Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1511/16
KIO 1512/16

WYROK
z dnia 6 września 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio
Protokolant: Paweł Puchalski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 sierpnia 2016 r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dnia 12 sierpnia 2016 r. przez:
A. Asseco Poland Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie (KIO 1511/16)
B. Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Signity Spółka
Akcyjna z siedzibą w Warszawie, CROSS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie, X-code Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie (KIO 1512/16)
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez PGE Dystrybucja
Spółka Akcyjna z siedzibą w Lublinie i PGE Obrót Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie, w
imieniu których działa PGE Polska Grupa Energetyczna Spółka Akcyjna z siedzibą w
Warszawie,

przy udziale:
A. Atos Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszającej przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1511/16 oraz KIO 1512/16 po stronie
zamawiającego,
B. Ericsson Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1511/16
oraz KIO 1512/16 po stronie zamawiającego,
C. IBM Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1511/16
oraz KIO 1512/16 po stronie zamawiającego,
D. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Comarch Polska
Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, Indra Sistemas S.A. z siedzibą w Madrycie
(Hiszpania), Indra Sistemas Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt: KIO 1511/16 oraz KIO 1512/16 po stronie zamawiającego,

E. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Proximus Spółka
Akcyjna z siedzibą w Katowicach, Fujitsu Technology Solutions Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1511/16 oraz KIO 1512/16 po stronie
zamawiającego,
F. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: S&T Services
Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, NESS
Czech s.r.o. z siedzibą w Pradze (Republika Czeska) zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1511/16 oraz KIO 1512/16 po stronie
zamawiającego,
G. Asseco Poland Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie zgłaszającej przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1512/16 po stronie odwołującego;



orzeka:

1. oddala odwołanie KIO 1511/16,
2. uwzględnia odwołanie KIO 1512/16 w zakresie dotyczącym wykluczenia
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Signity Spółka
Akcyjna z siedzibą w Warszawie, CROSS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie, X-code Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie z postępowania o udzielenie zamówienia na dostawę i wdrożenie
systemów obsługi i rozliczeń klientów dla PGE Obrót S.A. oraz PGE Dystrybucja S.A.
bez należytego wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. III.2.3) pkt 1 ppkt 1 lit b
ogłoszenia o zamówieniu oraz nakazuje Zamawiającemu przywrócenie ww.
wykonawców do postępowania oraz wezwanie ich do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających powyższe,
3. oddala odwołanie KIO 1512/16 w pozostałym zakresie,
4. kosztami postępowania obciąża Asseco Poland Spółka Akcyjna z siedzibą w
Rzeszowie oraz PGE Dystrybucja Spółka Akcyjna z siedzibą w Lublinie i PGE Obrót
Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie i:
4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Asseco Poland
Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie oraz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Signity Spółka Akcyjna z siedzibą w

Warszawie, CROSS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie, X-code Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie, tytułem wpisów od odwołań,
4.2. zasądza od PGE Dystrybucja Spółka Akcyjna z siedzibą w Lublinie i PGE Obrót
Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Signity Spółka Akcyjna z siedzibą w
Warszawie, CROSS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie, X-code Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania,
4.3. zasądza od Asseco Poland Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie na rzecz PGE
Dystrybucja Spółka Akcyjna z siedzibą w Lublinie i PGE Obrót Spółka Akcyjna z
siedzibą w Rzeszowie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: …………………………

Sygn. akt: KIO 1511/16, KIO 1512/16


U Z A S A D N I E N I E

Zamawiający, PGE Dystrybucja Spółka Akcyjna z siedzibą w Lublinie i PGE
Obrót Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie, w imieniu których działa PGE Polska
Grupa Energetyczna Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, prowadzą w trybie
przetargu ograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) – zwanej dalej
„ustawą” lub „Pzp” – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę
i wdrożenie systemów obsługi i rozliczeń klientów dla PGE Obrót S.A. oraz PGE
Dystrybucja S.A.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 20 stycznia 2016 r. w Dz. Urz.
UE Nr 2016/S 013-019458.

W dniu 2 sierpnia 2016 r. Zamawiający zawiadomił Wykonawców biorących
udział w postępowaniu o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu.

KIO 1511/16
W dniu 12 sierpnia 2016 r. Asseco Poland Spółka Akcyjna z siedzibą w
Rzeszowie wniosła odwołanie względem:
1. zaniechania odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu
zastrzeżonych przez:
a) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Comarch Polska S.A., Indra Sistemas S.A. i Indra Sistemas Polska SA (dalej
„Konsorcjum Comarch"),
b) Atos Polska S.A. (dalej „Atos"),
c) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia S&T
Services Polska Sp. z o.o. i NESS Czech s.r.o (dalej „Konsorcjum S&T"),
d) Accenture Sp. z o.o. (dalej „Accenture"),

e) Ericsson Sp. z o.o. (dalej „Ericsson"),
f) IBM Polska Sp. z o.o. (dalej „IBM"),
g) OPTeam S.A. (dalej „OPTeam"),
h) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Proximus SA i Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o. (dalej „Konsorcjum
Proximus"),
i) PwC Polska Sp. z o.o. (dalej „PwC"),
j) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Sygnity SA, Cross Sp. z o.o. i X-code Sp. z o.o. (dalej „Konsorcjum Sygnity"),
jako niejawnych części wniosków wskazanych w uzasadnieniu odwołania oraz
wyjaśnień i uzupełnień wniosków w/w wykonawców, pomimo że informacje zawarte
w tych dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
2. zaniechania wykluczenia:
a. Konsorcjum Comarch,
b. Atos,
c. Konsorcjum S&T,
d. Accenture,
e. Ericsson,
f. IBM,
g. OPTeam,
h. Konsorcjum Proximus,
z postępowania, pomimo iż w/w wykonawcy nie wykazali spełniania warunków
udziału w postępowaniu,
3. bezprawnego dokonanie powtórnego wezwania Konsorcjum Comarch i
Atos do uzupełnienia dokumentów, pomimo iż już uprzednio Zamawiający wzywał
tych wykonawców do dokonania uzupełnienia wniosku,
4. zaniechania wezwania Ericsson, IBM, OPTeam, Konsorcjum S&T i
Konsorcjum Proximus do uzupełnienia wniosku.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1. naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 Ustawy w związku z naruszeniem art.
8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Ustawy w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 zdanie drugie

Ustawy, poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu
wskazanych w uzasadnieniu odwołania zastrzeżonych przez | Konsorcjum Comarch,
Atos, Konsorcjum S&T, Accenture, Ericsson, IBM, OPTeam, Konsorcjum Proximus,
PwC i Konsorcjum Sygnity części wniosków oraz wyjaśnień i uzupełnień wniosków
w/w wykonawców, pomimo że informacje zawarte w tych dokumentach nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji,
2. naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 Ustawy PZP, poprzez zaniechanie
wykluczenia:
a. Konsorcjum Comarch,
b. Atos,
c. Konsorcjum S&T,
d. Accenture,
e. Ericsson,
f. IBM,
g. OPTeam,
h. Konsorcjum Proximus,
z postępowania, pomimo że w/w wykonawcy nie wykazali spełniania
warunków udziału w postępowaniu,
3. naruszenie art. 26 ust. 3 Ustawy PZP, poprzez powtórne wezwanie
Konsorcjum Comarch i Atos do uzupełnienia tych samych dokumentów,
4. naruszenie art. 26 ust. 3 Ustawy PZP, poprzez zaniechanie wezwania
Ericsson, IBM, OPTeam, Konsorcjum S&T i Konsorcjum Proximus do uzupełnienia
wniosku.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności oceny wniosków,
2. Odtajnienia dokumentów wskazanych w odwołaniu,
3. Unieważnienie czynności ponownego wezwania Konsorcjum Comarch,
Atos do uzupełnienia dokumentów wskazanych w odwołaniu,
4. Wezwania Ericsson do uzupełnienia wniosku,

5. Wezwania IBM do uzupełnienia wniosku,
6. Wezwania OPTeam do uzupełnienia wniosku,
7. Wezwania Konsorcjum S&T do uzupełnienia wniosku,
8. Wezwania Konsorcjum Proximus do uzupełnienia wniosku,
9. Wykluczenia Konsorcjum Comarch z postępowania,
10. Wykluczenia Atos z postępowania,
11. Wykluczenia Konsorcjum S&T z postępowania,
12. Wykluczenie Accenture z postępowania,
13. Wykluczenie Ericsson z postępowania,
14. Wykluczenia IBM z postępowania,
15. Wykluczenia OPTeam z postępowania,
16. Wykluczenia Konsorcjum Proximus z postępowania.

W uzasadnieniu odwołania wskazano, m.in.:
„[…]
I. Zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu części
Wniosków oraz uzupełnień i wyjaśnień. Brak wykazania spełnienia się przesłanek
legalnej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa w uzasadnieniach znajdujących się we
wnioskach.

Odwołujący wskazuje, że objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa jakichkolwiek informacji
jest możliwe jedynie w przypadku wykazania przez wykonawcę, który dokonuje
takiego zastrzeżenia, łącznego ziszczenia się przesłanek określonych w przepisie
art. 11 ust. 4 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj. wykazania, że dana
informacja:
1. ma charakter techniczny, technologiczny, handlowy lub organizacyjny
przedsiębiorstwa lub jest inną informacją, przy czym musi posiadać wartość
gospodarczą.
2. nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3. podjęto, w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.

Odnośnie warunku pierwszego przyjmuje się, że informacje techniczne,
technologiczne czy organizacyjne muszą mieć wartość gospodarczą dla danego
wykonawcy.
Odnośnie warunku drugiego (tj. nieujawnienie do wiadomości publicznej) przyjmuje
się, że informacja (wiadomość) „nieujawniona do wiadomości publicznej" to
informacja, która nie jest znana ogółowi, innym przedsiębiorcom lub osobom, które
ze względu na swój zawód są zainteresowane jej posiadaniem. Informacja ujawniona
do wiadomości publicznej traci ochronę prawną, gdy dany przedsiębiorca
(potencjalny konkurent) może dowiedzieć się o niej drogą zwykłą i dozwoloną. W
szczególności wyłączona jest możliwość uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa
informacji, którą można uzyskać w zwykłej drodze, w szczególności w sytuacji, gdy
istnieje obowiązek ich ujawniania na podstawie odrębnych przepisów prawa.
Odnośnie zaś warunku trzeciego (tj. podjęcia w stosunku do informacji niezbędnych
działań w celu zachowania poufności) - należy zaznaczyć, iż podjęcie niezbędnych
działań w celu zachowania poufności informacji ma prowadzić do sytuacji, w której
chroniona informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich.
W ocenie Odwołującego dokonane przez w/w wykonawców, tj.: Konsorcjum
Comarch, Atos, Konsorcjum S&T, Accenture, Ericsson, IBM, OPTeam, Konsorcjum
Proximus, PWC i Konsorcjum Sygnity zastrzeżenie jawności części wniosków oraz
następnie części dokumentacji postępowania było i jest bezpodstawne. Zawarte w
tych dokumentach informacje nie realizują bowiem łącznie w/w przesłanek tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W
związku z powyższym zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 21 października
2005 roku (sygn. akt: III CZP 74/05) Zamawiający powinien odtajnić zastrzeżone
informacje, czego jednak nie uczynił. Zamawiający naruszył więc przepisy Ustawy, w
szczególności zasadę jawności postępowania, jak i wyrażone w art. 7 ust. 1 Ustawy
zasady równości wykonawców i uczciwej konkurencji.
Odwołujący wskazuje, że w uzasadnieniu objęcia tajemnicą części wniosków żaden
ze wskazanych Wykonawców w ogóle nie odniósł się do wartości gospodarczej
informacji zastrzeganych informacji ani też nie wykazał tej wartości gospodarczej -
pomijając w ogóle ten niezbędny element uzasadnienia. Zgodnie z poglądami
judykatury, aby dana informacja mogła zostać objęta tajemnicą przedsiębiorstwa,
musi zostać spełniona przesłanka materialna, tzn. informacja taka ze swojej istoty

musi dotyczyć kwestii, których ujawnianie obiektywnie mogłoby negatywnie wpłynąć
na sytuację przedsiębiorcy - tak orzekł Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie
w wyroku z dnia 10 stycznia 2014 r., I OSK 2112/13: „Aby dana informacja podlegała
ochronie na podstawie przepisu art. 11 ust. 4 u.z.n.k., musi zostać spełniona
zarówno przesłanka formalna, jak też materialna. Przesłanka formalna jest spełniona
wówczas, gdy zostanie wykazane, iż przedsiębiorca podjął działania w celu
zachowania poufności tych informacji. Nie wystarczy samo przekonanie podmiotu
dysponującego informacją o działalności przedsiębiorcy, że posiadane przez niego
dane mają charakter poufny. Poufność danych musi być wyraźnie lub w sposób
dorozumiany zamanifestowana przez samego przedsiębiorcę. To na nim spoczywa
bowiem, w razie sporu, ciężar wykazania, że określone dane stanowiły tajemnicę
przedsiębiorcy. Ponadto jak wspomniano wyżej musi zostać spełniona przesłanka
materialna, tzn. aby określone informacje mogły zostać objęte tajemnicą
przedsiębiorcy musza, ze swoiei istoty dotyczyć kwestii, których ujawnianie
obiektywnie mogłoby negatywnie wpłynąć na sytuacje przedsiębiorcy finformacie
takie musza mieć choćby minimalna wartość) z wyłączeniem informacji, których
upublicznienie wynika np. z przepisów prawa."
Pogląd ten reprezentuje także Krajowa Izba Odwoławcza, przykładowo w wyroku z
dnia 12 stycznia 2015 roku, KIO 2784/14: ..Wykonawca zastrzegający określone
informacje iako tajemnica przedsiębiorstwa musi wykazać m.in.r że dane informacje
posiadają określona wartość gospodarcza.
Wartość ta może wyrażać się w sposób pozytywny - poprzez wycenę określonego
dobra jako wartości niematerialnej i prawnej (przykładowo znaku towarowego, prawa
autorskiego, czy pewnego unikalnego rozwiązania organizacyjnego, mającego trwałe
zastosowanie i kreującego pewną wartość), posiadająca określoną wartość, dającą
się ująć w określonych jednostkach pieniężnych (wycenić), która zarazem powinna
zostać wyceniona jako przynależne uprawnionemu wartości." Za informacje
posiadające wartość gospodarczą dla danego wykonawcy można uznać tylko takie
informacje, które stanowią względnie stały walor wykonawcy, dający sie wykorzystać
wiecei niż raz, a nie zbiór określonych danych, zebranych na potrzeby danego
postępowania i tylko w związku z tvm postępowaniem.
Zdaniem Odwołującego w/w wykonawcy nie wykazali we wnioskach tej niezbędnej
przesłanki, już samo to jest podstawą bezzasadności uznania przez Zamawiającego

skuteczności zastrzeżenia części wniosków, a następczo - także wyjaśnień i
uzupełnień.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 8 ust. 3 Ustawy PZP w celu skutecznego objęcia
tajemnicą przedsiębiorstwa części wniosków w/w wykonawcy zobowiązani byli już we
wnioskach wskazać uzasadnienie takiego utajnienia części wniosków. Z kolei
uzasadnienie takie powinno wykazywać spełnienie 3 w/w przesłanek definicji legalnej
tajemnicy przedsiębiorstwa, przy czym wykazanie spełnienia się tych przesłanek
powinno mieć miejsce osobno dla każdej z części wniosku objętej tajemnicą, gdyż
tylko wtedy można mówić o realnym i rzeczywistym uzasadnieniu, które wykazuje
przesłanki faktycznie występujące dla danych informacji, zawartych w danej części
wniosku.
Zamawiający udostępnił Odwołującemu uzasadnienie zawarte we wnioskach
wszystkich wykonawców. Odwołujący po zapoznaniu się z tymi uzasadnieniami
stwierdza, że nie wykazują one spełnienia się przesłanek definicji legalnej dla
poszczególnych części wniosków, objętych tajemnicą - na co wskazujemy poniżej:
1) Konsorcjum Comarch - odtajnione przez Zamawiającego Wykaz osób.
Konsorcjum Comarch wskazuje jedynie, że informacje mają wartość gospodarczą.
Jednakże nie wykazuje, na czym ta wartość polega, ani w jaki sposób ich ujawnienie
może wpłynąć na sytuację Konsorcjum Comarch - ni wykazano zatem, wartości
gospodarczej, a ograniczono się do gołosłownych twierdzeń. Tak więc nie wykazano
spełnienia się pierwszej przesłanki definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa.
Ponadto nie można uznać za zasadne stwierdzenie, że informacje zawarte w
Wykazie osób stanowią informację organizacyjną przedsiębiorstwa Konsorcjum
Comarch, gdyż są to zasoby użyczone - a zatem nie dotyczą one przedsiębiorstwa
Konsorcjum Comarch. W pozostałym zakresie uzasadnienie jest jedynie cytowaniem
orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej, a zatem nie jest uzasadnieniem zaistniałego
we wniosku stanu faktycznego. Powoływanie się z kolei na fakt, że w treści
zobowiązania podmiot użyczający zobowiązał Konsorcjum Comarch do zachowania
poufności jest nadużyciem. Zdaniem Odwołującego zasoby te zostały użyczone
przez spółki z grup kapitałowych, do których należą członkowie Konsorcjum
Comarch. Współpraca pomiędzy spółkami z grupy nie zasługuje na chronienie jej
jako tajemnica przedsiębiorstwa, gdyż w tym właśnie celu grupy kapitałowe są
tworzone.

Wykaz wykonanych zamówień. Uzasadnienie dotyczy tylko usług wykonanych przez
Indra Sistemas dla podmiotów komercyjnych i publicznych. Jeśli w Wykazie
wykonanych zamówień znajdują się zamówienia wykonane przez inny podmiot,
Odwołujący wskazuje, że uzasadnienie nie dotyczy takich zamówień, a zatem
powinny być one odtajnione.
Odnośnie zaś samych usług wykonanych przez Indra Sistemas Odwołujący przeczy,
że informacje te nie zostały podane do wiadomości publicznej - zdaniem
Odwołującego informacje te zostały już uprzednio upublicznione, gdyż każdy podmiot
gospodarczy upublicznia w celach marketingowych informacje o zawartych i
zrealizowanych kontraktach. Odwołujący nie może wykazać, że informacje o
zamówieniach są dostępnie publicznie, gdyż nie wie, jakie to są zamówienia -
jednakże Zamawiający był zobowiązany sprawdzić, czy w domenie publicznej, w
szczególności na stronach internetowych Indra Sistemas nie są dostępne informacje
o przedmiotowych zamówieniach. Wobec podniesienia zarzutu - obecnie to Krajowa
Izba Odwoławcza, celem zbadania zasadności zarzutu, znając treść przedmiotowego
wykazu we wniosku Konsorcjum Comarch zbadać powinna dostępność
przedmiotowych informacji w domenie publicznej. Wskazać też należy, że wartość
gospodarcza nie polega bynajmniej - wbrew temu, co wskazano w uzasadnieniu - na
budowaniu przewagi konkurencyjnej przez nieudostępnianie informacji o wykonanych
zamówieniach. Konsorcjum Comarch nie wykazało, w jaki sposób ujawnienie
informacji zawartych w Wykazie usług może wpłynąć negatywnie na sytuację
Konsorcjum Comarch. Jest informacją powszechną na rynku, dla jakich podmiotów
gospodarczych Indra Sistemas wdraża systemy w branży Utilities. Zatem informacja
ta ani nie jest tajna, ani też nie ma sama w sobie wartości gospodarczej.
Z kolei odnośnie zamówień wykonanych na rzecz podmiotów publicznych należy
wskazać, że w uzasadnieniu powołano się wyłącznie na przepisy polskiego prawa,
podczas gdy żadne z tych zamówień nie podlega reżimowi polskiego prawa. Tym
samym należy uznać, że uzasadnienie nie dotyczy stanu faktycznego zawartego we
wniosku. Konsorcjum Comarch powinno wykazać, że umowy zawarte przez Indra
Sistemas z podmiotami zagranicznymi nie są jawne - jako informacje publiczne.
Odnośnie żadnych z wykonanych zamówień nie przedstawiono dowodów, że umowy
te są poufne - tzn. że zamawiający zobowiązali Indra Sistems do zachowania
poufności, w szczególności nie wykazano tego dla zamówień wykonanych na rzecz

podmiotów publicznych. Wskazuje na to treść uzasadnienia (str. 11 uzasadnienia,
str. 342 wniosku) - gdzie Konsorcjum Comarch wskazało miejsce, w którym chciało
powołać dowody, jednakże dowody te nie zostały powołanie. Brak ten nie może
zostać uzupełniony, gdyż skuteczne zastrzeżenie jawności musi mieć miejsce
najpóźniej wraz ze złożeniem wniosku i nie jest możliwe wzywanie o wyjaśnienia czy
uzupełnienia w tym zakresie.
Certyfikat ubezpieczeniowy. Uzasadnienie w tym zakresie jest wadliwe - nie
wykazuje spełniania wszystkich przesłanek definicji legalnej tajemnicy
przedsiębiorstwa. Konsorcjum Comarch wskazało jedynie, że informacji zawartych w
certyfikacie „nie można podjąć zwykłą drogą". Nie wykazało jednak, aby podjęto kroki
w zakresie zachowania w tajemnicy informacji zawartych w tym dokumencie ani też,
że nie był on uprzednio ujawniany, np. w innym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Co więcej - nie wykazano też spełniania pierwszej
przesłanki, uzasadnienie nie zawiera żadnego odniesienia do tego, jaka to jest
informacja oraz nie wykazano jej wartości gospodarczej.
Wskazać też należy, że Konsorcjum Comarch zostało wezwane w dniu 15 kwietnia
2016 roku do przedłożenia opłaconej polisy. Jeśli w odpowiedzi na to wezwanie
Konsorcjum Comarch złożyło polisę, a jednocześnie nie uzasadniło objęcia polisy
tajemnicą przedsiębiorstwa, to dokument polisy powinien być udostępniony
Odwołującemu. Nie można bowiem przyjąć, że uzasadnienie dotyczące Certyfikatu
ubezpieczeniowego dotyczy także informacji zawartych w polisie.
Zobowiązania do oddania zasobów do dyspozycji wraz z dokumentami.
Jak już wskazywano powyżej - samo powoływanie się na fakt, że w treści
zobowiązania podmiot użyczający zobowiązał Konsorcjum Comarch do zachowania
poufności, jest nadużyciem. Zdaniem Odwołującego wskazane zasoby zostały
użyczone przez spółki z grup kapitałowych, do których należą członkowie
Konsorcjum Comarch. Współpraca pomiędzy spółkami z grupy nie zasługuje na
chronienie jej jako tajemnica przedsiębiorstwa, gdyż w tym właśnie celu grupy
kapitałowe są tworzone. Ponadto uzasadnienie nie zawiera wykazania pozostałych
przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa. Zaś samo zastrzeżenie
jawności dokumentu przez jego wystawcę nie stanowi o skuteczności objęcia go
tajemnicą przedsiębiorstwa - ani ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ani
ustawa prawo zamówień publicznych nie wskazuje na taką przesłankę uznania danej

informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Zatem należy uznać, że Konsorcjum
Comarch nie sprostał ciążącemu na nim ciężarowi dowodu.
Informacja z banku. Informacja została wystawiona na rzecz podmiotu użyczającego
zasoby. Zdaniem Odwołującego - na rzecz Comarch SA, spółki giełdowej. Comarch
SA jest spółką giełdową, a zatem podlega ostremu reżimowi upubliczniania swoich
danych finansowych. Zatem nie można uznać, że informacje zawarte w
przedmiotowym dokumencie nie są znane i dostępne publicznie. Comarch SA
systematycznie informuje o swojej sytuacji finansowej, posiadanych środkach
finansowych, zaciągniętych kredytach, zdolności kredytowej, itp. Zatem informacje
zawarte w przedmiotowej informacji są powszechnie dostępne, a Comarch SA nie
tylko nie podjął żadnych kroków w celu zachowania ich w poufności, ale wręcz
przeciwnie - jest zobowiązany do upubliczniania takich danych.
Odnośnie ogólnych twierdzeń w zakończeniu uzasadnienia o klauzulach w umowach
z pracownikami i w umowach handlowych oraz wdrożonych systemach
bezpieczeństwa - należy wskazać, że nie zostały one w żaden sposób udowodnione.
Konsorcjum Comarch było zobowiązane wykazać we wniosku spełnienie się
wszystkich przesłanek, w tym także wykazać podjęcie kroków mających na celu
zachowanie w poufności przedmiotowych informacji.
2) Atos - odtajnione przez Zamawiającego Wykaz osób. Wykaz osób obejmuje
osoby użyczone przez podmioty trzecie, zatem zespól ten nie stanowi elementu
struktury organizacyjnej Atos. Stąd też nie jest spełniona już pierwsza przesłanka
definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa - nie wykazano jakiego to rodzaju
informacja zasługuje na ochronę, nie wykazano też wartości gospodarczej tej
informacji. Nie ma zatem znaczenia, czy dane osoby zostaną „wrogo przejęte", gdyż
to nie od Atos będą one przejmowane i to nie Atos powinien zabezpieczyć się przed
takim przejęciem. Atos nie wykazał też, że podjął jakiekolwiek kroki zmierzające do
zachowania w poufności tych informacji - uzasadnienie nie zawiera żadnych
argumentów i dowodów w tym zakresie.
Wykaz usług. Uzasadnienie zostało tak sformułowane, że wynika z niego, że dotyczy
zamówień wykonanych przez Atos - „stanowią istotną część wartości Atos".
Tymczasem z treści wniosku można wnioskować, że większość (jeśli nie wszystkie)
zamówienia został wykonane przez podmioty użyczające zasoby. Tymczasem
uzasadnienie w ogóle nie odnosi się do tego faktu. Zatem należy uznać, że we

wniosku Atos nie znajduje się uzasadnienie w zakresie objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa zamówień wykonanych przez podmioty inne niż Atos. Atos nie
wykazał też, że podjął jakiekolwiek kroki zmierzające do zachowania w poufności
tych informacji - uzasadnienie nie zawiera żadnych argumentów i dowodów w tym
zakresie.
Co więcej - w pkt 14 wniosku Atos wskazał, na rzecz jakich podmiotów wykonano
wskazane zamówienia: 2a2 Energia S.p.A., Badenova AG&Co. KG, GASAG AG,
Umetriq, STEAG Power Minerals, IZSU - zakład dystrybucji wody miasta Izmir,
Sibelga. Zatem nie dość, że nie podjęto żadnych kroków w celu zachowania w
poufności, to jeszcze sam Atos ujawnił te informacje.
Zobowiązania do udostępnienia zasobów. W uzasadnieniu Atos wskazuje, że objął
zobowiązania tajemnicą, gdyż wszystkie informacje, na podstawie których można
zidentyfikować te podmioty mają wartość gospodarczą. Niemniej jednak Atos
zapomniał, że w pkt 13 wniosku wskazał wszystkie podmioty, które udostępniły mu
zasoby - tj. Atos IT Servcies Sp. z o.o., Atos Italy S.p.A., Energy4U GmbH, Atos
Turkey, Atos Beigium; zaś w pkt 14 wniosku wskazał, w jaki sposób będzie się
odbywało to udostępnienie. Zatem sam Atos udostępnił zarówno fakt, jakie podmiotu
użyczyły mu zasoby, jak i - rodzaj i zasady współpracy.
3) Konsorcjum S&T - jawna część wniosku Wykaz wykonanych zamówień.
Konsorcjum S&T jedynie wskazało, że informacje mają wartość gospodarczą,
jednakże nie wykazało - na czym ta wartość polega ani też nie wykazało, jaka to
dokładnie wartość gospodarcza. Wskazanie, że jest to wartość „bardzo duża" jest
gołosłowne i w ten sposób można próbować uzasadnić objęcie tajemnicą każdej
informacji. Ponadto Konsorcjum S&T nie wykazało, że podjęło w stosunku do tych
informacji jakiekolwiek niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Odwołujący przeczy też, że informacje te nie zostały podane do wiadomości
publicznej - zdaniem Odwołującego informacje te zostały już uprzednio
upublicznione, gdyż każdy podmiot gospodarczy upublicznia w celach
marketingowych informacje o zawartych i zrealizowanych kontraktach. Odwołujący
nie może wykazać, że informacje o zamówieniach są dostępnie publicznie, gdyż nie
wie, jakie to są zamówienia - jednakże Zamawiający był zobowiązany sprawdzić, czy
w domenie publicznej nie są dostępnie informacje o przedmiotowych zamówieniach.
Wobec podniesienia zarzutu - obecnie to Krajowa Izba Odwoławcza, celem zbadania

zasadności zarzutu, znając treść przedmiotowego wykazu we wniosku Konsorcjum
S&T zbadać powinna dostępność przedmiotowych informacji w domenie publicznej.
Wykaz osób. Uzasadnienie w tym zakresie w ogóle nie odnosi się do Wykazu osób.
W pkt c) stanowi powtórzenie uzasadnienia dla Wykazu zamówień, w pkt d) dotyczy
faktu współpracy z podmiotami z branży IT i dotyczy raczej Wykazu usług.
Konsorcjum S&T nie wykazało wartości gospodarczej, zaś powołanie się na
znaczenie w aspekcie organizacyjnym jest gołosłowne.
Co istotne - Konsorcjum S&T w ogóle nie odniosło się do żadnej z 2 pozostałych
przesłanek. A zatem należy przyjąć, że 2 pozostałe przesłanki nie zostały przez
Konsorcjum S&T wykazane.
Zobowiązania do oddania zasobów do dyspozycji wraz z dokumentami.
Jako podstawę objęcia tajemnicą Konsorcjum S&T wskazało konsekwencję
zastrzeżenia Wykazu osób jako tajemnicy. Wobec faktu, że zastrzeżenie Wykazu
osób jest nieskuteczne - wobec braku wykazania 2 z 3 przesłanek - także
zastrzeżenie zobowiązań do oddania zasobów jest nieskuteczne. Konsorcjum S&T
powołuje się na „zobowiązanie kontraktem", jednakże nie załączyło w tym zakresie
żadnych dowodów do wniosku. Zatem także ten argument jest gołosłowny, co więcej
- brak ten nie może zostać uzupełniony, gdyż skuteczne zastrzeżenie jawności musi
mieć miejsce najpóźniej wraz ze złożeniem wniosku i nie jest możliwe wzywanie o
wyjaśnienia czy uzupełnienia w tym zakresie.
4) IBM - jawna część wniosku
Po pierwsze Odwołujący wskazuje, że całe uzasadnienie obejmuje jedynie 1,5
strony, a dotyczy Wykazu osób, Wykazu usług i zobowiązań do udostępnienia
zasobów. Nie jest możliwe, aby na 1,5 strony wykazać osobno spełnienie się 3
przesłanek dla każdego rodzaju zastrzeżonej informacji.
IBM ogólnie wskazał, jakie podjął kroki w celu zachowania informacji w poufności. Są
to jednak twierdzenia nie poparte żadnymi dowodami, na dodatek - bardzo ogólne. Z
uzasadnienia nie wynika, jakie oświadczenia są podpisywane przez pracowników,
jakie techniczne zabezpieczenia wprowadzono. Same gołosłowne stwierdzenia nie
mogą być uznane za skuteczne wykazanie spełnienia się przesłanek ustawowych
definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa.
Wykaz usług. W uzasadnieniu wskazano, że wykaz zawiera „informacje
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje mające wartość gospodarczą".

Nie wykazano jednak tej wartości gospodarczej. Nie wskazano też, czyjego
przedsiębiorstwa dotyczą informacje. Skoro nie wskazano, należy wnioskować, że
IBM - podczas gdy zdaniem Odwołującego dotyczą one podmiotów użyczających
zasoby. Jednak uzasadnienie nie odnosi się do tej kwestii. Co więcej - należy
wnioskować, że część tych informacji dotyczy umów zawartych w ramach zamówień
publicznych, zaś IBM nie wykazał, że umowy te nie są jawne, nie są powszechnie
publiczne.
Co więcej - w pkt 14 wniosku IBM sam wskazał, jakie zamówienia znajdują się w
Wykazie usług - a mianowicie zamówienie wykonane przez Oracle Polska na rzecz
Polskiego Górnictwa Naftowego i Gazownictwa.
Wykaz osób. Także w tym przypadku ograniczono się do wskazania, że wykaz
stanowi „informacje organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informację mające
wartość gospodarczą". Nie wykazano jednak tej wartości gospodarczej. Nie
wskazano też, czyjego przedsiębiorstwa dotyczą informacje. Zamiast uzasadniać
zaistniały stan faktyczny w oparciu o treść Wykazu osób, IBM ograniczył się do
cytowania orzecznictwa.
Zobowiązania podmiotów trzecich. IBM wskazał, że informacje zawarte w
zobowiązaniach są informacjami technologicznymi i organizacyjnymi
przedsiębiorstwa IBM. Twierdzenie to jest całkowicie sprzeczne ze stanem
faktycznym. Przecież treść zobowiązań podmiotów trzecich nie dotyczy
przedsiębiorstwa IBM, ale ewentualnie (czemu Odwołujący przeczy) przedsiębiorstw
podmiotów użyczających zasoby. Zatem informacje te - wbrew twierdzeniom IBM w
uzasadnieniu - nie mają nic wspólnego z doświadczeniem IBM czy też z wiedzą IBM
zdobyta podczas prowadzenia działalności. Nie są też prawdziwie informacje, że
informacje dotyczą wiedzy i doświadczenia gromadzonego w ramach
międzynarodowego koncernu IBM. Otóż IBM ujawnił we wniosku, w pkt 13, jakie
podmioty udostępnią mu zasoby. Są to: Essembli Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
Optingo Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Lublinie, OPTeam SA z siedzibą w Jasionce
(składający zresztą wniosek w niniejszym postępowaniu), Oracle Polska Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie, IBM Polska Business Services Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie - zatem tylko 1 podmiot użyczający zasoby należy do grupy kapitałowej
IBM. Zatem także w tym przypadku uzasadnienie w ogóle nie odnosi się do stanu
faktycznego. Wskazujemy też, że fakt ujawnienia w pkt 13 wniosku podmiotów

użyczających zasoby oraz wskazanie w pkt 14 sposobu współpracy z tymi
podmiotami - czyni bezprzedmiotowym objęcie tajemnicą wniosku w zakresie
zobowiązań podmiotów trzecich. IBM sam ujawnił wszelkie dane tych podmiotów
oraz zasady współpracy.
5) Ericsson - jawna część wniosku
Ericsson jedynie ogólnie wskazał, że podjął działania w celu zachowania informacji w
poufności. Jednakże ani nie wskazał, jakie to działania, ani też - co najważniejsze -
nie wykazał żadnych dowodów, aby swoje twierdzenia udowodnić. Mamy zatem do
czynienia jedynie z deklaracją, bez poparcia dowodami - a nie z wykazaniem
spełnienia się obowiązkowej przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa.
Podobnie sytuacja przedstawia odnośnie wykazania przesłanki, że informacje nie
zostały upublicznione. Otóż Ericsson odnosi się tylko do swoich informacji
organizacyjnych w zakresie współpracy zawartych umów o współpracy. Tymczasem
z dalszej treści uzasadnienia wynika, z kim Ericsson takie umowy zawarł. Co więcej -
Ericsson nie wykazał, że umowy te są poufne oraz że nie zostały wcześniej
upublicznione.
Wykaz osób. Ericsson wskazuje, od kogo użyczył zasoby ludzkie - są to firmy:
Essembli Sp. z o.o. z, Optingo Sp. z o.o. Sp.k., Oracle Polska Sp. z o.o., ForProgress
Sp. z o.o. Sp.k., Passus SA.
Wykaz zamówień. Odnośnie wykazu zamówień wskazano w uzasadnieniu jedynie,
że to usługa wykonana przez Oracle Polska Sp. z o.o. Natomiast żadnej
argumentacji mającej na celu wykazanie spełnienie się 3 przesłanek odnośnie
wykazu zamówień - nie ma we wniosku. Co więcej - Odwołujący uważa, że
przedmiotowe zamówienie to zamówienie wykonane przez Oracle Polska na rzecz
Polskiego Górnictwa Naftowego i Gazownictwa. Zatem żadna informacja z nim
związana nie jest tajna i wykaz zamówień powinien zostać udostępniony.
Zobowiązania do użyczenia zasobów. Uzasadnienie nie obejmuje w ogóle żadnej
argumentacji dotyczącej utajnienia zobowiązań w/w podmiotów do użyczenia
zasobów. Jednocześnie Odwołującemu nie udostępniono tych części wniosków. Nie
można uznać, aby były one skutecznie objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, skoro
podmioty trzecie są już zidentyfikowane, przez samego Ericssona - który wskazał, od
kogo użyczył zasoby.

6) Accenture - odtajnione przez Zamawiającego Wykaz zamówień. Accenture
powołuje się jedynie na umowy zawarte z klientami i z podmiotami użyczającymi
zasoby. Tymczasem nie dołączono do wniosku takich umów, nie wykazano, że
odpowiednie klauzule rzeczywiście się w nich znajdują. Innej argumentacji w
uzasadnieniu nie ma - a zatem należy uznać, że nie wykazano pierwszej przesłanki,
tj. nie wykazano jakiego rodzaju jest to informacja i jaką ma wartość gospodarczą dla
Accenture. Nie wykazano też, że informacje dotyczące usług nie zostały wcześniej
upublicznione.
Wykaz osób. Argumentacja w tym zakresie sprowadza się do stwierdzenia, że są to
dane osobowe. Samo powołanie się na dane osobowe, bez wykazania, że informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa jest niewystarczające. Ustawodawca wyraźnie
odwołał się w art. 8 Ustawy PZP wyłącznie do tajemnicy przedsiębiorstwa. Gdyby
jego wolą było, aby także dane osobowe mogły zostać utajnione w ofertach czy
wnioskach - to odpowiednie postanowienia znalazłyby się w treści Ustawy PZP. Z
kolei wskazanie na zawieranie z pracownikami przez Accenture umów o zakazie
konkurencji i zachowaniu poufności powinno zostać pominięte, gdyż Accenture nie
przedstawił żadnych dowodów w tym zakresie. W szczególności nie wynika z treści
uzasadnienia, aby takie umowy zobowiązywały pracowników do nieinformowania
osób trzecich o posiadanym doświadczeniu i wiedzy. Samo zaś uzasadnienie nie
zawiera nawet wskazania, jakiego rodzaju mają to rzekomo być informacje, aby
mogły zostać objęte tajemnicą. Ponadto nie wykazano ich wartości gospodarczej, a
jedynie wskazano (bez dowodów), że taką wartość mają.
Zobowiązania do użyczenia zasobów. Uzasadnienie w ogóle nie odnosi się do treści
zobowiązań, nie wykazuje, dlaczego zostały objęte tajemnicą i w jaki sposób w
stosunku do nich spełnione są przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący
wskazuje, że Accenture we wniosku w pkt 13 sam ujawnił pełne dane identyfikujące
podmioty użyczające zasoby - są to: Accenture Besloten Vennootschap z siedzibą w
Amsterdamie, Accenture S.p.A. z siedzibą w Milano, Accenture Services Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie, IT Util Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu.
7) OPTeam - odtajnione przez Zamawiającego Wykaz osób. OPTeam jedynie
stwierdził, że podjął działania mające na celu zachowanie tych informacji w
poufności. Jednakże uzasadnienie nie obejmuje żadnych faktów i 'argumentów w tym

zakresie, ani też - żadnych dowodów. Zatem OPTeam nie wykazał spełnienie się
wszystkich przesłanek. Ponadto
OPTeam nie wykazał, aby informacje te miały dla niego jakąkolwiek wartość
gospodarczą.
Dane podmiotów udostępniających zasoby i Wykaz zamówień.
Uzasadnienie w tym zakresie jest łączne. OPTeam wskazuje, że w umowach
znajdują się odpowiednie klauzule o poufności. Nie przedstawiono w tym zakresie
żadnych dowodów, a zatem przesłanka nie została przez OPTeam wykazana. Nie
wskazano także w uzasadnieniu, jakiego rodzaju to informacje oraz jaką mają
wartość gospodarczą. Zamawiający nie powinien się domyślać takich kwestii (co
zapewne miało miejsce), ale powinny one być wprost wykazane w uzasadnieniu.
8) Konsorcjum Proximus - odtajnione przez Zamawiającego
Całość uzasadnienia obejmuje jedynie 2 strony, z czego 1,5 strony zawiera ogólny
wywód o tajemnicy przedsiębiorstwa, a dopiero ostatnie 0,5 strony w ogóle odnosi
się do poszczególnych informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Odnośnie żadnej z zastrzeżonych informacji Konsorcjum Proximus nie wykazało, że
przedmiotowe informacje nie były uprzednio dostępne oraz nie wykazał, że podjął
kroki w celu zachowania informacji w poufności. Ograniczył się do ogólnego
stwierdzenia o podjęciu kroków, jednakże ani nie wskazał na czym one polegają, ani
też nie przedstawił żadnych dowodów -czyli nie wykazał spełnienia się tych 2
przesłanek.
Zobowiązania do udostępnienia zasobów. Po pierwsze należy wskazać, że
uzasadnienie odnosi się wyłącznie do Wykazu wykonanych zamówień i Wykazu
osób. W treści uzasadnienia nie ma w ogóle argumentacji uzasadniającej objęcie
tajemnicą przedsiębiorstwa zobowiązań podmiotów użyczających zasoby oraz
związanych z tym innymi informacjami - treścią pkt 13 i 14 wniosku, dokumentów
formalnych tych podmiotów, itp. A zatem - wobec braku jakiegokolwiek uzasadnienia
w tym zakresie Zamawiający był zobowiązany udostępnić Odwołującemu wszystkie
informacje związane z udostępnianiem zasobów.
Wykaz wykonanych zamówień. W tym zakresie Konsorcjum Proximus wskazało
jedynie na treść wykazu, bez odwołania się do przesłanek definicji tajemnicy
przedsiębiorstwa. Wykonawca wskazał na „wartość handlową i szczególne

znaczenie gospodarcze", jednakże ograniczył się do ogólnego zwrotu, nie wykazując
tej wartości.
Wykaz osób. Także w tym zakresie uzasadnienie (łącznie 2 zdania) ogranicza się do
wskazania zakresu wykazu oraz stwierdzenia, że to „zasób firmy". Trudno uznać, aby
w tych 2 zdaniach Konsorcjum Proximus wykazało spełnienie się wszystkich 3
przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa.
Część wniosków „Wykaz wykonanych zamówień" wraz z dokumentami
potwierdzającymi ich należyte wykonanie
Podtrzymując argumentację wskazaną powyżej, odnośnie poszczególnych
uzasadnień objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa Wykazów zamówień, Odwołujący
wskazuje, że informacje zawarte w przedmiotowych wykazach nie mają wartości
uzasadniającej utajnienie - nie są to informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne, czy też inne, które posiadałyby jednocześnie wartość gospodarczą.
Treść wykazu narzucił Zamawiający w Ogłoszeniu - zawiera on jedynie dane o dacie
wykonania projektu, nazwie odbiorcy, wartości usługi, nazwy usługi. W pozostałym
zakresie - tj. opisie przedmiotu wykonanej usługi przedmiotowy wykaz zawiera de
facto powtórzenie treści Ogłoszenia. Wobec bezprawnego utajnienia tych części
wniosków Odwołujący nie ma możliwości wykazania, że treść wniosków w tym
zakresie stanowi powtórzenie Ogłoszenia, lecz Krajowa Izba Odwoławcza ma
możliwość dokonania takiej analizy.
Z kolei datę wykonania danej usługi trudno uznać za informację, która ma wartość
techniczną czy organizacyjną. Zatem także objęcie tajemnicą daty wykonania jest
bezpodstawne. Zwłaszcza wobec faktu, że data ta musi się mieścić w wąskim
zakresie czasu, wyraźnie określonym w Ogłoszeniu, a wynikającym z treści prawa
zamówień publicznych.
Odnośnie wartości - Odwołujący jest pewien, że Wykonawcy nie podali wartości
dokładnej, ale wartości ogólne, tj. np. większa niż 10.000.000 zł brutto. Tak ogólnie
podana wartość też w żaden sposób nie ma wartości gospodarczej. Pozostaje zatem
kwestia nazwy odbiorcy. Odwołujący wskazuje, że co najmniej część zamówień
wskazywanych w Wykazach została wykonana na rzecz podmiotów publicznych. A
zatem informacje w tym zakresie są powszechnie dostępnie. Przykładowo można
tutaj wskazać zamówienie wykonane przez Oracle Polska na rzecz Polskiego
Górnictwa Naftowego i Gazownictwa, które zostało umieszczone w kilku wykazach

zamówień w kilku wnioskach. Zdaniem Odwołującego wnioski zawierają więcej takich
zamówień, a zatem także w tym zakresie wykazy powinny być jawne.
Zamawiający nie powinien przyjmować bezkrytycznie objęcia wykazu usług
tajemnicą przedsiębiorstwa, lecz powinien sprawdzić, czy informacje takie nie zostały
już upublicznione lub też, czy w uzasadnieniu wykazano, jakie działania podjęto w
celu zachowania informacji w poufności. W tym miejscu wskazać należy na
stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, wyrażone choćby w wyroku z dnia 4 marca
2011 roku o sygnaturze akt: KIO 322/11: „Izba ocenia również, że objęcie tajemnicą
przedsiębiorstwa dokumentów potwierdzających wykonanie umów na rzecz
podmiotów prywatnych nie może bvć uznane ner se za tajemnice przedsiębiorstwa i
podlegać ochronie. Izba uznała, że ogólność danych wynikających z dokumentów
potwierdzających wykonanie umów na rzecz PKN Orlen oraz P4 Sp. z o. o. nie
wskazuje na zawarcie w nich indywidualizującego wykonawcę, charakterystycznego
dla niego oraz godnego ochrony know-how, których uzyskanie przez innych
wykonawców narażałoby interesy przystępującego na szwank. Rezultaty
postępowania przed Izbą nie prowadzą do takich wniosków. Brak jest zatem podstaw
do uznania, że zastrzeżone dane mają wartość gospodarczą na tyle istotną, że
zasadne jest wyłączenia ich kontroli przez konkurujących wykonawców. Twierdzenie
o wartości gospodarczej informacji zastrzeganych stanowi jedynie subiektywne
oświadczenie wykonawcy pozbawione obiektywnej argumentacji." W ocenie
Odwołującego charakter wymaganych w Ogłoszeniu danych, jakie należy podać w
wykazie i dokumentach potwierdzających ich należyte wykonanie, ma walor na tyle
ogólny, iż nie sposób przyjąć, by ich udostępnienie mogło naruszyć tajemnicę
przedsiębiorstwa któregokolwiek wykonawców w rozumieniu ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Oczywistym jest, iż właśnie charakter informacji zawartych
w Wykazie usług uniemożliwia objęcie ich tajemnicą przedsiębiorstwa - nie posiadają
bowiem charakteru handlowego czy organizacyjnego takie dane, jak data realizacji
zamówienia. Pogląd taki zaprezentował także Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku
z dnia 3 listopada 2008 r., sygn. akt: V Ca 2037/08, w którym stwierdził, iż
„informacje dotyczące wartości zamówienia, jak i daty realizacji', wynikają pośrednio
z warunku określonego przez zamawiającego. A jeśli tak, to wykonawca nie mógł
skutecznie zastrzec ich poufności, a z kolei zamawiający - obowiązany do
stwierdzenia tegoż - nie mógł ich nie ujawniać (art. 8 ust 3 ustawy Prawo zamówień

publicznych)." Stanowisko zgodne z powyższym wyrokiem Sądu Okręgowego
Krajowa Izba Odwoławcza wyrażała już wielokrotnie:
- wyrok o sygn. akt KIO/UZP 371/10: „Izba ustaliła, iż załączony przez wybranego
wykonawcę „wykaz usług", zawarte w nim informacje na temat przedmiotu usługi,
daty wykonania a w szczególności wartości brutto usług i nazwy odbiorców nie
stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa gdyż łącznie nie zostały spełnione przesłanki
art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W ocenie Izby
zastrzeżone informacje nie mogą być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa gdyż
zostały ujawnione do wiadomości publicznej, a ponadto przedsiębiorca nie podjął
niezbędnych działań w celu zapewnienia ich poufności. W ocenie Izby wyklucza się
objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa informacji, które osoba zainteresowana może
uzyskać w zwykłej dozwolonej drodze."
- wyrok o sygn. akt KIO 1730/11: Izba oceniła, że informacje techniczne zawarte w
referencjach nie są na tyle szczegółowe, aby ujawniały dane, do których osoby
postronne nie powinny mieć dostępu. W tym, kontekście samo oświadczenie (...), że
dokumenty te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, Izba uznała za
niewystarczające".
- wyrok o sygn. akt: KIO/447/11, KIO/449/11, KIO/452/11: „Izba wskazuje na
marginesie, że powszechna praktyka zastrzegania przez wykonawców
niejednokrotnie całych tomów dokumentów informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, nie może być uznana za prawidłową. Zauważyć należy, że
zastrzeżeniu podlegają informacje, a tym samym elementy treści dokumentów
składanych przez wykonawców we wnioskach (lub ofertach). Nie jest uzasadnione w
związku z powyższym zastrzeganie ujawnienia całości dokumentów wówczas, gdy
tylko w części tego dokumentu znajduje się informacja stanowiąca tajemnicę
przedsiębiorstwa. Przykładowo, w przypadku uzasadnionego zastrzeżenia wartości
zamówienia, nie zawsze zasadne bedzie nieuiawnienie nazwy podmiotu łub terminu
wykonania zamówienia lub też innych okoliczności."
- wyrok o sygn. akt KIO 331/12 i KIO 333/12: „Ponadto co do zasady, w ocenie Izby,
informacje zawarte w wykazie zrealizowanych zamówień, jakich żąda Zamawiający,
obejmujące dane dotyczące: przedmiotu zamówienia, wartości usługi/dostawy,
terminu realizacji nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Tajemnicą przedsiębiorstwa w

rozumieniu przepisów ustawy Pzp nie są też co do zasady dokumenty
potwierdzające należyte wykonanie czy wykonywanie usług/dostaw, które ze swej
istoty stanowią jedynie potwierdzenie, że zostały wykonane w sposób należyty.
Dodatkowo nie można zgodzić się także ze stanowiskiem (reprezentowanym przez
Przystępującego Sygnity S. A.), że wykaz sam w sobie, poprzez nagromadzenie, w
jednym zestawieniu informacji, może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. O
tajemnicy przedsiębiorstwa decyduje bowiem charakter informacji, jakie zostały
zastrzeżone a nie ich ujęcie w jednym dokumencie."
Część wniosków „Zobowiązanie do udostępnienia niezbędnych zasobów" wraz z
dokumentami formalnymi oraz pkt 13 i 14 Wniosku
Zdaniem Odwołującego także w stosunku do informacji zawartych w zobowiązaniach
nie zostały spełnione przesłanki legalnej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa oraz art.
8 ust. 3 Ustawy. Na wadliwość takiego zastrzeżenia, bez wykazania spełnienia
przesłanek definicji legalnej, wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 8
października 2012 roku, sygn. akt KIO 2036/12: „Wyjaśnienia złożone przez
wykonawców, uzasadniające zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa winny być
precyzyjne i jasne, bowiem tajemnicy przedsiębiorstwa, jako wyjątku od zasady
jawności postępowania nie można domniemywać. W rozpatrywanym stanie
faktycznym złożone przez przystępującego, w wyniku wezwania zamawiającego,
wyjaśnienia nie potwierdzają konieczności objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa
zastrzeżeń poczynionych we wniosku o dopuszczenie do udziału w zakresie
oświadczenia podmiotu trzeciego o udostępnieniu wiedzy i doświadczenia oraz
dokumentów, potwierdzających należyte wykonanie zamówień".
Odwołujący uważa, że faktycznym powodem zastrzeżenia przedmiotowych
dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie była konieczność ochrony
informacji stanowiących tajemnicę, lecz jedynie uniemożliwienie pozostałym
wykonawcom dokonania kontroli poprawności wniosku, w tym wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący wskazuje ponadto, że wszystkie zobowiązania zostały sporządzone
zgodnie ze wzorem narzuconym przez Zamawiającego. Zatem zawierają one taką
samą treść, która jest z góry znana - zatem nie spełnia przesłanek definicji tajemnicy
przedsiębiorstwa.

Co więcej - w przypadku kilki wykonawców: Konsorcjum Comarch, IBM, Atos,
Accenture (być może także innych) zastrzeżenie informacji o podmiocie użyczającym
jest całkowicie nieuzasadnione wobec faktu, że są to zobowiązanie spółki z Grupy
Kapitałowej, do której należą wykonawcy. W takiej sytuacji ani wykonawcy, ani
podmioty użyczające zasoby nie mają powodu, aby ukrywać, że w celu pozyskania
zamówienia korzystają z zasobów innego podmiotu z tej samej Grupy Kapitałowej. Z
kolei fakt, że sami wykonawcy nie spełniają warunków udziału w postępowaniu
wynika z jawnej treści wniosku (uzasadnienie objęcia części wniosku tajemnicą
przedsiębiorstwa, pkt 13 wniosków) - a zatem informacja, że wykonawcy korzystają z
zasobów podmiotu trzeciego nie była w ogóle tajemnicą przedsiębiorstwa. Z kolei nie
ma znaczenia dla pozycji konkurencyjnej danego wykonawcy, z zasobów której innej
spółki ze swojej Grupy Kapitałowej dany,wykonawca korzysta. O ile bowiem można
teoretycznie przyjąć, że niektóre podmioty nie chcą upubliczniać faktu, z kim
współpracują, to z całą pewnością fakt współpracy ze spółką z tej samej Grupy
Kapitałowej jest okolicznością, która nie spełnia przesłanek definicji ustawowej, gdyż
dla każdego podmiotu gospodarczego oczywistym jest, że podmioty z tej samej
grupy kapitałowej współpracują ze sobą. Ujawnienie faktu oraz sposobu takiej
współpracy w żaden sposób nie wpływa na konkurencyjność poszczególnych spółek
z danej Grupy Kapitałowej, żadna z nich nie poniesie żadnej szkody w związku z
ujawnieniem współpracy.
Co więcej - fakt, że podmioty z jednej grupy kapitałowej współpracują ze sobą (co
wynika z istoty grupy kapitałowej) jest informacją publiczną - wobec faktu publikacji
sprawozdań finansowych, w tym sprawozdań skonsolidowanych.
Jak wynika z powyższego - powodem objęcia tajnością przedmiotowych zobowiązań
jest wyłącznie chęć utrudnienia konkurencji, poprzez uniemożliwienie konkurentom
(w tym Odwołującemu) weryfikacji wniosku pod kątem zgodności z Ogłoszeniem i
Ustawą. Warto zacytować fragment uzasadnienia orzeczenia o sygn. akt: KIO
2040/10: „Izba stoi na stanowisku, iż działanie przystępującego polegające na
utajnieniu wykazu usług jak też referencji wskazanych usług zmierzało nie do
ochrony faktycznie tajemnicy przedsiębiorstwa a do uniemożliwienia innym
wykonawcom ewentualnej weryfikacji oświadczeń przystępującego."
Część wniosków „Wykaz osób".

Odwołujący podkreśla, że informacje zawarte w Wykazie osób są informacjami, które
nie dotyczą wykonawców, którzy złożyli wnioski - ale sa informacjami dotyczącymi
poszczególnych wskazanych w tabeli osób fizycznych.
Wykaz osób zawiera bowiem wyłącznie informacje o wykształceniu i doświadczeniu
poszczególnych specjalistów. Wobec powyższego - informacje zawarte w Wykazie
osób w żadnym przypadku nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa danego
wykonawcy, gdyż w ogóle nie dotyczą jego przedsiębiorstwa. Tym samym - nie mogą
zostać skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Tak też orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 19 stycznia 2014 roku,
KIO 2784/14: „Wskazać należy w pierwszej kolejności, że wszyscy trzej wykonawcy
podnosili w swych wyjaśnieniach, że w wykazie zawarte są dane o doświadczeniu
specjalistów wraz ze wskazaniem inwestycji w trakcie których doświadczenie zostało
zdobyte. Należy jednak zaznaczyć, że to jakie doświadczenie posiadają określone
osoby fizyczne, w realizacji jakich inwestycji uczestniczyli jest ich własną sprawą,
podlegającej ich wyłącznej dyspozycji, pozostającą poza wykonawcą. Dysponentem
tej informacji jest zatem posiadacz tego doświadczenia, przy czym sam fakt jego
posiadania nie może być uznany za informację nieujawnioną do wiadomości innych
osób skoro posiadacz określonego doświadczenia może się na nie powoływać.
Trudno też zaakceptować pogląd, że specjaliści wskazani w wykazie nie komunikują
swojego doświadczenia i wiedzy na zewnątrz. Naturalnym bowiem jest, że osoby te
upowszechniają swoje zawodowe osiągnięcia bądź to w pracy naukowej,
publikacjach bądź to w celu uzyskania kolejnych zleceń. Trudno więc uznać, że
informacja o doświadczeniu zawodowym danego specjalisty jest informacją poufną,
do której dostęp ma ograniczona i określona liczba osób. Dlatego też w ocenie Izby
fakt, że w wykazie osób zamieszczone są informacje o nazwie inwestycji w trakcie
której zostało nabyte doświadczenie nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa, a
dysponentem tej informacji jest dany specjalista, nie zaś wykonawca, który sporządził
wykaz."
Wskazać ponadto należy, że w zdecydowanej większości przypadków osoby, które
zostały wskazane w Wykazie osób, stanowią specjalistów udostępnionych przez
podmioty trzecie czy też posiadających własną działalność gospodarczą, które to
osoby są zatrudniane przez różne firmy informatyczne na potrzeby konkretnych
kontraktów. Skutkiem tej sytuacji jest, że tacy specjaliści powszechnie udostępniają

swoje dane, w tym informacje o posiadanej wiedzy i doświadczeniu, przykładowo
chociażby przez portal www.linkedin.pl. Zamawiający nie powinien bezkrytycznie
przyjmować zasadności zastrzeżenie jawności, ale powinien dokonać kontroli
zgodności z prawem. W przypadku zastrzeżenia jawności Wykazu osób sprawdzenie
takie powinno obejmować właśnie sprawdzenie, czy dane zawarte w Wykazie osób
nie funkcjonują! już w domenie publicznej, jaką jest Internet. Zdaniem Odwołującego
wszystkie informacje zawarte w Wykazach osób są powszechnie dostępne w sieci
Internet, gdzie zostały umieszczone przez samych specjalistów.
Ponadto Zamawiający ujawnił, iż jedną z osób wskazanych we wniosku IBM na
stanowisko analityka jest P.P.. Zatem co najmniej w tym zakresie Zamawiający
powinien udostępnić Wykaz osób. Gdyż informacje dotyczące wiedzy i
doświadczenia tej osoby są powszechnie dostępne.
Korespondencja pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcami, wyjaśnienia i
uzupełnienia.
Odwołujący wskazuje, że nie udostępniono mu w całości następujących pism:
1) Pismo Konsorcjum Comarch Polska z dnia 27 kwietnia 2016 roku - skan
obejmuje wyłącznie 2 strony,
2) Pismo Konsorcjum Comarch Polska z dnia 16 maja 2016 roku - skan obejmuje
wyłącznie 1 stronę,
3) Pismo Konsorcjum Proximus z dnia 27 kwietnia 2016 roku - skan obejmuje 6
stron, jednakże w piśmie wymieniono załączniki, w tym złożone w osobnej kopercie
dokumenty zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa,
4) Pismo Konsorcjum Proximus z dnia 27 kwietnia 2016 roku - skan obejmuje
wyłącznie 1 stronę,
5) Pismo Atos z dnia 27 kwietnia 2016 roku - skan obejmuje wyłącznie 1 stronę,
6) Pismo Atos z dnia 12 maja 2016 roku - skan obejmuje wyłącznie 1 stronę,
7) Pismo Atos z dnia 27 maja 2016 roku - skan obejmuje wyłącznie 1 stronę,
8) Pismo Konsorcjum S&T z dnia 27 kwietnia 2016 roku - skan obejmuje
wyłącznie 1 stronę,
9) Pismo Konsorcjum S&T z dnia 27 maja 2016 roku - skan obejmuje wyłącznie 1
stronę,

10) Pismo Accenture z dnia 27 kwietnia 2016 roku - skan obejmuje wyłącznie 2
strony,
11) Pismo Accenture z dnia 27 maja 2016 roku - skan obejmuje wyłącznie 2
strony,
12) Pismo Ericsson z dnia 27 kwietnia 2016 roku - skan obejmuje wyłącznie 4
strony, a powołuje się na załącznik dotyczący punktu II ppkt 1-54 wezwania,
13) Pismo IBM z dnia 27 kwietnia 2016 roku - skan obejmuje
wyłącznie 1 stronę, I
14) Pismo OPTeam z dnia 26 kwifetnia 2016 roku - skan obejmuje
wyłącznie 1 stronę,
15) Pismo OPTeam z dnia 10 maja 2016 roku - skan obejmuje wyłącznie 1 stronę,
W/w pisma Zamawiającego do wykonawców zostały udostępnione Odwołującemu w
tak okrojonej wersji, iż Odwołujący nie może wywnioskować przykładowo, czego
dotyczyło dane pismo. Czy było uzupełnieniem czy wyjaśnieniem, jakie załączniki do
niego załączono, jak obszerne było. Takie zachowanie Zamawiającego narusza
Ustawę PZP. Dopiero w odpowiedzi na pismo Odwołującego Zamawiający w dniu 10
sierpnia 2016 roku podał dodatkowe dane - ilość stron każdego pisma oraz rodzaj
załączników. Jednakże pismo nie jest kompletne.
Odwołujący podkreśla jednak, że objęciu tajemnicą przedsiębiorstwa .podlegają
poszczególne informacje, a nie całe pisma. Stąd też nie jest możliwe, aby tajemnicą
przedsiębiorstwa mogła być informacja, czego dotyczy pismo. W tym momencie
Zamawiający bezpodstawnie i bezprawnie ukrył przez Odwołującym informację, w
jakim zakresie w/w wykonawcy uzupełniali lub wyjaśniali wnioski. Przesłanie
osobnego pisma nie jest wystarczające, Zamawiający powinien udostępnić same
pisma w odpowiednim zakresie. Takie bezprawne zachowanie Zamawiającego
ogranicza Odwołującego w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Co więcej - jest
to przejaw prowadzenia postępowania z naruszeniem zasady jawności i równego
traktowania wykonawców oraz narusza uczciwą konkurencję. Jeśli bowiem
Zamawiający uznał (czemu Odwołujący przeczy), że przykładowo zastrzeżono
skutecznie informacje w Wykazie usług, to w przypadku wyjaśnień dotyczących tego
Wykazu Zamawiający uprawniony był co najwyżej do odmówienia Odwołującemu

dostępu do paru zwrotów z wyjaśnienia, zwrotów, które zawierają ewentualną
informację chronioną.
Odwołujący wskazuje też na niekonsekwencję Zamawiającego. Otóż Zamawiający
udostępnił uzasadnienie objęcia tajemnicą części wniosków, jednakże nie uczynił
tego odnośnie uzasadnienie objęcia tajemnicą składanych wyjaśnień i uzupełnień.
Podkreślić należy, że charakter uzasadnień i informacje w nich zawarte są takie w
przypadku wszystkich uzasadnień. Nie istnieje zatem żądne uzasadnienie prawne i
faktyczne, które mogłoby uzasadniać różne traktowanie przez Zamawiającego
uzasadnień we wnioskach i uzasadnień w wyjaśnieniach i uzupełnieniach.
Odnośnie zaś samych pism, przykładowo Odwołujący wskazuje, że polisa we
wniosku IBM jest jawna, znajduje się w jawnej części wniosku i została udostępniona
Odwołującemu. W dniu 15 kwietnia 2016 roku Zamawiający wezwał IBM do złożenia
wyjaśnień dotyczących polisy. Jednak pismo IBM z 27 kwietnia 2016 roku
stanowiące odpowiedź - zostało w całości przez Zamawiającego utajnione.
Podobna sytuacja dotyczy w/w pisma IBM w zakresie wykazania równoważności
certyfikatów. Zamawiający wezwał do wykazania takiej równoważności, odpowiedź
IBM w tym zakresie nie została udostępniona Odwołującemu. Dla Odwołującego jest
to całkowicie niezrozumiałe - nie jest bowiem możliwe, aby wykazanie
równoważności certyfikatów mogło zostać skutecznie objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa. Przecież takie wykazanie równoważności dotyczy obiektywnych
faktów, a nie - (przedsiębiorstwa IBM. Powyższe potwierdza tylko, że Zamawiający
zupełnie bezkrytycznie podszedł do zastrzeżenia przez
Wykonawców całości pism, niezależnie od tego, jakie treści w tym pismach zostały
zawarte. Tajemnicą przedsiębiorstwa mogą zostać objęte tylko informacje dotyczące
danego przedsiębiorstwa, a nie - fakty, które mają wykazywać równoważność
certyfikatów.
Bezprawne utajnienie pisma wykonawcy w zakresie wykazania równoważności
certyfikatów ma też miejsce w przypadku pisma OPTeam z 26 kwietnia 2016 roku.
Zamawiający wezwał OPTeam do wykazania takiej równoważności, odpowiedź
OPTeam w tym zakresie nie została udostępniona Odwołującemu. Kolejnym
wykonawcą, w stosunku do którego zachodzi powyższa sytuacja z bezprawnym
zaniechaniem udostępnienia wykazania równoważności certyfikatu jest Konsorcjum
Proximus. Także w tym przypadku w piśmie z dnia 27 kwietnia 2016 roku

Konsorcjum Proximus zobowiązanie było zawrzeć wykazanie takiej równoważności
certyfikatów, zaś Zamawiający zaniechał udostępnienia pisma w tym zakresie,
pomimo iż - jak wskazano powyżej - wykazywanie równoważności certyfikatów nie
może być skutecznie uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem Odwołującego
w/w pisma nie zawierają w ogóle uzasadnienia objęcia ich tajemnicą
przedsiębiorstwa, zaś Zamawiający oparł się jedynie na samym zastrzeżeniu -
pomimo iż zgodnie z brzmieniem art. 8 ust. 3 Ustawy PZP każdy wykonawca
powinien zawrzeć w pismach uzasadnienie objęcia pisma tajemnicą
przedsiębiorstwa.
Ciężar dowodu
Podkreślana powyżej kwestia precyzyjnego wykazania przez Wykonawców
ziszczenia się przesłanek definicji legalnej jest powiązana z kwestią ciężaru dowodu.
Otóż ciężar dowodu w zakresie zasadnego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
ciąży na tym wykonawcy, który taką tajemnicę przedsiębiorstwa zastrzegł. Pogląd ten
Odwołujący opiera zarówno na zasadzie zdrowego rozsądku - tylko ten, kto
zastrzega tajemnicę przedsiębiorstwa wie, jakie są podstawy tego zastrzeżenia - jak i
na dotychczasowym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz na brzmieniu
przepisu art. 8 ust. 3 Ustawy PZP. W sytuacji takiej jak niniejsza Odwołujący nie
może przedstawić dowodów, że jakieś informacje zostały bezzasadnie objęte
tajemnicą przedsiębiorstwa, gdyż Odwołujący - nie znając ich treści - nie może
wskazać żadnych argumentów czy też dowodów. Może powoływać się wyłącznie na
ogólne zasady - co też uczynił w odwołaniu. Odnośnie ciężaru dowodu w zakresie
tajemnicy przedsiębiorstwa Krajowa Izba Odwoławcza wypowiadała się wielokrotnie,
przykładowo:
S w wyroku z dnia 3 kwietnia 2015 roku, sygn. akt: KIO 561/15: „De lege lata art. 8
ust. 3 p.z.p. nakłada na wykonawcę, który chce skorzystać w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego z ochrony informacji stanowiących tajemnicę
jego przedsiębiorstwa, obowiązek wykazania zaistnienia przesłanek wynikających z
art. 11 ust. 4 u.z.n.k. Aktualne brzmienie art. 8 ust. 3 p.z.p. nie pozostawia
wątpliwości, że inicjatywa w tym zakresie należy wyłącznie do wykonawcy, który ma
obowiązek zarówno wskazać zakres informacji niepodlegających udostępnieniu, jak i
wykazać, że informacje te mają walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Porównanie z
poprzednim brzmieniem art. 8 ust. 3 p.z.p. jednoznacznie wskazuje, że wykonawca

ma to uczynić jednocześnie, bez odrębnego wezwania ze strony zamawiającego,
przy składaniu w postępowaniu dokumentów zawierających informacje stanowiące
tajemnicę przedsiębiorstwa." s w wyroku z dnia 21 marca 2012 roku, sygn. akt: KIO
457/12: ..Ciężar udowodnienia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje. Nie
można przyjąć; by ciężar ten spoczywał na wykonawcy, który zarzut nieskutecznego
zastrzeżenia podnosi w odwołaniu. Skoro wykonawca dokonuje zastrzeżenia i
czynność ta musi zostać oceniona przez zamawiającego pod względem jej
skuteczności, oczywistym jest, że wykonawca jest obowiązany wykazać, iż podjął
przewidziane ustawą działania zmierzające do zachowania poufności zastrzeżonych
informacji." s w wyroku z dnia 5 marca 2012 roku, sygn. akt: KIO 331/12 i KIO 33/12:
„Pokreślenia wymaga, że ciężar udowodnienia skuteczności poczynionego
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa spoczywa na podmiocie, który z tego
działania wyciąga korzystne dla siebie skutki prawne, w tym przypadku spoczywał on
na wykonawcach, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego."
W wyroku z dnia 8 października 2012 roku, sygn. akt: KIO 2036/12: „Zdaniem Izby,
ciężar udowodnienia skuteczności poczynionego zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa spoczywa na podmiocie. który z teoo działania wyciaoa korzystne
dla siebie skutki prawne, w tym przypadku spoczywa on na przystępującym Mawilux
Sp. z o.o., który zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa część wniosku o
dopuszczenie do udziału. W konsekwencji także, ciężar udowodnienia co do
skuteczności poczynionego zastrzeżenia obciąża samego zamawiającego, który nie
zdecydował się na udostępnienie informacji zastrzeżonych przez wykonawcę."
Podobnie w wyroku z dnia 7 listopada 2011 roku, sygn. akt KIO 2255/11, KIO
2260/11, KIO 2283/11 oraz w wyroku z dnia 4 listopada 2011 roku, sygn. akt KIO
2294/11.
Na zakończenie Odwołujący pragnie także zwrócić uwagę, iż przy rozpatrywaniu
możliwości objęcia danych informacji zawartych we wniosku tajemnicą
przedsiębiorstwa należy wziąć pod uwagę fakt, iż zasadą jest jawność postępowania,
zaś zastrzeganie jako tajemnicy przedsiębiorstwa dokumentów stanowiących
dokumentację postępowania - jest wyjątkiem od tei zasady. Stanowisko takie jest
ugruntowane w linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej, na potwierdzenie czego
wskazujemy kilka przykładowych orzeczeń:

- wyrok KIO 1016/12: „Tym samym zastrzeżenie informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa w celu uniemożliwienia innym wykonawcom wglądu do
dokumentów składanych w ofercie, nie stanowi - także zdaniem Izby - podjęcia
niezbędnych działań w celu zachowania poufności i narusza podstawową zasadę
jawności obowiązującą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego." ż
wyrok KIO 457/12: „Izba wskazuje, że pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, jako
wyjątek od fundamentalnej zasady jawności postępowania o zamówienie publiczne,
powinno być interpretowane ściśle. Wskazać w tym miejscu należy, że
przedsiębiorcy decydujący się działać na rynku zamówień publicznych, wkraczający
w reżim oparty na zasadzie jawności, powinni mieć świadomość konsekwencji, jakie
wiążą się z poddaniem się procedurom określonym przepisami o zamówieniach
publicznych. Transparentność takich postępowań pociąga za sobą konieczność
ujawnienia pewnych informacji o swojej działalności. Fakt, że mogą to być
informacje, których wykonawca ze względu na określoną politykę gospodarczą
wolałby nie upubliczniać, nie daje jeszcze podstaw do twierdzenia, że każda z takich
informacji stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa."
- wyrok KIO 223/12, KIO 248/12 i KIO 261/12: „Tajemnica przedsiębiorstwa jako
wyjątek od zasady jawności postępowania musi być interpretowana w bardzo ścisły i
ostrożny sposób, a powyższe mieści się w charakterze obowiązków, a nie uprawnień
zamawiającego."
Skoro zatem objęcie części wniosków oraz dokumentacji tajemnicą przedsiębiorstwa
jest wyjątkiem od podstawowej zasady zamówień publicznych - to należy w tym
zakresie stosować zasadę exceptiones non sunt extendendae - czyli zasadę zakazu
wykładni rozszerzającej wyjątków. Tym samym każde odejście od zasady jawności
postępowań o udzielenie zamówienia powinno być traktowane bardzo wąsko, z
koniecznością przedstawienia przez podmiot zastrzegający jawność wniosku
szczegółowego uzasadnienia oraz wykazania łącznego spełniania trzech przesłanek
ustawowych dla każdego przypadku objęcia danego dokumentu tajemnicą
przedsiębiorstwa. Nie może być mowy o żadnym „domniemaniu" tajemnicy, czy też
przyjęciu przez Zamawiającego „na słowo", że przesłanki są spełnione. Jeśli dany
wykonawca obejmujący jakąś część dokumentacji postępowania tajemnicą
przedsiębiorstwa nie wykazał spełniania przesłanek oraz nie przedstawił dowodów to
Zamawiający (w trakcie oceny wniosków) powinien udostępnić takie dokumenty

pozostałym wykonawcom lub też Krajowa Izba (na etapie postępowania
odwoławczego) powinna nakazać Zamawiającemu takie odtajnienie i udostępnienie.

II. Zarzuty dotyczące wniosku złożonego przez Konsorcjum Comarch - brak
uzupełnienia w odpowiedzi na pismo Zamawiającego z dnia 15 kwietnia 2016 roku.
Zamawiający pismem z dnia 15 kwietnia 2016 roku wezwał Konsorcjum Comarch do
uzupełnienia szeregu dokumentów, w tym między innymi Wykazu osób w zakresie
dysponowania 12 analitykami. Jak wskazał Zamawiający - we wniosku Konsorcjum
Comarch przedstawiło tylko „6 osób dedykowanych do roli analityka".
Odwołujący nie zna treści uzupełnienia z dnia 27 kwietnia 2016 roku. Jak wskazano
powyżej Zamawiający z naruszeniem prawa zaniechał udostępnienia pisma, podczas
gdy był uprawniony do objęcia tajemnicą jedynie poszczególnych informacji
zawartych w piśmie. Jednak z pisma Zamawiającego z dnia 11 maja 2016 roku w
punkcie III wynika wprost, że pismo Konsorcjum Comarch z dnia 27 kwietnia 2016
roku nie zawierało kompletnego uzupełnienia - tj. Konsorcjum Comarch nie dołączyło
„uzupełnionej tabeli" - wykazu osób dla osoby/osób wskazanych przez
Zamawiającego.
Zamawiający z naruszeniem Ustawy PZP w pkt III pisma z dnia 11 maja 2016 roku
ponownie wezwał Konsorcjum Comarch na podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy PZP do
wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu - pomimo iż Konsorcjum
Comarch było już uprzednio wzywane w tym zakresie (pismo z dnia 15 kwietnia 2016
roku, pkt II.3).
Odwołujący, działając z ostrożności procesowej, wobec braku informacji od
Zamawiającego co do załączników do pism wykonawców, podnosi, że
Konsorcjum Comarch powinno zostać wykluczone ze względu na nieuzupełnienie
także pozostałych dokumentów wskazanych w piśmie z dnia 15 kwietnia 2016 roku,
tj.:
- opłaconej polisy - do wniosku wadliwie dołączono tylko certyfikat ubezpieczeniowy,
- oryginału zobowiązania podmiotu użyczającego zasób w postaci opinii bankowej,
- oryginału zobowiązania podmiotu użyczającego zasób w postaci potencjału
kadrowego.

Brak prawidłowego uzupełnienia w/w dokumentów powinno skutkować wykluczeniem
Konsorcjum Comarch z postępowania, wobec niewykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu.

III. Zarzuty dotyczące wniosku złożonego przez Atos - wadliwe wypełnienie tabeli w
pkt 14 wniosku, brak prawidłowych uzupełnień.
W pkt 14 wniosku wykonawcy zobowiązani byli wypełnić tabele dla poszczególnych
podmiotów, które użyczyły zasoby - należało między innymi w kolumnie 4 wskazać
charakter stosunku, zaś w kolumnie 5 - zakres i okres udziału. Atos wskazał 5
podmiotów, które użyczają mu zasobów. Jednakże w kolumnie 4 i 5 podał wymagane
dane tylko dla 4 podmiotów - dla podmiotu użyczającego Atos Italy S.p.A. nie
wskazano we wniosku w kolumnie 4 charakteru stosunku, a w kolumnie 5 nie
wskazano zakresu i okresu udziału. A zatem Atos nie wykazał spełniania warunków
udziału w postępowaniu, gdyż nie podał na żądanie Zamawiającego wszystkich
informacji odnośnie stosunku prawnego łączącego go z Atos Italy S.p.A. Tym samym
- Atos powinien zostać wykluczony z postępowania.
Zamawiający pismem z dnia 9 maja 2016 roku wezwał Atos do uzupełnienia wniosku
w zakresie Wykazu osób dla analityka i programisty. Uprzednio już Zamawiający
wzywał Atos o wyjaśnienia w zakresie w/w specjalistów, zaś złożone przez Atos
wyjaśnienia nie zostały przez Zamawiającego uznane za wystarczające, stąd też
wystosowano wezwanie do uzupełnienia. Odwołujący nie zna treści uzupełnienia - z
naruszeniem prawa Zamawiający odmówił udostępnienia tego dokumentu. Jednakże
z pkt II pisma Zamawiającego z dnia 20 maja 2016 roku wynika, że uzupełnienie to
było wadliwe. A mianowicie Atos przedstawił listę dodatkowych specjalistów w
zakresie analityka i programisty, jednakże nie podał dla nich podstawy dysponowania
tymi osobami. Tym samym - uzupełniony przez Atos Wykaz osób jest wadliwy, a
wykonawca Atos powinien zostać wykluczony z postępowania. Zamawiający
naruszył prawo ponownie wzywając Atos do uzupełnienia Wykazy osób w tym
samym zakresie. Oceniając wniosek Atos oraz spełnianie warunków udziału w
postępowaniu Zamawiający powinien wziąć brzmienie wniosku po jednorazowym
uzupełnieniu każdej kwestii. Skoro Atos uzupełnił już Wykaz osób w zakresie
analityka i specjalisty pismem z dnia 12 maja 2016 roku, to każde późniejsze

uzupełnienie w tym zakresie jest niedopuszczalne i powinno zostać pominięte przy
ocenie wniosku.
Odwołujący, działając z ostrożności procesowej, wobec braku informacji od
Zamawiającego co do załączników do pism wykonawców, podnosi, że Atos powinien
zostać wykluczony ze względu na nieuzupełnienie także pozostałych dokumentów
wskazanych w pismach Zamawiającego, tj.:
V opłaconej polisy - do wniosku wadliwie dołączono tylko inny dokument
(Zamawiający utajnił nazwę dokumentu),
V oryginału zobowiązania podmiotu użyczającego zasoby,
V dowodu potwierdzającego należyte wykonanie zamówienia w pkt 1 i 2 Wykazu
zrealizowanych zamówień,
V prawidłowych i pełnych tłumaczeń dokumentów potwierdzających należyte
wykonanie zamówienia w pkt 5 i 6 Wykazu zrealizowanych zamówień,
V Wykazu osób w części dotyczącej wdrożeniowców - do wniosku dołączono
wadliwy Wykaz osób,
V Wykazu osób w części dotyczącej analityka i programisty.
Brak prawidłowego uzupełnienia w/w dokumentów powinno skutkować wykluczeniem
Atos z postępowania, wobec niewykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu.

IV. Zarzuty dotyczące wniosku złożonego przez Konsorcjum S&T - brak
uzupełnienia w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego.
Odwołujący, działając z ostrożności procesowej, wobec braku informacji od
Zamawiającego co do załączników do pism wykonawców, podnosi, że
Konsorcjum S&T powinno zostać wykluczone ze względu na nieuzupełnienie
dokumentów wskazanych w wezwaniach Zamawiającego do uzupełnienia,, tj.:
V polisy oraz dowodu opłacenia składki - do wniosku wadliwie dołączono tylko
dokument nazwany „nota pokrycia", zaś sama polisa nie została opłacona -
wezwanie z 15.04.2016r.,
V Wykazu osób dla Kierownika projektu - wezwanie z 15.04.2016r.,
V Wykazu osób dla Analityków, Programistów, Wdrożeniowców,

Specjalistów ds. migracji, Specjalistów ds. bezpieczeństwa - wezwanie z
15.04.2016r.,
V Wykazu osób dla specjalisty ds. bezpieczeństwa systemów
informatycznych - wezwanie z 20.05.2016r.,
Brak prawidłowego uzupełnienia w/w dokumentów powinno skutkować wykluczeniem
Konsorcjum S&T z postępowania, wobec niewykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu.
Z pisma Konsorcjum S&T z dnia 27.04.2016r. wynika, że wykonawca ten, nie
uzupełnił polisy - do czego był zobowiązany. Co więcej - w odpowiedzi na wezwanie
do uzupełnienia nie przesłał żadnego dokumentu, po prostu nie wykonał wezwania.
Ponadto opinia bankowa dołączona do wniosku nie potwierdza spełniania warunku
udziału w postępowaniu - posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej
w kwocie nie mniejszej niż 30.000.000 zł. Do wniosku dołączono 2 opinie bankowe:
wystawioną przez Alior Bank wskazującą na przyznany kredyt w rachunku bieżącym
oraz posiadanie około 1.100.000 złotych w gotówce oraz wystawioną przez Bank
Millenium wskazującą co prawda na posiadanie gotówki w kwocie około 9.200.000
złotych, jednakże wszystkie rachunki w tym banku są obciążone zajęciem
egzekucyjnym. Skoro zatem kwota 9.200.000 złotych jest obciążona zajęciem
egzekucyjnym, to Konsorcjum S&T nie dysponuje tymi środkami. A zatem z
dokumentów dołączonych do wniosku nie wynika spełnianie warunku posiadania
środków finansowych lub zdolności kredytowej w kwocie co najmniej 30.000.000
złotych.
Dodatkowo wskazać należy, że Zamawiający wezwał Konsorcjum S&T do złożenia
wyjaśnień w zakresie obciążenia rachunków bankowych zajęciem egzekucyjnym.
Odpowiedź Konsorcjum S&T ograniczyła się do 1 zdania - że rachunku w Banku
Millenium nie są obciążone zajęciem egzekucyjnym. Zdaniem Odwołującego
przedmiotowa kwestia nie mogła zostać wyjaśniona w trybie art. 26 ust. 4 Ustawy
PZP. Z jednej strony mamy bowiem oficjalny dokument wystawiony przez bank, z
drugiej zaś - oświadczenie Konsorcjum S&T. Z całą pewnością Konsorcjum S&T nie
mogło swoim oświadczeniem zmienić treści wystawionej przez bank opinii. Skutkuje
to tym, że wiążąca dla Zamawiającego w zakresie oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu jest wyłącznie opinia wystawiona przez bank - zaś z
dokumentów wystawionych przez bank wynika posiadanie przez wynika środków

finansowych i zdolności kredytowej na łączną kwotę około 21.100.000 złotych. Co nie
potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu. Zatem Zamawiający
zobowiązany był wezwać Konsorcjum S&T do uzupełnienia dokumentów w tym
zakresie.

V. Zarzuty dotyczące wniosku złożonego przez Accenture - brak uzupełnienia w
odpowiedzi na wezwania Zamawiającego.
Odwołujący, działając z ostrożności procesowej, wobec braku informacji od
Zamawiającego co do załączników do pism wykonawców, podnosi, że Accenture
powinno zostać wykluczone ze względu na nieuzupełnienie dokumentów
wskazanych w wezwaniach Zamawiającego do uzupełnienia, tj.:
- opłaconej polisy - do wniosku wadliwie dołączono tylko dokument nazwany
„kontrakt ubezpieczeniowy - podsumowanie",
- dowodu uiszczenia składki ubezpieczeniowej, o wartości projektu dla pozycji 8
Wykazu wykonanych zamówień, s zamówienia wskazanego w pozycji 1 Wykazu
wykonanych zamówień.
Brak prawidłowego uzupełnienia w/w dokumentów powinno skutkować wykluczeniem
Accenture z postępowania, wobec niewykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu.

VI. Zarzuty dotyczące wniosku złożonego przez Ericsson - niewykazanie
równoważności certyfikatu; brak uzupełnienia w odpowiedzi na wezwania
Zamawiającego.
Zamawiający pismem z dnia 15 kwietnia 2016 roku w pkt 54) wezwał Ericsson do
wykazania równoważności certyfikatu OUM level 2 z wymaganym w ogłoszeniu
certyfikatem OMG Certified UML Professional - poprzez przedstawienie dowodów lub
potwierdzenie tej równoważności.
W odpowiedzi Ericsson przedłożył dokument zatytułowany „Poświadczenie
równoważności certyfikatu". Po pierwsze - nie jest to żadne poświadczenie
wystawione przez podmiot do tego uprawniony, ale oświadczenie własne Ericssona,
podpisane przez 2 pracowników Ericssona. Tym samym nie może ono zostać
uznane za dowód, którego przedłożenia żądał Zamawiający. Po drugie - dokument

ten merytorycznie nie wykazuje tożsamości certyfikatów. Zamawiający wymagał w
Ogłoszeniu certyfikatu UML, zaś Ericsson przedstawił specjalistów posiadających
certyfikaty Oracle. Podkreślić należy , że certyfikat UML jest standardem
międzynarodowym, zaś Oracle stworzył swój certyfikat tylko na potrzeby wdrożeń
własnych produktów. Już samo to wskazuje, że nie są to certyfikaty równoważne.
Przedmiotowy wymóg w ogłoszeniu brzmiał:
„analityk - minimum 12 (dwanaście) osób, z których każda z osobna spełnia
następujące wymagania:
i. posiada wiedzę z zakresu znajomości notacji UML potwierdzoną certyfikatem
OMG Certified UML Professional lub równoważnym"
Z kolei certyfikat równoważny został przez Zamawiającego określony w sposób
następujący (zmiana do Ogłoszenia wysłana do publikacji w dniu 11.02.2016r.):
„11.Za CERTYFIKAT RÓWNOWAŻNY, PGE uzna certyfikat spełniający łącznie
następujące przesłanki:
a) wystawiony przez podmiot, który przed dniem publikacji ogłoszenia o
zamówieniu prowadził działalność uprawniającą do weryfikacji i potwierdzania
odpowiednich umiejętności poprzez wystawienie stosownego certyfikatu zgodnie ze
wszystkimi wymaganymi w tym zakresie autoryzacjami niezależnych organizacji
certyfikujących;
b) potwierdzający, że osoba legitymująca się danym certyfikatem posiada wiedzę
i kompetencje odpowiadające umiejętnościom, jakie potwierdzają certyfikaty
wskazane w ogłoszeniu w wymaganiach dla danej osoby;
c) aktualny na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu.
Wykluczone jest powoływanie się na certyfikaty lub dokumenty równoważne dla
certyfikatów wydanych przez Wykonawcę."
Podkreślić należy, że ciężar wykazania równoważności certyfikatów ciąży na danym
wykonawcy. Jedną z przesłanek równoważności jest wykazanie, że osoba
legitymująca się danym certyfikatem posiada wiedzę i kompetencje odpowiadające
umiejętnościom, jakie potwierdzają certyfikaty wskazane w ogłoszeniu w
wymaganiach dla danej osoby. Zatem Ericsson zobowiązany był przeprowadzić
porównanie wiedzy i doświadczenia, jakie są niezbędne dla uzyskania obydwu

certyfikatów. Nie zostało to przez Ericsson dokonane, gdyż w/w oświadczenie
właśnie w ogóle nie wskazuje, jaką wiedzę i kompetencję należy posiadać dla
uzyskania certyfikatu OMG Certified UML Professional I w jakim zakresie pokrywa
się ona z wiedzą i kompetencjami certyfikatu posiadanego przez analityka
wskazanego przez Ericsson.
Wobec faktu, że Ericsson - na wezwanie Zamawiającego - nie wykazał
równoważności, to Zamawiający zobowiązany był do wezwania Ericssona do
uzupełnienia Wykazu osób w tym zakresie. Tymczasem Zamawiający zaniechał
takiego wezwania.
Odwołujący, działając z ostrożności procesowej, wobec braku informacji od
Zamawiającego co do załączników do pism wykonawców, podnosi, że Ericsson
powinno zostać wykluczone ze względu na nieuzupełnienie także pozostałych
dokumentów wskazanych w wezwaniach Zamawiającego do uzupełnienia, tj.:
- Wykazu osób - w zakresie wskazanym w piśmie z dnia 15 kwietnia 2016 roku -
łącznie aż 54 pozycji wezwania,
- Polisy wraz dowodem opłacenia składki.
Brak prawidłowego uzupełnienia w/w dokumentów powinno skutkować wykluczeniem
Ericsson z postępowania, wobec niewykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu.

VII. Zarzuty dotyczące wniosku złożonego przez IBM - brak uzupełnienia w
odpowiedzi na wezwania Zamawiającego, brak przedstawienia polisy spełniającej
warunki ogłoszenia, niewykazanie równoważności certyfikatu.
Zamawiający pismem z dnia 15 kwietnia 2016 roku wezwał IBM do przedłożenia
opłaconej polisy. We wniosku znajduje się bowiem wyłącznie „Zaświadczenie o
ubezpieczeniu od odpowiedzialności". Odwołujący nie zna treści odpowiedzi, gdyż
Zamawiający bezprawnie zaniechał udostępnienia treści pisma IBM z daty 27
kwietnia 2016 roku. Zaniechanie Zamawiającego jest tym bardziej zaskakujące, że
sam dokument znajdujący się we Wniosku - tj. „Zaświadczenie o ubezpieczeniu od
odpowiedzialności" znajduje się w części jawnej wniosku, nie zostało przez IBM
objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Wskazuje to na słuszność tezy Odwołującego, że
Zamawiający nie dokonał odpowiednio szczegółowej analizy jawności wniosków oraz
późniejszej korespondencji. Jeśli w odpowiedzi, na w/w wezwanie IBM nie uzupełnił

wniosku o polisę wraz z dowodem uiszczenia składki, to IBM powinien zostać
wykluczony z postępowania - wobec niewykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu. Wezwanie Zamawiającego było jednoznaczne.
Dodatkowo Odwołujący wskazuje, że przedstawiony dokument „Zaświadczenie o
ubezpieczeniu od odpowiedzialności" nie potwierdza spełniania warunku w zakresie
zdolności ekonomicznej i finansowej. Zamawiający wymagał posiadania
ubezpieczenia od OC w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia na sumę ubezpieczenia w wysokości co najmniej 10 000 000 PLN
(słownie: dziesięć milionów złotych) na jedno i wszystkie zdarzenia w okresie
ubezpieczenia - udokumentowanej opłaconą polisą.
Otóż z „Zaświadczenia o ubezpieczeniu od odpowiedzialności" wynika, że
ubezpieczonym jest International Machines Corp oraz każde inne przedsiębiorstwo
podporządkowane, posiadane lub kontrolowane przez Ubezpieczonego. Z treści
wniosku nie wynika, aby IBM był zależny w sposób kapitałowy od International
Machines Corp. Z dołączonego do wniosku odpisu KRS wynika, że jedyny wspólnik
IBM to spółka CENTRAL AND EASTERN EUROPĘ B.V. A zatem zupełnie inny
podmiot.
Odwołujący, działając z ostrożności procesowej, wobec braku informacji od
Zamawiającego co do załączników do pism wykonawców, podnosi, że IBM powinien
zostać wykluczony z postępowania ze względu na nieuzupełnienie dokumentów
wskazanych w wezwaniu Zamawiającego do uzupełnienia z dnia 15.04.2016r., tj.:
Wykazu osób dla Kierownika projektu,
Wykazu osób dla Głównego architekta systemu IT,
Wykazu osób dla Analityków, Programistów, Wdrożeniowców, Specjalistów ds.
migracji, Specjalistów ds. testów, Specjalistów ds. bezpieczeństwa systemów
informatycznych,
Brak prawidłowego uzupełnienia w/w dokumentów powinno skutkować wykluczeniem
IBM z postępowania, wobec niewykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu.
Zamawiający pismem z dnia 15 kwietnia 2016 roku w pkt 9. wezwał IBM do
wykazania równoważności szeregu certyfikatów - poprzez przedstawienie dowodów
lub potwierdzenie tej równoważności. Odwołujący nie zna odpowiedzi IBM w tym
zakresie, gdyż bezprawnie nie została mu udostępniona przez Zamawiającego.

Zdaniem Odwołującego wykazanie równoważności certyfikatów w żadnym przypadku
nie może być skutecznie objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, gdyż w ogóle nie
dotyczy przedsiębiorstwa danego wykonawcy, ale dotyczy okoliczności
obiektywnych.
Zamawiający wyraźnie wskazał w Ogłoszeniu (zmiana do Ogłoszenia wysłana do
publikacji w dniu 11.02.2016r.) przesłanki uznania certyfikatu za równoważny:
„11.Za CERTYFIKAT RÓWNOWAŻNY, PGE uzna certyfikat spełniający łącznie
następujące przesłanki:
a) wystawiony przez podmiot, który przed dniem publikacji ogłoszenia o
zamówieniu prowadził działalność uprawniającą do weryfikacji i potwierdzania
odpowiednich umiejętności poprzez wystawienie stosownego certyfikatu zgodnie ze
wszystkimi wymaganymi w tym zakresie autoryzacjami niezależnych organizacji
certyfikujących;
b) potwierdzający, że osoba legitymująca się danym certyfikatem posiada wiedzę
i kompetencje odpowiadające umiejętnościom, jakie potwierdzają certyfikaty
wskazane w ogłoszeniu w wymaganiach dla danej osoby;
Wykluczone jest powoływanie się na certyfikaty lub dokumenty równoważne dla
certyfikatów wydanych przez Wykonawcę."
Podkreślić należy, że ciężar wykazania równoważności certyfikatów ciąży na danym
wykonawcy. Jedną z przesłanek równoważności jest wykazanie, że osoba
legitymująca się danym certyfikatem posiada wiedzę i kompetencje odpowiadające
umiejętnościom, jakie potwierdzają certyfikaty wskazane w ogłoszeniu w
wymaganiach dla danej osoby. IBM w wyniku w/w wezwania zobowiązany był
przeprowadzić porównanie wiedzy i doświadczenia, jakie są niezbędne dla uzyskania
obydwu certyfikatów - wymaganego przez Zamawiającego i równoważnego
przedstawionego przez IBM. Zdaniem Odwołującego nie zostało to przez IBM
dokonane - w odpowiedzi IBM nie wskazał, jaką wiedzę i kompetencję należy
posiadać dla uzyskania certyfikatów wymaganych przez Zamawiającego i w jakim
zakresie pokrywa się ona z wiedzą i kompetencjami dla certyfikatów posiadanych
przez specjalistów wskazanych przez IBM.
Wobec faktu, że IBM - na Wezwanie Zamawiającego - nie wykazał równoważności,
to Zamawiający zobowiązany był do wezwania IBM do uzupełnienia Wykazu osób w
tym zakresie. Tymczasem Zamawiający zaniechał takiego wezwania.

VIII. Zarzuty dotyczące wniosku złożonego przez OPTeam - brak uzupełnienia w
odpowiedzi na wezwania Zamawiającego, brak przedstawienia polisy spełniającej
warunki ogłoszenia, brak przedstawienia opinii bankowej spełniającej warunki
ogłoszenia, niewykazanie równoważności certyfikatu.
Załączone do wniosku dokumenty - polisa oraz opinia bankowa nie potwierdzają
spełniania warunku w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej:
1) Posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej w kwocie nie mniejszej
niż 30.000.000 zł.
Opinia bankowa z dnia 25 lutego 2016 r. wskazuje, że:
i. wpływy w okresie 12 miesięcy 2015 r. wyrażone były kwotą ośmiocyfrową w
dolnym jej przedziale;
ii. spółka ma możliwość korzystania z kredytów oraz gwarancji oraz posiada
zdolność kredytową do uzyskania finansowania w kwocie 30.000.000 zł - ale
jednocześnie w opinii zawarto zastrzeżenie, że oświadczenie to nie może być
traktowane jako tytuł do przyznania finansowania.
Z powyższego wynika, że OPTeam nie wykazał zdolności kredytowej w wysokości
30.000.000 złotych. A to wobec faktu, że Bank wystawiający opinię zastrzegł, że
opinia nie jest „tytułem do przyznania finansowania". Zatem sformułowania opinii w
tym zakresie - czytane jako całość - nie wykazują posiadania wymaganej zdolności
kredytowej. Oczywiste jest też, że wpływy wskazane w opinii są mniejsze niż
wymagane w Ogłoszeniu - przy wskazaniu, że to kwota ośmiocyfrowa, bez
wskazania konkretów, zawsze należy przyjąć najniższą kwotę 8 cyfrową, a jest nią:
10.000.000 złotych.
2) Posiadania ubezpieczenia od OC w zakresie prowadzonej działalności związanej z
przedmiotem zamówienia na sumę ubezpieczenia w wysokości co najmniej 10 000
000 PLN (słownie: dziesięć milionów złotych) na jedno i wszystkie zdarzenia w
okresie ubezpieczenia - udokumentowaną opłaconą polisą.
Polisa zawiera wymóg opłacenia jej w ciągu 14 dni od wystawienia, data wystawienia
to 25 marca 2016 r., a z potwierdzenia bankowego wykonanej operacji wynika, iż
data księgowania i waluty to 9 kwietnia 2015 r. (15 dzień od daty wystawienia polisy).
Zatem polisa nie została opłacona w terminie.

Bardzo istotną kwestią jest fakt, że polisa zawiera podlimity odpowiedzialności - w
tym Klauzulę nr 3 „Czyste Szkody Majątkowe" z limitem 1.000.000 zł na jedno i
wszystkie zdarzenia. Zatem przedstawiona polisa nie spełnia wymogów ogłoszenia -
że sumą ubezpieczenia na jedno i wszystkie zdarzenia ma być kwota 10.000.000
złotych.
Wobec powyższego Zamawiający powinien wezwać OPTeam do uzupełnienia
wniosku o dokumenty wykazujące spełniania warunków udziału w postępowaniu. W
chwili obecnej z dokumentów dołączonych do wniosku nie wynika spełnianie
warunków.
Zamawiający pismem z dnia 15 kwietnia 2016 roku w pkt 9. wezwał OPTeam do
wykazania równoważności szeregu certyfikatów - poprzez przedstawienie dowodów
lub potwierdzenie tej równoważności. Odwołujący nie zna odpowiedzi OPTeam w
tym zakresie, gdyż bezprawnie nie została mu udostępniona przez Zamawiającego.
Zdaniem Odwołującego wykazanie równoważności certyfikatów w żadnym przypadku
nie może być skutecznie objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, gdyż w ogóle nie
dotyczy przedsiębiorstwa danego wykonawcy, ale dotyczy okoliczności
obiektywnych.
Zamawiający wyraźnie wskazał w Ogłoszeniu (zmiana do Ogłoszenia wysłana do
publikacji w dniu 11.02.2016r.) przesłanki uznania certyfikatu za równoważny:
„11.Za CERTYFIKAT RÓWNOWAŻNY, PGE uzna certyfikat spełniający łącznie
następujące przesłanki:
a) wystawiony przez podmiot, który przed dniem publikacji ogłoszenia o
zamówieniu prowadził działalność uprawniającą do weryfikacji i potwierdzania
odpowiednich umiejętności poprzez wystawienie stosownego certyfikatu zgodnie ze
wszystkimi wymaganymi w tym zakresie autoryzacjami niezależnych organizacji
certyfikujących;
b) potwierdzający, że osoba legitymująca się danym certyfikatem posiada wiedzę
i kompetencje odpowiadające umiejętnościom, jakie potwierdzają certyfikaty
wskazane w ogłoszeniu w wymaganiach dla danej osoby;
Wykluczone jest powoływanie się na certyfikaty lub dokumenty równoważne dla
certyfikatów wydanych przez Wykonawcę."
Podkreślić należy, że ciężar wykazania równoważności certyfikatów ciąży na danym
wykonawcy. Jedną z przesłanek równoważności jest wykazanie, że osoba

legitymująca się danym certyfikatem posiada wiedzę i kompetencje odpowiadające
umiejętnościom, jakie potwierdzają certyfikaty wskazane w ogłoszeniu w
wymaganiach dla danej osoby. OPTeam w wyniku w/w wezwania zobowiązany był
przeprowadzić porównanie wiedzy i doświadczenia, jakie są niezbędne dla uzyskania
obydwu certyfikatów. Zdaniem Odwołującego nie zostało to przez OPTeam
dokonane - ,w odpowiedzi OPTeam nie wskazał, jaką wiedzę i kompetencję należy
posiadać dla uzyskania certyfikatuów wymaganych przez Zamawiającego i w jakim
zakresie pokrywa się ona z wiedzą i kompetencjami dla certyfikatów posiadanych
przez specjalistów wskazanych przez OPTeam.
Wobec faktu, że OPTeam - ha wezwanie Zamawiającego - nie wykazał
równoważności, to Zamawiający zobowiązany był do wezwania OPTeam do
uzupełnienia Wykazu osób w tym zakresie. Tymczasem Zamawiający zaniechał
takiego wezwania.
Odwołujący, działając z ostrożności procesowej, wobec braku informacji od
Zamawiającego co do załączników do pism wykonawców, podnosi, że OPTeam
powinien zostać wykluczony z postępowania ze względu na nieuzupełnienie
dokumentów wskazanych w wezwaniu Zamawiającego do uzupełnienia z dnia
15.04.2016r., tj.:
- Wykazu osób dla Kierownika projektu, s Wykazu osób dla Głównego architekta
systemu IT,
- Wykazu osób dla Analityków, Programistów, Wdrożeniowców, Specjalistów ds.
migracji, Specjalistów ds. testów, Specjalistów ds. bezpieczeństwa systemów
informatycznych,
Brak prawidłowego uzupełnienia w/w dokumentów powinno skutkować wykluczeniem
OPTeam z postępowania, wobec niewykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu.

IX. Zarzuty dotyczące wniosku złożonego przez Konsorcjum Proximus - brak
uzupełnienia w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego, brak przedstawienia polisy
spełniającej warunki ogłoszenia, brak przedstawienia opinii bankowej spełniającej
warunki ogłoszenia, niewykazanie równoważności certyfikatu. Załączone do wniosku
dokumenty - polisa wystawiona na rzecz członka Konsorcjum Proximus - Fujitsu
Technology Solutions Sp. z o.o.; nie potwierdza spełniania warunku w zakresie

zdolności ekonomicznej i finansowej - posiadania ubezpieczenia od OC w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę
ubezpieczenia w wysokości co najmniej 10 000 000 PLN (słownie: dziesięć milionów
złotych) na jedno i wszystkie zdarzenia w okresie ubezpieczenia - udokumentowaną
opłaconą polisą.

Przedmiotowa polisa jest ubezpieczeniem OC z tytułu prowadzonej działalności. Z
kolei Polisa w punkcie „Rodzaj prowadzonej działalności" wskazuje: „Przetwarzanie
danych - wspieranie organizacyjnie i inżyniersko, jak również świadczenie usług w
zakresie elektronicznego przetwarzania danych, planowania projektów, sprzedaży i
marketingu, instalowania uruchamiania, naprawy i utrzymania sprzętu
elektronicznego (hardware) i oprogramowania (software)". Rodzaj działalności objętej
ubezpieczeniem nie opowiada przedmiotowi zamówienia, którym jest „Dostawa i
wdrożenie systemów obsługi i rozliczeń klientów dla PGE Obrót S.A. oraz PGE
Dystrybucja S.A.". Tymczasem Zamawiający wprost postawił warunek „posiadania
ubezpieczenia od OC w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia". Tym samym przedstawiona polisa nie spełnia w/w warunku.
Co więcej wskazano w treści polisy, że „Polisa pozostaje w mocy tak długo jak
Międzynarodowy Program Fujitsu Holdings PLC pozostaje w mocy". Jednocześnie
Konsorcjum Proximus nie wykazało, że na dzień składania wniosków ten program
nadal obowiązywał i pozostawał w mocy. Ponadto przy takim warunku może się
okazać, że polisa OC wygaśnie przed wskazanym w treści polisy końcem okresu
ubezpieczenia.
Wobec powyższego Zamawiający powinien wezwać Konsorcjum Proximus do
uzupełnienia wniosku o polisę spełniającą warunki określone w Ogłoszeniu. W chwili
obecnej z dokumentów dołączonych do wniosku nie wynika spełnianie warunków
udziału w postępowaniu.
Zamawiający pismem z dnia 15 kwietnia 2016 roku w pkt 8) i 9) wezwał Konsorcjum
Proximus do wykazania równoważności szeregu certyfikatów - poprzez
przedstawienie dowodów lub potwierdzenie tej równoważności. Odwołujący nie zna
odpowiedzi Konsorcjum Proximus w tym zakresie, gdyż bezprawnie nie została mu
udostępniona przez Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego wykazanie
równoważności certyfikatów w żadnym przypadku nie może być skutecznie objęte

tajemnicą przedsiębiorstwa, gdyż w ogóle nie dotyczy przedsiębiorstwa danego
wykonawcy, ale dotyczy okoliczności obiektywnych.
Zamawiający wyraźnie wskazał w Ogłoszeniu (zmiana do Ogłoszenia wysłana do
publikacji w dniu 11.02.2016r.) przesłanki uznania certyfikatu za równoważny:
„11.Za CERTYFIKAT RÓWNOWAŻNY, PGE uzna certyfikat spełniający łącznie
następujące przesłanki:
a) wystawiony przez podmiot, który przed, dniem publikacji ogłoszenia o zamówieniu
prowadził działalność uprawniającą do weryfikacji i potwierdzania odpowiednich
umiejętności poprzez wystawienie stosownego certyfikatu zgodnie ze wszystkimi
wymaganymi w tym zakresie autoryzacjami niezależnych organizacji certyfikujących;
b) potwierdzający, że osoba legitymująca się danym certyfikatem posiada wiedzę
i kompetencje odpowiadające umiejętnościom, jakie potwierdzają certyfikaty
wskazane w ogłoszeniu w wymaganiach dla danej osoby;
c) aktualny na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu.
Wykluczone jest powoływanie się na certyfikaty lub dokumenty równoważne dla
certyfikatów wydanych przez Wykonawcę."
Podkreślić należy, że ciężar wykazania równoważności certyfikatów ciąży na danym
wykonawcy. Jedną z przesłanek równoważności jest wykazanie, że osoba
legitymująca się danym certyfikatem posiada wiedzę i kompetencje odpowiadające
umiejętnościom, jakie potwierdzają certyfikaty wskazane w ogłoszeniu w
wymaganiach dla danej osoby. Konsorcjum Proximus w wyniku w/w wezwania
zobowiązane było przeprowadzić porównanie wiedzy i doświadczenia, jakie są
niezbędne dla uzyskania obydwu certyfikatów. Zdaniem Odwołującego nie zostało to
przez Konsorcjum Proximus dokonane - w odpowiedzi Konsorcjum Proximus nie
wskazało, jaką wiedzę i kompetencję należy posiadać dla uzyskania certyfikatów
wymaganych przez Zamawiającego i w jakim zakresie pokrywa się ona z wiedzą i
kompetencjami dla certyfikatów posiadanych przez specjalistów wskazanych przez
Konsorcjum Proximus.
Wobec faktu, że Konsorcjum Proximus - na wezwanie Zamawiającego - nie wykazał
równoważności, to Zamawiający zobowiązany był do wezwania Konsorcjum
Proximus do uzupełnienia Wykazu osób w tym zakresie. Tymczasem Zamawiający
zaniechał takiego wezwania.

Odwołujący, działając z ostrożności procesowej, wobec braku informacji od
Zamawiającego co do załączników do pism wykonawców, podnosi, że Konsorcjum
Proximus powinno zostać wykluczone z postępowania ze względu na
nieuzupełnienie dokumentów wskazanych w wezwaniach Zamawiającego do
uzupełnienia z dnia 15.04.2016r. i 20.05.2016r., tj.:
- Wykazu osób dla Kierownika projektu, s Wykazu osób dla Głównego architekta
systemu IT,
- Wykazu osób dla Analityków, Programistów, Wdrożeniowców, Specjalistów ds.
migracji danych, Specjalistów ds. testów Brak prawidłowego uzupełnienia w/w
dokumentów powinno skutkować wykluczeniem Konsorcjum Proximus z
postępowania, wobec niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu.
[…]”



KIO 1512/16
W dniu 12 sierpnia 2016 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Signity Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, CROSS Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, X-code Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (zwani dalej Konsorcjum
Signity) wnieśli odwołanie względem czynności oceny wniosków.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 7 ust. 1 Pzp przez wykluczenie z
udziału w Postępowaniu Odwołującego, mimo iż wykazał on spełnianie warunków
udziału w Postępowaniu w brzmieniu takim jakie wynika z treści Ogłoszenia o
wszczęciu Postępowania,
2. art. 51 ust. 1 Pzp przez zaproszenie do udziału w Postępowaniu
wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w Postępowaniu, w
szczególności w brzmieniu takim jakie wynika z Informacji z dnia 2 sierpnia 2016
roku,
3. art. 7 ust. 1 w związku z art. 51 ust. 1, 1a i 2 Pzp przez nierówne
traktowanie wykonawców w Postępowaniu w zakresie czynności badania i oceny

wniosków, w konsekwencji czego zaproszono do udziału w Postępowaniu
wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w Postępowaniu, tj.
zaniechanie wykluczenia z postępowania, na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4 Pzp,
wykonawców: Atos Polska S.A., wykonawców występujących wspólnie: S&T
Services Polska Sp. z o.o. i NESS Czech s.r.o (dalej Konsorcjum S&T), OPTeam
S.A.; IBM Polska Sp. z o.o.; wykonawców występujących wspólnie: Proximus SA i
Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o. (dalej Konsorcjum Proximus), pomimo iż
wykonawcy ci nie wykazali spełniania warunków udziału w Postępowaniu,
4. art. 7 ust. 1 w związku z art. 48 ust. 2 pkt 6 Pzp przez różnicowanie i
inne interpretowanie warunków udziału w Postępowaniu wobec poszczególnych
wykonawców,
5. art. 7 ust. 1 w związku z art. 26 ust. 3 i art. 26 ust. 4, a także § 1 ust. 5
Rozporządzenia z dnia 19 lutego 2013 roku Prezesa Rady Ministrów w sprawie
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Rozporządzenie o dokumentach),
6. art. 26 ust. 3 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp przez wzywanie
niektórych wykonawców do uzupełnienia dokumentu lub oświadczenia w stosunku do
tego samego wykonawcy i tej samej informacji więcej niż jeden raz,
7. art. 7 ust.1 Pzp w zw. z art. 8 ust.1 ust.2 i ust.3 Pzp przez zaniechanie
ujawnienia informacji nie zastrzeżonych przez wykonawców w zakresie wskazanym
w niniejszym odwołaniu, nawet jeżeli zawarte były one w zastrzeżonym jako
stanowiącym tajemnicę przedsiębiorstwa dokumencie.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności dopuszczenia do udziału w Postępowaniu zgodnie
z Informacją z dnia 2 sierpnia 2016 roku, w tym unieważnienia czynności
wykluczenia Odwołującego z udziału w Postępowaniu,
2. udostępnienia Odwołującemu informacji nie zastrzeżonych przez
wykonawców w zakresie wskazanym w niniejszym odwołaniu tj. IBM Polska Sp. z
o.o., nawet jeżeli zawarte były one w zastrzeżonym jako stanowiącym tajemnicę
przedsiębiorstwa dokumencie,

3. unieważnienia czynności powtórnego wezwania do uzupełnienia wniosku w
stosunku do wykonawców wskazanych w odwołaniu tj.: Atos Polska S.A.,
wykonawców występujących wspólnie: S&T Services Polska Sp. z o.o. i NESS
Czech s.r.o (dalej Konsorcjum S&T), OPTeam S.A., IBM Polska Sp. z o.o.,
wykonawców występujących wspólnie: Proximus SA i Fujitsu Technology Solutions
Sp. z o.o. (dalej Konsorcjum Proximus) - i ich wykluczenie z udziału w Postępowaniu
jako wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w Postępowaniu,
4. powtórzenie czynności badania wniosków zgodnie z treścią niniejszego
odwołania wobec pozostałych wykonawców, w tym Odwołującego i dokonania oceny
punktowej wniosków,
5. zaproszenie Odwołującego do udziału w Postępowaniu i złożenia oferty,
jako wykonawcy spełniającego warunki udziału w Postępowaniu.

W uzasadnieniu odwołania wskazano, m.in.:
„[…]
I. Zarzut naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 7 ust. 1 Pzp przez
wykluczenie z udziału w Postępowaniu odwołującego, mimo iż wykazał on spełnianie
warunków udziału w Postępowaniu w brzmieniu takim, jakie wynika z treści
Ogłoszenia o wszczęciu Postępowania.

Zgodnie z przepisami Pzp, Zamawiający ustanowił warunki udziału w Postępowaniu
w zakresie wymaganej wiedzy i doświadczenia. Wykonawcy chcący wziąć udział w
Postępowaniu, zgodnie z postanowieniami ogłoszenia o wszczęciu Postępowania,
musieli udowodnić Zamawiającemu między innymi, że wykonali w okresie ostatnich 5
lat przed upływem terminu składania wniosków, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, „co najmniej jeden projekt obejmujący
dostawę i wdrożenie systemu informatycznego wspierającego obsługę klientów w
przedsiębiorstwie sektora Utility.” Dalej, dla uniknięcia wątpliwości, Zamawiający w
ogłoszeniu wskazał, że „przez system informatyczny wspierający obsługę klientów,
rozumie się system obejmujący co najmniej a) zarządzanie ofertą; b) realizację
kampanii sprzedażowych i utrzymaniowych; c) przyjmowanie, rejestracja i
zarządzanie obsługą zgłoszeń; d) ewidencja umów z klientami; e) obsługę
windykacji." W zakres projektu obejmującego dostawę i wdrożenie systemu

informatycznego wspierającego obsługę klientów w przedsiębiorstwie sektora Utility,
miało wchodzić: zaprojektowanie, budowa, wdrożenie systemu, jego integracja na
poziomie sprzętowo - aplikacyjnym oraz integracja systemu z innymi systemami
działającymi u zamawiającego, migracja danych z systemów eksploatowanych przez
Zamawiającego, dostawa licencji i świadczenie usług utrzymaniowych.
W treści uzasadnienia Informacji o wynikach spełniania warunków udziału w
Postępowaniu z dnia 2 sierpnia 2016 roku, Zamawiający w odniesieniu do
Odwołującego wskazał, że wyklucza Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
Pzp, z uwagi na fakt, iż nie udowodnił on, że „dostarczony i wdrożony przez niego
system informatyczny wspierający obsługę klientów w przedsiębiorstwie sektora
Utility realizuje procesy przyjmowania, rejestracji i zarządzania obsługą zgłoszeń
oraz obsługi windykacji."
W pierwszej kolejności Odwołujący zwraca uwagę na interpretację warunków udziału
określonych w ogłoszeniu. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu
ograniczonego, co do którego Pzp nie przewiduje możliwości zadawania pytań na
etapie ogłoszenia Postępowania. Nawet jeżeli jednak Odwołujący mógłby zadać
pytanie dotyczące treści warunków udziału, to są one dla Odwołującego na tyle jasne
i jednoznacznie interpretowalne, że nie było potrzeby prowadzenia w tym zakresie
jakiejkolwiek korespondencji z Zamawiającym. Opierając się bowiem na literalnej,
czyli podstawowej w systemie prawa, wykładni zapisu ogłoszenia Zamawiający
oczekiwał w Postępowaniu udziału tylko tych wykonawców, którzy dostarczyli i
wdrożyli system informatyczny wspierający obsługę klientów w przedsiębiorstwie
sektora Utility. System referencyjny miał wspierać obsługę klientów, a jednocześnie
miał być zintegrowany systemowo z innymi systemami działającymi już u
zamawiającego oraz zasilony danymi z tych systemów, jednak z żadnego zapisu
ogłoszenia nie wynika, że miał on realizować określone procesy, w szczególności, że
miał jako dostarczony i wdrożony system realizować procesy przyjmowania,
rejestracji i zarządzania obsługą zgłoszeń oraz obsługi windykacji. Wsparcie systemu
informatycznego, zgodnie z zapisami ogłoszenia, miało obejmować przyjmowanie,
rejestrację i zarządzanie obsługą zgłoszeń oraz obsługę windykacji, które jako
procesy, czyli ciąg czynności mogłyby być realizowane w innych niż dostarczony i
wdrożony system. Wymogiem natomiast była integracja sprzętowo - systemowa z
takim systemem oraz zapewnienie migracji danych do wdrożonego systemu

informatycznego wspierającego obsługę klientów w przedsiębiorstwie sektora Utility.
Nie sposób inaczej interpretować zapisu ogłoszenia, w szczególności zaś w sposób
wskazany przez Zamawiającego w Informacji z dnia 2 sierpnia 2016 roku, jakoby
referencyjny system miał realizować określone procesy, a nie jedynie być dla nich
wsparciem. Gdyby bowiem rzeczywiście takie było oczekiwanie Zamawiającego od
momentu wszczęcia Postępowania, to zapis dotyczący warunków udziału w
Postępowaniu brzmiałby inaczej i wyraźnie wskazywałby nie „obejmowanie"
wsparciem systemu informatycznego przyjmowania, rejestracji i zarządzania obsługą
zgłoszeń oraz obsługi windykacji, ale „realizację" przez system tych procesów.
Odwołując się chociażby do Słownika Języka Polskiego PWN, zaznaczyć należy, że
pojęcia słów „wspierać" i „realizować” mają zupełnie różny zakres znaczeniowy. O ile
bowiem wsparcie to inaczej udzielenie pomocy, o tyle realizacja oznacza
wykonywanie określonego działania. Obejmować coś oznacza dotyczyć czegoś lub
kogoś, zawierać, mieć w swoim składzie. Jeżeli natomiast mowa o procesie, to jest to
szereg następujących po sobie i powiązanych przyczynowo określonych zmian.
Przekładając takie rozumienie użytych przez Zamawiającego terminów na przedmiot
referencyjnego wdrożenia i dostawy, zauważyć należy, że uzasadnienie wykluczenia
Odwołującego z Postępowania nie ma odzwierciedlenia w zapisach ogłoszenia.
Wsparcie obsługi klienta przez system informatyczny niekoniecznie oznacza zatem
realizację przez niego określonych procesów, na przykład procesu przyjmowania,
rejestracji i zarządzania obsługą zgłoszeń oraz obsługi windykacji. Dodatkowo należy
zauważyć, że wskazana przez Zamawiającego w Informacji „realizacja procesu"
oznacza w praktyce wykonywanie szeregu czynności. Na przykład dla windykacji
czynności te mogą obejmować już etap informowania klienta o braku zapłaty,
wezwanie do zapłaty, wystawienie noty obciążeniowej i dalej informację o podjęciu
kroków sądowych. Proces taki może być realizowany w jednym lub w kilku
współpracujących systemach. Podobnie jeżeli chodzi o przyjmowanie, rejestrację i
zarządzanie obsługą zgłoszeń.
Systemy informatyczne CRM, czyli takie, jakie są przedmiotem zamówienia w
Postępowaniu, ale również którego dostawę i wdrożenie dla przedsiębiorstwa Utility
miał udowodnić Odwołujący (z ang. Customer Relationship Management -
zarządzanie relacjami z klientami) są to: aplikacje informatyczne, obejmujące swym
zasięgiem metody, oprogramowanie i zwykłe możliwości Internetu umożliwiające, w

sposób uporządkowany, tworzenie pożądanych relacji z klientem1. Są one
zaawansowanymi oraz zintegrowanymi oprogramowaniami wspierającymi wszystkie
elementy budowania oraz utrzymywania dobrych relacji z klientami. Obszar
operacyjny CRM obejmuje te obszary, w których klient styka się z organizacją,
automatyzuje procesy kontaktów klienta z firmą oraz optymalizuje sposoby
komunikacji z klientami. Modele systemów CRM mogą być różne w zależności od
przyjętej przez dane przedsiębiorstwo koncepcji, jednak w przeważającej większości
systemy takie współpracują z innymi systemami dedykowanymi do danych
czynności, dostarczając im przede wszystkim niezbędnych danych lub realizując
część czynności w jakimś określonym procesie, które kontynuowane są w innym
systemie informatycznym. Zatem, jeżeli Zamawiający w ogłoszeniu, w którym nie ma
przecież szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia, żądał jedynie udowodnienia
wdrożenia i dostawy systemu informatycznego wspierającego obsługę klienta we
wskazanych obszarach, to nie oznacza to tym samym, że żądał wykazania się
dostawą i wdrożeniem systemu informatycznego realizującego procesy we
wskazanych obszarach. Odwołujący zastrzega możliwość złożenia podczas
rozprawy w KIO szczegółowej analizy specjalistycznej w zakresie systemów CRM.
W dalszej kolejności należy zwrócić uwagę na dokument wystawiony przez odbiorcę
referencyjnego systemu. W dniu 1 czerwca 2016 roku Zamawiający, posiadając już
referencję i Odpowiedź Odwołującego z dnia 27 maja 2016 roku na pismo
Zamawiającego (DZ/209/2016/W) z dnia 20 maja 2016 roku oraz dodatkowe
materiały przedstawione przez Odwołującego w ramach ww. pisma Odwołującego z
dnia 27 maja 2016 roku, w szczególności zaś protokół odbioru wdrożonego systemu
z wyszczególnieniem listy wykonanych produktów, wystąpił dodatkowo do odbiorcy
tego systemu z prośbą o potwierdzenie, że referencja dotyczy wdrożenia, a nie
rozbudowy już istniejącego systemu informatycznego oraz potwierdzenie, że umowa
będąca podstawą realizacji tych prac dotyczyła:
a) zaprojektowania i wdrożenia systemu klasy CRM;

1 Kolemba A., 2008. Systemy wspomagające kontakt przedsiębiorstwa z klientem, (w:) Zarządzanie organizacjami w
gospodarce opartej na wiedzy, (w:) B. Godziszewski (red.). Kluczowe relacje organizacji w gospodarce opartej na wiedzy, Wyd.
Towarzystwo Naukowe Organizacji i Kierownictwa. Stowarzyszenie Wyższej Użyteczności "Dom Organizatora", Toruń, s. 312

b) wdrożony system obejmował: zarządzanie ofertą, realizację kampanii
sprzedażowych i utrzymaniowych, przyjmowanie i zarządzanie obsługa zgłoszeń,
ewidencję umów z klientami oraz obsługę windykacji.
Już samo sformułowanie pytania odbiega od zapisu ogłoszenia, które nie wymagało
wykazania się pełnym wdrożeniem procesów w ramach systemu CRM (na przykład
realizacja czy obsługa pełnego procesu windykacji), ale wykazania się dostawą i
wdrożeniem systemu informatycznego wspierającego obsługę klientów
obejmującego min. zakres zarządzania ofertą, realizację kampanii sprzedażowych i
utrzymaniowych, przyjmowanie i zarządzanie obsługą zgłoszeń, ewidencję umów z
klientami oraz obsługę windykacji.
Warto w tym miejscu przypomnieć, zgodnie z ugruntowanym już orzecznictwem Izby,
iż wszelkie wątpliwości interpretacyjne warunków udziału w Postępowaniu określone
przez Zamawiającego powinny być interpretowane na korzyść wykonawcy.
Potwierdził to chociażby wyrok KIO wydany pod sygnaturą KIO 1148/15 stwierdzając,
iż cyt.: „Niedopuszczalnym jest w opinii Izby - co miało miejsce w niniejszym stanie
faktycznym interpretowanie przez Zamawiającego postawionych wymagań na etapie
złożonych ofert i odpowiednie dostosowanie przyjętej interpretacji pod
poszczególnych wykonawców. Zamawiający najpierw precyzuje swoje wymaganie w
sposób jasny i klarowny, a dopiero po ich sprecyzowaniu i określeniu wSIWZ bada
złożone oferty w oparciu o postawione warunki, nie zaś odwrotnie.(...) Ponadto - co
zostało już potwierdzone w orzecznictwie - jakiekolwiek wątpliwości w interpretacji
warunków i wymagań Zamawiającego postawionych w tym zakresie w SIWZ nie
mogą być odczytywane na niekorzyść wykonawcy, zatem nie mogą przesądzać o
wykluczeniu wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Zatem wykluczenie wykonawcy z postępowania za niespełnienie warunków udziału
może nastąpić wyłącznie w oparciu o jasno brzmiące postanowienia ogłoszenia i
SIWZ." Warto też zwrócić uwagę na wyrok wydany pod sygn. KIO 68/16, cyt.:
„Niejednokrotnie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazywano, że to
Zamawiający odpowiada za właściwe i precyzyjne opisanie wymagań, uwzględniając
wszelkie istotne dane, parametry. Wskazane warunki oraz wymagania są wiążące
dla Zamawiającego i wykonawców w toku postępowania i tylko wobec jasnych i
klarownych warunków i wymagań wprost wyrażonych w SIWZ można dokonać
prawidłowej oceny ich spełniania. Na tej podstawie bowiem wykonawcy ustalają, czy

są w stanie przystąpić do postępowania, podejmują decyzję, o wzięciu bądź nie
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zatem tylko przez
pryzmat wymagań jasno określonych w SIWZ możliwe jest dokonanie badania i
oceny złożonych ofert. Zatem niedopuszczalnym jest w opinii Izby - co miało miejsce
w niniejszym stanie faktycznym - interpretowanie przez Zamawiającego
postawionych wymagań na etapie złożonych ofert i odpowiednie dostosowanie
przyjętej interpretacji pod poszczególnych wykonawców. Zamawiający najpierw
precyzuje swoje wymaganie w sposób jasny i klarowny, a dopiero po ich
sprecyzowaniu i określeniu w SIWZ bada złożone oferty w oparciu o postawione
warunki, nie zaś odwrotnie.(...) Ponadto - co zostało już potwierdzone w
orzecznictwie - jakiekolwiek wątpliwości w interpretacji warunków i wymagań
Zamawiającego postawionych w tym zakresie w SIWZ nie mogą być odczytywane na
niekorzyść wykonawcy, zatem nie mogą przesądzać o wykluczeniu wykonawcy z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zatem wykluczenie wykonawcy
z postępowania za niespełnienie warunków udziału może nastąpić wyłącznie w
oparciu o jasno brzmiące postanowienia ogłoszenia i SIWZ. (analogicznie wyrok KIO
z dnia 18 czerwca 2015 r., sygn. akt KIO 1148/15)."
Wykluczenie odwołującego z Postępowania stanowi zatem naruszenie art. 7 ust. 1
Pzp oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, gdyż został wykluczony, mimo iż wykazał spełnianie
warunków w takim brzmieniu jakie wynikało z treści ogłoszenia.

II. Zarzuty naruszenia art. 51 ust. 1 Pzp art. 7 ust. 1 w związku z art. 51 ust. 1, 1a i 2
Pzp i w zw. art. 7 ust. 1 w związku z art. 48 ust. 2 pkt 6 Pzp oraz w zw. art. 26 ust. 3 i
art. 26 ust. 4, a także § 1 ust. 5 Rozporządzenia z dnia 19 lutego 2013 roku Prezesa
Rady Ministrów w sprawie dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Rozporządzenie
o dokumentach).

1. Podkreślenia wymaga, że Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 Pzp - zasadę
równego traktowania wykonawców w Postępowaniu - nie tylko w chwili wykluczenia
Odwołującego, ale również w toku badania jego wniosku.
Zgodnie z postanowieniami ogłoszenia o wszczęciu Postępowania, we wniosku o
dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, w rubryce 14 wykazu wykonanych

projektów, Zamawiający oczekiwał od wykonawców wskazania odbiorcy/klienta i
miejsca wdrożenia, wraz z podaniem danych kontaktowych osób reprezentujących
podmiot, na rzecz którego wykonawca realizował lub realizuje zamówienie celem
umożliwienia weryfikacji i potwierdzenia informacji przedstawianych przez
wykonawcę w oświadczeniu. Uprawnienie do uzyskania informacji o wdrożeniu
bezpośrednio od odbiorcy dostawy reguluje również § 1 ust. 5 Rozporządzenia o
dokumentach.
W dniu 20 maja 2016 roku Zamawiający zwrócił się do Odwołującego z wezwaniem
do uzupełnienia wniosku w trybie art. 26 ust. 3 Pzp w zakresie wykazu wykonanych
projektów wraz z dowodami potwierdzającymi czy projekty zostały wykonane
należycie, na potwierdzenie spełniania warunku III.2.3) pkt 1 ppkt 1 ogłoszenia.
Wątpliwości Zamawiającego dotyczyły zakresu funkcjonalnego wdrożenia: uważał
on, że wykazany system nie jest systemem wspierającym obsługę klienta w
wymaganym w ogłoszeniu zakresie, mimo iż w wykazie Odwołujący zawarł wszystkie
wymagane informacje dotyczące systemu przedstawił dokument potwierdzający jego
należyte wykonanie. W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący złożył dodatkowe
dokumenty potwierdzające zakres wykonanych i odebranych prac i zakres
funkcjonalny systemu oraz złożył wykaz w niezmienionej treści jeszcze raz. Mimo to,
Zamawiający w dniu 1 czerwca 2016 roku zwrócił się bezpośrednio do odbiorcy
systemu z pytaniami dotyczącymi systemu, również w zakresie, jaki wynikał z
przedstawionych dokumentów, także tych wystawionych przez odbiorcę systemu.
Jak wyżej zostało wskazane sama treść pytania „czy wdrożony system obejmował"
zamiast „czy wdrożony system obejmował wsparcie w zakresie" była nieprecyzyjna i
odbiegała od treści warunku udziału jaki został określony w ogłoszeniu. Według
posiadanych informacji treść ogłoszenia z opisanym warunkiem udziału nie została
odbiorcy systemu przedstawiona. Mimo iż Zamawiający uzyskał od tego odbiorcy
informacje potwierdzające zarówno należytą staranność wykonania zamówienia, jak i
jego zakres funkcjonalny zgodny z ogłoszeniem, na podstawie tego dokumentu
dokonał wykluczenia Odwołującego z Postępowania.
2. Zamawiający, w odniesieniu do wykazania warunków udziału w Postępowaniu
w zakresie dostawy i wdrożenia systemu informatycznego wspierającego obsługę
klientów w przedsiębiorstwie sektora Utility, zwracał się o wyjaśnienia do niektórych
innych wykonawców.

W dniu 20 maja 2016 roku Zamawiający zwrócił się z na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp
z wezwaniem do uzupełnienia wniosku do wykonawcy Accenture Sp. z o.o. w
zakresie wykazu wykonanych projektów wraz z dowodami potwierdzającymi czy
projekty zostały wykonane należycie na potwierdzenie spełniania warunku III.2.3) pkt
1 ppkt 1 ogłoszenia. Wezwanie, wobec braku przypisania projektom zamieszczonym
w wykazie właściwości oznaczonej jako B5 - „obsługa windykacji", dotyczyło
uzupełnienia wniosku o projekty, które wspierają obsługę klienta w zakresie obsługi
windykacji. Ponieważ Zamawiający stwierdził w piśmie, iż „wykaz nie zawiera
projektu, który wspierałby obsługę klienta w zakresie przedstawionym w Ogłoszeniu,
a tym samym Wniosek nie spełnia wymogów Ogłoszenia", Odwołujący wnioskuje, że
informacja o wspieraniu przez wdrożony system obsługi windykacji nie wynikała
również z przedstawionych referencji dotyczących systemów i Zamawiający nie mógł
potwierdzić zakresu wdrożenia w tej funkcjonalności w żaden sposób. W odpowiedzi
wykonawca Accenture Sp. z o.o. złożył wyjaśnienia i uzupełnienie wniosku. Wobec
złożenia wyjaśnień (mimo literalnego wezwania przez Zamawiającego do
uzupełnienia wniosku w trybie art. 26 ust. 3 Pzp), uznać należy, że część wdrożeń
wskazanych pierwotnie w wykazie pozostała niezmieniona, a jedynie uzupełniono
wniosek o wpisanie w wykazie właściwości B5 - obsługa windykacji. Jak wynika
również z udostępnionej dokumentacji Postępowania, Zamawiający poprzestał
badania wniosku Accenture Sp. z o. o. na takiej informacji i nie występował do
odbiorcy systemu o potwierdzenie zakresu wdrożenia, chociaż uczynił tak w
stosunku do Odwołującego po złożonych przez niego wyjaśnieniach i uzupełnieniu
wniosku. W przypadku wykonawcy Accenture Sp. z o.o. Zamawiający zatem nie
dopatrzył się konieczności dalszego ustalenia, czy wdrożenie jest zgodne z
ogłoszeniem, mimo iż jak wynika z całokształtu dokumentacji, z referencji nie
wynikała taka funkcjonalność, identycznie jak w przypadku Odwołującego, i
wystarczającym dla Zamawiającego w tym przypadku było wyłącznie oświadczenie
wykonawcy Accenture Sp. z o.o.
3. W dniu 15 kwietnia 2016 roku Zamawiający zwrócił się na podstawie art. 26
ust. 3 i ust. 4 Pzp z wezwaniem do uzupełnienie wniosku i złożenia wyjaśnień w
stosunku do wykonawcy IBM Polska Sp. z o.o. (pkt 13 wezwania), w związku z tym,
iż wykonawca ten pozostawił część rubryk wykazu wdrożeń niewypełnionych. W
szczególności nie wskazał on procesów realizowanych przez referencyjne systemy,
zakresu prac, wartości systemów i liczby użytkowników. Zamawiający wskazał w

wezwaniu, iż brak tych informacji uniemożliwia mu pełną ocenę wniosku, a zatem
informacje te nie wynikały również z referencji potwierdzających należyte wykonanie
tych projektów. Wykonawca ten nie był wzywany do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających należyte wykonanie umowy. Ponieważ ta część wniosku IBM
Polska Sp. z o.o., jak i wyjaśnienia i uzupełnienia jej dotyczące, pozostały tajemnicą
przedsiębiorstwa, Odwołujący może jedynie przypuszczać, że wykonawca IBM
Polska Sp. z o.o. złożył wyjaśnienia we wskazanym zakresie lub uzupełnił wniosek o
nową wersję wykazu zawierającą pierwotnie brakujące informacje. W tym przypadku
Zamawiający również uznał, że wystarczającym jest oświadczenie wykonawcy,
nawet jeżeli z dokumentu referencji nie wynikała informacja ani o funkcjonalnościach
(wszystkich) wdrożonych systemów, ani ich wartość ani liczba obsługiwanych
Użytkowników, mimo iż informacje te decydowały o dalszym udziale wykonawcy w
Postępowaniu. W tym przypadku również wykaz nie budził wątpliwości
Zamawiającego, nawet jeżeli nie miał potwierdzenia w referencji, (dalsze zarzuty
dotyczące wniosku ATOS Polska S.A. - por. pkt.6 - pkt. 8 poniżej).
4. W dniu 15 kwietnia 2016 roku Zamawiający zwrócił się także do wykonawcy
Atos Polska SA w pierwszej kolejności trybie art. 26 ust. 4 Pzp o wyjaśnienie, czy
projekt wskazany w wykazie zrealizowanych zamówień spełnia warunki stawiane w
zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia zamieszczone w ogłoszeniu w pkt
III.2.3) ppkt 1 a i b, czyli w zakresie podstawowy dla uznania czy dany wykonawca
może być zakwalifikowany do dalszego udziału w Postępowaniu. Zamawiający
wskazał, że z przedstawionych dowodów nie wynika, że wykazany projekt obejmował
dostawę i wdrożenie systemu informatycznego. Dopiero w sytuacji, gdy Atos Polska
SA nie mógłby tego wykazać poprzez wyjaśnienie - przedstawienie dowodu
potwierdzającego spełnianie warunku, Zamawiający wzywał tego wykonawcę do
uzupełnienia wniosku w trybie ąrt. 26 ust. 3 Pzp. W tym przypadku zatem
Zamawiający zastosował jeszcze inną, dalece korzystniejszą dla wykonawcy Atos
Polska SA możliwość wynikającą z przepisów. Podczas gdy Odwołujący wezwany
był w tym samym zakresie od razu do uzupełnienia wniosku, a o możliwość uznania,
że może złożyć również wyjaśnienia musiał walczyć poprzez złożenie odrębnego
pisma i odwołania, inny wykonawca wezwany był w pierwszej kolejności do złożenia
wyjaśnień. Również w tym zakresie, chociaż wątpliwość Zamawiającego, jak rozumie
Odwołujący, powstała na skutek informacji zawartych w wykazie i treści dowodów
potwierdzających należyte wykonanie - analogicznie jak w przypadku Odwołującego -

Zamawiający nie wystąpił z dodatkowym pytaniem do odbiorcy systemu
referencyjnego, a poprzestał na informacjach od wykonawcy. Należy podkreślić
istotną różnicę w formułowaniu przez Zamawiającego wezwań do wyjaśnień i
wezwań do uzupełnień, a także diametralnie różnych odpowiedzi. O ile bowiem
wezwanie do uzupełnienia wiąże się ze złożeniem nowych dokumentów, często
również pochodzących od podmiotów trzecich, o tyle wyjaśnienia, w szczególności
na tak sformułowane wezwanie Zamawiającego, jak w piśmie do Atos Polska SA z
dnia 15 kwietnia 2016 roku, mogłyby się ograniczyć do twierdzenia tego wykonawcy
w brzmieniu „Potwierdzamy, że wskazany projekt obejmuje dostawę i wdrożenie
systemu informatycznego”
W tym samym piśmie Zamawiający wezwał również Atos Polska SA do wyjaśnienia,
czy projekt wskazany w wykazie zrealizowanych zamówień został zakończony
należytym wdrożeniem, gdyż nie wynika to z przedłożonego dokumentu. W tym
samym zakresie, w przypadku Odwołującego, Zamawiający zadał pytanie
bezpośrednio do odbiorcy referencyjnego systemu. Nie tylko należy w tym przypadku
zwrócić uwagę na jawne naruszenie zasady równego traktowania wykonawców, ale
również brak podstaw do zadawania takiego pytania wykonawcy posługującemu się
referencją, który nie jest ani podmiotem uprawnionym do stwierdzenia, czy wdrożenie
zostało wykonane należycie, ani nie jest zainteresowany udzieleniem innej
odpowiedzi, niż potwierdzająca należyte wykonanie. Odwołujący zwraca tu uwagę na
treść Rozporządzenia o dokumentach, które wprost wskazuje, że w zakresie
należytego wykonania dostawy, usługi czy roboty budowalnej jedynym podmiotem,
który może w sposób wiążący się wypowiedzieć jest podmiot odbierający przedmiot
zamówienia. Dopiero, gdy z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze
wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia od odbiorcy przedmiotu
zamówienia, może złożyć własne oświadczenie. Nie zmienia to faktu, że w
przypadku wątpliwości w tym zakresie Zamawiający powinien nie dopytywać
wykonawcy realizującego zamówienie, ale odbiorcy przedmiotu zamówienia, (dalsze
zarzuty dotyczące wniosku ATOS Polska S.A. - por. pkt.6 - pkt. 8 poniżej).
Odwołujący nie sprzeciwia się co do zasady występowaniu Zamawiającego o
dodatkowe informacje do odbiorców referencyjnych systemów, jednak stoi na
stanowisku, iż biorąc pod uwagę przepis art. 7 ust. 1 Pzp, zastosowanie tak głębokiej
procedury badania wniosku w stosunku tylko do jednego wykonawcy, nie mieści się

w granicach równego traktowania wykonawców biorących udział w Postępowaniu.
Wszyscy wykonawcy zobowiązani byli podać dane kontaktowe osób
reprezentujących podmiot, a zatem Zamawiający godził się na ewentualne
przedłużenie procedury przetargowej i przewidywał podjęcie takich kroków. Zasada
równego traktowania wykonawców, jak podniósł Sąd Okręgowy w Bydgoszczy
(postanowienie z 17 marca 2008 r., VIII Ga 22/08), oznacza jednakowe traktowanie
wykonawców na każdym etapie postępowania, bez preferowania jednych i
dyskryminowania innych wykonawców ze względu na ich właściwości.
Przestrzeganie tej zasady polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich
wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na
jednakowej ocenie wykonawców (zob. też wyrok KIO 2272/12, KIO 2333/12, KIO
2349/12, KIO 2350/12). Nierówne traktowanie wykonawców przejawia się przede
wszystkim w odmiennej ocenie tych samych faktów lub w wyciąganiu różnych
następstw z takich samych okoliczności (zob. wyrok KIO 589/13). Natomiast
Zamawiający w analogicznych sytuacjach w Postępowaniu różnie potraktował
wykonawców: W jednej sytuacji poprzestał na oświadczeniu wykonawcy złożonym w
wykazie i jego ewentualnych wyjaśnieniach, podczas gdy w innej wyjaśnienia takie
nie były wystarczające, chociaż były spójne i potwierdzały spełnianie warunków
udziału. Dodatkowo Zamawiający naruszył zasadę równego traktowania
wykonawców formułując pytanie do odbiorcy systemu, które nie odnosiło się do
literalnego brzmienia warunków udziału określonych w ogłoszeniu, i mimo iż podmiot
ten potwierdził, iż referencyjny system informatyczny wspiera obsługę klienta
przedsiębiorstwa sektora Utility w każdym wymaganym w ogłoszeniu zakresie,
zmienił w stosunku do tego wykonawcy wymagania i wykluczył go zarzucając
niespełnianie nieokreślonych w ogłoszeniu warunków.
W tym miejscu Odwołujący, nawiązując do zarzutu opisanego w pkt 1 odwołania,
wskazuje, że wobec wykluczenia Odwołującego z uwagi na niewykazanie się
realizacją przez referencyjny system procesu windykacji oraz realizacją procesu
przyjmowania, rejestracji i zarządzania obsługą zgłoszeń, w kontekście zapisów
ogłoszenia o wymogu wsparcia przez system obsługi klienta przedsiębiorstwa
sektora Utility, Zamawiający nie dokonał badania pozostałych wykonawców
biorących udział w Postępowaniu pod takim kątem. W szczególności treść wezwań
do tych wykonawców nie wskazuje, iż któregokolwiek z nich Zamawiający zapytał,
czy system potwierdzający spełnianie warunków udziału w Postępowaniu realizuje

proces obsługi windykacji i czy jest on realizowany w całości w tym systemie.
Podobnie w przypadku procesów przyjmowania, rejestracji i zarządzania obsługą
zgłoszeń. Na jakiej zatem podstawie Zamawiający wywiódł, że pozostali wykonawcy
spełniają warunki udziału w tym zakresie? Jeżeli zapis ogłoszenia czytać literalnie, a
wydaje się, że wszyscy wykonawcy mogli go odczytać w podobny sposób jak
Odwołujący w kontekście charakterystyki systemów CRM, to wystarczającym było
wykazanie, że wdrożony system co najmniej wspiera obsługę określonych procesów
zachodzących w przedsiębiorstwie. Jeżeli natomiast Zamawiający twierdzi teraz, że
za system potwierdzający spełnianie warunków udziału w Postępowaniu uznaje
jedynie system, który realizuje procesy (i to realizuje je w całości, na przykład w
przypadku windykacji nie korzysta z innego narzędzia), to pod takim kątem powinien
zbadać doświadczenie wykonawców. Tak jak uczynił to w przypadku Odwołującego i
tak jak nakazuje zasada równego traktowania wykonawców w Postępowaniu
wynikająca z art. 7 ust. 1 Pzp. Jednocześnie, co istotne, w przypadku wykonawców
wykazujących się niezależnymi referencjami dla systemu CRM i systemu
bilingowego, wykonawca ten powinien, zgodnie z rozumowaniem Zamawiającego,
wykazać niezależne od siebie realizowanie przez te systemy pełnego procesu
obsługi windykacji oraz procesów przyjmowania, rejestracji i zarządzania obsługą
zgłoszeń.
5. Odwołujący wskazuje również, że Zamawiający nie przeprowadził badania
wykonawców występujących wspólnie: S&T Services Polska Sp. z o.o. i NESS
Czech s.r.o. (zwanego dalej . konsorcjum S&T), w sposób potwierdzający równe
traktowanie wykonawców biorących udział w Postępowaniu. Co prawda zaniechanie
w tym zakresie odnosi się do wykazania spełniania warunku w zakresie potencjału
finansowo - ekonomicznego, jednak zauważyć należy powtarzającą się prawidłowość
w działaniu Zamawiającego. Zgodnie z wymogami ogłoszenia Zamawiający
oczekiwał, że wykonawcy wykażą się posiadaniem środków finansowych lub
zdolności kredytowej w wysokości co najmniej 30 min zł. Na potwierdzenie tego faktu
wykonawcy mieli złożyć opinie z banku prowadzącego rachunek bankowy.
Konsorcjum S&T złożyło we wniosku stosowne oświadczenie i dołączyło wymagane
dokumenty: opinię z Allior Bank SA oraz opinię z Banku Millenium SA. Pierwsza
opinia wskazywała na posiadanie przez konsorcjum S&T kredytu w podstawowym
rachunku bieżącym w wysokości 20 mln zł (bez wskazania stopnia jego
wykorzystania) i środki finansowe w wysokości ok 1.200.000 zł, a druga opinia

wskazywała na zgromadzone środki finansowe na poszczególnych rachunkach
bankowych w Banku Millenium SA. Jednocześnie z tej opinii wynikało, że wszystkie z
rachunków są obciążone zajęciem egzekucyjnym. W dniu 15 kwietnia 2016 roku
Zamawiający wystąpił do konsorcjum S&T z wnioskiem o wyjaśnienie w trybie art. 26
ust. 4 Pzp czy rachunki bankowe w tym banku są obciążone zajęciem egzekucyjnym
(Część II pkt 1 wezwania), na co konsorcjum S&T udzieliło jednozdaniowej
odpowiedzi informującej, że rachunki te nie są obciążone zajęciem egzekucyjnym.
Zamawiający nie prowadził dalszych wyjaśnień w tym zakresie, w szczególności nie
zwrócił się do banku wystawiającego opinię, by wyjaśnić dlaczego w treści
wystawionego przez niego dokumentu znalazła się informacja o zajęciu rachunków.
Ustalenie tego faktu ma istotne znaczenie dla dalszego uczestnictwa konsorcjum
S&T w Postępowaniu, gdyż środki wykazane na rachunku bankowym Allior Bank nie
są wystarczające dla spełnienia warunku. Również w przypadku tego wykonawcy
Zamawiający poprzestał na oświadczeniu wykonawcy, chociaż jest ono w rażącej
sprzeczności z dokumentem pochodzącym od podmiotu trzeciego i to dokumentem,
który ma potwierdzać spełnianie warunku udziału w Postępowaniu.
6. Odwołujący podnosi, że Zamawiający zaniechał prawidłowego i
kompleksowego badania wniosku złożonego przez wykonawcę Atos Polska SA,
przez co nie jest w stanie stwierdzić, czy wykonawca ten wykazał spełnianie
warunków udziału w Postępowaniu.
W pkt 12 wniosku, wykonawca Atos Polska SA (dalej Atos) wskazał, że posiada
środki finansowe w kwocie nie niższej niż 24.069.768,05 zł. Z uwagi na wymóg
posiadania środków lub zdolności kredytowej w wysokości co najmniej 30 min zł,
Atos wskazał, że środki finansowe w kwocie nie mniejszej niż 15.166.468,70 zł
zostaną mu udostępnione przez Atos IT Services sp. z o.o. Łącznie zatem Atos
mógłby dysponować środkami finansowymi w kwocie wyższej niż wymagana przez
Zamawiającego.
Na dowód udostępnienia zdolności finansowej i ekonomicznej przez Atos IT Services
Sp. z o.o. Atos złożył wraz z wnioskiem zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania
do dyspozycji niezbędnych zasobów w trakcie realizacji zamówienia oraz opinie
bankowe Atos i Atos IT Services Sp. z o.o. Odwołujący stwierdza jednak, że Atos nie
udowodnił, a tego wymagają przepisy Pzp oraz treść ogłoszenia, że będzie
udostępnionym potencjałem dysponował. W pierwszej kolejności Odwołujący zwraca

uwagę, że w zobowiązaniu złożonym przez Atos IT Services Sp. z o.o. brak jest
wskazania tego, czego wymagał Zamawiający zgodnie z ogłoszeniem, a mianowicie
oświadczenia Wykonawcy w zakresie informacji dotyczących:
a) zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu;
b) sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy
wykonywaniu zamówienia;
c) charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem;
d) zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.
Jedyne przedstawione przez Atos informacje dotyczące wyżej wskazanego zakresu
zawarte są w tabeli w pkt 14 wniosku i ograniczają się do stwierdzenia, że Atos IT
Services Sp. z o.o. udostępni wskazane zasoby finansowe i ekonomiczne oraz
uczyni to na podstawie umowy cywilnoprawnej, a także że nie będzie brał udziału w
realizacji przedmiotu zamówienia. W szczególności brak jest wskazania sposobu
wykorzystania przez Atos udostępnionych zasobów. Niewystarczającym jest również
wskazanie, że udostępnienie to nastąpi na podstawie umowy cywilnoprawnej.
Umowy cywilnoprawne to zarówno umowy nazwane, jak i nienazwane, regulowane
przede wszystkim przez kodeks cywilny. Mnogość możliwości zawarcia umowy, która
mieści się w katalogu „umowy cywilnoprawne", wymusza dla potrzeb udowodnienia
rzeczywistego dysponowania potencjałem udostępnionym przez podmiot trzeci,
większej precyzji. Określenie charakteru stosunku, jaki będzie łączył Atos z Atos IT
Services Sp. z o.o. będzie miało wpływ na informację o sposobie wykorzystania
zasobów. W tym przypadku umową cywilnoprawną będzie zarówno umowa pożyczki,
przystąpienie do spółki, podwyższenie kapitału, umowa finansowania realizacji
zamówienia czy też udział we wniesieniu zabezpieczenia należytego wykonania
umowy.
Dodatkowo, zgodnie z wymogami prawa, Atos dołączył do wniosku zobowiązanie
Atos IT Services Sp. z o.o. z którego wynikają identyczne informacje, jak z
oświadczenia Atos z pkt 14 wniosku.
Zakwestionować należy realność złożonego zobowiązania do udostępnienia
zasobów ekonomiczno - finansowych. Przede wszystkim wysokość udostępnionych
zasobów jest całością środków finansowych posiadanych przez Atos IT Services Sp.
z o.o. na rachunku bankowym. Ani Atos, ani Atos IT Services Sp. z o.o. nie
przedstawili chociażby potwierdzenia dokonania blokady środków w tej wysokości na

wskazanym rachunku bankowym. Jeżeli środki te, na dzień składania wniosków,
mają potwierdzać posiadanie określonej sytuacji finansowej Atos, a na przyszłość - w
przypadku wyboru oferty Atos jako najkorzystniejszej, zapewniać realną możliwość
roszczenia Atos w stosunku do Atos IT Services Sp. z o.o. o wypłatę tych środków i
to dokładnie w takiej wysokości, to środki te powinny zostać zabezpieczone,
chociażby poprzez ich blokadę na rachunku bankowym, albo przelew na inny
rachunek niż bieżący rachunek spółki prowadzącej działalność gospodarczą. Atos
nie wykazał, że nie jest to jedyny rachunek bankowy Atos IT Services Sp. z o.o. i
podmiot ten posiada inne środki na prowadzenie własnej działalności gospodarczej.
Brak takich informacji czyni zobowiązanie do udostępnienia zasobów ekonomiczno-
finansowych nierealnym i poczynionym wyłącznie dla pozornego wykazania
odpowiedniego potencjału, i jest przejawem jedynie niesprecyzowanej intencji.
Trudno bowiem wyobrazić sobie, że Atos IT Services Sp. z o.o. od dnia 5 stycznia
2016 roku nie skorzystało z wskazanych środków finansowych i że nie skorzysta z
nich co najmniej do czasu rozstrzygnięcia Postępowania. Zauważyć należy, że brak
jest również wskazania okresu, na jaki udostępnienie to nastąpi, zarówno w
oświadczeniu Atos, jak i zobowiązaniu Atos IT Services Sp. z o.o.
Stanowisko Odwołującego znajduje poparcie w orzecznictwie KIO. Chociażby wyrok
w sprawie o sygn. akt KIO 2480/12 „Zadaniem wykonawcy ubiegającego się o
udzielenie zamówienia jest wykazanie, że ma dostęp do źródeł finansowania, które
umożliwią mu poniesienie kosztów realizacji zamówienia do czasu otrzymania
wynagrodzenia od Zamawiającego. Chodzi zatem o realny dostęp do środków
finansowych przeznaczonych na sfinansowanie konkretnego zamówienia." Zgodnie z
wyrokiem KIO z dnia 25 kwietnia 2016 roku, KIO 526/16, stwierdzono że „przepis art.
26 ust. 2b p.z.p. nie określa minimalnej treści zobowiązania do oddania do dyspozycji
wykonawcy określonych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia, jednak formułuje konieczność udowodnienia zamawiającemu, że
wykonawca będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia.
Zobowiązanie, aby mogło być uznane za dowód udostępnienia zasobów, musi być w
praktyce wykonalne oraz na tyle precyzyjne i szczegółowe, aby dawało
zamawiającemu pewność co do tego, że zamówienie zostanie udzielone wykonawcy
rzeczywiście, a nie jedynie formalnie, spełniającemu warunki udziału w
postępowaniu". „Wymagane udowodnienie udostępnienia potencjału przez podmiot
trzeci winno służyć wykazaniu realności takiego udostępnienia, tj. udowodnieniu

faktu, iż przez cały okres realizacji zamówienia wykonawca będzie udostępnionym
potencjałem i zasobami rzeczywiście dysponował i mógł je wykorzystać. Wykazanie
to następuje przy wykorzystaniu dowolnych środków dowodowych, w tym przy
pomocy wskazanego przykładowo w treści ww. przepisu ("w szczególności")
pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego. Wykonawca winien więc dowodzić
wszelkich okoliczności świadczących nie tylko o tym, iż sam fakt udostępnienia
zasobów formalnie miał miejsce, ale także okoliczności pozwalających stwierdzić, iż
udostępnienie to jest realne, wystarczające i adekwatne dla oceny spełniania danych
warunków udziału w postępowaniu, a więc czy w ten sposób zwiększa szansę
wyłonienia wiarygodnego wykonawcy dającego podwyższoną rękojmię prawidłowego
wykonania zamówienia” (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej 20 lipca 2015r KIO
1439/15).
7. Analogiczny zarzut Odwołujący stawia w zakresie udostępnionego Atos przez
podmioty trzecie potencjału potwierdzającego wiedzę i doświadczenie. Zgodnie z pkt
13 wniosku w tym zakresie Atos korzysta z wiedzy i doświadczenia Atos Italy S.p.A,
Energy4U GmbH, AtosTurkey, Atos Belgium. Podobnie jak w przypadku potencjału
ekonomiczno-finansowego, wykonawca miał złożyć oświadczenie w zakresie
informacji dotyczących:
a) zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu;
b) sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy
wykonywaniu zamówienia;
c) charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem;
d) zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia,
a także złożyć zobowiązanie podmiotów trzecich do oddania do dyspozycji
niezbędnych zasobów w trakcie realizacji zamówienia. Identycznie również jak w
przypadku wyżej opisanym, Atos wskazał jedynie ogólne informacje dotyczące
doświadczenia w określonych wdrożeniach, udostępnieniu potencjału na podstawie
umów cywilnoprawnych oraz braku udziału tych podmiotów w realizacji zamówienia.
Na marginesie Odwołujący wskazuje, że w tabeli w pkt 14 wniosku Atos nie złożył
żadnego oświadczenia odnośnie Atos Italy S.p.A w zakresie sposobu wykorzystania
zasobów tego podmiotu, charakteru stosunku, jaki będzie łączył te podmioty, a także
zakresu i okresu udziału tego podmiotu w realizacji przedmiotu zamówienia.

Zamawiający w tym zakresie nie dokonywał wezwania do wyjaśnienia, ani też
uzupełnienia.
Podobnie zatem jak w przypadku udostępnienia potencjału ekonomiczno -
finansowego, Atos nie złożył wniosku zgodnie z wymogami postawionymi przez
Zamawiającego, ale również nie wykazał, że potencjałem tym będzie realnie
dysponować w okresie realizacji zamówienia, a w szczególności zaznaczył, że
podmioty trzecie nie będą uczestniczyć w realizacji zamówienia.
8. Zamawiający naruszył art. 26 ust. 3 Pzp poprzez dwukrotne wezwanie Atos do
uzupełnienia wniosku w tym samym zakresie, podczas gdy zgodnie z przepisem oraz
utrwalonym orzecznictwem KIO, uprawnienie do wezwania wykonawcy do
uzupełnienia wniosku lub oferty o błędne dokumenty może być zastosowane
jednokrotnie.
W dniu 15 kwietnia 2016 roku Zamawiający wezwał Atos w trybie art. 26 ust. 3 oraz
art. 26 ust. 4 Pzp do uzupełnienia i wyjaśnienia wniosku złożonego w Postępowaniu.
W części I wezwania Zamawiający w sposób jednoznaczny wzywał wykonawcę do
uzupełnienia wniosku o, w jego odczuciu, brakujące dokumenty. W części II i III
pisma natomiast oczekiwał od wykonawcy wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, a
jeżeli wykonawca nie będzie w stanie wykazać w tym trybie informacji w żądanym
przez Zamawiającego zakresie, to Zamawiający wzywał do uzupełnienia wniosku w
trybie art. 26 ust. 3 Pzp (w części III tylko we wskazanych wyraźnie miejscach
wezwania).
W części III pisma w pkt 2 ppkt 1, 3 i 4, dotyczących Programistów, Zamawiający
prosił o wyjaśnienie, w ramach jakiego projektu wdrożonego na potrzeby PGE SA,
wskazane osoby zdobyły doświadczenie niezbędne do spełnienia wymogów
ogłoszenia, gdyż według wiedzy Zamawiającego wskazane wdrożenie nie miało
miejsca. Dalej Zamawiający w odniesieniu do tego punktu wezwania wskazał, że w
przypadku, gdy Atos nie jest w stanie potwierdzić wymaganych informacji
dotyczących osób, to Zamawiający wzywa go do uzupełnienia wniosku w trybie art.
26 ust. 3 Pzp w zakresie potwierdzenia, że dysponuje on 16 Programistami o
wskazanych kwalifikacjach i doświadczeniu.
Jak wynika z dokumentacji, Atos złożył wyjaśnienia w zakresie wskazanych powyżej
trzech osób, iż wdrożenie w rzeczywistości nie dotyczyło PGE SA, a PGE Systemy
SA.

W dniu 9 maja 2016 roku Zamawiający wezwał Atos w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do
uzupełnienia wniosku o 3 Programistów zdolnych do wykonania zamówienia, gdyż
wskazane osoby, co do których Zamawiający prowadził wyjaśnienia na podstawie
wezwania z dnia 15 kwietnia 2016 roku, nie mają doświadczenia wymaganego
ogłoszeniem. Wskazany projekt realizowany przez nie na rzecz PGE Systemy SA nie
obejmował bowiem wdrożenia systemu informatycznego klasy ERP lub bilingowego
lub CRM, a jedynie jego utrzymanie. Sam system był bowiem dostarczony i
wdrożony przez poprzedniego wykonawcę.
Odwołujący zauważa, że w odniesieniu do tych samych osób jest to drugie wezwanie
Atos do uzupełnienia wniosku. Pierwsze wezwanie wskazywało jednoznacznie, że
jeżeli Atos nie będzie w stanie potwierdzić doświadczenia tych osób to ma uzupełnić
wniosek w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Nie ma możliwości, by Atos dysponując własnym
zasobem osobowym, nie znał przedmiotu realizowanych usług. Już w chwili
pierwszego wezwania powinien był uznać, że nie jest w stanie potwierdzić
doświadczenia tych osób i winien był wniosek uzupełnić o trzech innych
programistów o określonych kwalifikacjach i doświadczeniu. Ponieważ tego nie
uczynił, Zamawiający winien uznać, że Atos nie wykazał spełniania warunków
udziału w Postępowaniu w zakresie zasobów ludzkich i wykluczyć go z
Postępowania tak, jak wykluczył Odwołującego. Tymczasem Zamawiający błędnie
zastosował kolejny raz w stosunku do tych samych osób i z tych samych przyczyn
możliwość dobrodziejstwa, jakie niesie ze sobą art. 26 ust. 3 Pzp. Ta sama konkluzja
Zamawiającego o stwierdzeniu, że Atos nie wykazał, że dysponuje zespołem 16
programistów spełniających wymagania ogłoszenia pojawiała się zarówno w
wezwaniu z dnia 15 kwietnia 2016 roku, jak i z 9 maja 2016 roku, co jest
wystarczającym potwierdzeniem, że Zamawiający nadużył przepisu art. 26 ust. 3
Pzp. Odwołujący podkreśla, że zarówno art. 26 ust 3 Pzp, jak i art. 26 ust. 4 Pzp
mają różne cele i nie można ich stosować zastępczo. W szczególności łamaniem
prawa jest uznawanie, że art. 26 ust. 4 Pzp stanowiłby furtkę dla wykonawców do
obchodzenia przepisów prawa. Zwracamy uwagę również na fakt, że w każdym z
wezwań Zamawiający bardzo precyzyjnie określił, jakich czynności od wykonawców
oczekuje i nie sposób uznać, że z wezwania z dnia 15 kwietnia 2016 roku można by
wywnioskować, że należało przedstawić tylko wyjaśnienia, nawet jeżeli z założenia
nie potwierdzałyby one spełniania warunków, a potem oczekiwać wezwania do
uzupełnienia wniosku w tym samym zakresie. Zakres wymagań Zamawiającego co

do osób, ich doświadczeń, kompetencji, wiedzy i umiejętności był znany na etapie
ogłoszenia o wszczęciu Postępowania. Wyjaśnianie doświadczenia, chociaż
obiektywnie i jednoznacznie jest ono niezgodne z wymaganiami Zamawiającego,
zamiast uzupełnienia wniosku o osoby posiadające właściwe doświadczenie nie
uprawnia Zamawiającego do ponownego zastosowania względem Atos art. 26 ust. 3
Pzp. W tym miejscu Odwołujący wskazuje również na stanowisko Zamawiającego
wyrażone w piśmie z dnia 21 kwietnia 2016 roku w stosunku do innego wykonawcy -
Asseco SA - który to wykonawca wskazywał, że wezwanie jakie otrzymał zarówno do
wyjaśnienia, jak i uzupełnienia wniosku, powinno być ograniczone do wezwania o
wyjaśnienie na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp, a dopiero w konsekwencji wyjaśnień
ewentualnie Zamawiający powinien wezwać do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3
Pzp. Zamawiający odpowiadając na to pismo odpisał m.in., cyt.: „Nie zgadzamy się z
tezą, że w przypadku wątpliwości dotyczących złożonych dokumentów lub
oświadczeń, Zamawiający wpierw ma obowiązek tylko i wyłącznie żądać wyjaśnień i
nie może wszcząć procedury dotyczącej uzupełniania dokumentów/oświadczeń na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Taka interpretacja jest sprzeczna z literalnym
brzmieniem przepisów ustawy Pzp i Zamawiający, jako gospodarz postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego w granicach przepisów prawa samodzielnie
dokonuje oceny złożonych dokumentów lub oświadczeń i na ich podstawie wybiera
odpowiednie narzędzia wskazane w ustawie Pzp." Zamawiający wskazał również, że
„Wskazanie w piśmie zarówno przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp jak również art. 26
ust. 4 ustawy Pzp nie powinno być interpretowane w oderwaniu od reszty treści
naszego pisma." Konsekwentnie zatem Zamawiający, w sytuacji, w której Atos
zamiast wskazać inne osoby złożył wyjaśnienia wiedząc, że doświadczenie tych osób
nie jest zgodne z ogłoszeniem, nie powinien być wzywany ponownie do uzupełnienia
wniosku, gdyż Zamawiający jednocześnie żądał wyjaśnień i wszczął procedurę
uzupełniania. Odwołujący wskazuje również na wyjaśnienie zawarte w Informacji z 2
sierpnia 2016 roku: „Zamawiający nie może wezwać (...) do uzupełnienia swojego
Wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp,
ponieważ taką czynność zamawiający może wykonać tylko raz. Przepis art. 24 ust. 2
pkt 4 Ustawy Pzp stanowi, iż brak uzupełnienia wymaganego doświadczenia lub
dokumentu na wezwanie Zamawiającego skutkuje wykluczeniem wykonawcy z
postępowania - wyrok KIO z dnia 28 stycznia 2010 roku (sygn. akt
KiO/UZP/1847/09)." Takie uzasadnienie wykluczenia Odwołującego, podczas gdy w

stosunku do Atos wezwanie do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp jest
powtarzane, stanowi bezsprzecznie o łamaniu przez Zamawiającego prawa i
stosowaniu różnych zasad oceny tych samych sytuacji.
9. Podobnie Zamawiający zachował się w stosunku do wykonawcy OPTeam SA,
czym również naruszył zasadę jednokrotnego wzywania wykonawców do
uzupełnienia dokumentów i oświadczeń.
W dniu 15 kwietnia 2016 roku Zamawiający wezwał OPTeam SA w trybie art. 26 ust.
3 oraz art. 26 Ust. 4 Pzp do uzupełnienia i wyjaśnienia wniosku złożonego w
Postępowaniu. W części I wezwania Zamawiający wzywał wykonawcę wyjaśnienia
informacji dotyczących doświadczenia i kwalifikacji poszczególnych osób
wskazanych jako zasób tego wykonawcy. W pkt 3 tej części wezwania dotyczącej
analityków, Zamawiający prosił o wyjaśnienie doświadczeń tych osób, gdyż zostało
ono wskazane przez wykonawcę albo w sposób niejednoznaczny, albo zbyt ogólny i
tym samym uniemożliwiający rzeczywiste określenie posiadanego doświadczenia.
Dalej Zamawiający, w odniesieniu do tego punktu wezwania, wskazał, że w
przypadku gdy OPTeam SA nie jest w stanie potwierdzić wymaganych informacji
dotyczących osób, to Zamawiający wzywa go do uzupełnienia wniosku w trybie art.
26 ust. 3 Pzp w zakresie potwierdzenia, że dysponuje on minimum dwunastoma
analitykami o wskazanych kwalifikacjach i doświadczeniu.
Jak wynika z dokumentacji, w szczególności zaś z treści pisma Zamawiającego z
dnia 9 maja 2016 roku, OPTeam SA złożył wyjaśnienia, ale jedynie w odniesieniu do
części wskazanych osób. OPTeam SA nie uzupełnił również wniosku o inne osoby
spełniające warunki.
W dniu 9 maja 2016 roku Zamawiający wezwał OPTeam SA w trybie art. 26 ust. 3
Pzp do uzupełnienia wniosku o co najmniej dwie osoby mające pełnić funkcję
analityka, gdyż wykonawca ten nie złożył wyjaśnień odnośnie tych osób w
wyznaczonym terminie, a tym samym nie wykazał spełnienia warunku dla tych osób
określonego w ogłoszeniu.
Odwołujący zauważa, że w odniesieniu do tych samych osób jest to drugie wezwanie
OPTeam SA do uzupełnienia wniosku. Pierwsze wezwanie wskazywało
jednoznacznie, że jeżeli OPTeam SA nie będzie w stanie potwierdzić doświadczenia
tych osób, ma uzupełnić wniosek w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Nie ma możliwości, by
OPTeam SA dysponując własnym zasobem osobowym, nie znał przedmiotu i

zakresu realizowanych usług. Już w chwili pierwszego wezwania powinien był uznać,
że nie jest w stanie potwierdzić doświadczenia tych osób i winien był wniosek
uzupełnić, zgodnie z wezwaniem Zamawiającego. Podkreślenia wymaga, że
OPTeam SA zarówno nie złożył wyjaśnień, jak i nie uzupełnił wniosku - nie wykonał
zatem żadnej z czynności, do której został przez Zamawiającego wezwany w dniu 15
kwietnia 2016 roku. Zamawiający winien uznać, że OPTeam SA nie wykazał
spełniania warunków udziału w Postępowaniu w zakresie zasobów ludzkich i
wykluczyć go z Postępowania tak, jak wykluczył Odwołującego. Tymczasem
Zamawiający błędnie zastosował kolejny raz w stosunku do tych samych osób
możliwość dobrodziejstwa, jakie niesie ze sobą art. 26 ust. 3 Pzp. Ta sama konkluzja
Zamawiającego, o stwierdzeniu, że OPTeam SA nie wykazał, że dysponuje
zespołem 12 analityków spełniających wymagania ogłoszenia pojawiała się zarówno
w wezwaniu z dnia 15 kwietnia 2016 roku, jak i 9 maja 2016 roku, co jest
wystarczającym potwierdzeniem, że Zamawiający nadużył przepisu art. 26 ust. 3
Pzp.
Odwołujący podkreśla, że zarówno art. 26 ust 3 Pzp, jak i art. 26 ust. 4 Pzp mają
różne cele i nie można ich stosować zastępczo, w szczególności łamaniem prawa
jest uznawanie, że art. 26 ust. 4 Pzp stanowiłby furtkę dla wykonawców do
obchodzenia przepisów prawa. Brak wyjaśnień, podczas gdy wezwanie obejmowało
również wezwanie do uzupełnienia, gdy wykonawca nie jest w stanie wykazać
doświadczenia analityków, nie uprawnia Zamawiającego do ponownego
zastosowania względem OPTeam SA art. 26 ust. 3 Pzp. W tym miejscu Odwołujący
wskazuje również na stanowisko Zamawiającego wyrażone w piśmie z dnia 21
kwietnia 2016 roku w stosunku do innego wykonawcy- Asseco SA - który to
wykonawca wskazywał, że wezwanie jakie otrzymał zarówno do wyjaśnienia, jak i
uzupełnienia wniosku powinno być ograniczone do wezwania o wyjaśnienie na
podstawie art. 26 ust. 4 Pzp, a dopiero w konsekwencji wyjaśnień ewentualnie
Zamawiający powinien wezwać do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
Zamawiający odpowiadając na to pismo odpisał m.in., cyt.: „Nie zgadzamy się z tezą,
że w przypadku wątpliwości dotyczących złożonych dokumentów lub oświadczeń,
Zamawiający wpierw ma obowiązek tylko i wyłącznie żądać wyjaśnień i nie może
wszcząć procedury dotyczącej uzupełniania dokumentów/oświadczeń na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Taka interpretacja jest sprzeczna z literalnym brzmieniem
przepisów ustawy Pzp i Zamawiający, jako gospodarz postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego w granicach przepisów prawa samodzielnie dokonuje oceny
złożonych dokumentów lub oświadczeń i na ich podstawie wybiera odpowiednie
narzędzia wskazane w ustawie Pzp." Zamawiający wskazał również, że „Wskazanie
w piśmie zarówno przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp jak również art. 26 ust. 4 ustawy
Pzp nie powinno być interpretowane w oderwaniu od reszty treści naszego pisma."
Konsekwentnie zatem Zamawiający, w sytuacji, w której OPTeam SA zamiast
wskazać inne osoby, złożył wyjaśnienia wiedząc, że doświadczenie tych osób nie jest
zgodne z ogłoszeniem, nie powinien być wzywany ponownie do uzupełnienia
wniosku, gdyż Zamawiający jednocześnie żądał wyjaśnień i wszczął procedurę
uzupełniania.
10. Zgodnie z wymogami ogłoszenia wykonawcy zobowiązani byli do wykazania
zdolności ekonomiczno - finansowej m.in. poprzez wykazanie posiadania środków
finansowych lub zdolności kredytowej w kwocie nie mniejszej niż 30 min zł. Na
potwierdzenie spełniania tego wymogu Zamawiający oczekiwał przedstawienia przez
wykonawców informacji z banku, w którym posiada rachunek, z potwierdzeniem
zdolności kredytowej.
Wykonawca IBM Polska sp. z o.o złożył wraz z wnioskiem Zaświadczenie z banku
Raiffeisen Bank Polska SA datowaną na 21 stycznia 2016 roku. Z Zaświadczenia
wynika, że w ocenie tego banku wykonawca IBM Polska Sp. z o.o. posiada zdolność
kredytową na kwotę 30 min zł. Nie wynika z niego natomiast, iż w tym banku
prowadzony jest rachunek bankowy IBM Polska Sp. z o.o., co było wymogiem
Zamawiającego określonym w ogłoszeniu. Bank oświadcza jedynie w
Zaświadczeniu, jaka jest jego ocena w zakresie możliwości zdolności kredytowej IBM
Polska Sp. z o.o., ale jej nie potwierdza - czego wymagał Zamawiający. W
szczególności podkreślić również należy, że Zamawiający, w zakresie złożonego
Zaświadczenia; czy też szerzej, w zakresie zdolności kredytowej tego wykonawcy,
nie prowadził postępowania wyjaśniającego w trybie art. 24 ust. 4 Pzp, ani nie
wzywał do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. W zakresie badania tego wniosku
zatem Zamawiający zastosował inne kryteria niż w przypadku pozostałych
wykonawców.
11. Wykonawcy wspólnie występujący w Postępowaniu: Proximus SA i Fujitsu
Technology Solutions Sp. z o.o. (dalej łącznie konsorcjum Proximus), złożyli wraz z
wnioskiemo dopuszczenie do udziału w Postępowaniu pełnomocnictwa zgodnie z art.

23 Pzp. Analizując przedstawione dokumenty należy dojść do wniosku, że w dniu 25
lutego 2016 roku Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o. udzieliło Proximus SA
pełnomocnictwa do reprezentowania w Postępowaniu w następującym zakresie
czynności i oświadczeń: parafowanie, podpisanie i złożenie wniosku o dopuszczenie
do udziału w Postępowaniu, poświadczenia za zgodność z oryginałem składanych
dokumentów załączonych do wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu.
Jednocześnie w treści pełnomocnictwa wskazano, że Proximus SA może udzielić
dalszego pełnomocnictwa wskazanej z imienia i nazwiska osobie fizycznej.
W dalszej kolejności, Proximus SA w dniu 25 lutego 2016 roku, udzielił wskazanej
osobie fizycznej pełnomocnictwa dalszego do reprezentowania wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, w zakresie „pierwotnego
umocowania Spółki Proximus SA z siedzibą w Katowicach zgodnie z
pełnomocnictwem udzielonym dnia 25.02.2016 jako Liderowi Konsorcjum". W dalszej
jednak treści udzielonego pełnomocnictwa Proximus SA oświadczył, że nadal
działając w imieniu konsorcjum, udziela pełnomocnikowi dalszemu upoważnienia w
szczególności do innych czynności, niż objęte pierwotnym umocowaniem uzyskanym
od Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o., na przykład do złożenia oferty,
uzupełniania oświadczeń i dokumentów i udzielania wyjaśnień. Zauważyć należy, że
Proximus SA sam nie był uprawniony do działania w tak szerokim zakresie w imieniu
konsorcjum, a zatem nie mógł tak szerokich uprawnień przenieść na pełnomocnika
dalszego. Ponieważ udzielenie pełnomocnictwa dalszego jest jednostronną
czynnością prawną, ma do niej zastosowanie art. 104 kodeksu cywilnego
stwierdzający, że jednostronna czynność prawna dokonana w cudzym imieniu bez
umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu, jest nieważna. Nieważne jest zatem
umocowanie pełnomocnika dalszego do reprezentowania konsorcjum Proximus w
zakresie przekraczającym umocowanie działania Proximus SA przez Fujitsu
'Technology Solutions Sp. z o.o., tj. w zakresie czynności złożenia oferty,
uzupełniania oświadczeń i dokumentów, i udzielania wyjaśnień.
Niezależnie, w dniu 15 kwietnia 2016 roku zamawiający wezwał konsorcjum
Proximus do złożenia wyjaśnień i uzupełnień w trybie art. 26 ust. 3 i ust. 4 Pzp.
Konsorcjum Proximus złożyło wyjaśnienia i dokonało uzupełnień w dniu 27 kwietnia
2016 roku, przy czym wyjaśnienia te zostały podpisane przez dotychczasowego
pełnomocnika dalszego konsorcjum Proximus. Do pisma załączone zostało

pełnomocnictwo z dnia 27 kwietnia 2016 roku udzielone Proximus przez Fujitsu
Technology Solutions Sp. z o.o. o treści zmieniającej zakres upoważnienia na
czynności: składania Zamawiającemu w Postępowaniu oświadczeń, pism
wyjaśniających i zapytań do Zamawiającego oraz przyjmowania kierowanych do
Konsorcjum oświadczeń od Zamawiającego do wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, poświadczanie za zgodność z oryginałem
składanych dokumentów złączonych do wniosku. Dotychczasowy zakres
pełnomocnictwa nie został przy tym odwołany. Podobnie jak w pełnomocnictwie z
dnia 25 lutego 2016 roku, wskazano uprawnienie dla Proximus SA do udzielenia
pełnomocnictwa dalszego wskazanej osobie fizycznej. Do pisma z wyjaśnieniami i
uzupełnieniami nie załączono jednak pełnomocnictwa Proximus SA, działającego
jako Lidera Konsorcjum, dla osoby, która złożyła wyjaśnienia i dokonała uzupełnienia
wniosku. Czynności te zatem zostały dokonane przez osobę nieuprawnioną. W
szczególności nie można ewentualnie twierdzić, że umocowanie dla osoby fizycznej
w tym zakresie było już udzielone przez Proximus SA w dacie 25 lutego 2016 roku,
gdyż po pierwsze w tamtej dacie Proximus SA działał z przekroczeniem udzielonego
jemu samemu pełnomocnictwa, a nawet gdyby twierdzić inaczej, to zakresy
pełnomocnictwa Proximus SA dla osoby fizycznej oraz pełnomocnictwa Fujitsu
Technology Solutions Sp. z o.o. z dnia 27 kwietnia 2016 roku nie pokrywają się w
zakresie dokonanej czynności. Nadal bowiem Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o.
nie upoważniał Proximus SA do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp,
a jedynie dla złożenia wyjaśnień i oświadczeń. Biorąc pod uwagę treść art. 104 kc,
jako szczególną regulację w odniesieniu do czynności jednostronnych, a takimi są
zarówno udzielenie pełnomocnictwa, jak i złożenie wniosku czy oferty, a także ich
zmiana, wyjaśnienie czy uzupełnienie, nie jest możliwe potwierdzenie przez
mocodawcę dokonanych czynności przez nieumocowanego prawidłowo
pełnomocnika, a następnie również pełnomocnika dalszego. W przypadku
pełnomocnictwa z dnia 27 kwietnia 2016 roku Zamawiający powinien co najmniej
zatem zastosować art. 26 ust. 3 Pzp i wezwać konsorcjum Proximus do uzupełnienia
wadliwego pełnomocnictwa. Jednakże rozważyć również należy, czy ustawowo
wskazaną „wadliwość pełnomocnictwa" utożsamiać należy z działaniem na
podstawie nieważnego pełnomocnictwa. Należy w tym miejscu wskazać na wyrok
Sądu Najwyższego 27 lipca 1989 r. (III CZP 69/89), zgodnie z którym SN odmówił
skuteczności prawnej oświadczenia o odwołaniu darowizny złożonego przez osobę

niemającą do tego umocowania, jeżeli obdarowany nie zgodził się na działanie tej
osoby bez pełnomocnictwa. Taka czynność, jak stwierdził również sąd, nie może być
także konwalidowana (naprawiona) przez późniejsze pełnomocnictwo. W
rzeczywistości bowiem doszłoby do wymiany dokumentu pełnomocnictwa
udzielonego przez Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o. z dnia 25 lutego 2016 roku
lub pełnomocnictwa Proximus SA z dnia 25 lutego 2016 roku, albo też wymiany
pełnomocnictwa udzielonego przez Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o. w dniu 1l
kwietnia 2016 roku, na dokumenty o prawidłowej treści z datami ich pierwotnego
udzielenia. Trudno stwierdzić, że intencją ustawodawcy wprowadzającego art. 26 ust.
3 Pzp, było sprowadzanie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego do
działania polegającego na wymianie nieważnych z mocy prawa dokumentów na
dokumenty ważne - z pominięciem zasad wynikających z kodeksu cywilnego, tym
bardziej, że pełnomocnik (rzekomy) dokonał już określonych jednostronnych
czynności prawnych. Skoro pełnomocnik konsorcjum Proximus działał bez ważnego
upoważnienia, co wynika z treści dokumentów znajdujących się w posiadaniu
Zamawiającego, a dokonane czynności były czynnościami jednostronnymi, to uznać
należy, że konsorcjum Proximus nie dokonało w terminie wyznaczonym przez
Zamawiającego uzupełnienia wniosku o wymagane dokumenty, a zatem nie
wykazało spełnienia warunków udziału w Postępowaniu i powinno zostać wykluczone
z Postępowania.

IV. Zarzut naruszenia Art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ust.2 i ust. 3 Pzp przez
zaniechanie ujawnienia informacji nie zastrzeżonych przez wykonawców w zakresie
wskazanym w niniejszym odwołaniu, nawet jeżeli zawarte były one w zastrzeżonym
jako stanowiący tajemnice przedsiębiorstwa dokumencie.
W dniu 8 sierpnia 2016 roku Zamawiający udostępnił Odwołującemu wgląd w
dokumentację Postępowania, w szczególności w treść złożonych wniosków i dalszej
korespondencji prowadzonej z wykonawcami.
Z udostępnionej dokumentacji wynika, że Zamawiający przeprowadził badanie
wniosków w zakresie zasadności dokonanych zastrzeżeń, jednak podjął decyzje o
odtajnieniu wyłącznie w zakresie uzasadnień zastrzeżenia określonych informacji
zawartych we wnioskach jako tajemnica przedsiębiorstwa oraz ewentualnie
zastrzeżonych dokumentów jawnych z mocy prawa takich jak zaświadczenia z ZUS,

US i KRK. W pozostałym zakresie Zamawiający nie dokonał odtajnienia. W dniu 9
sierpnia 2016 roku odwołujący wystąpił do Zamawiającego z dodatkowym wnioskiem
o udostępnienie mu dokumentacji z wniosków, która powinna była być uznana przez
Zamawiającego jako nie stanowiąca tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający
odmówił udostępnienia w stosunku do Atos oraz Ericsson Sp. z o.o.
W przypadku Atos, Zamawiający wskazał, że informacje, o jakie występował
Odwołujący, tj. o udostępnionym potencjale, zostały we wniosku Atos zastrzeżone
jako tajemnica przedsiębiorstwa, na dowód czego udostępnił wyjaśnienie
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa złożone przez Atos razem z wnioskiem.
Odwołujący wskazuje, że w pkt 12, 13 i 14 wniosku Atos, znajdują się,
niezastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa informacje o udostępnionym temu
wykonawcy potencjale. W szczególności w pkt 12 zawarta jest informacja o
udostępnieniu przez podmiot trzeci potencjału ekonomiczno - finansowego w postaci
środków finansowych. W pkt. 14 wniosku wskazano, iż jest to spółka Atos IT
Services Sp. z o.o., wskazano jaką udostępniają kwotę, a w dalszej części wniosku
zamieszczono informację banku dotyczącą tego podmiotu.
Odwołujący przyznaje, że informacja w tym zakresie nie była objęta wyjaśnieniem
tajemnicy przedsiębiorstwa, a zatem Atos nie miał intencji, by chronić ją w
jakimkolwiek zakresie. Jednakże w pkt 13 wniosku - niezastrzeżonym również jako
tajemnica przedsiębiorstwa - Atos wskazał jakie podmioty trzecie udostępnią mu
potencjał w zakresie wiedzy i doświadczenia (Atos Italy S.p.A, Atos Belgium, Atos
Turkey, Energy4U GmbH), a w tabeli w pkt 14 wniosku wskazał również, jakich
wdrożeń dotyczy udostępnione doświadczenie (Atos Italy S.p.A -wdrożenie dla 2a2
Energia S.p.A, Energy4U GmbH-wdrożenie dla Badenova AG&Company, GASAG
AG, Umetriq, STEAG Power Minerals, Atos Turkey - wdrożenie dla IZSU zakład
dystrybucji wody miasta Izmir, Atos Belgium - wdrożenie dla Sibelga). W tabeli
zawarto również informacje o tym, że podmioty te nie będą brać udziału w realizacji
zamówienia. Zgodnie z wnioskiem, zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa dotyczy
informacji zawartych na stronach od 83-226 wniosku.
Zamawiający, odmawiając udostępnienia Odwołującemu dalszych informacji
związanych z jawnymi już we wniosku informacjami pochodzącymi ód Atos, co
Odwołujący rozumiał jako konsekwencję braku zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa w tym zakresie, odesłał do treści uzasadnienia zastrzeżenia

tajemnicy przedsiębiorstwa. Analiza jego treści natomiast wskazuje, że Zamawiający
nie dokonał rzetelnego badania wniosków w tym zakresie i poprzestał jedynie na
złożonym oświadczeniu o tajemnicy przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa, z powołaniem na przepisy, doktrynę i orzecznictwo, Atos
wskazał, że informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, gdy łącznie spełnia
następujące warunki:
- ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub
inny posiadający wartość gospodarczą,
- nie została ujawniona do publicznej wiadomości,
- podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Już tylko z tego powodu, że przesłanki te nie zostały spełnione łącznie, informacje o
udostępnionym potencjale nie mogą być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa. Sam
Atos bowiem nie zastrzegł we wniosku informacji o podmiotach trzecich
udostępniających potencjał oraz o ich konkretnym doświadczeniu we wdrożeniach
dla konkretnych odbiorców. Trudno zatem: wykazać, że podjęto w stosunku do
informacji niezbędne działania w celu zachowania poufności i że nie została ona
ujawniona do publicznej wiadomości. Postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego jest co do zasady jawne i na tym etapie Postępowania każdy może mieć
wgląd w dokumentację w niezastrzeżonym zakresie. Każdy zatem, a w
szczególności inni wykonawcy biorący udział w Postępowaniu, wiedzą z czyjego
potencjału Atos zamierza korzystać na etapie realizacji zamówienia i z jakiego już
skorzystał, wykazując spełnianie warunków Udziału w Postępowaniu. Odwołujący
zauważa, że zgodnie z przepisami, to nie dokument stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa ale informacja. Brak podstaw do zastrzegania dokumentu
zawierającego wykaz wdrożeń, czy wyjaśnień Atos w zakresie tego wykazu, jeżeli
wiadomym jest, że zawiera on opis doświadczenia i wiedzy Atos Italy S.p.A - z
wdrożenia dla 2a2 Energia S.p.A, Energy4U GmbH - z wdrożenia dla Badenova
AG&Company, GASAG AG, Umetriq, STEAG Power Minerals, Atos Turkey - z
wdrożenia dla IZSU zakładu dystrybucji wody miasta Izmir oraz Atos Belgium - z
wdrożenia dla Sibelga.
Nie zastrzegając tych informacji Atos sam dopuścił do tego, by konkurencja mogła
prześledzić jego aktywność gospodarczą, doświadczenie oraz odbiorców jego usług.
Jeżeli zatem Atos sam nie chroni takich informacji, to nawet jeżeli złożył wyjaśnienie

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w stosunku do niechronionych informacji,
Zamawiający, zgodnie z zasadą jawności postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, winien informacje powiązane z już jawnymi, również udostępnić. Być
może nie w całości dokumentu, ale w części, w której zawierają one informacje
jawne.
Na marginesie Odwołujący zauważa tylko, że Zamawiający nie przeprowadził
żadnego dodatkowego badania w tym zakresie, w szczególności nie wyjaśniał kwestii
zakresu zastrzeżenia z Atos, a nawet gdyby to uczynił, to wynik podjętych czynności
nie mógłby doprowadzić do zmiany w zakresie jawnych informacji, gdyż zgodnie z
art. 8 ust. 3 Pzp, w Postępowaniu można było skutecznie zastrzec informacje do
upływu terminu składania wniosków.
Ponieważ Atos opiera się na udostępnionym potencjale podmiotów trzecich, również
w wyjaśnieniach zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazując, że potencjał
ten jest unikatowy i zgromadzony na potrzeby tego Postępowania, Odwołujący
wskazuje również na orzecznictwo Izby odmawiające takim informacjom charakteru
tajemnicy przedsiębiorstwa. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 26 listopada 2014 r.
KIO 2360/14, cyt.: „Informacja powinna posiadać wartość gospodarczą nie tylko na
użytek konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ale powinna
mieć dla przedsiębiorstwa wartość gospodarczą przynajmniej w jakimś okresie czasu
stałą dla jego funkcjonowania i znaczenia na rynku np. źródła zaopatrzenia i zbytu,
kooperanci, wynalazki i patenty." Zwracamy także uwagę na treść uzasadnienia
postanowienia z dnia 11 marca 2015 roku w sprawie o sygnaturze KIO 376/15 w
którym „Izba tylko na marginesie zwraca uwagę, że nie jest znana ustawie możliwość
zastrzeżenia informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, tylko na użytek danego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego". Podobnie orzekła Izba w
wyroku oznaczonym sygn. KIO 2784/14 z dnia 12 stycznia 2015 roku: „Istotne jest
również, że za informacje posiadające dla wykonawcy wartość gospodarczą należy
uznać tylko takie informacje, które stanowią względnie stały walor wykonawcy,
dający się wykorzystać więcej niż raz, a nie zbiór określonych danych, zebranych na
potrzeby konkretnego postępowania i tylko w związku z tym postępowaniem. Te
informacje muszą przy tym należeć do wykonawcy." Podobnie wyrok KIO z dnia 7
listopada 2011 roku, sygn. akt: KIO 2260/11 stwierdził, że tajemnicą przedsiębiorstwa
nie mogą być objęte dokumenty podmiotów trzecich, które udostępniły zasoby.

Zamawiający naruszył zatem zasadę jawności postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wynikającą z art. 8 Pzp.
Analogiczny zarzut Odwołujący stawia względem zaniechania przez Zamawiającego
odtajnienia informacji dotyczących podmiotów trzecich udostępniających swoje
zasoby
Ericsson Sp. z o.o., mimo iż w treści wyjaśnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa złożonego wraz z wnioskiem wskazał on wprost nazwy podmiotów
trzecich z których potencjału zamierza korzystać przy realizacji zamówienia: w
zakresie udostępnionych osób to pracownicy spółek Essembli Sp. z o.o., Optingo Sp.
z o.o. Sp. k, Oracle Polska Sp. z o.o., ForProgress Sp. z o.o. Sp. k, Passus SA a w
zakresie udostępnionej wiedzy i doświadczenia - Oracle Polska Sp. z o.o. Również w
tym przypadku Zamawiający, mimo wniosku Odwołującego odmówił dostępu do
innych informacji związanych z jawnymi informacjami dotyczącymi podmiotów
udostępniających potencjał, mimo iż wykonawca Ericsson nie uznał, że informacje te,
same w sobie, podlegają jakiejś ochronie, co oznacza, że godził się z tym, że może
nie być podstawy prawnej do uznania innych informacji złożonych wraz z wnioskiem
w odniesieniu do tych podmiotów, za stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.
[…]”


Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez Zamawiającego oraz stanowiska, oświadczenia i dowody
stron złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje.

Zgodnie z art. 16 ust. 1 ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy –
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 1020) do
przedmiotowego postępowania stosuje się przepisy ustawy w brzmieniu sprzed
wejścia w życie ww. nowelizacji.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymują się
w tym przypadku uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o
którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej

określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu
podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł
lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
niniejszej ustawy.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące
podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, w brzmieniu znajdującym zastosowanie
do przedmiotowego postępowania, wskazać należy, iż przesłanki wykluczenia
wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zostały enumeratywnie
wyliczone w art. 24 ustawy, w tym w przepisie art. 24 ust. 2 pkt 3, zgodnie z którym, z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawców,
którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na
wynik prowadzonego postępowania. Nadto zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
zamawiający wyklucza z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawców,
którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Przepis art. 26 ust. 2b ustawy stanowił, że wykonawca może polegać na
wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania
zamówienia lub zdolnościach finansowych lub ekonomicznych innych podmiotów,
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w
takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował
tymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w
tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji
niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia.

Natomiast zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp zamawiający wzywa wykonawców,
którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego
oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli
pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i
dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli
wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo
ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby
unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i
dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym

upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo
termin składania ofert. Zgodnie z ust. 4 tego przepisu Zamawiający wzywa
wykonawców do złożenia w wyznaczonym terminie wyjaśnień dotyczących ww.
oświadczeń i dokumentów.
Następnie, tytułem wprowadzenia dla rozstrzygnięcia zarzutów odwołania,
Izba wskazuje na regulacje dotyczące formalnych podstaw wyrokowania w danej
sprawie. Mianowicie zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za
podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Według art. 190 ust. 1 Pzp
strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody
dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Tak samo zgodnie z
ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu wyrażoną w art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar
udowodnienia faktu spoczywa na wywodzącym zeń skutki prawne.
Ponadto zgodnie z przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Izba nie może orzekać co
do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Natomiast według art. 192 ust. 2
Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które
miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia.

W świetle art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, wykluczeniu podlegają wykonawcy, którzy nie
wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu postawionych w dokumentach
przetargowych – np. wykazywane przez nich doświadczenie, wiedza czy potencjał kadrowy i
ekonomiczny … etc., materialnie nie odpowiadają wymaganiom zamawiającego w tym
zakresie lub nie wykazali spełniania powyższego w sposób przewidziany przepisami prawa i
postanowieniami dokumentu przetargowego ustanowionymi przez zamawiającego.
Przy czym wykluczenie wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu, możliwe jest tylko i wyłącznie z zastrzeżeniem uprzedniego zastosowania art.
26 ust. 3 Pzp – wezwania wykonawcy do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, których pierwotnie, wraz z
wnioskiem lub ofertą, nie przedłożył.
Natomiast w przypadku zaistnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp – podania nieprawdziwych informacji mających
wpływ na wynik postępowania – art. 26 ust. 3 Pzp nie znajduje zastosowania.
Ujmując rzecz jak najlapidarniej, wskazać można, iż braki w wykazaniu spełniania

warunków udziału w postępowaniu mogą być sanowane, natomiast kłamstwa
wykonawcy – nie.
Jak wynika z treści art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp dla wykluczenia wykonawcy na tej
podstawie wymagane jest kumulatywne zaistnienie, opisanych w następujący sposób
okoliczności: (1) wykonawca ma złożyć nieprawdziwe informacje, (2) podanie takich
informacji miało lub może mieć wpływ na wynik postępowania. Przepis wymaga więc
materialnego ustalenia czy podane przez wykonawcę informacje rzeczywiście i
obiektywnie nie są prawdziwe.
Zdefiniowanie pojęcia nieprawdziwych informacji, przy wykorzystaniu
klasycznej definicji prawdy, nie nastręcza trudności. Nieprawdziwymi informacjami
będą więc jakiekolwiek opisowe zdania (a więc zdania orzekające o faktach), które
są niezgodne z rzeczywistością.
W kwestii ustalenia nieprawdziwości rzeczonych informacji wskazać należy, iż
w świetle przytoczonych niżej przepisów określających onus probandi, dowód
zaistnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy spoczywa na tym, kto ze swojego twierdzenia w tym przedmiocie wywodzi
skutek prawny, domagając się wykluczenia wykonawcy z postępowania. W
postępowaniu odwoławczym ciężar dowodu spoczywa więc generalnie na stronie,
która tego typu okoliczność podnosi. Fakt nieprawdziwości podanych przez
wykonawcę informacji należy więc wykazać i udowodnić.
Ponadto w orzecznictwie postulowane jest powiązanie podania
nieprawdziwych informacji z intencjami oraz zawinieniem wykonawców w tym
zakresie oraz z przyczynami powyższego (np. wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-
Praga w Warszawie z dnia 19 lipca 2012 r. sygn. akt IV Ca 683/12, wyrok Sądu
Okręgowego w Szczecinie z dnia 5 stycznia 2013 r. sygn. akt: II Ca 1285/12, wyrok
Sądu Okręgowego w Toruniu z dnia 6 grudnia 2012 r. sygn. akt: VI Ga 134/12).
Przede wszystkim, uwzględniając tzw. wykładnię proeuropejską, dla wykluczenia
wykonawcę z postępowania, należy stwierdzić, iż winien jest poważnego
wprowadzenia zamawiającego w błąd.
Tym samym za nieprawdziwe informacje w powyższym rozumieniu nie mogą
być uznane informacje sporne w swojej interpretacji i znaczeniu, tj. w przypadku gdy
istnieje uzasadniony spór, co do rozumienia treści warunku udziału w postępowaniu i
uznawania czy np. wykazywane usługi odpowiadają temu warunkowi. Innymi słowy:

nieprawdziwe informacje w rozumieniu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy podaje wykonawca,
który świadomie mija się z prawdą, nie podaje ich natomiast wykonawca, który myli
się co do kwalifikacji faktów, których informacje dotyczą.

Sygn. akt KIO 1511/16

I. Zarzuty zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu części
wniosków oraz uzupełnień i wyjaśnień Konsorcjum Comarch, Atos, Konsorcjum S&T,
Accenture, Ericsson, IBM, OPTeam, Konsorcjum Proximus, PWC i Konsorcjum
Sygnity, uznano za niezasadne.

Podając, w myśl art. 196 ust. 4 ustawy, podstawę prawną rozstrzygnięcia
zarzutów odwołania Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 8 ust. 1 Pzp postępowanie o
udzielenie zamówienia jest jawne, a według art. 8 ust. 2 zamawiający może
ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie
zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie.
Przepis art. 8 ust. 3 ustawy stanowi, iż nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być
one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art.
86 ust. 4.
Natomiast zgodnie z art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 Nr 153 poz. 1503 ze zm.) przez
tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej
informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął
niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
W ocenie Izby Konsorcjum Comarch, Atos, Konsorcjum S&T, Accenture,
Ericsson, IBM, OPTeam, Konsorcjum Proximus, PWC i Konsorcjum Sygnity w
sposób wystarczający wykazały Zamawiającemu w trakcie postępowania o
udzielenie zamówienia, spełnianie materialnych przesłanek definicji tajemnicy

przedsiębiorstwa przez zastrzeżone informacje, których odwołanie dotyczy.
Natomiast odtajnienie informacji już ujawnionych przez Zamawiającego nie będzie
miało żadnego wpływu na wynik postępowania w rozumieniu art. 192 ust. 2 Pzp.
Pominięto wszystkie dowody przedkładane w tym zakresie przez strony jako
bezprzedmiotowe i pozbawione znaczenia w sprawie.
Na marginesie Izba wskazuje, iż zastrzeganie jako tajemnica przedsiębiorstwa
przez Odwołującego podobnych informacji i z analogicznym uzasadnieniem nie ma
bezpośredniego znaczenia prawnego. Jednakże posiada znaczenie psychologiczne i
moralne, a tego typu kategorie poznawcze w procesie wykładni i stosowania prawa
trudne są do przecenienia.


II. Zarzuty dotyczące wniosku złożonego przez Konsorcjum Comarch - brak
uzupełnienia w odpowiedzi na pismo Zamawiającego z dnia 15 kwietnia 2016 roku.

Zarzuty są niezasadne.
W opisywanym przez Odwołującego przypadku nie doszło do żadnego
podwójnego uzupełnienia wniosku.
Doświadczenie osoby wskazanej w poz. 10 tabeli załączonej do wniosku
Konsorcjum Comarch wystarczająco opisano pierwotnie we wniosku (w treści tabeli)
oraz w piśmie Comarch z dnia 27 kwietnia 2016 r. Uzupełnianie tabeli w zakresie
poz. 10 przy piśmie z dnia 16 maja 2016 r. miało w tym kontekście jedynie znaczenie
organizujące podane uprzednio informacje.
Izba stwierdza, że Konsorcjum Comarch pismem z dnia 27 kwietnia 2016 r.
uzupełniło wniosek w zakresie polisy oraz zobowiązań do udostępnienia zasobów
finansowych i potencjału kadrowego. Izba poprzestaje w tym zakresie na konstatacji
istnienia tego rodzaju dokumentów, co dokładnie odpowiada treści zarzutu w postaci
jakiej został sformułowany. Prawidłowości materialnej i formalnej tych dokumentów
nie badano w związku z brakiem konkretnych zarzutów w tym zakresie.

III. Zarzuty dotyczące wniosku złożonego przez Atos - wadliwe wypełnienie tabeli w
pkt 14 wniosku, brak prawidłowych uzupełnień.

Zarzuty są niezasadne.
Izba w pełni podziela stanowisko Przystępującego ATOS wyrażone w piśmie
procesowym z dnia 29 sierpnia 2016 r., że sposób wypełnienia wskazywanej w
odwołaniu tabeli w pkt 14 nie był i nie mógł być warunkiem udziału w postępowaniu.
Natomiast udowodnienie okoliczności, o których mowa w art. 26 ust. 2b ustawy
odnośnie podmiotu trzeciego – w tym przypadku Atos Itali S.p.A. – zostało
wystarczająco dokonane w treści wniosku. W szczególności przez złożenie
stosownego zobowiązania oraz uwzględniając fakt kapitałowego powiązania
pomiędzy podmiotem udostępniającym a wykonawcą.
Odnośnie zarzutu podwójnego wzywania i uzupełniania wniosku w zakresie
analityka i programisty, Izba wskazuje, iż uznaje zapytanie z dnia 20 maja 2016 r. o
podstawę dysponowania tymi osobami, za uprawnione, dokonane na podstawie art.
26 ust. 4 ustawy, zwrócenie się o wyjaśnienie okoliczności związanych z oceną
spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Izba stwierdza, że ATOS uzupełnił dokumenty potwierdzające spełnianie
warunków udziału w postępowaniu, względem których Odwołujący formułuje zarzuty
„z ostrożności” – z uzasadnieniem analogicznym jak w przypadku tak formułowanych
zarzutów dotyczących Konsorcjum Comarch.

IV. Zarzuty dotyczące wniosku złożonego przez Konsorcjum S&T - brak
uzupełnienia w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego.

Zarzuty oddalono.
Izba stwierdza, że Konsorcjum S&T uzupełniło dokumenty potwierdzające
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, względem których Odwołujący
formułuje zarzuty „z ostrożności”.
W przedmiocie braku uzupełnienia polisy Izba wskazuje, iż wykonawca polisy
uzupełniać nie musiał – wystarczająco wykazał spełnianie warunku udziału w
postępowaniu przy pomocy dokumentów załączonych pierwotnie do wniosku.
Rachunki w Banku Millennium S.A. nie są obciążone zajęciami komorniczymi
oraz nie były w dacie składania wniosku – okoliczność ta została wyjaśniona

Zamawiającemu w trakcie postępowania oraz dodatkowo udowodniona przez
Przystępującego Konsorcjum S&T za pomocą przedłożonego na rozprawie
oświadczenia Banku Millennium S.A. z dnia 26 sierpnia 2016 r. oraz zawiadomienia o
umorzeniu postępowania egzekucyjnego z dnia 17 lutego 2016 r., potwierdzenie jego
doręczenia do banku Millenium z dnia 22 lutego 2016 r., a także postanowienia Sądu
Apelacyjnego w Warszawie z dnia 28 stycznia 2016 r. w tej sprawie.

V. Zarzuty dotyczące wniosku złożonego przez Accenture - brak uzupełnienia w
odpowiedzi na wezwania Zamawiającego.

Zarzuty oddalono.
Izba stwierdza, że Accenture uzupełniła dokumenty potwierdzające spełnianie
warunków udziału w postępowaniu, względem których Odwołujący formułuje zarzuty
„z ostrożności” – z uzasadnieniem analogicznym jak w przypadku tak formułowanych
zarzutów dotyczących Konsorcjum Comarch.

VI. Zarzuty dotyczące wniosku złożonego przez Ericsson - niewykazanie
równoważności certyfikatu; brak uzupełnienia w odpowiedzi na wezwania
Zamawiającego.

Zarzuty oddalono.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego, wykonawca Ericsson wykazał
równoważność wskazywanego w odwołaniu certyfikatu nie za pomocą oświadczenia
własnego, ale poświadczenia uzyskanego od samego wystawcy certyfikatu. Do
pisma Ericsson z dnia 26 kwietnia załączono wystawione przez Oracle Polska Sp. z
o.o. w dniu 21 kwietnia 2016 r. „Poświadczenie równoważności certyfikatu” Oracle
Unified Method Level 2 z certyfikatem OMG Certified UML Professional.
Izba uwzględniła i oceniła w charakterze dowodów korespondencję mailową
Odwołującego z pracownikami Oracle Polska przedłożoną na rozprawie (maile z 11,
12 i 25 sierpnia br.) w sprawie informacji na temat prowadzonych w firmie porównań
metodyk. Tego typu poszukiwaniom i dociekaniom pracowników Oracle Izba

przypisała mniejszą wiarygodność niż stanowczemu i merytorycznemu potwierdzeniu
równoważności przez firmę.
Co do pozostałych zarzutów formułowanych „z ostrożności” Izba analogicznie,
jak w przypadku pozostałych wykonawców, stwierdza: Ericsson uzupełnił wykaz
osób, a zamiast opłaconej polisy, zgodnie z pkt II.2.2 ppkt 2.2 ogłoszenia o
zamówieniu, przedstawił inny dokument (notę brokerską) potwierdzający, że jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
związanej z przedmiotem zamówienia.

VII. Zarzuty dotyczące wniosku złożonego przez IBM - brak uzupełnienia w
odpowiedzi na wezwania Zamawiającego, brak przedstawienia polisy spełniającej
warunki ogłoszenia, niewykazanie równoważności certyfikatu.

Zarzuty oddalono.
Wykonawca IBM zamiast opłaconej polisy, zgodnie z pkt II.2.2 ppkt 2.2
ogłoszenia o zamówieniu, przedstawił inny dokument (Zaświadczenie)
potwierdzający, że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Dokument ten
wprost odnosi się również do IBM Polska, co wynika z jego treści.
Izba stwierdza, że IBM uzupełniła wykazy osób, względem których Odwołujący
formułuje zarzuty „z ostrożności” – z dodatkowym uzasadnieniem analogicznym jak
w przypadku w ten sposób formułowanych zarzutów dotyczących Konsorcjum
Comarch.
W przedmiocie równoważności wskazywanych w odwołaniu certyfikatów Izba
stwierdza, iż w piśmie z dnia 27 kwietnia br. IBM wykazała taką równoważność.

VIII. Zarzuty dotyczące wniosku złożonego przez OPTeam - brak uzupełnienia w
odpowiedzi na wezwania Zamawiającego, brak przedstawienia polisy spełniającej
warunki ogłoszenia, brak przedstawienia opinii bankowej spełniającej warunki
ogłoszenia, niewykazanie równoważności certyfikatu.

Zarzuty oddalono.

Opinia bankowa z dnia 25 lutego 2016 r. przedłożona przez OPTeam
wskazuje jednoznacznie, że zdolność kredytową wykonawcy bank szacuje na kwotę
wystarczającą. Zastrzeżenie w treści opinii, że nie jest tytułem do przyznania
finansowania nie zmienia oceny powyższego. Na rynku zamówień publicznych
właściwie nie występują opinie bankowe, które jednocześnie stanowią tytuł prawny
dla uzyskania kredytu.
Polisa opłacona z opóźnieniem w stosunku do terminów umownych, to
również polisa opłacona. Ponadto wartość i przedmiot polisy odpowiadają
ekonomicznemu warunkowi udziału w postępowaniu sformułowanemu w pkt II.2.2
ppkt 2.2 ogłoszenia o zamówieniu. Wskazywane podlimity odpowiedzialności nie
mają w tym kontekście żadnego znaczenia.
W przedmiocie równoważności wskazywanych w odwołaniu certyfikatów Izba
stwierdza, iż w piśmie z dnia 26 kwietnia br. OPTeam wykazała taką równoważność.
Izba stwierdza, że OPTeam uzupełniła wykazy osób, względem których
Odwołujący formułuje zarzuty „z ostrożności” – z dodatkowym uzasadnieniem
analogicznym jak w przypadku w ten sposób formułowanych zarzutów dotyczących
Konsorcjum Comarch.

IX. Zarzuty dotyczące wniosku złożonego przez Konsorcjum Proximus - brak
uzupełnienia w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego, brak przedstawienia polisy
spełniającej warunki ogłoszenia, brak przedstawienia opinii bankowej spełniającej
warunki ogłoszenia, niewykazanie równoważności certyfikatu.

Zarzuty oddalono.
Załączone do wniosku Konsorcjum Proximus dokumenty - polisa wystawiona
na rzecz członka Konsorcjum, Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o., potwierdza
spełniania warunku w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej - posiadania
ubezpieczenia od OC w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia na sumę ubezpieczenia w wysokości co najmniej 10 000 000 PLN na
jedno i wszystkie zdarzenia w okresie ubezpieczenia. Przedmiotowa polisa jest
ubezpieczeniem OC z tytułu prowadzonej działalności. Natomiast zakres
ubezpieczenia opisany w punkcie polisy pt. „Rodzaj prowadzonej działalności"
opisany jako: „Przetwarzanie danych - wspieranie organizacyjnie i inżyniersko, jak

również świadczenie usług w zakresie elektronicznego przetwarzania danych,
planowania projektów, sprzedaży i marketingu, instalowania uruchamiania, naprawy i
utrzymania sprzętu elektronicznego (hardware) i oprogramowania (software)" – jest
działalnością związaną z przedmiotem tego zamówienia. Zamówienie na dostawa i
wdrożenie systemów obsługi i rozliczeń klientów dla PGE Obrót S.A. oraz PGE
Dystrybucja S.A. obejmuje swym zamówieniem również elementy opisane w polisie.
Odwołujący nie wykazał, aby przedstawiona przez Konsorcjum Proximus
polisa została w jakikolwiek sposób zakończona i przestała obowiązywać we
wskazanym okresie. Natomiast fakt, że może przestać obowiązywać jest w tym
przypadku irrelewantny dla oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.
W przedmiocie równoważności wskazywanych w odwołaniu certyfikatów Izba
stwierdza, że w piśmie z dnia 27 kwietnia br. Konsorcjum OPTeam wykazało taką
równoważność.
Izba stwierdza, że Konsorcjum OPTeam uzupełniło wykazy osób, względem
których Odwołujący formułuje zarzuty „z ostrożności” – z dodatkowym
uzasadnieniem analogicznym jak w przypadku w ten sposób formułowanych
zarzutów dotyczących Konsorcjum Comarch.


Sygn. akt KIO 1512/16

I. Zarzuty dotyczące wykluczenia Odwołującego

W pkt III.2.3) pkt 1 ppkt 1 lit b ogłoszenia o zamówieniu wymagano, aby
wykonawcy wykonali co najmniej jeden projekt obejmujący dostawę i wdrożenie
systemu informatycznego wspierającego obsługę klientów w przedsiębiorstwie
sektora Utility, w zakres którego wchodziły: zaprojektowanie, budowa, wdrożenie
systemu, jego integracja na poziomie sprzętowo - aplikacyjnym oraz integracja
systemu z innymi systemami działającymi u zamawiającego, migracja danych z
systemów eksploatowanych przez Zamawiającego, dostawa licencji i świadczenie
usług utrzymaniowych.

Dalej w ogłoszeniu wskazano, że przez system informatyczny wspierający
obsługę klientów, rozumie się system obejmujący co najmniej:
a) zarządzanie ofertą;
b) realizację kampanii sprzedażowych i utrzymaniowych;
c) przyjmowanie, rejestracja i zarządzanie obsługą zgłoszeń;
d) ewidencja umów z klientami;
e) obsługę windykacji.
Dla wykazania spełniania ww. warunku w tabeli „Wykaz zamówień”, w poz. 4,
na str. 115 wniosku Konsorcjum Signity podano budowę systemu CRM, którego
oznaczenie, opis i odbiorcę objęto tajemnicą przedsiębiorstwa.
Z referencji załączonej na str. 175 wniosku, kontrahent określił jednozdaniowo
powyższe wdrożenie jako system raportowania sprzedaży wspierający zarządzania
klientami i obsługę sprzedaży.
W związku z powyższym Zamawiający, uprzednio nie wyjaśniając lub w inny
sposób nie sprawdzając rzeczowego zakresu i charakteru ww. projektu, przyjął, że
wykazywana realizacja nie odpowiada jego wymaganiom i pismem z dnia 20 maja br.
wezwał Konsorcjum Signity do uzupełnienia wniosku w zakresie zamówienia
odpowiadającemu wyżej opisanemu warunkowi udziału w postępowaniu.
Konsorcjum Signity pismem z dnia 27 maja 2016 r. przedstawiło szczegółowy
opis zakresu wykonanego wdrożenia oraz załączyło „Protokół odbioru zlecania” wraz
z załącznikiem - „Listą wykonanych produktów” oraz opisem systemu raportowania
sprzedaży wykonanym przez inwestora.
Po wniesieniu w dniu 30 maja 2016 r. przez Konsorcjum Signity odwołania
względem czynności wezwania do uzupełnienia (oznaczonego sygn. akt Izby – KIO
918/16) Zamawiający pismem z dnia 1 czerwca 2016 r. poinformował Konsorcjum o
tym, iż pismo z dnia 20 maja 2016 r. może być traktowane jako podstawa do złożenia
wyjaśnień, jeżeli w ocenie Konsorcjum, wdrożenie, co do którego Zamawiający
powziął wątpliwość, spełnia wymagania ogłoszenia o zamówieniu. Ponadto
Zamawiający poinformował, iż zwróci się do klienta Odwołującego o potwierdzenie
wyjaśnień Wykonawcy.
Konsorcjum Signity cofnęło ww. odwołanie w dniu 9 czerwca 2016 r., a
postępowanie odwoławcze zostało umorzone w tym samym dniu.

Pismem z dnia 1 czerwca 2016 r. Zamawiający zwrócił się do kontrahenta
Odwołującego o potwierdzenie czy wykazywane wdrożenie:
- było wdrożeniem a nie rozbudową istniejącego systemu informatycznego,
- było zaprojektowaniem i wdrożeniem systemu klasy CRM
- a wdrożony system obejmował: zarządzanie ofertą, realizację kampanii
sprzedażowych i utrzymaniowych, przyjmowanie i zarządzanie obsługą zgłoszeń,
ewidencję umów z klientami oraz obsługę windykacji.
W odpowiedzi na powyższe z dnia 7 czerwca 2016 r. klient Odwołującego
wyjaśnił, że jego projekt nie obejmował implementacji procesów przyjmowania i
zarządzania obsługą zgłoszeń oraz obsługi windykacji. Jednakże wykonane
narzędzie wspierało te procesy dzięki agregacji danych oraz integracji z systemami
właściwymi dla tych procesów.
Ponadto Izba uwzględniła w charakterze dowodów i oceniła jako istotne w
sprawie, składane przez Odwołującego:
− pismo Odwołującego z 12 lipca 2016 r. do klienta, dla którego wykonał
wykazywany system informatyczny, w którym Odwołujący wyraża stanowisko,
że wykonany system obejmował procesy przyjmowania i obsługi zgłoszeń
oraz obsługi windykacyjnej, co potwierdzał Protokół obioru. Wskazano punkty
12, 32, 45, 46, 47, 48, 52, 55, 61, 68, 69 załącznika do protokołu, jako
odnoszące się do kwestionowanego przez Zamawiającego zakresu.
− odpowiedź klienta Odwołującego z dnia 21 lipca 2016 r., w której podniesiono,
że wymienione w Protokole odbioru i wskazane w piśmie z 12 lipca 2016 r.
funkcjonalności nie mają bezpośredniego związku z procesami: przyjmowanie
i zarządzanie obsługą zgłoszeń oraz obsługą windykacyjną, które realizowane
są w innych, dedykowanych narzędziach informatycznych. Potwierdzono
natomiast, że wykonany system wspiera procesy przyjmowania i zarządzania
obsługą zgłoszeń oraz obsługi windykacji przez agregację danych oraz
integrację z innymi dedykowanymi narzędziami.
− opinię prywatną Izby Rzeczoznawców Polskiego Towarzystwa
Informatycznego z 24 sierpnia 2016 r. – „Ekspertyza. Opinia dotycząca
niezasadności wykluczenia Konsorcjum Signity S.A., Cross sp. z o.o. i X-Code
sp. z o.o. …”

Pominięto natomiast internetowe materiały informacyjne, wyjaśniające na
czym polegają rozwiązania CRM, jako nie mające znaczenia dla rozstrzygnięcia
sprawy.

Podstawowym zagadnieniem pojawiającymi się przy rozstrzyganiu zarzutów
dotyczących odpowiadania wykazywanym przez wykonawców zamówień opisanym
przez zamawiających warunkom udziału w postępowaniu, jest przede wszystkim
zinterpretowanie treści danego warunku oraz ustalenie wymagań, co do zakresu i
charakteru dopuszczalnego doświadczenia.
W rozpatrywanym przypadku rację należy przyznać Zamawiającego – z treści
przedmiotowego warunku wynika jednoznacznie, że wskazane na wstępie „wsparcie”
obsługi klientów w przedsiębiorstwach sektora Utility jest jedynie nazwą czy tytułem
systemu, a jego powinny kształt i zawartość określają dalsze postanowienia
ogłoszenia o zamówieniu. W szczególności wskazano, że przez tytułowy system
rozumie się system, który obejmuje m.in. przyjmowanie, rejestrację i zarządzanie
obsługą zgłoszeń, a także obsługę windykacji.
Tym samym rozpatrywanie jakiegokolwiek systemu, który jedynie wspiera, a
nie obejmuje ww. procesów, jako odpowiadającego wymaganiom Zmawiającego jest
nieuprawnione. Przy czym należy przyznać rację Odwołującemu, że z treści
ogłoszenia o zamówieniu nie wynika bynajmniej aby tego typu obejmowanie miało
się odnosić do wskazanych procesów pełnym zakresie – wystarczająca byłaby więc
obsługa przez wykonany system jedynie jakiejś część procesu zgłoszeń czy
windykacji.
Natomiast odnośnie ewentualnego uznania, że wdrożenie wykazywane przez
Odwołującego obejmuje wskazywane procesy, Izby stwierdziła, że wobec braku
definicji procesów obsługi zgłoszeń czy windykacji należy rozumieć je jak najprościej,
w sposób przyjęty na rynku Utility, specyficznie odnoszący się do takich procesów,
np. u Zamawiającego i w innych przedsiębiorstwach, w tym klienta Odwołującego. W
szczególności windykacja, zgodnie z podstawowym prawnym znaczeniem tego
terminu, jest dochodzeniem zaległych roszczeń. Rozciąganie tego pojęcia na różne
elementy procesu sprzedaży czy obsługi klientów, które mogą wspierać windykację
roszczeń, czy zapobiegać ich powstawaniu, jest nieuprawnione. Do tego właśnie
sprowadza się stanowisko Odwołującego (oraz jego opinii eksperckiej), według

którego pewne wskazywane elementy wykonanego przezeń systemu można i należy
uznać za obejmujące obsługę zgłoszeń czy windykacji. Izba tego typu interpretacji
wykazywanych okoliczności faktycznych w tym zakresie nie podziela.
Tym samym i w tym kontekście rozstrzygające dla uznania, że system
wykazywany przez Odwołującego nie obejmuje ww. procesów, były informacje na
temat tego wdrożenia uzyskanie od jego odbiorcy, który wyraźnie stwierdził, że jego
zgłoszenia i windykacje obsługiwane są w innych narzędziach informatycznych.
Ergo system wykazany we wniosku przez Odwołującego nie potwierdza
spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt III.2.3) pkt 1 ppkt
1 lit b ogłoszenia o zamówieniu.
Jednakże związane z powyższym, dokonane przez Zamawiającego,
wykluczenie Odwołującego z postępowania odbyło się z naruszeniem art. 26 ust. 3
Pzp interpretowanego w kontekście zasad ogólnych ustawy, a konkretnie
sformułowanej w art. 7 ust. 1 zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
Sformułowana w doktrynie i orzecznictwie zasada jednokrotności wezwania
wykonawcy do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, jakkolwiek
nie wynika wprost z treści przepisów, to jest postulatem słusznym i uzasadnionym.
Jednakże nie jest zasadą absolutną, która nie doznawałaby wyjątków w zależności
od częstokroć bardzo skomplikowanej, faktycznej konfiguracji czynności
dokonywanych przez uczestników procedur przetargowych. Przede wszystkim
jednak jest zasadą służebną względem zasady równego traktowania wykonawców, z
której została wywiedziona, i w przypadku gdy prowadzi do naruszenia zasady
nadrzędnej, jej zastosowanie w danym stanie faktycznym winno być modyfikowane.
Ponadto parafrazując celną myśl wyrażoną w uzasadnieniu wyroku Sądu
Okręgowego w Gliwicach z dnia 23 lutego 2017 r. (sygn. akt X Ga 23/07/za),
wskazać należy, iż formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
nie jest celem samym w sobie, a ma na celu realizację zasad Pzp. Stąd przy
wykładni i stosowaniu przepisów ustawy należy brać pod uwagę cel ustawy, który w
tym przypadku sprowadza się m.in. do rzetelnego zbadania doświadczenia
wykonawców oraz umożliwienia wykonawcom jego wykazania i potwierdzania w
sposób przewidywany w ustawie.

W szczególności więc, w przypadku niejako piętrowego, wielokrotnego
wzywania niektórych wykonawców do wyjaśnień i uzupełnień, należy dołożyć
szczególnej staranności dla zachowania równego traktowania wykonawców oraz
umożliwienia im realnego wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu
bez takiego stosowania przepisów i dokonywania czynności w postępowaniu, które
prowadzą do formalnego komplikowania jego przebiegu, a nie służą rzeczywistemu
ustaleniu i wyłonieniu wykonawców materialnie spełniających warunku udziału w
postępowaniu.
Po pierwsze, za praktykę sprzeniewierzającą się powyższemu, uznać należy
łączenie, a nawet mieszanie przez Zamawiającego dwóch różnych instytucji
ustawowych – wzywania do wyjaśnień (art. 26 ust. 4) oraz wzywania do uzupełnień
(art. 26 ust. 3). Zamawiający powinien najpierw sprawdzić albo wyjaśnić kwestie, co
do których brak mu rozeznania (np. nic o nich nie wie) i dopiero w przypadku
uznania, że przedłożone dokumenty nie potwierdzają spełniania warunków udziału w
postępowaniu wzywać do ich uzupełnienia. Za równie niedopuszczalne należy uznać
wprowadzanie Wykonawcy w błąd, co do rzeczywistych intencji Zamawiającego oraz
znaczenia i sekwencji czynności podejmowanych przez niego w postępowaniu. W
rozpatrywanym przypadku Zamawiający winien albo unieważnić czynność wezwania
do uzupełnienia dokumentów z 20 maja br. (najlepiej uprzednio uwzględniając
odwołanie w tym zakresie), a następnie przeprowadzić wyjaśnianie i sprawdzanie
materialnego zakresu wdrożenia wykazywanego przez Odwołującego oraz podjąć
czynności stosowne do wyniku tego badania: wezwanie do uzupełnienia wniosku
albo kwalifikację Wykonawcy do dalszego postępowania; albo trwać przy swoim
stanowisku i obstawać, że w jego ocenie wdrożenie wykazane we wniosku nie
odpowiada opisanemu warunkowi udziału w postępowaniu i tym samym wezwanie
do uzupełnienia dokumentów jest zasadne i konieczne. Tymczasem Zamawiający
postanowił zmodyfikować swoje stanowisko i pismem z dnia 1 czerwca br. wskazał,
iż Wykonawca może potraktować je jako wezwanie do złożenia wyjaśnień, a
Zamawiający dopiero sprawdzi na czym polegała zakwestionowana przezeń
realizacja i zbada jej zakres.
Biorąc pod uwagę powyższe, a także opisywaną poniżej większą oględność
Zamawiającego przy badaniu wniosków innych wykonawców, zwłaszcza w
przedmiocie wyjaśniania ich wniosków i wzywania do uzupełnień, Izba potraktowała

wezwanie z 20 czerwca 2016 r. za niewywierające opisywanych skutków prawnych i
uznała konieczność umożliwienia Odwołującemu wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu w kwestionowanym zakresie – nakazała wezwanie
Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku
udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. III.2.3) pkt 1 ppkt 1 lit b ogłoszenia
o zamówieniu, czyli obligatoryjnego i prawidłowego zastosowania art. 26 ust. 3 Pzp
przed wykluczeniem wykonawcy z postępowania.

II. Zarzuty naruszenia art. 51 ust. 1 Pzp art. 7 ust. 1 w związku z art. 51 ust. 1, 1a i 2
Pzp i w zw. art. 7 ust. 1 w związku z art. 48 ust. 2 pkt 6 Pzp oraz w zw. art. 26 ust. 3 i
art. 26 ust. 4, a także § 1 ust. 5 Rozporządzenia z dnia 19 lutego 2013 roku Prezesa
Rady Ministrów w sprawie dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Rozporządzenie
o dokumentach).

Zarzuty są niezasadne.
Ad. 1.
Zamawiający był uprawniony do badania i ustalania zakresu i charakteru
wykazywanych mu realizacji wszelkimi metodami, które nie naruszają przepisów
prawa. Przy czym oczywiście winien to uczynić przed podjęciem wywierających
określone skutki czynności w postępowaniu, np. takich jak wezwanie do uzupełnienia
dokumentów lub wykluczenie Wykonawcy.
Ad. 2.
W obowiązujących przepisach brak materialnej podstawy do przymuszenia
Zmawiającego do zwracania się do odbiorców wykazywanych zamówień o
potwierdzenie ich zakresu czy charakteru. Zamawiający mógł dać wiarę informacjom
podawanym we wniosku i poprzestać na oświadczeniach wykonawcy w tym zakresie.
W przypadku gdy Odwołujący kwestionuje prawdziwość informacji na temat
wykonanego wdrożenia podawanych przez Accenture w jej wniosku, albo
odpowiadanie tego wdrożenia wymaganiom ogłoszenia, winien w toku postępowania
odwoławczego takie zarzuty udowodnić.
Ad. 3.

Podobnie jak w przypadku pkt 2 Zamawiający mógł poprzestać na
informacjach podanych we wniosku IBM oraz uzupełnionych przez tego wykonawcę.
Ad. 4
Odwołujący nie wykazał aby wdrożenia wykazywane przez wykonawcę Atos
nie odpowiadały wymaganiom ogłoszenia o zamówieniu, a tym że wykonawca ten
winien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu. Zresztą trudno nawet uznać,
aby zarzuty odwołania sprowadzały się w tym przypadku do powyższego.
Ponadto, jak już wskazano powyżej, Zamawiający nie musiał zwracać się do
odbiorców systemów o szczegółowe informacje na temat zakresu i charakteru
wdrożeń, ale mógł dać wiarę informacjom i wyjaśnieniom pochodzącym od
wykonawców.
Natomiast, co do równego traktowania wykonawców przy wyjaśnianiu i
uzupełnianiu wniosków, Izba odniosła się przez nakazanie Zamawiającemu
wezwania Odwołującego do uzupełnienia jego wniosku. Wezwanie takie
skompensuje wszelkie „nierówności” w tym zakresie, a kwestia materialnego kształtu
wdrożenia wykazywanego przez Odwołującego oraz jego stosunku względem usług
opisywanych w treści warunku udziału w postępowaniu została już wystarczająco
wyjaśniona w ramach przedmiotowego postępowania odwoławczego.
Ad. 5
Rachunki bankowe Konsorcjum S&T nie były objęte egzekucją w dacie
składania wniosków, co opisano w części uzasadnienia dotyczącej odwołania KIO
1511/16.
Ad. 6 i 7
Wykonawca Atos udowodnił możliwość dysponowania potencjałem
udostępnianym mu przez inne spółki grupy kapitałowej, zgodnie z art. 26 ust. 2b Pzp.
Ad. 8 i 9
Zamawiający nie dopuścił się złamania zasady jednokrotności wezwania do
uzupełnienia dokumentów w stosunku do wykonawców Atos i OPTeam. Sekwencja
wezwań i uzupełnień mieściła się w tym przypadku w wyznaczanej przez przepisy i
zasady ogólne ustawy staranności w ustaleniu materialnego spełniania warunków
udziału w postępowania przez wykonawców.
Ad. 10

Raiffeisen Bank Polska S.A. wystawca opinii nt. zdolności kredytowej IBM
Polska Sp. z o.o. jest bankiem prowadzącym rachunek spółki, co zostało
Zamawiającemu podane w stopce pełnomocnictwa udzielanego przez IBM.
Ad. 11
Wszystkie czynności dokonane dotychczas przez pełnomocników Konsorcjum
Proximus w postępowaniu mieściły się w zakresie ich umocowań, a udzielone
pełnomocnictwa są prawidłowe.

IV. Zarzut naruszenia Art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ust.2 i ust. 3 Pzp przez
zaniechanie ujawnienia informacji nie zastrzeżonych przez wykonawców.

Zarzut jest niezasadny.
W ocenie Izby inkryminowani wykonawcy wykazali Zamawiającemu w trakcie
postępowania o udzielenie zamówienia, spełnianie materialnych przesłanek definicji
tajemnicy przedsiębiorstwa przez zastrzeżone informacje, których odwołanie dotyczy.

Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w
sentencji.

O kosztach postępowań orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).


…………………………..