Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 18 grudnia 2014 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie - Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów

W następującym składzie:

Przewodniczący: SSO Witold Rękosiewicz

Protokolant: sekretarz sądowy Iwona Hutnik

po rozpoznaniu w dniu 11 grudnia 2014 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy z odwołania (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością

z siedzibą w W.

przeciwko Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów

o stwierdzenie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów

na skutek odwołania powoda od decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 31 grudnia 2012 r. nr (...)

I.  oddala odwołanie,

II.  zasądza od (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą

w W. na rzecz Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów

Kwotę 720 zł. (siedemset dwadzieścia) tytułem kosztów zastępstwa

procesowego.

SSO Witold Rękosiewicz.

Sygn. akt XVII AmA 59/13

UZASADNIENIE

Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Prezes UOKiK, pozwany), po przeprowadzeniu postępowania w sprawie stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, na podstawie art. 26 ust. 1 w związku z art. 24 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r., Nr 50, poz. 331 ze zm., dalej: uokik), decyzją z dnia 31 grudnia 2012 r. nr (...)

I. uznał za praktyki naruszające zbiorowe interesy konsumentów działania (...) sp. z o.o. z siedzibą w W. ((...), powód) polegające na:

1.zastrzeżeniu w umowie o świadczenie usług telekomunikacyjnych i pobieraniu od konsumentów opłaty aktywacyjnej w sytuacji dokonania przez konsumenta wyboru (...) sp. z o.o. jako dostawcy publicznie dostępnych usług telefonicznych przez numer dostępu lub preselekcję, przed rozpoczęciem świadczenia konsumentowi usługi (...), co narusza art. 72 ust. 2 i art. 57 ust. 5 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. 1800 ze zm., dalej: Pt) oraz godzi w zbiorowe interesy konsumentów;

2.zastrzeżeniu w umowie o świadczenie usług telekomunikacyjnych i pobieraniu od konsumentów opłaty wyrównawczej w sytuacji dokonania przez konsumenta wyboru (...) sp. z o.o. jako dostawcy publicznie dostępnych usług telefonicznych przez numer dostępu lub preselekcję, a następnie braku rozpoczęcia świadczenia konsumentowi usługi (...) wobec wycofania lub zmiany przez konsumenta zamówienia (...) lub zlecenia preselekcji, co narusza art. 72 ust. 2 i art. 57 ust. 5 w związku z art. 57 ust. 6 Pt oraz godzi w zbiorowe interesy konsumentów

i nakazał zaniechania ich stosowania.

II. na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 4 uokik, z tytułu naruszenia zakazu, o jakim mowa w art. 24 ust. 1 uokik, nałożył na (...) kary pieniężne w wysokości:

1) 287 545 zł, w związku z działaniem opisanym w pkt I.1. sentencji decyzji;

2) 345 054,00 zł, w związku z działaniem opisanym w pkt I.2. sentencji decyzji.

(...) sp. z o.o. z siedzibą w W. w złożonym odwołaniu zaskarżyła decyzję Prezesa UOKiK w całości.

Zaskarżonej decyzji powód zarzucił:

1.  naruszenie przepisów prawa procesowego:

1.1  art. 7 i art. 77 § 1 Kpa w zw. z art. 83 uokik z uwagi na to, że Prezes UOKiK nie rozpatrzył całości materiału dowodowego w postępowaniu przed Prezesem UOKiK, w tym dowodów zgłoszonych przez powoda na okoliczność wieloletniej, utrwalonej praktyki rynkowej dotyczącej stosowania opłat wyrównawczych oraz opłaty aktywacyjnej, które miało istotny wpływ na rozstrzygnięcie niniejszej sprawy;

1.2  art. 8 i art. 11 Kpa w zw. z art. 83 uokik polegającego na tym, że Prezes UOKiK nie wyjaśnił podstaw nałożenia kar pieniężnych na (...), w szczególności organ nie wyjaśnił w decyzji na czym polega „długotrwały okres" domniemanego naruszenia prawa, nie wyjaśnił co oznacza termin „osiągnięcia znacznych korzyści" przez powoda, ponadto nie wyjaśnił wpływu przesłanek stopnia oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także braku uprzedniego naruszenia przepisów uokik przez powoda, na wysokość wymierzonych przez organ kar pieniężnych.

2.  naruszenie przepisów prawa materialnego poprzez błędną wykładnię:

2.1  art. 26 ust. l uokik w związku z art. 24 ust. 1 i 2 uokik poprzez uznanie, że opisane w pkt 1.1 i 1.2 decyzji zachowania spółki stanowią praktyki naruszające zbiorowe interesy konsumentów;

2.2  art. 32 ust. 1 i 2 Konstytucji poprzez nałożenie na (...) kar pieniężnych, sankcjonujących zachowania opisane w pkt 1.1 i 1.2 decyzji, podczas gdy są to praktyki powszechnie stosowane przez innych przedsiębiorców telekomunikacyjnych, co stanowi przejaw dyskryminacji i nierównego traktowania powoda przez organ względem pozostałych przedsiębiorców telekomunikacyjnych;

2.3 art. 72 ust. 2 Pt poprzez:

a)  uznanie, że art. 72 ust. 2 Pt dotyczy wyłącznie usług prefiksu i preselekcji, podczas gdy przepis ten takiego ograniczenia nie zawiera;

b)  uznanie, że obowiązek niewystępowania w stosunku do abonenta publicznie dostępnych usług telefonicznych z roszczeniem z tytułu wyboru dostawcy usług rozciąga się nie tylko na dotychczasowego dostawcę usług telefonicznych, ale również na potencjalnego, przyszłego dostawcę usług, z którego usług prefiksu lub preselekcji abonent ten chciałby ewentualnie skorzystać;

c)  uznanie, że w przypadku świadczenia przez (...) usługi prefiksu lub preselekcji na rzecz abonenta, z którym nie jest zawarta umowa (...), (...) ogranicza prawo tego abonenta do zawarcia umowy o świadczenie usługi prefiksu lub preselekcji z innym dostawcą niż (...);

2.4 art. 57. ust. 5 Pt poprzez przyjęcie, że (...) stosuje warunki umów o

świadczenie usług telekomunikacyjnych, które uniemożliwiają lub utrudniają

abonentowi korzystanie z prawa do zmiany dostawcy usług

telekomunikacyjnych;

2.5  art. 57 ust. 6 Pt poprzez uznanie, że:

a)  art. 57. ust. 6 Pt nie jest przepisem o charakterze lex specialis w stosunku do art. 72 ust. 2 Pt;

b)  dzień zawarcia umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych nie jest tożsamy z datą przyznania abonentowi ulgi,

c)  nie jest możliwym skorzystanie przez abonenta z ulgi w dacie rozpoczęcia świadczenia usług telekomunikacyjnych w przypadku usługi prefiksu lub preselekcji;

3.  naruszenie prawa materialnego poprzez niewłaściwe zastosowanie:

3.1.  art. 106 ust. 1 pkt 4 uokik poprzez zastosowanie tego przepisu, pomimo że działania (...) będące przedmiotem ustaleń Prezesa UOKiK nie miały cech działania bezprawnego, w konsekwencji zastosowania tego przepisu i nałożenia kar pieniężnych mimo braku podstaw do ich nałożenia;

3.2.  w razie nieuwzględnienia powyższego zarzutu, naruszenie prawa materialnego poprzez jego niewłaściwe zastosowanie tj.:

3.2.1.  art. 106 ust. 1 pkt 4 uokik i art. 111 uokik poprzez nieuwzględnienie w decyzji okoliczności i stopnia naruszenia przepisów uokik, a w rezultacie nałożenie nadmiernie dolegliwej kary pieniężnej nieadekwatnej do zakładanych celów kary, z uwagi na to, że ukaranie (...) karą w wysokości 287.545 zł jest niezgodne z interesem społecznym, ponieważ wykracza poza prewencyjny cel kary prowadząc do ograniczenia konkurencji na rynku usług telekomunikacyjnych;

3.2.2.  art. 49 i art. 63 TFUE, a także art. 5 ust. 4 (...) oraz art. 21 ust. 1 i art. 64 ust. 1-3 Konstytucji, art. 16, art. 49 ust. 3 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej, poprzez nałożenie na powoda rażąco i oczywiście nieproporcjonalnie wysokiej kary pieniężnej, która ma istotny negatywny wpływ na wysokość dywidendy należnej W (...)z siedzibą na Cyprze oraz (...) z siedzibą na Cyprze, jako wspólnikom (...)S.A. (stuprocentowego udziałowca (...) Sp. z o.o.), co stanowi naruszenie zasad swobody przedsiębiorczości i swobody przepływu kapitału pomiędzy państwami członkowskimi Unii Europejskiej i polega na bezprawnym ograniczeniu przepływu kapitału oraz bezprawnym ograniczeniu zakresu współpracy i korzyści osiąganych przez wymienionych wyżej przedsiębiorców z tytułu inwestycji i posiadania udziałów w (...)S.A., a także naruszenie prawa własności poprzez bezpodstawne nałożenie na powoda zobowiązania uszczuplającego w sposób niedopuszczalny jej mienie, a także mającego istotny wpływ na jej zdolność do wypłaty oraz wysokość dywidendy;

3.2.3.  art. 106 ust. 1 pkt 4 uokik i art. 111 uokik poprzez nieuwzględnienie w decyzji okoliczności i stopnia naruszenia przepisów uokik, a w rezultacie nałożenie nadmiernie dolegliwej kary pieniężnej nieadekwatnej do zakładanych celów kary, z uwagi na to, że ukaranie (...) karą w wysokości 345.054 zł jest niezgodne z interesem społecznym, ponieważ wykracza poza prewencyjny cel kary prowadząc do ograniczenia konkurencji na rynku usług telekomunikacyjnych;

3.2.4.  art. 49 i art. 63 TFUE, a takie art. 5 ust. 4 TUE oraz art. 21 ust 1 i art. 64 ust. 1-3 Konstytucji, art. 16, art. 49 ust. 3 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej, poprzez nałożenie na powoda rażąco i oczywiście nieproporcjonalnie wysokiej kary pieniężnej, która ma istotny negatywny wpływ na wysokość dywidendy należnej W (...)z siedzibą na Cyprze oraz (...) z siedzibą na Cyprze, jako wspólnikom (...)S.A. (stuprocentowego udziałowca (...) Sp. z o.o.), co stanowi naruszenie zasad swobody przedsiębiorczości i swobody przepływu kapitału pomiędzy państwami członkowskimi Unii Europejskiej i polega na bezprawnym ograniczeniu przepływu kapitału oraz bezprawnym ograniczeniu zakresu współpracy i korzyści osiąganych przez wymienionego wyżej przedsiębiorcę z tytułu inwestycji i posiadania udziałów w (...)S.A., a także naruszenie prawa własności poprzez bezpodstawne nałożenie na powoda zobowiązania uszczuplającego w sposób niedopuszczalny jej mienie, a także mającego istotny wpływ na jej zdolność do wypłaty oraz wysokość dywidendy.

Na podstawie przedstawionych zarzutów powód wniósł o:

1.  uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz stwierdzenie, że zaskarżona decyzja została wydana bez podstawy prawnej z uwagi na to, że objęte decyzją praktyki spółki polegające na:

a)  zastrzeżeniu w umowie o świadczenie usług telekomunikacyjnych i pobieraniu od konsumentów opłaty aktywacyjnej w sytuacji dokonania przez konsumenta wyboru (...) jako dostawcy publicznie dostępnych usług telefonicznych przez numer dostępu lub preselekcję, przed rozpoczęciem świadczenia konsumentowi usługi (...); oraz

b)  zastrzeżeniu w umowie o świadczenie usług telekomunikacyjnych i pobieraniu od konsumentów opłaty wyrównawczej w sytuacji dokonania przez konsumenta wyboru (...) jako dostawcy publicznie dostępnych usług telefonicznych przez numer dostępu lub preselekcję, a następnie braku rozpoczęcia świadczenia konsumentowi usługi (...) wobec wycofania lub zmiany przez konsumenta zamówienia (...) lub zlecenia preselekcji;

- nie stanowią praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów,

- nie naruszają art. 72 ust. 2 Pt i art. 57 ust. 5 Pt - w zakresie praktyki opisanej w pkt a) i art. 72 ust. 2 Pt oraz 57 ust. 5 Pt w związku z art. 57 ust. 6 Pt - w zakresie praktyki opisanej w pkt b),

a tym samym brak jest podstaw prawnych do zastosowania art. 26 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 i 2 uokik oraz nałożenia na powoda kar pieniężnych na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 4 uokik,

w razie nieuwzględnienia powyższego wniosku o:

2.  zmianę zaskarżonej decyzji w całości, poprzez ustalenie, że objęte decyzją praktyki powoda polegające na:

a)  zastrzeżeniu w umowie o świadczenie usług telekomunikacyjnych i pobieraniu od konsumentów opłaty aktywacyjnej w sytuacji dokonania przez konsumenta wyboru (...) jako dostawcy publicznie dostępnych usług telefonicznych przez numer dostępu lub preselekcję, przed rozpoczęciem świadczenia konsumentowi usługi (...); oraz

b)  zastrzeżeniu w umowie o świadczenie usług telekomunikacyjnych i pobieraniu od konsumentów opłaty wyrównawczej w sytuacji dokonania przez konsumenta wyboru (...) jako dostawcy publicznie dostępnych usług telefonicznych przez numer dostępu lub preselekcję, a następnie braku rozpoczęcia świadczenia konsumentowi usługi (...) wobec wycofania lub zmiany przez konsumenta zamówienia (...) lub zlecenia preselekcji,

nie stanowią praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów i tym samym brak jest podstaw prawnych do zastosowania art. 26 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 i 2 uokik oraz nałożenia kar na podst. art. 106 ust. 1 pkt 4 uokik, albo

3.  zmianę zaskarżonej decyzji w części II. 1 dotyczącej nałożenia na (...) kary pieniężnej w wysokości 287.545 zł poprzez uchylenie nałożonej kary oraz zmianę zaskarżonej decyzji w części II.2 dotyczącej nałożenia na (...) kary pieniężnej w wysokości 345.054 zł poprzez uchylenie nałożonej kary i stwierdzenie, że decyzja została wydana bez podstawy prawnej, albo

4.  zmianę zaskarżonej decyzji w części II. 1 dotyczącej nałożenia na (...) kary pieniężnej w wysokości 287.545 zł poprzez nałożenie na powoda kary pieniężnej w wysokości nie wyższej niż 20.000 zł lub w innej wysokości istotnie mniejszej niż określona w decyzji oraz zmianę zaskarżonej decyzji w części II.2 dotyczącej nałożenia na (...) kary pieniężnej w wysokości 345.054 zł poprzez uchylenie nałożonej kary i stwierdzenie, że decyzja w części II.2 została wydana bez podstawy prawnej, albo

5.  zmianę zaskarżonej decyzji w części II.2 dotyczącej nałożenia na (...) kary pieniężnej w wysokości 345.054 zł poprzez nałożenie na powoda kary pieniężnej w wysokości nie wyższej niż 20.000 zł lub w innej wysokości istotnie mniejszej niż określona w decyzji oraz zmianę zaskarżonej decyzji w części II. 1 dotyczącej nałożenia na (...) kary pieniężnej w wysokości 287.545 zł poprzez uchylenie nałożonej kary i stwierdzenie, że decyzja części II. 1 została wydana bez podstawy prawnej, albo

6.  zmianę zaskarżonej decyzji w części II. 1 dotyczącej nałożenia na (...) kary pieniężnej w wysokości 287.545 zł poprzez nałożenie na powoda kary pieniężnej w wysokości nie wyższej niż 20.000 zł lub w innej wysokości istotnie mniejszej niż określona w decyzji oraz zmianę zaskarżonej decyzji w części II.2 dotyczącej nałożenia na (...) kary pieniężnej w wysokości 345.054 zł poprzez nałożenie na powoda kary pieniężnej w wysokości nie wyższej niż 20.000 zł lub w innej wysokości istotnie mniejszej niż określona w decyzji,

7.  zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Zdaniem powoda praktyki opisane w pkt I.1 i I.2 zaskarżonej decyzji są w zgodne z prawem i nie stanowią praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. Powołując się na treść kilkunastu wzorców umownych stosowanych przez innych operatorów telekomunikacyjnych powód stwierdził, że podobnie jak (...) pobierają od abonentów opłaty wyrównawcze i aktywacyjne. Na podstawie powołanych przykładów stwierdził, iż na rynku usług telekomunikacyjnych utrwaliła się interpretacja art. 57 ust. 6 Prawa telekomunikacyjnego pozwalająca na pobieranie opłaty wyrównawczej. Zarzucił Prezesowi UOKiK, że utrzymywanie odmiennej interpretacji znaczenia art. 57 ust. 6 Pt wyłącznie na użytek przedmiotowego postępowania jest naruszeniem konstytucyjnej zasady równego traktowania. Stwierdził, że Prezes UOKiK mimo obowiązywania art. 72 ust. 2 Pt nie miał zastrzeżeń do wieloletniego stosowania przez innych przedsiębiorców telekomunikacyjnych tego przepisu zgodnie z praktyką zdefiniowaną w zaskarżonej decyzji i nie uważał ich działań za bezprawne w świetle art. 24 ust. 2 uokik.

Według powoda art. 72 ust. 2 Pt, będący przepisem o charakterze ogólnym w stosunku do art. 57 ust. 6 Pt, ustanawia zakaz występowania przez dostawcę usług telekomunikacyjnych z roszczeniem do abonenta, który rezygnuje z usług tego dostawcy. Ponieważ w art. 72 ust. 2 Pt ustawodawca nie wymienił, nawet przykładowo, usług w przypadku których przepis ten ma zastosowanie, brak podstaw do twierdzenia, że dotyczy on wyłącznie zakazu występowania przez dostawców usług wobec abonentów z roszczeniami z tytułu wyboru dostawcy publicznie dostępnych usług telefonicznych przez numer dostępu lub preselekcję, a nie ma zastosowania do roszczeń dostawców usługi (...). Na tej podstawie powód zarzucił, iż przyjęta przez Prezesa UOKiK wykładnia art. 72 ust.2 Pt zawężająca zastosowanie tego przepisu do usługi prefiksu lub preselekcji jest błędna i nieuzasadniona treścią przepisów i poglądami doktryny.

Również za błędne uznał powód stanowisko Prezesa UOKiK, że określona w art. 72 ust. 2 Pt zasada, iż dostawcy usług nie przysługuje roszczenie do abonenta nie odnosi się wyłącznie do dotychczasowego dostawcę usług telefonicznych, ale obejmuje również każdego potencjalnego, przyszłego dostawcę usług, z którego usług prefiksu lub preselekcji ten abonent chciałby skorzystać. Zdaniem powoda powołany przepis ustala, że to dotychczasowy, pierwotny dostawca usług telefonicznych nie może mieć z tytułu wyboru przez abonenta innego dostawcy usług telefonicznych żadnych roszczeń. Art. 72 ust.2 Pt nie zabrania jednak nowemu dostawcy usług telefonicznych dochodzenia roszczenia z tytułu aktywacji w swoim systemie nowego abonenta. Powód argumentował, że to na dotychczasowego dostawcę usług nałożony został obowiązek zapewnienia abonentowi swobody wyboru operatora poprzez zakaz występowania z roszczeniem w związku za zmianą dostawcy. W konkluzji powód stwierdził, że jest uprawniony do pobierania opłaty aktywacyjnej jako nowy dostawca usług telekomunikacyjnych.

Powód nie zgodził się również z oceną Prezesa UOKiK, że w przypadku korzystania przez abonenta za pośrednictwem (...) z usługi prefiksu lub preselekcji, (...) utrudnia lub ogranicza abonentowi korzystanie z usług innego alternatywnego operatora dostarczającego usługi telefoniczne. Oświadczył, że utrudniona dla abonenta jest wyłącznie rezygnacja z warunków, na jakich zobowiązał się do korzystania z usług (...). Podkreślił, że nalicza opłatę wyrównawczą jedynie w przypadku rozwiązania umowy z (...) z uwagi na wycofanie się z zamówienia (...), lub wypowiedzenie umowy przez abonenta. Dodał, że nie ma podstaw do naliczania opłaty wyrównawczej w przypadku zmiany przez abonenta dostawcy usługi świadczącego abonentowi usługę prefiksu lub preselekcji, o ile nie wypowiada on umowy z (...), ponieważ do korzystania z usługi prefiksu lub preselekcji u innego operatora nie ma potrzeby wypowiadania dotychczasowej umowy z (...).

Powód stwierdził również, że stosowany przez niego mechanizm przyznawania abonentom ulg nie jest barierą w rezygnacji przez abonenta z usług danego dostawcy a stanowi zachętę do skorzystania z usług (...).

Zdaniem powoda, wbrew stanowisku Prezesa UOKiK, przepis art.57 ust.6 Pt jest przepisem o charakterze szczególnym w stosunku do art. 72 ust.2 Pt. W przypadku, gdy zawarta uprzednio umowa związana była z przyznaną abonentowi ulgą, dotychczasowemu dostawcy usług przysługują wobec abonenta, który przechodzi do nowego dostawcy, roszczenia z tego tytułu. Wysokość roszczeń z tytułu rozwiązania umowy przez abonenta nie może jednak przekroczyć wysokości przyznanej abonentowi ulgi. Ponadto w ocenie powoda interpretacja art. 57 ust.6 Pt powinna prowadzić do wniosku, że w przypadku usługi (...) ulga przyznawana jest już w dacie zawarcia umowy o świadczenie tych usług. Powód wskazał, że po otrzymaniu podpisanej umowy (...) niezwłocznie wprowadzała abonentów do swojego systemu teleinformatycznego w celu umożliwienia im skorzystania z oferowanych usług. W związku z tym niezasadne było zdaniem powoda stanowisko Prezesa UOKiK, że przed rozpoczęciem świadczenia usługi (...) abonentowi nie zostają przyznane ulgi z tytułu opłat abonamentowych.

Wobec przedstawionych argumentów nałożenie na (...) kar pieniężnych było zdaniem powoda bezpodstawne.

Prezes UOKiK wniósł o oddalenie odwołania i zasądzenie od powoda kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Podtrzymał w całości stanowisko przedstawione w decyzji. Stwierdził, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ zaskarżona decyzja nie narusza wskazanych w odwołaniu przepisów prawa.

Prezes UOKiK stwierdził, iż treść powołanych przez powoda wzorców umownych wykorzystywanych przez innych operatorów telekomunikacyjnych nie potwierdza stosowania przez nich praktyk polegających na:

- pobieraniu od konsumentów opłaty aktywacyjnej w sytuacji dokonania wyboru dostawcy publicznie dostępnych usług telefonicznych przez numer dostępu lub preselekcję, przed rozpoczęciem świadczenia usługi (...) ( Abonamentu Telefonicznego),

- pobieraniu od konsumentów opłaty wyrównawczej w sytuacji dokonania wyboru dostawcy publicznie dostępnych usług telefonicznych przez numer dostępu lub preselekcję, a następnie braku rozpoczęcia świadczenia konsumentowi usługi (...) ze względu na wycofanie się lub zmianę przez konsumenta zamówienia (...) lub zlecenia preselekcji.

W ocenie Prezesa UOKiK z zebranego w postępowaniu administracyjnym materiału dowodowego wynika, że (...) stosuje wymienione powyżej praktyki. Pozwany zaznaczył, że powołane przez powoda wzorce umowne innych przedsiębiorców dotyczą innego stanu faktycznego. Podkreślił, iż decyzja dotyczy świadczenia przez (...) usług telekomunikacyjnych przez numer dostępu, preselekcję oraz Usługi (...) w oparciu o usługę hurtowego dostępu do sieci telekomunikacyjnej (...). Natomiast przedstawione przez powoda wzorce stosowane przez (...), (...), (...), (...), (...), (...) Centertel nie dotyczą świadczenia takich usług, jakie są wykonywane przez powoda. W związku z tym Prezes UOKiK nie zgodził się z zarzutem, iż toleruje stosowanie przez wymienionych przedsiębiorców telekomunikacyjnych praktyk opisanych w zaskarżonej decyzji. Za nietrafny w tych warunkach uznał pozwany również zarzut naruszenia przepisów Konstytucji poprzez nierówne traktowanie powoda względem innych przedsiębiorców telekomunikacyjnych.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 72 ust.2 Pt Prezes UOKiK oświadczył, że nie kwestionuje istnienia technicznej możliwości konfiguracji central telefonicznych dla celów świadczenia usługi prefiksu jednocześnie przez kilku dostawców usług telefonicznych oraz możliwości jednoczesnego korzystania z usługi preselekcji na połączenia krajowe i międzynarodowe u różnych dostawców usług telefonicznych. Podkreślił, że uprawnienie abonenta do dysponowania numerami dostępu kilku lub więcej dostawców usług telekomunikacyjnych w związku z podpisanymi umowami o świadczenie usług telekomunikacyjnych przez numer dostępu i każdorazowego dokonywania wyboru określonego dostawcy usług zależnie od atrakcyjności jego oferty wynika z rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków korzystania z uprawnień w publicznych sieciach telefonicznych.

Jednak w zaskarżonej decyzji uznał, że:

- pobieranie przez (...) od konsumentów opłaty aktywacyjnej w sytuacji dokonania przez konsumenta wyboru (...) jako dostawcy publicznie dostępnych usług telefonicznych przez numer dostępu lub preselekcję, przed rozpoczęciem świadczenia konsumentowi usługi (...) narusza art. 72 ust. 2 Pt,

- zastrzeżenie przez (...) w umowie opłaty aktywacyjnej w sytuacji dokonania przez konsumenta wyboru (...) jako dostawcy publicznie dostępnych usług telefonicznych przez numer dostępu lub preselekcję, przed rozpoczęciem świadczenia konsumentowi usługi (...) utrudnia konsumentom korzystanie z prawa do zmiany dostawcy usług świadczącego usługi telekomunikacyjne poprzez numer dostępu lub preselekcję, jest więc naruszeniem art.57 ust.5Pt.

Zdaniem Prezesa UOKiK pobieranie opłaty aktywacyjnej może stanowić dla konsumenta ograniczenie ekonomiczne w korzystaniu z prawa wyboru dostawcy usług poprzez numer dostępu lub preselekcję na zasadach określonych w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury w sprawie warunków korzystania z uprawnień w publicznych sieciach telefonicznych. Pobieranie opłat za aktywację umów o świadczenie tych usług zniechęcałoby konsumentów do zawierania takich umów z większą liczbą dostawców usług. W rezultacie konsument ze względu na ograniczenie ekonomiczne zawierałby umowę z jednym dostawcą usług. W przypadku chęci korzystania z oferty innego dostawcy i zmiany dostawcy usług musiałby ponosić kolejna opłatę aktywacyjną.

Podobnie Prezes UOKiK ocenił zastrzeżenie przez powoda w umowie opłaty wyrównawczej w sytuacji, dokonania przez konsumenta wyboru dostawcy publicznie dostępnych usług telefonicznych przez numer dostępu lub preselekcję, a następnie braku rozpoczęcia świadczenia usługi (...) wobec wycofania lub zmiany przez konsumenta zamówienia (...) lub preselekcji. Uznał, że takie działanie utrudnia konsumentom korzystanie z prawa do zmiany dostawcy usług telekomunikacyjnych poprzez numer dostępu lub preselekcję, więc narusza art. 57 ust.5 Pt.

Prezes UOKiK podtrzymał również wyrażone w decyzji stanowisko dotyczące naruszania przez powoda art. 57 ust.5 w zw. z art. 57 ust.6 Pt w odniesieniu do stosowanej przez (...) opłaty wyrównawczej dotyczącej ulgi z tytułu opłaty aktywacyjnej, ulgi z tytułu opłat abonamentowych i opłaty wyrównawczej z tytułu innych składników oferty promocyjnej określonych w regulaminach promocyjnych stosowanych przez (...).

Przedstawił także stanowisko w zakresie pozostałych zarzutów odwołania i na podstawie przedstawionej argumentacji stwierdził, iż nie zasługują one na uwzględnienie.

Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustalił następujący stan faktyczny:

(...) sp. z o. o. w W. jest podmiotem wpisanym do rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych prowadzonego przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej. Świadczy usługi telekomunikacyjne na rzecz konsumentów od 2010 r., wykorzystując w tym celu za wynagrodzeniem infrastrukturę telekomunikacyjną (...) sp. z o.o. (w zakresie usług prefiksu, preselekcji i (...)) albo (...) sp. z o.o. lub innego operatora. Na podstawie umów zawartych z wymienionymi przedsiębiorcami (...) we własnym imieniu i na własny rachunek świadczy usługi telekomunikacyjne na rzecz abonentów w oparciu o sieć (...).

Z regulaminu ogólnego usług telekomunikacyjnych i wzorca umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych złożonych przy piśmie z dnia 24 kwietnia 2012 r. wynika, że (...) realizuje na rzecz abonentów :

- usługi telekomunikacyjne na zasadzie dostępu pośredniego poprzez każdorazowy wybór Numeru Dostępu do Sieci (...) lub (...) ( usługa (...)),

- usługi telekomunikacyjne na zasadzie zlecenia preselekcji ( usługa (...) lub (...)),

- usługa utrzymania łącza abonenckiego do sieci telefonicznej (...) S.A. w gotowości do świadczenia usług telekomunikacyjnych ( usługa (...) na linii analogowej lub na linii cyfrowej (...)).

W uzasadnieniu odwołania powód potwierdził powyższy stan faktyczny i wskazał, że rozpoczęcie korzystania przez abonenta z Usługi (...) wymaga zawarcia przez abonenta ze spółką umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych w tym zakresie i aktywacji abonenta w systemie informatycznym (...). Rozpoczęcie korzystania przez abonenta z Usługi (...) wymaga zawarcia przez abonenta ze spółką umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych w tym zakresie.

Konsument może też zawrzeć umowę na korzystanie z Usługi (...). Musi jednak złożyć łącznie zamówienie (...) oraz zlecenie preselekcji. Zgodnie z treścią §4 ust. Regulaminu świadczenia usług telekomunikacyjnych przez (...), warunkiem skorzystania przez abonenta z Usługi (...) jest również rozwiązanie przez abonenta umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych z (...) lub innym operatorem. (...) rozpoczyna świadczenie usługi (...) dopiero z chwilą upływu terminu wypowiedzenia umowy łączącej abonenta z (...) S.A. lub innym dotychczasowym dostawcą zapewniającym abonentowi przyłączenie do sieci (...) S.A.

Z §19 ust.1 lit. a) Regulaminu świadczenia usług telekomunikacyjnych przez (...) (k. 485 akt adm.) wynika, że po zawarciu umowy abonent jest zobowiązany do terminowego uiszczania na rzecz spółki wszelkich należności z tytułu świadczonych przez operatora usług zgodnie z umową bez względu na to, kto z tych usług bezpośrednio skorzystał.

W szczególności abonent jest zobowiązany do uiszczenia jednorazowej opłaty instalacyjnej i aktywacyjnej w wysokości określonej w Cenniku Usług lub Cenniku promocyjnym, w przypadku zawarcia umowy z abonentem na czas określony w ramach promocji lub oferty specjalnej, obowiązującym abonenta w dniu rozpoczęcia świadczenia usługi. Wymienioną opłata (instalacyjna i aktywacyjna) będzie ujęta w pierwszej fakturze.

Zgodnie ze stanowiskiem (...), przedstawionym w piśmie z dnia 27 listopada 2012 r. zobowiązanie abonenta z tytułu opłaty instalacyjnej i aktywacyjnej powstaje w dacie zawarcia umowy z abonentem. Pierwszy dzień, w którym abonent skorzysta z usługi prefiksu lub preselekcji stanowi pierwszy dzień okresu rozliczeniowego. W myśl § 19 pkt 2 Regulaminu z końcem pierwszego okresu rozliczeniowego (...) jest uprawniona do wystawienia pierwszej faktury i w ten sposób spółka ma możliwość do naliczenia konsumentowi opłaty instalacyjnej i opłaty aktywacyjnej. Naliczanie opłaty aktywacyjnej następuje w momencie faktycznego skorzystania przez abonenta z usługi prefiksu lub preselekcji przy wykonywaniu połączenia telefonicznego. Jeżeli abonent nie skorzysta z żadnej z tych usług w ramach Usługi (...) lub Usługi (...), pierwszą fakturą wystawianą abonentowi jest faktura za okres rozliczeniowy, który rozpoczyna się w dniu aktywacji Usługi (...). Opłata aktywacyjna zostanie doliczona do faktury za pierwszy okres rozliczeniowy, związany z usługą (...).

Ze stosowanych przez (...) wzorów samodzielnego Zlecenia Preselekcji oraz Zamówienia (...) wraz ze Zleceniem Preselekcji wynika, że konsument dysponuje możliwością wyboru następujących wariantów świadczonych przez spółkę usług:

- usługa prefiksu,

- usługa preselekcji,

- usługa preselekcji i usługa (...),

- usługa prefiksu, usługa preselekcji i usługa (...).

Do zawierania z konsumentami umów dotyczących świadczenia usług telekomunikacyjnych (...) wykorzystuje wzorce umowne. W umowie spółka zastrzega i pobiera od konsumentów opłatę aktywacyjną określoną w stosownych cennikach. Z treści stosowanych przez (...) postanowień wzorców umownych wynika, że jednorazowa opłata aktywacyjna jest niezależna od rodzaju usługi, która zostanie lub została uruchomiona. Okoliczność tą (...) potwierdziła w piśmie z dnia 30 października 2012 r. Stosowane przez (...) wzorce umowne nie przewidują zasady, że abonent nie jest obciążany opłatą aktywacyjną w sytuacji, gdy nie dochodzi do świadczenia abonentowi usługi (...). Oznacza to, że abonent, który zawarł umowę o świadczenie usług telekomunikacyjnych wyłącznie w zakresie Usługi (...) lub Usługi (...), również obciążany jest przez (...) opłatą aktywacyjną.

Z §1 ust. 13 wzoru umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych przez (...) wynika, że w przypadku jednostronnego rozwiązania umowy zawartej na czas określony przez abonenta lub operatora z przyczyn leżących po stronie abonenta, przed upływem okresu, na jaki umowa została zawarta, operatorowi zgodnie z art. 57 ust.6 Pt przysługuje względem abonenta roszczenie o zwrot przyznanej ulgi (zwanej opłatą wyrównawczą). Zgodnie z §1 ust.14 w/w wzoru umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych w przypadku rozwiązania umowy, o której mowa w ust. 13 niniejszego § abonent zobowiązuje się do zapłaty opłaty wyrównawczej we wskazanej wysokości za każdy miesiąc, który pozostał do końca trwania umowy. Podstawą zapłaty opłaty wyrównawczej będzie wystawiona przez operatora faktura. Ponadto w przypadku zawarcia przez konsumenta z (...) umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych, obejmującej Usługę (...), Usługę (...) a następnie złożenia przez konsumenta, przed rozpoczęciem świadczenia Usługi (...) oświadczenia o rezygnacji z zamówienia (...) u dotychczasowego operatora (o ile abonent nie wypowiedział (...) zawartej umowy) spółka jest uprawniona do dalszej realizacji umowy w zakresie Usługi (...). Jednak w takiej sytuacji, na podstawie §7 ust.9 lit. k) Regulaminu świadczenia usług telekomunikacyjnych (...) jest uprawniona do rozwiązania umowy w trybie natychmiastowym i w efekcie zaprzestania świadczenia Usługi (...). W piśmie z dnia 30 października 2012 r. powód oświadczył, że w przypadku, gdy abonent cofnie zamówienie (...), (...) z zasady korzysta z prawa do rozwiązania umowy ze skutkiem natychmiastowym z powodu braku technicznej możliwości świadczenia przez operatora Usługi (...). (...) nalicza konsumentom na podstawie przedstawionych wyżej postanowień stosowanych wzorców umownych opłaty aktywacyjne i opłaty wyrównawcze. W okresie od 1 stycznia 2010 r. do 30 września 2012 r. (...) obciążyła opłatami wyrównawczymi 17838 konsumentów, w przypadku których nie doszło do rozpoczęcia świadczenia Usługi (...). Łączna kwota nałożonego obciążenia konsumentów wynosiła (...)zł netto. Pismem z dnia 13 grudnia 2012 r. Prezes UOKiK zawiadomił (...) zakończeniu postępowania dowodowego i możliwości zapoznania się z aktami sprawy.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 72 ust.1 Pt abonent, który jest stroną umowy z dostawcą usług zapewniającym przyłączenie do stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej operatora o znaczącej pozycji rynkowej może wybrać dowolnego dostawcę publicznie dostępnych usług telefonicznych , którego usługi są dostępne w połączonych sieciach.

Warunki korzystania przez abonenta, będącego stroną umowy zawartej z dostawcą usług zapewniającym przyłączenie do stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej operatora o znaczącej pozycji rynkowej ze wskazanego uprawnienia do wyboru dostawcy publicznie dostępnych usług telefonicznych określone zostały w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 16 grudnia 2010 r. w sprawie warunków korzystania z uprawnień w publicznych sieciach telefonicznych (Dz. U. nr 249, poz. 1670). Zgodnie z treścią §15 ust. 1-3 Rozporządzenia wybór dostawcy publicznie dostępnych usług telefonicznych jest realizowany przez wybranie podczas inicjowania połączenia ciągu cyfr zawierającego numer dostępu dostawcy usług (usługa prefiksu), lub poprzez złożenie pisemnego zlecenia kierowania wskazanych rodzajów połączeń do wybranego dostawcy usług bez konieczności wybierania numeru dostępu dostawcy usług (usługa preselekcji).

Należy podkreślić, iż wybranie przez abonenta dostawcy usług przez preselekcję nie wyłącza wyboru innego dostawcy z zastosowaniem numeru dostępu - § 15ust. 7 Rozporządzenia.

Ponadto zgodnie z § 15 ust. 8 Rozporządzenia wybór dostawcy publicznie dostępnych usług telefonicznych przez zlecenie preselekcji może być w każdym czasie przez abonenta zmieniony lub wycofany.

Przepis art. 72 ust.2 Pt stanowi, że z tytułu dokonania przez abonenta wyboru dostawcy publicznie dostępnych usług telefonicznych, o którym mowa w art. 72 ust.1 Pt, w stosunku do abonenta roszczenie nie przysługuje. W art. 72 ust.2 Pt ustawodawca kategorycznie ustalił, że w przypadku, gdy abonent dokona wyboru dostawcy usług telefonicznych zgodnie z art. 72 ust.1 Pt, dostawcy usług telefonicznych nie przysługuje z tego tytułu uprawnienie do wystąpienia z roszczeniem do abonenta. Przepis nie wskazuje konkretnie, któremu z dostawców publicznie dostępnych usług telefonicznych prawo do wystąpienia z roszczeniem nie służy. W ocenie Sądu takie ogólne sformułowanie oznacza, że zakaz występowania z roszczeniem przeciwko abonentowi obejmuje zarówno dotychczasowego dostawcę usług telefonicznych, który świadczył abonentowi usługę przed dokonaniem wyboru nowego dostawcy jak i każdego nowo wybranego dostawcę usług, również w przypadku, gdyby abonent wybrał dwóch nowych dostawców, z których każdy świadczyłby na rzecz abonenta inny rodzaj usługi telefonicznej. Takie stanowisko jest wyrazem dążenia ustawodawcy do podniesienia poziomu konkurencji pomiędzy dostawcami usług telefonicznych w interesie konsumentów. Znajduje również oparcie poglądach doktryny prawa telekomunikacyjnego (S. Piątek, Prawo telekomunikacyjne. Komentarz. Wyd. 2 Warszawa 2005 s.488).Zgodnie z przedstawionym tam stanowiskiem żaden z podmiotów świadczących usługi abonentowi nie może zgłaszać do abonenta roszczeń z powodu zmiany dostawcy. Dotyczy to w szczególności nowego dostawcy zapewniającego przyłączenie do sieci, tzn.. w okolicznościach niniejszej sprawy powoda. Ustanowiony w art.72 ust. 2 Pt zakaz nie odnosi się jednak do roszczeń, o których mowa w art. 57 ust. 6 Pt, a więc sytuacji której zaskarżona decyzja bezpośrednio nie dotyczy.

Ponadto zgodnie z art. 57 ust.5 Pt warunki umowy o świadczenie publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych nie mogą uniemożliwiać lub utrudniać abonentowi korzystania z prawa do zmiany dostawcy usług, świadczącego publicznie dostępne usługi telekomunikacyjne. Zawarta w art. 57 ust.5 Pt regulacja dotyczy zasad kształtowania przez dostawcę usług treści umów zawieranych z konsumentem. Przepis zakazuje dostawcom publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych zamieszczania w treści umów postanowień, które w jakikolwiek sposób mogłyby uniemożliwiać, utrudniać lub zniechęcać abonentów do zmiany dostawcy usług telekomunikacyjnych. Utrudnienia mogą mieć charakter finansowy, organizacyjny lub dotyczyć różnych interesów konsumentów. Ustanowiony w art. 57 ust. 5 Pt zakaz ma na celu również ułatwienie abonentowi realizacji określonego w art. 72 ust.1 Pt uprawnienia do swobodnego wyboru dostawcy usług telefonicznych za pośrednictwem numeru dostępu lub preselekcji. Zakazane w związku z tym jest stosowanie we wzorcach umów postanowień wprowadzających utrudnienia o charakterze finansowym, organizacyjnym lub dotyczących innych interesów konsumentów albo nakładających na abonentów określone obowiązki w związku z realizacją przez nich uprawnienia przewidzianego w art. 72 ust.1 Pt.

Jak wynika z dokonanych ustaleń, (...) zamieszcza w regulaminie świadczenia usług telekomunikacyjnych postanowienie nakładające na abonentów obowiązek zapłaty opłaty aktywacyjnej, w sytuacji wyboru spółki jako dostawcy publicznie dostępnych usług telefonicznych przez numer dostępu lub preselekcję, przed rozpoczęciem świadczenia konsumentom Usługi (...) i uiszczenia tej opłaty przez abonenta po wystawieniu pierwszej faktury. Działanie (...) polegające na zastrzeżeniu w umowie i pobraniu od konsumentów opłaty aktywacyjnej może mieć negatywny wpływ na podjęcie przez konsumentów decyzji o zmianie dostawcy usług telekomunikacyjnych. Wobec tego zgodzić się należy z Prezesem UOKiK, że przedstawione działanie (...) jest niezgodne z regulacją ustawową zawartą w art. 72 ust.2 Pt i art. 57 ust.5 Pt i w związku z tym bezprawne.

Dokonując oceny działania (...), opisanego w pkt I.2 zaskarżonej decyzji wskazać należy, iż zgodnie z art. 57 ust.6 Pt w przypadku zawarcia umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych, w tym o zapewnienie przyłączenia do sieci, związanego z przyznaną abonentowi określoną w umowie ulgą, w przypadku jednostronnego rozwiązania umowy przed ustalonym w umowie terminem przez abonenta lub dostawcę z przyczyn leżących po stronie abonenta dostawcy usług przysługuje do abonenta roszczenie, którego wysokość nie może przekroczyć określonej w umowie równowartości przyznanej abonentowi ulgi.

Na podstawie wskazanej regulacji ustawowej (...) zamieszcza w umowach o świadczenie usług telekomunikacyjnych, zawieranych z konsumentami zastrzeżenie, iż w przypadku zaistnienia sytuacji przewidzianej w art. 57 ust.6 Pt przedsiębiorcy będzie przysługiwało roszczenie do konsumenta, zwane opłatą wyrównawczą, którego wysokość będzie ustalona w sposób określony w umowie i uzależniona od okresu w jakim umowa nie została wykorzystana z uwagi na jej wcześniejsze rozwiązanie.

Ze zebranego w sprawie materiału dowodowego wynika, iż (...) stoi na stanowisku, że ulga przyznawana jest konsumentowi w dacie zawarcia umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych. W związku z tym stanowiskiem w przypadku, gdy ze względu na wycofanie się lub zmianę przez konsumenta zamówienia (...) lub zlecenia preselekcji nie dochodzi do rozpoczęcia świadczenia konsumentowi usługi w postaci Abonamentu Telefonicznego (...) lub zlecenia preselekcji, czyli w praktyce przed rozpoczęciem świadczenia usług (...) domaga się od konsumentów uiszczenia opłaty wyrównawczej w wysokości wyliczonej w sposób wskazany w §1 ust. 14 umowy zawartej uprzednio z konsumentem. Stosowane przez (...) wzorce umów nie zawierają postanowień przewidujących wyjątek od obciążenia konsumenta opłatą wyrównawczą w sytuacji, gdy nie dojdzie do rozpoczęcia świadczenia konsumentowi usługi (...).

Jak wynika ze złożonego przez (...) w postępowaniu administracyjnym pisma z dnia 14 lutego 2012 r. (k.207-210 akt adm) ulgi przewidziane w cennikach promocyjnych spółki dotyczą:

- opłat jednorazowych np. za aktywację linii,

- opłat miesięcznych, jak opłata za abonament,

- opłat zmiennych, zależnych od częstotliwości korzystania przez abonenta z usług lub zakresu usług z jakiego abonent korzysta, np. opłata za minutę połączenia. Spółka przyznała w piśmie, że całkowita wysokość ulg przyznanych abonentowi nie może być z góry dokładnie oszacowana, gdyż zależy od częstotliwości korzystania przez abonenta z zakresu usług, jakie posiada abonent (k.210 akt adm).

Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 19 listopada 2010 r. (sygn. akt VI ACa 422/10, niepubl.) stwierdził, że nie można uznać za ulgę świadczenia, do którego konsument jest jedynie uprawniony i z którego nie ma obowiązku skorzystać. Stworzenie abonentowi uprawnienia, z którego nie musi korzystać ma miejsce na etapie wyboru przez niego konkretnego pakietu usług, ale wybranie określonej umowy w żadnym razie nie jest uważane za ulgę. Przyznanie konsumentowi określonego limitu bezpłatnych minut do wykorzystania w ramach danego planu taryfowego bądź tańszych połączeń telefonicznych w określonym przedziale czasowym nie jest ulgą w rozumieniu Prawa telekomunikacyjnego.

W świetle przedstawionych przez (...) w piśmie z dnia 14 lutego 2012 r. informacji dotyczących wysokości przyznawanych ulg w ramach promocji Sąd zgodził się z wyrażonym w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji stanowiskiem Prezesa UOKiK, że:

1) w przypadku braku rozpoczęcia świadczenia konsumentom usługi (...) konsumentom nie zostają przyznane ulgi z tytułu opłat abonamentowych, ponieważ przed rozpoczęciem świadczenia usługi (...) konsumenci nie mają możliwości skorzystania z ulgi w opłacie abonamentowej,

2) takie składniki oferty promocyjnej jak opłaty za pakiet minut i opłaty za minutę połączenia nie stanowią ulgi w rozumieniu art. 75 ust. 6 Pt, ponieważ dotyczą zniżek, upustów, do których konsument przez wybór określonej oferty promocyjnej jest jedynie uprawniony i dotyczą jedynie potencjalnych korzyści finansowych konsumenta wynikających z wyboru określonej oferty,

3) wobec ustalenia, iż zastrzeżenie w umowie i pobieranie opłaty aktywacyjnej narusza przepisy art. 72 ust.2 Pt oraz art. 57 ust.5 w zw. z art. 57 ust.6 Pt

uznać należało, że (...) nie przysługuje uprawnienie do żądania od konsumentów zwrotu równowartości ulgi z tytułu wymienionych składników oferty promocyjnej na zasadach określonych w art. 57 ust. 6 Pt.

Trafnie wskazał również Prezes UOKiK, że zastrzeżenie w umowie opłaty wyrównawczej dotyczącej ulgi z tytułu:

- opłaty abonamentowej w sytuacji braku rozpoczęcia świadczenia konsumentowi usługi (...), a więc w sytuacji braku przyznania konsumentowi ulgi z tytułu opłat abonamentowych, oraz

- innych niż opłata aktywacyjna i opłata abonamentowa składników oferty promocyjnej, określonych w regulaminach promocyjnych stosowanych przez (...) ( opłata za pakiet minut, oplato za minutę połączenia,

miało na celu utrudnianie konsumentom zmiany dostawcy świadczącego usługi telekomunikacyjne i stanowiło naruszenie art. 57 ust.5 Pt. Jednocześnie zastrzeżenie w umowie o świadczenie usług telekomunikacyjnych roszczenia o zapłatę opłaty wyrównawczej które nie znajdowało podstaw w art. 57 ust.6 Pt mogło skutecznie powstrzymywać konsumentów przed zmianą dostawcy usług.

W oparciu o dokonane ustalenia stwierdzić należało, że przedstawione działania (...), jako naruszające wymienione przepisy Prawa telekomunikacyjnego, są bezprawne.

Mając na uwadze, że działalność (...) obejmuje swoim zasięgiem obszar całego kraju uznać należało, że przedstawiona bezprawna praktyka powoda dotyczyć może nieograniczonej liczby konsumentów. Ze względu na charakter podejmowanych działań naruszenie interesów konsumentów było dla nich szczególnie dotkliwe, ponieważ dotyczyło sfery ekonomicznej. Mogło prowadzić również do zaburzenia stosunków konkurencyjnych na rynku świadczenia usług telekomunikacyjnych oraz ograniczenia praw konsumentów do korzystania z dostępu do przejrzystych, rzetelnych, uczciwych warunków rynkowych, zapewniających konsumentom zawieranie umów o świadczenie usług telekomunikacyjnych na warunkach zgodnych z obowiązującym prawem.

Na podstawie dokonanych ustaleń Sąd Okręgowy stwierdził, że przedstawione w zaskarżonej decyzji działania (...) nosiły znamiona niedozwolonej praktyki naruszającej interesy konsumentów, o której mowa w art. 24 ust.2 uokik.

Zdaniem Sądu przy ustalaniu wysokości nałożonych decyzją kar pieniężnych Prezes UOKiK dokonał prawidłowej oceny dyrektyw wymiaru kary. Uwzględnił też w sposób właściwy funkcję represyjną, prewencyjną i wychowawczą nakładanej kary pieniężnej. Mając na uwadze rodzaj dotkniętego naruszeniem dobra, charakter, uciążliwość i długotrwałość stwierdzonych naruszeń interesów konsumentów Prezes UOKiK ustalił wysokość nałożonych na (...) kar pieniężnych na poziomie odpowiednim do uzyskanego przez spółkę przychodu, wynoszącego (...)zł przy uwzględnieniu zasad ustalania wysokości kar pieniężnych za stosowanie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów zawartych w wyjaśnieniach Prezesa UOKiK.

Sąd oddalił zgłoszone przez powoda wnioski dowodowe uznając, że działania podejmowane przez innych przedsiębiorców w związku ze świadczeniem usług telekomunikacyjnych nie mają wpływu na ocenę stosowanych przez (...) praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. Ponadto okoliczność podejmowania przez Prezesa UOKiK kontroli stosowanych przez innych operatorów alternatywnych praktyk dotyczących konsumentów jest znana Sądowi z urzędu. Okoliczności dotyczące technicznej możliwości konfiguracji central telefonicznych dla celów świadczenia usług telefonicznych oraz powszechnie stosowanej praktyki rynkowej i treści postanowień zawartych w regulaminie (...) S.A. a także oświadczeń przedstawicieli dostawców usług telefonicznych odnośnie pobierania opłaty wyrównawczej, zdaniem Sądu nie miały wpływu na treść wyroku w sprawie.

Wobec powyższego za niezasadne należało uznać zarzuty odwołania dotyczące naruszenia przepisów ustawy Prawo telekomunikacyjne i ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.

Podobnie należało ocenić zarzuty powoda naruszenia przepisów Konstytucji RP, które wobec stwierdzenia, iż stosowana przez powoda praktyka jest bezprawna i narusza chronione prawem interesy konsumentów nie zasługują na uwzględnienie.

Ze względu na specyficzny charakter postępowania prowadzonego przed sądem ochrony konkurencji i konsumentów, co zostało potwierdzone w ugruntowanym orzecznictwie Sądu Najwyższego, również zarzuty naruszenia przepisów postępowania administracyjnego nie mogły stanowić podstawy do uwzględnienia odwołania.

Mając powyższe na uwadze Sąd Okręgowy, zgodnie z art. 479 ^31a § 1 kpc ,oddalił odwołanie, nie znajdując podstaw do jego uwzględnienia..

O kosztach postępowania orzeczono zgodnie z art. 98 kpc stosownie do wyniku sporu.

SSO Witold Rekosiewicz.