.. Ponadto, z zeznań tak M. P. jak i D. G. wynika, iż ich proces ma charakter raczej „zaporowy” dla uniknięcia przedawnienia roszczenia M. P.. Pomimo postępowania cywilnego w sprawie VIII GC 388/15 oczywistym w tej sprawie jest, iż do tego zawyżenia ceny doszło i miał w tym udział D. M., który przejął tę nadwyżkę od D. G. i przywłaszczył ją nie przekazując jej M. P.. Wprawdzie D. G. zapłacił M. P. z tytułu powyższego rozliczenia nadwyżki ponad 100 tys. zł, jednakże nie sposób uznać, iż w ten sposób zwolnił oskarżonego z odpowiedzialności karnej i cywilnej za przywłaszczenie kwoty 424 200 zł, bowiem inna jest podstawa odpowiedzialności D. M. i D. G.. Oskarżony odpowiada za przestępstwa, a więc z czyn niedozwolonego, a D. G. z bezpodstawnego wzbogacenia. Zatem ta przesłanka, a także brak tożsamości podmiotowej roszczeń M. P. względem D. M. i D. G. sprawia, iż możliwe było nałożenie na oskarżonego D. M. nałożenia obowiązku naprawienia szkody na podstawie art. 46§1 kk (zob. pod. SN w postanow. z 2014-11-07 IV KK 129/14 OSNKW 2015/3/26).

Sąd pierwszej instancji w sposób niepodważalny wykazał, iż nie było tak jak twierdzą obrońcy, iż faktura VAT nr (...) została wystawiona w związku a nadmiernymi obciążeniami podatkowymi D. G., bowiem konsekwentne zeznania w szczególności D. G. jego ojca, a także szczegółowa argumentacja przywołana przez Sąd Okręgowy wskazują jednoznacznie na to, iż oskarżony wystawiając tę fakturę na fikcyjne usługi zastosował „przykrywkę” do przejęcia środków nienależnych mu od D. G., natomiast posługując się zwodzeniem czy nieistniejącymi roszczeniami wobec M. P. chciał przywłaszczenie kwoty ponad 400 tys. zł usankcjonować. W tym miejscu należy dodać, iż słusznie Sąd Okręgowy odrzucił, jako niewiarygodne, zeznania przywoływanych przez obronę świadków J. J., P. W. (1) i D. W. przedstawiając przekonującą argumentację, iż zeznają fałszywie o kosztach usług 50.000 EUR poniesionych przez D. M. na rzecz G..

Nie jest tak, jak twierdzi obrona, iż nie ma dowodów na to, kiedy i pomiędzy kim zostały poczynione ustalenia dotyczące dysponowania kwotą nadwyżki kredytu. Z zeznań tak D. G. jak i M. P., tych złożonych przede wszystkim w śledztwie i w postępowaniu pierwszoinstancyjnym, potwierdzonych wypowiedziami na rozprawie odwoławczej jednoznacznie wynika, iż D. M. kierował poczynaniami tak M. P., jak i D. G.. Ubieganie się o kredyt przewyższający wartość nieruchomości, przekazywanie zaliczki, sposób dysponowania nadwyżką i przejęcia jej od D. G. i dokumentowania tej operacji odbywał się według dyspozycji D. M., na którego zdawał się M. P. i to wszystko wynika przecież z zeznań D. G., M. P. oraz jego żony, jak również z dokumentów. Przywołane dowody i okoliczności wbrew zastrzeżeniom obrońców i postawionemu zarzutowi naruszenia przez Sąd Okręgowy art. 442§2 kpk, Sąd pierwszej instancji wnikliwie ocenił i szczegółowo omówił. W jego toku rozumowania nie sposób dopatrzeć się błędów dowolności, o jakich piszą skarżący. Zatem ich zastrzeżenia są bezpodstawne.

Obrona podnosi kwestię motywacji wystawienia faktury VAT nr (...), a mianowicie celem zmniejszenia obciążenia podatkowego przez D. G.. Mógł to być tzw. skutek uboczny korzystny dla D. G., ale nie sposób przyjąć, w świetle wyników postepowania dowodowego, a zwłaszcza zeznań D. G., które w tym zakresie słusznie zostały przez Sąd pierwszoinstancyjny uznane za wiarygodne, iż zabezpieczenie przekazania pieniędzy z nadwyżki kredytu M. P. przez D. G. był to podstawowy powód wystawienia tej faktury. Podkreślić należy, iż D. G. i M. P. po kontroli urzędów podatkowych próbowali doprowadzić tę kwestię (rozliczenia z fiskusem) do stanu zgodnego z prawem (zob. przywołane wyżej porozumienie k. 2140), zatem nie jest tak, jak twierdzi obrona, iż strony nie czyniły kroków w zakresie uregulowania sytuacji prawnej i podatkowej, w dochodzeniu roszczeń, nie postępowały jak racjonalny przedsiębiorca, co miałoby potwierdzać niewinność oskarżonego. Chociaż nie do końca D. G. i M. P. uregulowali kwestię sprzedaży nieruchomości, bo nie ma aneksu do umowy cywilnoprawnej, to jednak nie oznacza to, iż skarżący mają rację, bo nie sposób przyjąć, iż usunięcie wszystkich negatywnych skutków działania oskarżonego jest kwestią łatwą dla obu poszkodowanych i dowodzi ich niewiarygodności.

Nie sposób zaaprobować twierdzeń skarżących o niezawyżonej cenie nieruchomości z powodów przywołanych w uzasadnieniu przez Sąd pierwszej instancji. Gdyby bowiem tak było, jak stara się przedstawić obrona, to przecież D. G., M. P., a i organy skarbowe nie podejmowaliby kroków zmierzających do wyjaśnienia (wyprostowania) tej sytuacji, którą wywołał D. M., a i powództwo M. P. przeciwko D. G. byłoby bezcelowe.

Nietrafione są też krytyczne uwagi skarżących dotyczące ustaleń i ocen tego, kto namówił M. P. do zaciągnięcia kredytu w zawyżonej wysokości do zgody D. G. na to. Obszerne rozważania Sądu pierwszej instancji w tym zakresie Sąd odwoławczy w pełni aprobuje podkreślając, iż za wiarygodnością świadków obciążających oskarżonego przemawia ich konsekwencja, ale też i to, iż przecież przyznając te fakty siebie przedstawiają w nienajlepszym świetle. Za drugorzędną należy uznać kwestię, kto w ostateczności przekonał D. G. do zawyżenia ceny nieruchomości, bo przecież niewątpliwym jest to, iż taki pomysł podsunął obojgu D. M. namawiał i sterował ich poczynaniami, co do rozliczenia nadwyżki przy jego pośrednictwie, a nie bezpośrednio pomiędzy stronami umowy, jak proponował D. G..

Obrona i w tym powtórzonym procesie stara się wykazać, iż M. P. jest niewiarygodny, co do wiodącej roli D. M. w uzyskaniu zawyżonego kredytu, zawieraniu umowy, rozliczeniach i realizacji inwestycji, co do obdarowania nadmiernym zaufaniem oskarżonego i wykorzystania tej sytuacji przez D. M.. I w tym miejscu Sąd Apelacyjny odwołuje się do swoich rozważań zawartych w poprzednim uzasadnieniu oraz do stanowiska Sądu Okręgowego, które uznać należy za niepodważone, a oparte o przekonujące zeznania w szczególności A. P., która była mniej zaangażowana w poczynania podejmowane przez męża i trafnie wskazywała na to, jaką rolę w poczynaniach M. P. oraz D. G. odgrywał D. M., a mianowicie taką, jak ją nakreślił Sąd pierwszej instancji. Z jej zeznań, a przede wszystkim depozycji M. P. wnioskować można zgodnie z zasadami doświadczenia życiowego, iż M. P., kierując się zaufaniem do D. M., który był w stanie załatwić kredyt, co nie udało się M. P., podpisywał „w ciemno” wiele dokumentów przedstawianych przez oskarżonego. Nie stoi temu na przeszkodzie doświadczenie w prowadzeniu działalności gospodarczej M. P. czy możliwość przewidywania konsekwencji takiego stanu rzeczy, bo takie sytuacje obdarowania zaufaniem w stosunkach międzyludzkich są zjawiskiem normalnym, a sprzeniewierzanie i wykorzystywanie zaufania wyjątkami. O podstawach tego zaufania zeznaje też D. G..

Nie są w stanie podważyć wiarygodności M. P. spostrzeżenia skarżących dotyczące kwestii, co do których ten świadek wypowiedział się niezgodnie z prawdą, w szczególności do pełnomocnictwa D. M. do rozporządzania środkami z kredytu i niepodpisywania dokumentów bankowych. Racjonalnie te kwestie tłumaczy Sąd pierwszej instancji reakcją wynikającą z niepełnej orientacji w tym, co podpisywał i określeniu, jaką naprawdę rolę w jego działalności pełnił D. M. roztaczający wizję finansowego (...), właśnie z tego powodu, że nadmierne zaufał oskarżonemu, który przecież był jedynie pośrednikiem pomiędzy bankiem a klientem, zgadzając się na podejmowanie przez oskarżonego także innych działań (np. projekt) i nie kontrolując rozważnie i wnikliwie jego propozycji i poczynań. Jak to zauważał Sąd odwoławczy wcześniej odmienność zeznań M. P. w przywoływanych kwestiach nie dyskwalifikuje pozostałych jego wypowiedzi, które znajdują szerokie potwierdzenie w innych dowodach, co ilustruje Sąd Okręgowy.

Jako nieprzekonującą polemikę należało uznać zarzuty i argumentację skarżących wytoczoną przeciwko ustaleniom i ocenom dowodów dotyczącym czynu IV. Obrona w krytyce stanowiska Sądu pierwszej instancji powołuje się przede wszystkim na to, iż zeznania M. P. i A. S. nie znajdują potwierdzenia w zebranym materiale dowodowym. Nie jest tak, bo przecież okoliczności, o jakich mówią ci świadkowie potwierdza inny świadek, o którym skarżący zapominają, a mianowicie M. M. oraz żona M. P.. Zgodność zeznań tych świadków w pełni przekonuje do ich wiarygodności i do uznania tłumaczeń oskarżonego, jako linii obrony zmierzającej do uniknięcia odpowiedzialności karnej. Nie sposób podzielić stwierdzenia skarżących, iż pokrzywdzeni pomawiają oskarżonego po to, aby uzyskać od niego naprawienie szkody. Takie twierdzenia, to insynuacje nie znajdujące jakiegokolwiek potwierdzenia w materiale dowodowym i można je uznać za przekraczające ramy prawa do obrony. Pokrzywdzeni nie posiadają dokumentów na przekazanie pieniędzy D. M., bo działali w zaufaniu do niego nie żądając pokwitowania, a to, iż mieli zamierzenia nabycia tartaku potwierdza w swoich zeznaniach właściciel tego obiektu. Nie można mieć zastrzeżeń do oceny nakładu pracy oskarżonego i wysokości wynagrodzenia określonych przez pokrzywdzonych i przyjętych za ich depozycjami przez Sąd pierwszej instancji. Rozważania Sądu Okręgowego w tym zakresie należy uznać za przekonujące. Nie są w stanie podważyć ich gołosłowne stwierdzenia skarżących czy wypowiedzi oskarżonego nieprzywołujące, jak należałoby się tego spodziewać, żadnych dowodów materialnych, chociażby dokumentów ilustrujących podjęte przez oskarżonego kroki (projekty umów, wyciągi z rejestrów, notatki z rozmów, itd.), poczynione wydatki zmierzają do wykazania, iż oskarżony napracował się tak dużo i poniósł tak duże koszty, że zasługuje na wynagrodzenie w kwocie 40.000 zł.

W uzasadnieniach apelacji skarżący podnoszą kwestię błędnej oceny prawnej zachowania oskarżonego polegającego na wystawieniu nierzetelnej faktury, bowiem ich zdaniem miała ona posłużyć D. G. do pomniejszenia zobowiązań podatkowych. Przywołują na poparcie swojego stanowiska wybrane prejudykaty SN i sądów apelacyjnych. Propozycje obrońców, co do kwalifikacji prawnej czynu nie zasługują na uwzględnienie, jako, że przecież nie to co oni przyjmują było powodem, zamiarem oskarżonego decydującym o wystawieniu faktury. Nie było nim uszczuplenie należności podatkowych, a motywem wystawienia przedmiotowej faktury było zabezpieczenie przekazania nadwyżki kredytu M. P. przez D. G. za pośrednictwem D. M.. D. G. nie zgodził się na podpisanie weksla, a wcześniej na fikcyjną fakturę z firmy z L., co wynika jednoznacznie z zeznań D. G. (k. 70-2). Wobec tego kwalifikacja prawna czynu jako przestępstwa skarbowego nie odpowiadałaby istocie przestępnego zachowania oskarżonego. Jego charakterystykę oddają znamiona art. 271§3 kk i art. 284§2 kk w zw. z art. 294§1 kk przy zast. art. 12 kk i 11§2 kk. Podkreślić należy, iż powyższa ocena prawna wystawienia fałszywej faktury w innym celu niż uszczuplenia fiskalnego nie jest odosobniona i znajduje potwierdzenie np. w wyroku Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 29 stycznia 2016 r. II AKa 464/15 LEX nr 1979357, który stwierdził podobnie, iż osoba zobowiązana do wystawienia faktury VAT, o ile potwierdza w niej nierzeczywiste transakcje, czyli tworzy tzw. puste faktury, dopuszcza się przestępstwa fałszu intelektualnego, o jakim mowa w art. 271 § 1 k.k. Z kwalifikacją z art. 62 kks mamy do czynienia wtedy, gdy intencją sprawcy, jest godzenie w obowiązek podatkowy, a przecież tak w tej sprawie nie było, bo przecież to nie oskarżony był zobowiązany do uiszczenia należności podatkowych od transakcji kupna sprzedaży nieruchomości. Skoro oskarżony wystawiając tę fakturę nie godził w obowiązek podatkowy, jako że przecież sam skarżący odwołuje się do obciążeń podatkowych wynikających z innej faktury wystawionej przez D. G. M. P. za sprzedaż nieruchomości, stąd też jego zachowanie w zakresie godzenia przeciwko wiarygodności dokumentów można rozpatrywać wyłącznie pod kątem popełnienia przestępstwa fałszu intelektualnego, o którym mowa w art. 271 § 1 i 3 k.k.

Ponadto pamiętać należy i o tym, iż przy wystawieniu nierzetelnej faktury może dojść do zbiegu przepisów art. 62 § 2 k.k.s. i art. 271 k.k. Nawet gdy wystawienie nierzetelnej faktury należałoby uznać za przestępstwo skarbowe z art. 62 § 2 k.k.s. będące lex specialis w stosunku do przepisu art. 271 § 1 k.k., to i tak, w myśl przepisu art. 8 § 1 k.k.s., za wykluczone należy przyjąć w takim przypadku wyparcie na zasadzie specjalności przepisu k.k. przez przepis k.k.s. jak sugerują to obrońcy. Za konieczne zgodnie z treścią art. 8§1 kks należałby uznać orzeczenie o winie i karze zarówno za przestępstwo skarbowe z art. 62 § 2 k.k.s., jak i za występek z art. 271 § 1 albo 3 k.k., a następnie wydanie rozstrzygnięć o wykonaniu kar, stosownie do przepisów art. 8 § 2 i 3 k.k.s. (zob. pod. SA w Katowiach w wyroku z 2014-08-08 II AKa 200/14 LEX nr 1500762).

Na koniec wypada odnieść się do kar jednostkowych i łącznej wymierzonych oskarżonemu, zastosowania środka probacyjnego oraz obowiązku naprawienia szkody. Podkreślić należy, iż Sąd pierwszej instancji miał na względzie wszystkie istotne okoliczności mające wpływ na wymiar kary, właściwie je wartościował wymierzając kary jednostkowe dostosowane do stopnia winy, społecznej szkodliwości czynów właściwości i warunków osobistych sprawcy (art. 53§1 i 2 kk) uwzględniając także cele zapobiegawcze i wychowawcze kary. Grzywny Sąd dostosował do osiągniętych korzyści i sytuacji materialnej sprawcy, karę łączną orzekł mając na względzie zasadę asperacji, uwzględniając wielość przestępstw podobnych, zbieżność czasową i związek przedmiotowy oraz względy prewencyjne. Pozytywna prognoza kryminologiczno-społeczna pozwoliła na zastosowanie środka probacyjnego. Zasadnie Sąd Okręgowy stosował stare przepisy na podstawie art. 4§1 kk, gdyż zastosowanie nowych regulacji nie pozwoliłoby na warunkowe zawieszenie wykonania kary pozbawienia wolności.

Sąd Apelacyjny uznał, iż nie było podstaw do zmiany rozstrzygnięcia w zakresie obowiązku naprawienia szkody orzeczonej na rzecz M. P. w związku ze skazaniem oskarżonego za czyn I, jako, że nie wystąpiła tożsamość podmiotowo-przedmiotowa roszczeń wynikających przecież w stosunku do oskarżonego z popełnionego przestępstwa, a M. P. w stosunku do D. G. nie z przestępstwa, które musiałoby być to samo, a ze stosunku zobowiązaniowego.

Wobec powyższych stwierdzeń skoro wszystkie zarzuty obu apelacji okazały się bezzasadne, a i Sąd odwoławczy z urzędu nie dostrzegł bezwzględnych powodów odwoławczych zaskarżony wyrok należało utrzymać w mocy na podstawie art. 437§1 kpk.

O kosztach postępowania odwoławczego Sąd Apelacyjny orzekł na podstawie art. 636§1 kpk, a o opłacie na zasadzie art. 2 ust. 1 pkt 4, art. 3 ust. 1 oraz art. 6 i 8 ustawy z dnia 23 czerwca 1973 r. o opłatach w sprawach karnych (t.j. Dz.U.1983.49.223 ze zm.) nie znajdując podstaw do odstąpienia od obciążenia nimi oskarżonego.

Stanisław Kucharczyk Andrzej Mania Piotr Brodniak