Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W I M I E N I U R Z E C Z Y P O S P O L I T E J P O L S K I E J

Dnia 20 września 2013 roku

Sąd Okręgowy w Szczecinie VIII Wydział Gospodarczy

w składzie następującym:

Przewodniczący: SSO Krzysztof Górski

Sędziowie: SO Anna Budzyńska (spr.)

SR del. Aleksandra Wójcik-Wojnowska

Protokolant: sekr. sądowy Monika Ziębakowska

po rozpoznaniu w dniu 20 września 2013 roku w Szczecinie

na rozprawie

sprawy z powództwa (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w P.

przeciwko D. G.

o zapłatę

na skutek apelacji pozwanego od wyroku Sądu Rejonowego Szczecin - Centrum w Szczecinie z dnia 18 grudnia 2012 roku, sygnatura akt X GC 702/12

I.  oddala apelację;

II.  zasądza od pozwanego na rzecz powoda kwotę 90 zł (dziewięćdziesiąt złotych) tytułem kosztów procesu w postępowaniu apelacyjnym.

SSO A. Budzyńska SSO K. Górski SSR del. A. Wójcik-Wojnowska

Sygn. akt VIII Ga 197/13

UZASADNIENIE

Pozwem z dnia 27 marca 2012 r. powód (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w P. wniosła o zasądzenie od pozwanego D. G. kwoty 1.290,32 zł wraz z odsetkami od dnia 5 marca 2010 r. i kosztami procesu. W uzasadnieniu pozwu wskazano, że podczas zgłoszonego przez pozwanego, jako wykonawcę robót elektrycznych w lokalu kolektury L. w S. przy ul. (...), róg (...) - odbioru technicznego pracownicy pozwanego stwierdzili zdemontowany układ pomiarowy, zabezpieczenia przedlicznikowe 16A w złączu typu PD przy sąsiednim kiosku i sieć przedłużaczy, przez które pobierana była nieopomiarowana energia elektryczna. Powód podniósł, że kontrola odbyła się w obecności pozwanego, który bez zastrzeżeń podpisał protokół kontroli. Po stwierdzeniu faktu nielegalnego poboru energii powód wystawił pozwanemu fakturę VAT. Wskazano, że ujęta w tej fakturze kwota została wyliczona zgodnie z punktami 6.1.2 a i 6.4.2 a taryfy dla (...) Elektrycznej z dnia 30 stycznia 2009 r., zatwierdzonej decyzją Prezesa Urzędu Regulacji i (...), przedstawiając w pozwie podstawy i zasady wyliczenia powyższej opłaty.

W dniu 10 maja 2012 r. został wydany w sprawie przez Referendarza Sądowego w Sądzie Rejonowym Szczecin – Centrum w Szczecinie nakaz zapłaty w postępowaniu upominawczym.

W sprzeciwie od nakazu zapłaty pozwany wniósł o oddalenie powództwa w całości. Wskazał, że pracownicy E. M. Z. i K. O. podczas rutynowej, planowanej kontroli wykryli nielegalny pobór prądu ze złącza PD znajdującego się przy sąsiednim kiosku. Zarzucił, że sprawcami, złapanymi na gorącym uczynku - byli pracownicy firmy PPHU (...) oraz R. P. (1), którzy używali wiertarki i szlifierki. Podał, że podpisał protokół sporządzony przez pracowników powoda albowiem wyjaśniono mu, że ma być świadkiem. Na marginesie wskazał, że szacunkowy koszt pobranej energii wynosi około 50 groszy.

Wyrokiem z dnia 18 grudnia 2012 r. Sąd Rejonowy Szczecin – Centrum w Szczecinie w sprawie o sygn. akt X GC 702/12 zasądził od pozwanego D. G. na rzecz powoda (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością kwotę 1.057,64 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 5 marca 2010 r. do dnia zapłaty (pkt I wyroku); oddalił powództwo w pozostałym zakresie (pkt II wyroku) oraz zasądził od pozwanego na rzecz powoda kwotę 214,84 zł tytułem kosztów procesu.

Powyższe rozstrzygnięcie zostało oparte na ustaleniach faktycznych, w świetle których D. G. w dniu 17 grudnia 2009 r. w S., przy skrzyżowaniu ul (...) i ul. (...), podczas wykonywania prac elektrycznych w lokalu Kolektury L., dokonał poboru energii elektrycznej poprzez podłączenie nieopomiarowanego obwodu z przyłącza PD znajdującego się przy sąsiednim kiosku do przedłużacza, do którego została podłączona wiertarka, nie posiadając wykupionego ryczałtu na dostawę energii. Sąd I instancji podkreślił, że powyższe okoliczności zostały potwierdzone przez pozwanego w protokole kontroli.

Sąd Rejonowy ustalił, że w stosunku do pozwanego zapadł prawomocny wyrok karny zgodnie z którym pozwany został uznany za winnego zarzucanego mu czynu, a z uzasadnienia wyroku Sądu Okręgowego w Szczecinie, IV Wydziału Karnego Odwoławczego z dnia 2 grudnia 2011 roku, sygn. akt IV Ka 1108/11 - wynika, iż nie budziło wątpliwości zarówno sprawstwo, jak i wina pozwanego.

Wedle ustaleń Sądu I instancji - w dniu 16 lutego 2010 r. strona powodowa wystawiła na rzecz pozwanego fakturę VAT, obliczając wielkość pobranej energii zgodnie z pkt 6.4 taryfy dla (...) Elektrycznej z dnia 30 stycznia 2009r. zatwierdzonej decyzją Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki. Pozwany mimo wezwania do zapłaty nie spełnił żądania pozwu.

W oparciu o tak ustalony stan faktyczny Sąd Rejonowy uznał powództwo częściowo za zasadne. Podniósł, że względem pozwanego zapadł prawomocny wyrok karny ustalający jego winę i sprawstwo. Tym samym w niniejszym postępowaniu, zarówno pozwany, jak i nikt inny nie może wykazywać, że wyrok karny skazujący jako wadliwy nie wiąże w zakresie swoich ustaleń. Powołując się na art. 11 k.p.c Sąd pierwszej instancji wyjaśnił, że istota związania polega na wyłączeniu dokonywania w postępowaniu cywilnym ustaleń faktycznych innych niż te, których dokonał sąd karny w wyroku skazującym Okoliczności te nie mogą być przedmiotem postępowania dowodowego ani oceny sądu. W tym wypadku zasada swobodnej oceny dowodów przez sąd orzekający wynikającą z art. 233 k.p.c. nie ma zastosowania. Mając na względzie powyższe Sąd Rejonowy pominął dowód z zeznań świadków W. T., R. P. (2) albowiem przeprowadzenie dowodu z zeznań tych świadków nie mogło mieć znaczenia dla przyjęcia odpowiedzialności pozwanego za nielegalny pobór energii.

Odnosząc się do kwestii zastosowanej opłaty, Sąd Rejonowy podkreślił, iż w myśl pkt 6.4 Taryfy zasady ustalania opłat wskazane w tym punkcie dotyczą sytuacji, gdy nie można ustalić ilości nielegalnie pobranej energii. Opłata ma charakter sankcyjny, odszkodowawczy co oznacza, iż może nie może ona być traktowania jako wynagrodzenie. W istocie opłata ta jest wyższa od opłaty za energię pobraną umownie. Sankcyjny oraz odszkodowawczy charakter opłaty przesądza – zdaniem Sądu - o tym, że nie może być ona utożsamiana z ceną, nie stanowi bowiem wynagrodzenia, od którego należy naliczać podatek VAT. Wobec przedstawionych argumentów Sąd pierwszej instancji uznał, że powodowi przysługuje względem pozwanego roszczenie o opłatę za nielegalny pobór energii w wysokości określonej fakturą z pominięciem jednak podatku VAT w kwocie 1. 075,64 zł.

Sąd pierwszej instancji dodał, że dla przyjęcia, że opłata jest naliczona nieprawidłowo lub też dla ustalenia wartości zagarniętej energii wymagane są wiadomości specjalne, a przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego sądowego z zakresu energetyki, strona pozwana nie wnioskowała.

O odsetkach ustawowych Sąd Rejonowy orzekł na podstawie art. 481 § 1 k.c., zaś o kosztach procesu w oparciu o treść art. 98 k.p.c., oraz § 2 ust. 1 i § 6 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu.

Z powyższym wyrokiem nie zgodził się pozwany, wywodząc apelację. Pozwany zarzucił Sądowi I instancji błąd w ustaleniach faktycznych, nie wykazanie przez powoda wysokości poniesionej szkody oraz podstaw naliczania kary. Nadto podniósł zarzut przedawnienia roszczenia oraz wadliwość sporządzenia protokołu kontroli.

Wskazując na powyższe pozwany wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania ewentualnie o powołanie biegłego sądowego z dziedziny energetyki na okoliczność prawidłowego naliczenia kary.

W uzasadnieniu podniósł, że w trakcie umówionej kontroli pracownicy powódki stwierdzili podłączenie przedłużacza do złącza PD, do którego były podłączone wiertarka o mocy 800 W i szlifierka o mocy 350 W. Pozwany wyjaśnił, że narzędzia te należały do pracowników firmy PPHU (...) oraz R. P. (1). Zarzucił, że to te osoby podłączyły się samowolnie do PD. Według skarżącego W. T. oraz R. P. (1) zostali załapani na ,,gorącym uczynku”- w trakcie kontroli znajdowali się jeszcze na rusztowaniu z elektronarzędziami. Wskazał, że poinformował kontrolerów, że przy wykonywanych pracach nie był mu potrzebny prąd.

Apelujący wyjaśnił, że podpisał protokół kontroli albowiem pracownik powódki poinformował go, że musi to uczynić jako świadek. Zarzucił, że protokół kontroli powinien wskazywać w sposób jasny osobę odpowiedzialną lub podejrzaną. Za kuriozalne pozwany uznał, że inspektor kazał mu podpisać protokół natomiast nie spisali protokołu ze sprawcami.

Kwestionując sporządzony przez pracowników powoda protokół kontroli skarżący podniósł, że zgodnie z § 14.4 rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 11 sierpnia 2000 r. w sprawie przeprowadzenia kontroli przez przedsiębiorstwa (...) ma obowiązek w terminie 14 dni od otrzymania protokołu kontroli wraz z zastrzeżeniami i stanowiskiem kontrolujących poinformować na piśmie odbiorcę o zajętym stanowisku, czego nie uczyniła. W konsekwencji należało uznać, że wniesione zastrzeżenia ,,zgodnie z k.c. nabierając mocy prawnej i stanowią załącznik do protokołu”.

Zarzucił, że powód błędnie wyliczył kwotę ujętą w fakturze ustalając ją według zasad wynikających z pkt 6.1.2 a i 6.4.2 a. Wskazał, że praca była wykonywana w ciągu jednego dnia w godzinach od 10.00 do 13.30. Podłączone odbiorniki wraz z ich mocami oraz wartość pobieranego prądu zostały wpisane w protokole kontroli przez inspektorów (...), zatem możliwe było określenie wartości szkody. Podniósł, że wyliczeń należałoby dokonać na podstawie pkt 6.1.2a oraz 6.3. taryfy, gdyż możliwe jest określenie wysokości szkody, w tym czasu poboru prądu.

Apelujący zarzucił, że nie doszło do nielegalnego poboru prądu, lecz co najwyżej do pobierania energii bez zawarcia umowy. Podniósł, że z treści zeznań pracowników powoda wynikało, że podłączenie przedłużacza byłoby dopuszczalne gdyby pozwany wykupił ryczałt. Powyższe w ocenie skarżącego świadczy o tym, że wystawioną przez powoda fakturę należy traktować jako ,,sprzedażową z naliczoną wartością prądu po stawkach karnych”, stąd też roszczenie to jest przedawnione ponieważ upłynął okres dwóch lat (art. 554 k.c.).

Na rozprawie apelacyjnej w dniu 20 września 2013 r. pozwany zakwestionował obciążenie go kosztami procesu. Wskazał, że podejmował próby polubownego załatwienia sprawy.

Powód ustosunkowując się do apelacji wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Apelacja pozwanego okazała się nieuzasadniona.

Sąd Okręgowy podziela ustalenia Sądu Rejonowego co do faktu nielegalnego poboru przez pozwanego energii elektrycznej oraz dokonaną przez ten Sąd ocenę prawną żądania pozwu.

Podnieść należy jedynie na wstępie, że Sąd pierwszej instancji niezasadnie przyjął, że w stosunku do pozwanego zapadł w dniu 2 grudnia 2011 roku, wydany przez Sąd Okręgowy w Szczecinie - w sprawie o sygn. akt IV Ka 1108/11 prawomocny wyrok skazujący, co zdaniem tego Sądu stanowiło podstawę do przyjęcia, iż zgodnie z przepisem art. 11 k.p.c. jako sąd cywilny związany był ustaleniami tego prawomocnego wyroku. Wbrew stanowisku Sądu Rejonowego wyrok sądu karnego z dnia 02 grudnia 2011 r. nie był wyrokiem skazującym pozwanego, lecz w wyroku tym sąd na podstawie art. 66 k.k i art. 67 k.k postępowanie karne odnośnie przypisanego pozwanemu czynu, kwalifikowanego z art. 278 § 3 i 5 k.k, warunkowo umorzył na okres dwóch lat próby.

Wyjaśnienia wymaga, że w świetle przepisu art. 11 k.p.c. moc wiążąca ustaleń wyroku karnego co do faktu popełnienia przestępstwa odnosi się jedynie do wyroku skazującego. A contrario zatem sąd w postępowaniu cywilnym nie jest związany z mocy art. 11 k.p.c. ustaleniami prawomocnego wyroku warunkowo umarzającego postępowania karne (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 września 1973 r., II PR 223/73, Lex nr 7305).

Powyższe nie miało jednak wpływu na prawidłowość wydanego w sprawie rozstrzygnięcia. Wskazać bowiem trzeba, że przedłożony przez pozwanego odpis wyroku karnego stanowi dokument urzędowy, który podlega ocenie sądu jako dowód z dokumentu urzędowego. Zgodnie z treścią art. 244 k.p.c. dokument taki korzysta z domniemania zgodności z prawdą tego, co zostało w nim urzędowo zaświadczone. W wyroku z dnia 02 grudnia 2011 r. Sąd Okręgowy w Szczecinie uznał pozwanego za winnego popełniania zarzucanego mu czynu tj. nielegalnego poboru energii, wskazując, że sprawstwo oraz wina pozwanego nie budziły wątpliwości.

Okoliczność powyższą potwierdzają przedłożone przez powoda dowody z dokumentów w postaci protokołu kontroli, załącznika do protokołu kontroli oraz dokumentacji zdjęciowej. Wskazać należy, że treść protokołu kontroli nr (...) z dnia 17.12.2009 r. świadczy o tym, że to pozwany dokonał nielegalnego poboru energii. Pozwany podpisał ten dokument i nie wniósł zastrzeżeń do jego treści, co czyni uprawnionym przyjęcie, że przyznał ustalenia zawarte w tym protokole świadczące o nielegalnym pobieraniu energii. Nie zasługiwały przy tym na uwzględnienie twierdzenia skarżącego, że podpisał ten protokół będąc przekonany, że dokonuje tego jako świadek. Podnieść trzeba, że z treści protokołu wynika, że to pozwany został wskazany jako ,,odbiorca” energii (k. 13), co sprzeciwia się podzieleniu zaprezentowanej przez niego linii obrony, że podpisał ten dokument jedynie jako świadek. Twierdzenie to jest przy tym bardziej niewiarygodne jeśli zważy się, że pozwany zawodowo zajmuje się wykonywaniem prac elektroenergetycznych. Co oczywiste występuje do przedsiębiorstwa energetycznego z prośbą o wydanie dokumentacji umożliwiającej wykonywanie tych prac czy też zgody na wykonanie określonych czynności. Dodać należy, że w załączniku do tego protokołu kontroli wprost powołano się na okoliczność nielegalnego pobierania energii elektrycznej (k.14), które to sformułowanie nawet dla laika powinno być wystarczająco jasne. Skoro więc to pozwany został wskazany jako wykonawca robót elektrycznych i w związku z powyższym jako odbiorca energii, której to okoliczności nie kwestionował, podpisując protokół z kontroli i załącznik - należało przyjąć, że był w świetle ustaleń zawartych w protokole osobą, która dokonała nielegalnego jej poboru.

Za chybione należało uznać także wnioskowanie skarżącego o tym, że brak ustosunkowania się przez powoda do podniesionych przez pozwanego w piśmie z dnia 23.12.2009 r. zastrzeżeń do protokołu (k. 52) sprawił, że zastrzeżenia te ,,zgodnie z k.c. nabrały mocy prawnej i stanowią załącznik do protokołu”. Podnieść należy, że przepisy kodeksu cywilnego nie przewidują takiej instytucji. Wskazać zresztą trzeba, że zgodnie z § 14 ust. 1 rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 11 sierpnia 2000 r. w sprawie przeprowadzania kontroli przez przedsiębiorstwa energetyczne (Dz.U Nr 75, poz. 866) odbiorcy albo osobie przez odbiorcę upoważnionej przysługuje prawo zgłoszenia, przed podpisaniem protokołu kontroli, umotywowanych zastrzeżeń co do ustaleń zawartych w protokole. Zgodnie natomiast z § 15 ust. 2 tego rozporządzenia odbiorca albo osoba przez odbiorcę upoważniona może odmówić podpisania protokołu kontroli, składając w terminie 7 dni od dnia jego otrzymania pisemne wyjaśnienie przyczyny tej odmowy. Z powyższych unormowań wprost wynika, że zgłoszenie takich zastrzeżeń -co do ustaleń zawartych w protokole z kontroli - jest dopuszczalne jedynie przed podpisaniem protokołu kontroli. Wobec zatem sformułowania przez pozwanego tych zastrzeżeń co do tych ustaleń - dopiero po zaakceptowaniu i podpisaniu protokołu kontroli uznać należy, że powód nie miał obowiązku dokonać ich analizy oraz poinformować pozwanego o zajętym stanowisku. Niezależnie od powyższego podkreślić należy, iż wbrew stanowisku pozwanego – powód odniósł się do twierdzeń skarżącego zawartych w powoływanym piśmie z dnia 23 grudnia 2009 roku, skierowanym do Kierownika Sekcji Majątku Sieciowego Pana K. R. – z załączonego przez pozwanego do sprzeciwu oświadczenia podpisanego przez pracowników powoda przeprowadzających kontrolę u pozwanego - M. Ż. oraz K. O. ( k. 60) wynika, że szczegółowo przedstawili oni przebieg kontroli, zachowanie pozwanego oraz odnieśli się do jego twierdzeń zawartych w odwołaniu, zaprzeczając, że protokół kontroli został podpisany przez pozwanego w charakterze świadka.

W świetle treści odpisu wyroku sądu karnego oraz protokołu kontroli za niewiarygodne należało uznać również twierdzenie pozwanego, iż to W. T. oraz R. P. (2) dokonali nielegalnego podłączenia do skrzynki PD. Podnieść trzeba, że pozwany w zastrzeżeniach do protokołu nie powoływał się na powyższe okoliczności, ograniczając się jedynie do stwierdzenia, że pobór energii dotyczył wyłącznie pracy jednej wiertarki. Nie wskazał przy tym w tych zastrzeżeniach, że urządzenie to było używane przez pracowników firmy (...) (k. 13).

Dodać należy, że również z zeznań przesłuchanych w charakterze świadków M. Ż. oraz K. O. - pracowników powoda sporządzających ten protokół – wynika, że pozwany nie kwestionował tego, że to on dokonał nielegalnego poboru energii. K. O. wskazał, iż ,,w czasie kontroli p. G. nie informował, że ktoś inny pracował na tych urządzeniach” (k. 90) oraz podał, że ,, (…) p. G. potwierdził, że podłączył przedłużacz do przyłącza PD” (k. 91). Z kolei M. Ż. zeznał, że ,, w czasie kontroli p. G. sugerował nam ażebyśmy tej okoliczności nie widzieli, a on zlikwiduje przyłącze” (k. 88).

Na podkreślenie zasługuje również fakt, że pozwany wskazywał, iż W. T. i R. P. (1) posługiwali się wiertarką oraz szlifierką. W protokole zaś pozwany odwołał się jedynie do poboru energii przy użyciu wiertaki. Powyższe dodatkowo przemawia za uznaniem twierdzeń pozwanego za niewiarygodne.

Niewiarygodność linii obrony prezentowanej przez pozwanego potwierdzają – w ocenie Sądu Okręgowego - również wyliczenia pozwanego co do szacunkowego zużycia energii elektrycznej. Pozwany w sprzeciwie od nakazu zapłaty wyjaśnił, że rozpoczął prace około godziny 10.30, pracownicy firmy (...) przyjechali o godzinie 12.00, natomiast kontrolerzy przybyli o godzinie 13.30 (k. 46-47). Ewentualny zatem czas poboru energii przez W. T. oraz R. P. (2) wynosiłby około 1,5 godziny. Pozwany zaś w swoich wyliczeniach zawierających szacunkowe maksymalne zużycie energii elektrycznej wskazał, że czas ten wynosił 3,5 godziny (k. 72), co byłoby zgodne z przedziałem czasu pracy świadczonej przez niego, nie zaś pracowników firmy (...).

Wskazać również należy, że świadek M. Ż. zeznał, że ,, ażeby przyłączyć kabel panu G. nie był potrzebny prąd, a do innych prac tak” (k. 88). Tym samym wątpliwości budziło twierdzenie pozwanego o tym, że przy dotychczas wykonywanych pracach nie był mu potrzebny prąd.

Znamiennym przy tym było, że pozwany kwestionując swoją odpowiedzialność za nielegalny pobór energii sam przyznał, że ,,nie doszło do nielegalnego poboru energii, a co najwyżej do pobierania energii bez zawarcia umowy” (k. 111), która to czynność w myśl art. 3 pkt 18 ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. prawa energetycznego (Dz. U Nr 54 poz. 348 ze zm.) stanowi właśnie nielegalne pobieranie energii.

Pozwany kwestionował także wysokość wyliczonej przez powódkę kwoty ujętej w fakturze w oparciu o stawki wymienione w taryfie. Odnosząc się do tego trzeba wskazać, że prawo energetyczne wprowadza szczególny rodzaj opłat za nielegalny pobór energii oraz szczególny sposób obliczenia tych opłat jako opłat taryfowych. Zgodnie z art. 57 ust. 1 pkt 1 i 2 prawa energetycznego w razie nielegalnego pobierania paliw lub energii, przedsiębiorstwo energetyczne może pobierać od odbiorcy, a w przypadku, gdy pobór paliw lub energii nastąpił bez zawarcia umowy, może pobierać od osoby lub osób nielegalnie pobierających paliwa lub energię opłatę w wysokości określonej w taryfie, chyba że nielegalne pobieranie paliw lub energii wynikało z wyłącznej winy osoby trzeciej, za którą odbiorca nie ponosi odpowiedzialności albo dochodzić odszkodowania na zasadach ogólnych. Powołany przepis daje przedsiębiorstwu energetycznemu alternatywne uprawnienia, bądź do pobierania od odbiorcy opłaty w wysokości określonej w taryfie, bądź też dochodzenia odszkodowania na zasadach ogólnych, zwłaszcza w przypadku, gdy z nielegalnym poborem energii lub paliwa związane są inne szkody, których sama opłata taryfowa mogłaby nie wyrównać. Opłaty pobierane przez dostawców energii z tytułu czynów nielegalnych związanych z kradzieżą energii są opłatami o charakterze sankcyjnym i odszkodowawczym. Z tych też względów nie zasługiwały na uwzględnienie argumenty skarżącego o tym, że opłata ta winna odpowiadać wartości rzeczywiście zużytej energii.

Pozwany w toku postępowania przed Sądem pierwszej instancji wskazywał jedynie, że wartość pobranej przez niego energii wynosiła 50 groszy, nie podważał zaś przedstawionego przez powoda, w oparciu pkt 6.1.2 i 6.4.2 Taryfy dla (...) Elektrycznej z dnia 30 stycznia 2009 r., wyliczenia. Prawidłowość tego sposobu wyliczenia została zakwestionowana przez skarżącego dopiero w apelacji. Wskazać należy, że zgodnie z obowiązującym do dnia 3 maja 2012 r., a mającym zastosowanie w niniejszej sprawie art. 479 ¹⁴ § 2 k.p.c. w zw. z art. 479 ^{14 a} k.p.c. pozwany w sprzeciwie od nakazu zapłaty jest zobowiązany podać wszystkie twierdzenia, zarzuty oraz dowody na ich poparcie pod rygorem utarty prawa powoływania ich w dalszym toku postępowania, chyba, że wykaże, że ich powołanie nie było możliwie albo że potrzeba powołania wynikła później. Podniesienie zatem tego zarzutu na etapie postępowania apelacyjnego było spóźnione.

Niezależnie od tego wyjaśnienia wymaga, że wyliczenie opłaty taryfowej w oparciu o powołany przez skarżącego w apelacji pkt 6.1.2a oraz 6.3 Taryfy byłoby dopuszczalne tylko w przypadku udowodnionego okresu nielegalnego poboru energii elektrycznej i ilości zużycia energii. Tymczasem z załącznika do protokołu kontroli (k. 14), podpisanego przez pozwanego wynika, że nie został ustalony okres powstania nielegalnego pobierania energii elektrycznej.

Powyższe uwagi poczynione na gruncie art. 479 ¹⁴ § 2 k.p.c. w zw. z art. 479 ^{14 a} k.p.c. należało odnieść również do sformułowanego przez pozwanego dopiero w apelacji wniosku o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego sądowego. Dodać należy, że zgodnie z art. 381 k.p.c. Sąd drugiej instancji może pominąć nowe fakty dowody, jeżeli strona mogła je powołać w postępowaniu przed sądem pierwszej instancji, chyba, że potrzeba powołania się na nie wynikła później. Pozwany nie przytoczył żadnej argumentacji dla wykazania, że zawnioskowanie dowodu z opinii biegłego sądowego nie było możliwie przed Sądem pierwszej instancji czy też twierdzeń o tym, że potrzeba powołania tego dowodu wynikła później. Z pewnością usprawiedliwieniem dla powołania spóźnionego dowodu nie mogło stanowić uzasadnienie zaskarżonego wyroku. Tym samym w świetle wskazanych wyżej regulacji wniosek ten podlegał pominięciu.

Pozwany dopiero w apelacji podniósł zarzut przedawnienia, wywodzony z przepisów regulujących umowę sprzedaży. Zarzut ten jest niezasadny. Nielegalne pobieranie energii definiowane jest w art. 3 pkt 18 prawa energetycznego jako pobieranie energii bez zawarcia umowy. Innymi słowy nielegalny pobór energii nie jest oparty na tytule prawnym. Wyjaśnienia wymaga, że aby można było mówić o sprzedaży musi istnieć po stronie dostawcy działanie wskazujące na jego wolę przeniesienia prawa do rozporządzania towarem jak właściciel. W niniejszej sprawie powód nie przekazał prawa do rozporządzania energią, a pozwany nie nabył tego prawa. W myśl art. 5 ust. 1 i 2 prawa energetycznego przeniesienie prawa do rozporządzania energią może być dokonane jedynie zgodnie z warunkami określonymi w umowie i nie ma prawnych możliwości dostawy energii bez zawarcia umowy lub wbrew jej postanowieniom (tak też wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 23 marca 2010 r., I (...) 331/09, Lex nr 577252).

Z tych też względów nie można zgodzić się ze skarżącym, że wystawiona przez powoda faktura VAT była ,,fakturą sprzedażową”, w konsekwencji czego roszczenie podlegało dwuletniemu okresowi przedawnienia z art. 554 k.c. Nielegalny pobór energii nie stanowi kontraktu pomiędzy stronami (umowy sprzedaży), lecz delikt cywilny (czyn niedozwolony). Zgodnie z art. 442 ¹ § 2 k.c., roszczenie o naprawienie szkody wynikłej z występku ulega przedawnieniu z upływem dwudziestu lat od dnia popełnienia przestępstwa. Jak wynika z uzasadnienia wyroku Sądu Okręgowego w Szczecinie w sprawie o sygn. akt IV Ka 1108/11 przestępstwo polegające na nielegalnym poborze energii zostało popełnione przez pozwanego w dniu 17 grudnia 2009 r., roszczenie to zatem nie uległo przedawnieniu.

Odnosząc się do zasadności obciążania pozwanego kosztami postępowania przed sądem pierwszej instancji wskazać należy, że skarżący w żaden sposób nie wykazał swego twierdzenia o podejmowanych próbach polubownego załatwienia sporu. Powód wzywał pozwanego do zapłaty należności dochodzonej pozwem w piśmie z dnia 12 maja 2009 r. (k. 32), z dnia 27 września 2009 r. (k. 34) i z dnia 17 lutego 2010 r. (k. 30). Wobec tego, że przedmiotowe wezwania okazały się bezskuteczne przyjąć należało, że wystąpiły podstawy do wytoczenia powództwa (pozwany dał powód do wszczęcia sprawy), co w konsekwencji skutkuje obowiązkiem pozwanego zwrotu kosztów niezbędnych i celowych do dochodzenia przez powoda jego praw (art. 98 § 1 k.p.c.).

Uznając zarzuty apelacji za niezasadne - Sąd Okręgowy, na podstawie art. 385 k.p.c., oddalił apelację.

Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego, oparto na treści art. 98 § 1 i 3 k.p.c. w zw. z art. 108 § 1 k.p.c. przy zastosowaniu § 13 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 6 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu.

SSO A. Budzyńska SSO K. Górski SSR del. A. Wójcik - Wojnowska