Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt I C 668/13

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 28 marca 2017 r.

Sąd Okręgowy w Lublinie I Wydział Cywilny

w składzie:

Przewodniczący: SSO Piotr Jakubiec

Protokolant: Marlena Gajda

po rozpoznaniu w dniu 22 marca 2017 r. na rozprawie

sprawy z powództwa (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w P.

przeciwko Gminie M. L.

o zapłatę

I. zasądza od pozwanego Gminy M. L. na rzecz powoda (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w P. kwotę 129 000 zł (sto dwadzieścia dziewięć tysięcy złotych) z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od 15 stycznia 2013 r. do dnia zapłaty;

II. oddala powództwo w pozostałej części;

III. zasądza od pozwanego na rzecz powoda kwotę 9.528,02 zł (dziewięć tysięcy pięćset dwadzieścia osiem złotych dwa grosze) tytułem zwrotu kosztów procesu;

IV. nakazuje pobrać na rzecz Skarbu Państwa Sądu Okręgowego w Lublinie tytułem nieuiszczonych wydatków:

a. od powoda kwotę 1.275,50 złotych (tysiąc dwieście siedemdziesiąt pięć złotych pięćdziesiąt groszy),

b. od pozwanego kwotę 2.171,79 złotych (dwa tysiące sto siedemdziesiąt jeden złotych siedemdziesiąt dziewięć groszy).

Sygn. akt I C 668/13

UZASADNIENIE

Pozwem z dnia 27 czerwca 2013 roku (data stempla pocztowego - k. 79) powód (...) sp. z o.o. z siedzibą w P. wniósł o zasądzenie od pozwanej Gminy M. L. – Zarząd (...) w L. kwoty 206.400,00 złotych z ustawowymi odsetkami od dnia 12 stycznia 2013 roku do dnia zapłaty oraz kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W uzasadnieniu podniesiono, że w dniu 7 stycznia 2011 roku strony zawarły umowę nr (...), której przedmiotem było zaprojektowanie i wykonanie na terenie miasta L. w wyznaczonych przez zamawiającego (tj. pozwanego) lokalizacjach infrastruktury przystankowej wraz z systemem informacji pasażerskiej. Termin wykonania robót został ustalony do dnia 31 lipca 2012 roku z podziałem na etapy, tj. pierwszy etap do dnia 28 lutego 2012 roku (data zmieniona później aneksami) oraz drugi etap do dnia 31 lipca 2012 roku. Wskazano, że powód informował pozwanego, iż termin wykonania robót nie może zostać zachowany m. in. z uwagi na kolizję usytuowania obiektów z sieciami podziemnymi, brak zgody Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków na usytuowanie skrzynek przyłączeniowych na chodnikach, powodujących konieczność wyjścia inwestycji poza pas drogowy oraz unieważnienie 10 decyzji lokalizacyjnych przez SKO z winy organu. Okoliczności, które spowodowały istotną zmianę lokalizacji infrastruktury przystankowej w stosunku do lokalizacji wskazanych przez pozwanego w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i Programie funkcjonalno-użytkowym nie można było przewidzieć, ani im zapobiec. Powstało 6 nowych lokalizacji, wypadło 5 lokalizacji, a zmian dokonywano na 31 lokalizacjach (czasami kilkukrotnie) na ogólną liczbę 37 pierwotnych lokalizacji. W ślad za w/w zmianami powód nie mógł zaniechać wykonania dodatkowych opracowań. W związku z wykroczeniem poza pas drogowy, musiał dokonywać ponownych, czasochłonnych uzgodnień, prowadzić negocjacje z właścicielami posesji, powtarzać procedury administracyjno-budowlane oraz uzyskać nowe warunki przyłączeniowe, odmienne od warunków załączonych w Programie funkcjonalno-użytkowym (nowe warunki elektryczne na 31 lokalizacjach i nowe warunki wodno -kanalizacyjne na 5 lokalizacjach). Na przedłużenie terminu realizacji zadania wpływ miały również prace dodatkowe oraz zwiększające się koszty wykonania zadania. Końcowy odbiór inwestycji nastąpił w dniu 18 grudnia 2012 roku. Komisja stwierdziła odebranie inwestycji bez uwag. Za wykonane prace powód wystawił tego samego dnia fakturę końcową nr (...)na kwotę 1.023.360,05 złotych. W dniu 27 grudnia 2012 roku pozwany wystawił notę księgową na kwotę 258.000,00 zł tytułem kar umownych za przekroczenie terminu realizacji inwestycji o 129 dni i kwotę tę potrącił z wynagrodzenia wykonawcy.

Według powoda naliczenie przez pozwanego kar umownych nie było w świetle art. 484 § 1 k.c. i art. 471 k.c. uzasadnione, gdyż nie dotrzymanie terminu zakończenia inwestycji było następstwem okoliczności, za które powód nie ponosił odpowiedzialności. Ponadto, zdaniem powoda, zarzut niezasadnego naliczenia kar umownych pogłębiał fakt, że pozwany na podstawie łączącej strony umowy miał jedynie możliwość, nie zaś obowiązek, naliczenia kar umownych. Powód podkreślił, że pozwany nie poniósł żadnej szkody z tytułu opóźnienia w oddaniu inwestycji, zaś sama inwestycja została prawidłowo wykonana. Tym samym powód wniósł o zmniejszenie kary umownej o 80%, biorąc pod uwagę, że praktyka orzecznicza nie przewiduje miarkowania kary umownej w wysokości 100 %. (pozew - k. 2-13)

W odpowiedzi na pozew pozwany Gmina M. L. wniósł o oddalenie powództwa w całości oraz o zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego kosztów procesu według norm przepisanych.

W uzasadnieniu pozwany podniósł, iż jego zdaniem, ukształtowane przez niego warunki podmiotowe uczestnictwa w przetargu miały zapewnić w nim udział jedynie podmiotów dysponujących doświadczeniem w wykonaniu przedmiotu zamówienia, gdyż tylko takie podmioty są w stanie przygotować ofertę obejmującą wynagrodzenie uwzględniające precyzyjną i należytą wycenę ryzyka projektu i jego wykonania, a przede wszystkim zapewnić jego realizację w terminie. Jednocześnie, z uwagi na formułę przetargu „zaprojektuj i wybuduj”, każdy z wykonawców zlecając opracowanie projektu wykonawczego był uprawniony do wprowadzenia różnych, optymalnych i wynikających z jego doświadczeń rozwiązań, które miały wpłynąć na realizację przedmiotu zamówienia zgodną z oczekiwaniami zamawiającego. Dlatego też, powód, jako podmiot profesjonalny, z wieloletnim doświadczeniem, uczestniczący czynnie w branży związanej z przedmiotem zamówienia i znający jej realia, przystępując do przetargu na roboty budowlane w formie „zaprojektuj i wybuduj” powinien liczyć się z ewentualnymi okolicznościami trudnymi do przewidzenia, jak również musiał przewidzieć, iż może nastąpić możliwość zmian pierwotnych lokalizacji ze względu np. na infrastrukturę podziemną uniemożliwiającą posadowienie fundamentów, co zostało zapisane w Programie funkcjonalno-użytkowym, w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz umowie. Wbrew twierdzeniom powoda, pozwany uznawał, że infrastruktura przystankowa znajdowała się w całości w pasie drogowym lub na terenie zarządzanym przez Gminę L. albo jednostki samorządowe. Natomiast przyłącza sieci energetycznych czy wodno-kanalizacyjnych nie stanowią infrastruktury przystankowej, są elementami infrastruktury podziemnej, niezbędnymi do prawidłowego funkcjonowania obiektów przystankowych. Ponadto w uznaniu pozwanej powód zapewne miał wiedzę i liczył się z tym, iż wskazane przyłącza mogą znajdować się także na terenach prywatnych (wspólnoty mieszkaniowe, prywatni właściciele), co niestety wiązało się z uzyskaniem odpowiednich zgód i uzgodnień. Pozwany w dokumentacji przetargowej dał wykonawcom jasny sygnał, z jakimi warunkami muszą liczyć się przy realizacji zamówienia. Sumienność wykonawcy zaś powinna wywoływać po jego stronie obowiązek sprawdzenia, czy przedstawiony zakres inwestycji jest realny do wykonania w terminie jakiego oczekiwał pozwany.

Zdaniem pozwanego, weryfikacja otrzymanej od zamawiającego możliwości zapoznania się z pracami jak i dokonanie wizji lokalnej, powinny umożliwić wykonawcy przygotowanie rzetelnej oferty, uwzględniającej rzeczywiste i możliwe do przewidzenia oraz skalkulowania ryzyka. W przypadku, gdy wykonawca zaniechał dokonania w/w czynności z należytą starannością i sporządził ofertę, która nie uwz1ędnia powyższych ryzyk, zamawiający nie może ponosić negatywnych konsekwencji braku profesjonalizmu po stronie takiego wykonawcy.

W dalszej części odpowiedzi na pozew pozwany, odnosząc się do argumentów przytoczonych w pozwie, wskazał, że nieprawdą jest twierdzenie powoda, iż przyczyny zmian lokalizacji były niezależne od powoda. Pozwany przypomniał, że zmiany lokalizacji następowały również na żądanie samego powoda. Odnosząc się do utrudnień związanych z montażem skrzynek energetycznych w strefie objętej uzgodnieniami dokonywanymi z Miejskim Konserwatorem Zabytków, pozwany wskazał, że warunki poszczególnych załączników E do Programu funkcjonalno - użytkowego określały, gdzie złącza mają się znajdować, zaś w trakcie dokonanej wizji w terenie powód mógł sprawdzić możliwości ich montażu. Ponadto Inwestor przewidział w Programie funkcjonalno - użytkowym, że przyłącza mogą znajdować się także na terenach prywatnych (wspólnoty mieszkaniowe, prywatni właściciele). W zakresie unieważnienia 10 decyzji lokalizacyjnych przez SKO z winy organu pozwany wskazał, iż powód nie wyjaśnił na czym miałaby polegać wina pozwanego, zaś biorąc pod uwagę, że część toalet i tak nie wchodziła w skład projektu, z uwagi na brak możliwości ich posadowienia, przedstawiona w tym zakresie argumentacja strony powodowej nie ma wpływu na prowadzoną inwestycję.

Pozwany podkreślił również aspekt dotyczący egzekwowania należności Skarbu Państwa i obowiązków państwowych jednostek budżetowych w zakresie ustalania, pobierania lub dochodzenia należności. Powołał się w tym zakresie na rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 7 grudnia 2010 r, w sprawie sposobu prowadzenia gospodarki finansowej jednostek budżetowych i samorządowych zakładów budżetowych (Dz. U. z 2010 r. Nr 241, poz. 1616) wydane na podstawie delegacji art. 17 ustawy o finansach publicznych. Podkreślił, że jeżeli spełnione zostały przesłanki obligujące organ sektora finansów publicznych do ustalenia, dochodzenia i pobrania należnych mu kar umownych, nie wykonanie żadnej czynności zmierzającej do jej egzekucji, powoduje naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Jeżeli więc dostawa została zrealizowana po terminie określonym w umowie, to obowiązkiem kierownika jednostki sektora finansów publicznych będzie domaganie się od dostawcy kary umownej. W związku z powyższym kierownik zamawiającego ma obowiązek - a nie tylko możliwość -dochodzenia od dostawcy kar za nienależyte wykonanie zobowiązania.

Ostatecznie odnosząc się do zarzutu miarkowania kary umownej strona pozwana podkreśliła, że przepis dotyczący miarkowania kary umownej jest pewnym wyjątkiem od zasady pacta sunt servanda, wobec czego nie może być interpretowany rozszerzająco. Stosując instytucję miarkowania, Sąd powinien mieć na względzie podstawowe funkcje kary umownej, jakimi są funkcja stymulująca wykonanie zobowiązania, funkcja represyjna oraz funkcja kompensacyjna. Dlatego postuluje się ostrożne i powściągliwe stosowanie prawa redukcji, pamiętając, że miarkowanie osłabia skutek stymulacyjno - represyjny oraz kompensacyjny kary umownej, a nadto redukcja stanowi modyfikację treści zobowiązania określonego w umowie (por. wyrok SN z dnia 12 maja 2006 r., V CSK 55/06, Lex nr 200875).

Podsumowując pozwany wskazał, że przyczyny niewykonania umowy w terminie były zawinione przez powoda i ustały dopiero w dniu 18 grudnia 2012 roku, co niewątpliwie wpłynęło na przesunięcie czasowe kolejnej inwestycji. Dlatego też pozwany nie widzi podstaw do miarkowania kary umownej. Nie można przecież pominąć tego, że powód jest profesjonalistą w swojej dziedzinie i obowiązuje go zachowanie staranności wyższej niż przeciętna (art. 355 § 2 k.c.) dlatego też należy bardzo ostrożnie i wyjątkowo stosować instytucję miarkowania. Od podmiotu działającego profesjonalnie w obrocie gospodarczym można bowiem oczekiwać większej staranności i umiejętności oceny ryzyka związanego z zaakceptowaniem postanowień kontraktowych odnoszących się do kary umownej. Zbytnia ingerencja Sądu w wysokość kary umownej na podstawie instytucji miarkowania mogłaby doprowadzić do całkowitego wyłączenia jej celu jako środka służącego dyscyplinowaniu dłużnika i unicestwienia zabezpieczenia interesów wierzyciela w zakresie terminowego wykonania umowy. (odpowiedź na pozew - k. 82-106)

W toku dalszego postępowania strony podtrzymywały swoje stanowiska w sprawie, powód popierał powództwo zaś pozwany nie uznawał powództwa i wnosił o jego oddalenie w całości.

Sąd Okręgowy ustalił, co następuje:

Zarząd (...) w L. przeprowadził w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie robót budowlanych pod nazwą „Projekt, wykonanie, dostawa i montaż 28 szt. wiat przystankowych ponadstandardowych wraz z konstrukcją wsporcza wyświetlaczy LED, 10 punktów sprzedaży biletów zwanych dalej kioskami, 6 toalet automatycznych, 18 słupków przystankowych ponadstandardowych i 10 punktów kamerowych monitoringu miejskiego wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną". Postępowanie prowadzone było na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113 poz. 759 z późn. zm.). (fakt niesporny)

Zgodnie ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (dalej zwaną SIWZ) z dnia 18 listopada 2010 roku opracowaną przez Zarząd (...) w L. (dalej zwanego Zamawiającym lub Inwestorem) dla w/w przetargu, przedmiotem zamówienia było zaprojektowanie i wykonanie na terenie miasta w wyznaczonych przez Zamawiającego lokalizacjach infrastruktury przystankowej wraz z systemem informacji pasażerskiej i monitoringu, w tym:

-: 28 szt. wiat przystankowych ponadstandardowych wraz z konstrukcją wyświetlaczy LED,
-: 10 szt. punktów sprzedaży biletów zwanych kioskami,
-: 6 szt. toalet automatycznych,
-: 18 szt. słupków przystankowych ponadstandardowych,
-: 10 szt. punktów kamerowych monitoringu miejskiego wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną. (pkt. III ust. 1 SIWZ)

Zakres zamówienia obejmował:

-: opracowanie w oparciu o założenia Programu funkcjonalno – użytkowego, stanowiącego załącznik do SIWZ, koncepcji architektoniczno – konstrukcyjnej wiat przystankowych ponadstandardowych wraz z konstrukcją wsporczą wyświetlaczy LED, punktów sprzedaży biletów, zwanych kioskami, słupków przystankowych ponadstandardowych oraz uzyskanie akceptacji Zamawiającego dla opracowanej koncepcji architektoniczno – konstrukcyjnej,
-: dobór i zaproponowanie typu toalet automatycznych zgodnie z wymaganiami Programu funkcjonalno – użytkowego,
-: opracowanie niezbędnej dokumentacji projektowej, uwzględniającej warunki przyłączenia do sieci energetycznej, wodociągowej i kanalizacyjnej, a także uzyskanie akceptacji Zamawiającego w/w dokumentacji w zakresie zgodności z Programem funkcjonalno - użytkowym w tym sporządzenie Projektu wykonawczego i Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót, oraz uzyskanie zgodności projektu z Programem funkcjonalno – użytkowym,
-: opracowanie harmonogramu robót w uzgodnieniu z Zamawiającym,
-: uzyskanie niezbędnych dla realizacji inwestycji uzgodnień, opinii i pozwoleń,
-: aktualizację map do celów projektowych w zakresie niezbędnym do realizacji inwestycji,
-: demontaż istniejącej w miejscu realizacji inwestycji infrastruktury przystankowej,
-: wykonanie, dostawę i montaż: 28 szt. wiat przystankowych ponadstandardowych wraz z konstrukcją wsporczą, 18 szt. słupków przystankowych ponadstandardowych, dostawę i montaż 6 szt. toalet automatycznych, 10 szt. punktów sprzedaży biletów, zwanych kioskami, dostawę i montaż 10 szt. punktów kamerowych monitoringu miejskiego wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną oraz z przyłączeniem wymaganych mediów,
-: przeprowadzenie wymaganych badań i pomiarów,
-: opracowanie niezbędnych projektów budowlanych i wykonawczych, uwzględniających warunki przyłączenia do sieci energetycznej oraz w przypadku toalet automatycznych, do sieci wodociągowej i kanalizacyjnej,
-: opracowanie geodezyjnej inwentaryzacji powykonawczej,
-: opracowanie technicznej dokumentacji powykonawczej,
-: przywrócenie terenu budowy do stanu pierwotnego,
-: przygotowanie dokumentów związanych z oddaniem przedmiotu zamówienia w użytkowanie. (pkt. III ust. 2 SIWZ)

Zgodnie z SIWZ przedmiot zamówienia miał zostać wykonany i przekazany Zamawiającemu zgodnie z harmonogramem rzeczowo - finansowym stanowiącym Załącznik nr 2 do umowy w terminie do dnia 31 lipca 2012 roku, z tym, że:

1. do dnia 28 lutego 2012 roku wykonawca wykona I etap prac obejmujący m.in.:

1.1. przygotowanie placu budowy,

1.2. pomiary liniowe, wznowienie osi geodezyjnej, aktualizacja mapy do celów projektowych,

1.3. opracowanie koncepcji wielobranżowej,

1.4. opracowanie projektu budowlanego wraz z uzyskaniem niezbędnych pozwoleń, uzgodnień itp.,

1.5. opracowanie projektu wykonawczego,

1.6. opracowanie dokumentacji powykonawczej,

1.7. opracowanie dokumentacji powykonawczej geodezyjnej,

1.8. dostawa i montaż konstrukcji wiaty oraz konstrukcji wsporczej wyświetlacza wraz z ich posadowieniem,

1.9. wykonanie przyłączenia do sieci energetycznej,

1.10. uporządkowanie terenu, uzupełnienie nawierzchni itp.,

1.11. dostawa i montaż konstrukcji słupka wraz z jego posadowieniem,

1.12. wykonanie przyłączenia do sieci energetycznej,

1.13. uporządkowanie terenu, uzupełnienie nawierzchni itp.,

1.14. a także pozostałe niezbędne prace zgodnie z programem funkcjonalno – użytkowym.

2. Do dnia 31 lipca 2012 roku wykonawca wykona II etap prac obejmujący m.in.:

2.1. dostawę i montaż konstrukcji kiosku wraz z jego posadowieniem,

2.2. uporządkowanie terenu, uzupełnienie nawierzchni itp.,

2.3. dostawę i montaż toalety automatycznej wraz z jej posadowieniem,

2.4. wykonanie przyłączenia do sieci energetycznej,

2.5. wykonanie przyłączenia do sieci wodnej i kanalizacyjnej,

2.6. uporządkowanie terenu, uzupełnienie nawierzchni itp.,

2.7. dostawę, montaż i uruchomienie kompletnych punktów kamerowych wraz z zasilaniem i podłączeniem do sieci transmisji danych,

a także pozostałe niezbędne prace zgodnie z Programem funkcjonalno- użytkowym. (pkt. IV ust. 1 i 2 SIWZ) (fakt niesporny)

Programu funkcjonalno - użytkowy (dalej zwany PFU) precyzował, że na wykonawcy spoczywa obowiązek wykonania koncepcji architektoniczno-konstrukcyjnej wiat przystankowych ponadstandardowych z konstrukcją wsporczą wyświetlaczy LED, kiosków, toalet automatycznych i słupków przystankowych ponadstandardowych wraz z koniecznymi przyłączami oraz dokonania wszelkich uzgodnień i uzyskanie wymaganej akceptacji odpowiednich instytucji, co do każdej z podanych lokalizacji, a także określenia i uzgodnienia technologii montażu wiat przystankowych ponadstandardowych z konstrukcją wsporczą wyświetlaczy LED, kiosków i toalet automatycznych na wyznaczonym terenie.

W szczególności przewidziano, że uzgodnienia te muszą obejmować instytucje takie jak:

-: Zarząd Transportu Miejskiego w L. (zwany dalej ZTM),
-: Wydział Dróg i Mostów Urzędu Miasta L. (zwany dalej WDiM),
-: L. Wojewódzki Konserwator Zabytków w L. (zwany dalej WKZ),
-: PGE (...) S.A. (zwaną dalej PGE),
-: Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w L. (zwane dalej MPWiK),
-: właścicieli działek, przez które mają przebiegać przyłącza z wyłączeniem pasa drogowego. (ppkt. 1.1. str. 7-8 PFU)

W PFU wskazano, że inwestycja realizowana będzie na terenie miasta L., określając dokładne lokalizacje (pkt. 2 str. 2-4 PFU) oraz opisując obiekty do wykonania, a także istniejące przyłącza (tabela nr 1 str. 9-12 PFU).

W przypadku nieuzyskania przez wykonawcę zgody na ustawienie wiaty ponadstandardowej z konstrukcją wsporczą wyświetlaczy LED, toalety lub kiosku w którejkolwiek lokalizacji wyszczególnionej przez Zamawiającego w PFU wykonawca w pierwszej kolejności wykorzysta lokalizacje alternatywne podane również przez Zamawiającego w PFU, a w przypadku braku możliwości wykorzystania lokalizacji alternatywnych Zamawiający wskaże inną lokalizację.

Przewidziano ponadto, że wykonawca musi uzyskać akceptację WKZ oraz Zamawiającego w zakresie typu i kolorystyki wiat ponadstandardowych z konstrukcją wsporczą wyświetlaczy LED, kiosków i toalet oraz słupków przystankowych ponadstandardowych, stanowiących przedmiot zamówienia. (ppkt. 1.1. str. 7-8 PFU)

Przyłącza do sieci energetycznych, wodociągowych i kanalizacyjnych wykonawca miał wykonać zgodnie z warunkami wydanymi przez PGE i MPWiK. Powyższe warunki stanowiły załączniki do PFU od Zał.E-01 do Zał.E-49. (ppkt 1.4.5.7 str. 24-26 PFU)

Zgodnie natomiast z pkt 2.3 PFU projekty budowlane winny być uzgodnione z właścicielami działek, przez które przebiegać będą przyłącza oraz

zainteresowanymi instytucjami w tym:

-: projekty przyłączenia do sieci wodociągowej i kanalizacyjnej z MPWiK,
-: projekty przyłączenia do sieci energetycznej z PGE,
-: projekty wiat przystankowych ponadstandardowych, kiosków, słupków ponadstandardowych oraz toalet automatycznych z WKZ,
-: ZTM,
-: WDiM.

Projekty budowlane obiektów infrastruktury przystankowej i toalet automatycznych, których realizacja wymaga uzyskania pozwolenia na budowę winny być uzgodnione w Zespole Uzgadniania Dokumentacji w L.. Uzyskanie pozwolenia na budowę dla tych obiektów leży w zakresie obowiązków wykonawcy. Dla obiektów infrastruktury przystankowej, których budowa nie wymaga pozwolenia na budowę wykonawca sporządzi i złoży zgłoszenia robót do odpowiedniego organu administracji państwowej.

W przypadku nieuzyskania przez wykonawcę zgody na ustawienie wiaty przystankowej w którejkolwiek lokalizacji podanej w tabeli nr 1 Zamawiający wskaże inną lokalizację. Zmiana lokalizacji wiaty nie jest zmianą zakresu robót i nie może być podstawą do żądania przez wykonawcę dodatkowego wynagrodzenia.

Wskazane lokalizacje wiat ponadstandardowych, konstrukcji wsporczych wyświetlaczy LED, słupków przystankowych ponadstandardowych, kiosków i toalet automatycznych znajdują się na gruntach będących we władaniu Gminy L.. (ppkt 2.8 str. 28 PFU)

W PFU znalazło się również oświadczenie Zamawiającej, że „posiada prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane w zakresie terenów leżących w pasie drogowym. Dla realizacji niniejszej inwestycji nie przewiduje się pozyskania dodatkowych terenów leżących obecnie poza pasem drogowym." (ppkt 3.2 str. 33 PFU) (fakt niesporny)

W wyniku przeprowadzonej procedury udzielenia zamówienia publicznego w dniu 7 stycznia 2011 r. została zawarta z wyłonionym w przetargu wykonawcą tj. (...) sp. z o.o. z siedzibą w P. (zwanym dalej Wykonawcą lub Spółką) Umowa nr (...)(zwana dalej Umową). Przedmiotem Umowy było zaprojektowanie i wykonanie na terenie miasta L., w wyznaczonych przez Zamawiającego lokalizacjach, infrastruktury przystankowej wraz z systemem informacji pasażerskiej, w tym:

-: 28 szt. wiat przystankowych ponadstandardowych wraz z konstrukcją wsporczą wyświetlaczy LED;
-: 10 szt. punktów sprzedaży biletów zwanych kioskami;
-: 6 szt. toalet automatycznych;
-: 18 szt. słupków przystankowych ponadstandardowych;
-: 10 szt. punktów kamerowych monitoringu miejskiego wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną, zgodnie z Programem funkcjonalno-użytkowym stanowiącym załącznik nr 1 do Umowy. (§ 1 ust. 1 Umowy)

Zakres przedmiotu Umowy obejmował:

-: opracowanie w oparciu: o założenia PFU, stanowiącego załącznik nr 1 do Umowy, koncepcji architektoniczno - konstrukcyjnej: wiat przystankowych ponadstandardowych wraz z konstrukcją wsporczą wyświetlaczy LED, punktów sprzedaży biletów, zwanych kioskami, słupków przystankowych ponadstandardowych, oraz uzyskanie akceptacji w/w koncepcji przez Zamawiającego,
-: dobór i zaproponowanie typu toalet automatycznych zgodnie z wymaganiami PFU,
-: opracowanie niezbędnej dokumentacji projektowej, uwzględniającej warunki przyłączenia do sieci energetycznej, wodociągowej i kanalizacyjnej, a także uzyskanie akceptacji Zamawiającego w/w dokumentacji w zakresie zgodności z PFU, w tym sporządzenie projektu wykonawczego i Specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót oraz uzyskanie akceptacji Zamawiającego w zakresie zgodności z PFU,
-: opracowanie i przedstawienie harmonogramu robót w terminie 14 dni roboczych od daty zatwierdzenia koncepcji architektoniczno- konstrukcyjnej przez Zamawiającego, który to harmonogram podlega zatwierdzeniu przez Zamawiającego,
-: uzyskanie niezbędnych dla realizacji inwestycji uzgodnień i pozwoleń,
-: aktualizację map do celów projektowych w zakresie niezbędnym do realizacji inwestycji,
-: demontaż istniejącej w miejscu realizacji inwestycji infrastruktury przystankowej,
-: dostawę i montaż (wraz z przyłączeniem niezbędnych mediów): 28 szt. wiat przystankowych ponadstandardowych wraz z konstrukcją wsporczą wyświetlaczy LED, 18 szt. słupków przystankowych ponadstandardowych, 6 szt. toalet automatycznych, 10 szt. punktów sprzedaży biletów, 10 szt. punktów kamerowych monitoringu miejskiego wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną, oraz z przyłączeniem wymaganych mediów,
-: przeprowadzenie wymaganych badań i pomiarów,
-: opracowanie niezbędnych projektów budowlanych i wykonawczych, uwzględniających warunki przyłączenia do sieci energetycznej oraz w przypadku toalet automatycznych, do sieci wodociągowej i kanalizacyjnej,
-: opracowanie geodezyjnej inwentaryzacji powykonawczej,
-: opracowanie technicznej dokumentacji powykonawczej,
-: przywrócenie terenu budowy do stanu pierwotnego,
-: przygotowanie dokumentów związanych z oddaniem przedmiotu zamówienia w użytkowanie. (§ 1 ust. 2 Umowy)

Umowa miała zostać wykonana w systemie „projektuj i buduj”.

Przedmiot zamówienia Wykonawca zobowiązał się wykonać do dnia 31 lipca 2012 roku z podziałem na etapy określone w harmonogramie rzeczowo – finansowym stanowiącym załącznik do Umowy:

-: I etap do dnia 28 lutego 2012 roku,
-: II etap do dnia 31 lipca 2012 roku. (§ 2 ust. 5 Umowy)

Za datę wykonania przedmiotu umowy ustalono faktyczną datę zakończenia robót objętych Umową wraz z uporządkowaniem terenu budowy i terenów przyległych, stwierdzoną pisemnie przez kierownika budowy i potwierdzoną przez inspektora nadzoru Zamawiającego, a następnie ustaleniami półkolu odbioru końcowego robót. (§ 2 ust. 6 Umowy)

Strony umówiły się na wynagrodzenie ryczałtowe w kwocie 3.400.000,00 złotych plus należny podatek VAT. (§ 7 ust. 1 Umowy) Należność miała być płatna w oparciu o wystawioną przez Wykonawcę fakturę, na podstawie protokołu odbioru robót w ciągu 21 dni od daty otrzymania faktury wraz z protokołem odbioru jakościowego robót. (§ 7 ust. 7 Umowy)

Wykonawca w Umowie oświadczył, że na etapie przygotowania ofert zapoznał się z terenem robót i zakresem prac objętych Umową oraz wykorzystał wszystkie środki mające na celu ustalenie wynagrodzenia obejmującego wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu Umowy, niezbędne do jego wykonania. (§ 7 ust. 4 Umowy)

Strony umówiły się o kary umowne, które Zamawiający mógł naliczyć Wykonawcy m. in. za opóźnienie w wykonaniu przedmiotu Umowy wynikające z niedotrzymania ostatecznego terminu realizacji zamówienia w wysokości 2.000 złotych za każdy dzień opóźnienia Wykonawcy. (§ 12 ust. 1 pkt. 3 Umowy) Strony Umowy postanowiły, iż kwoty naliczonych kar umownych mogą być potrącane przez Inwestora z należnego wynagrodzenia przysługującego Wykonawcy. (§ 7 ust. 9 Umowy)

Strony wyłączyły w Umowie możliwość istotnej zmiany postanowień Umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru Wykonawcy, z zastrzeżeniem możliwości zmiany Umowy m. in. w następujących przypadkach, dotyczących terminu realizacji przedmiotu zamówienia:

-: wystąpienia niezależnego od Wykonawcy przedłużania się pozyskiwania uzgodnień i warunków do projektowania od dysponentów mediów i innych organów czy instytucji oraz przedłużania się pozyskiwania wszelkich decyzji, koniecznych uzgodnień, trwającego ponad 2 miesiące od daty złożenia poszczególnych opracowań lub dokumentów - o najdłuższy okres przez jaki okoliczności te nastąpiły,
-: konieczność uzyskania decyzji lub uzgodnień, mogących spowodować wstrzymanie robót – o okres niezbędny do uzyskania wymaganych decyzji bądź pozwoleń. (§ 13 ust. 3 pkt. 2 d i e Umowy)

Jednocześnie nie dopuszczono możliwości zmiany terminu końcowego realizacji przedmiot objętego Umową. (§ 13 ust. 5 Umowy) (fakt niesporny)

Pozwany czynnie uczestniczył w uzgadnianiu dokumentacji z właścicielami posesji oraz organami, tj. WKZ, Wydziałami Urzędu Miasta L., PGE, MPWiK, ZDiM na prośby Wykonawcy, który zgłaszał problemy z uzyskaniem tych uzgodnień. W dniu 3 lipca 2011 roku odbyło się również spotkanie, w którym uczestniczyli przedstawiciele obydwu stron Umowy, dla dokonania ustaleń związanych z jej realizacją. Pozwany pomagał w uzgadnianiu przejść przyłączy energetycznych i wodno - kanalizacyjnych poprzez rozmowy i negocjacje z właścicielami terenów lub infrastruktury podziemnej w formie pisemnej lub organizowanych spotkań. (fakt niesporny)

W lipcu 2011 roku Wykonawca rozpoczął wymianę dokumentacji z Zamawiającym i zintensyfikował prace nad projektem. ( zeznania świadków: Ł. B. - k. 626v, C. P. - k. 626v, A. S. - k. 626v i S. G. - k. 626v)

Była również sytuacja, kiedy zmiana usytuowania lokalizacji toalety była zaproponowana przez samego Wykonawcę jako bardziej odpowiednia ze społecznego i użytkowego punktu widzenia. (dowód: odpis pisma Wykonawcy z dnia 15.07.2011 r. – k. 321)

Na etapie rozpatrywania wniosków o wydanie decyzji o warunkach zabudowy kiosków, Wykonawca nie złożył pełnej dokumentacji w Wydziale Architektury i Budownictwa, co wiązało się wezwaniem do uzupełnienia dokumentacji w ciągu 7 dni przez ten organ. (dowód: odpis wezwań do uzupełnienia braków z dnia 19.07.2011 r. oraz 22.07.2011 r. – k. 311-320)

Spółka dopiero we wrześniu oraz w grudniu 2011 roku wystąpiła o zgody do prywatnych właścicieli. (dowód: tabela – zestawienie zgód właścicieli prywatnych – k. 54-55)

W marcu 2012 roku, po upływie 14 miesięcy od daty podpisania Umowy, Spółka rozpoczęła składnie wniosków o wydanie pozwolenia na budowę dla poszczególnych lokalizacji do Wydziału Architektury, Budownictwa i Urbanistyki Urzędu Miasta w L. (zwany dalej WABiU). Większość z 41 wniosków o wydanie pozwolenia na budowę Spółka złożyła w miesiącach czerwiec (11 wniosków) oraz w miesiącu lipcu (13 wniosków) 2012 roku. Dopiero po uzyskaniu pozwoleń na budowę dla poszczególnych lokalizacji Wykonawca mógł realizować dalszą część zobowiązań umownych. (fakt niesporny)

Pismem z dnia 20 marca 2012 roku Spółka zgłosiła Zamawiającemu szereg przyczyn powodujących opóźnienie w wykonaniu Umowy. Po pierwsze opóźnienie w wykonaniu Umowy wynikało z faktu, że na zdecydowanej większości lokalizacji wystąpiły problemy z usytuowaniem obiektów wśród gęstej sieci uzbrojenia podziemnego. Pierwsze opracowane projekty usytuowania obiektów na wskazanych pierwotnie lokalizacjach zostały w przeważającej mierze zanegowane przez dysponentów sieci podziemnych z powodu zbyt bliskich odległości projektowanych obiektów do istniejącej infrastruktury podziemnej. Pomimo znikomej wielkości i ciężaru obiektów oraz ich demontowanej konstrukcji, żaden z dysponentów sieci, pomimo wielu spotkań, wstępnych uzgodnień i przedstawiania licznych wariantów projektowych, nie zgodził się na ustawienie obiektów na trasie przewodów. Cały szereg okoliczności, spowodował, że:

-: 21 projektowanych obiektów zostało przeniesionych na inne lokalizacje,
-: rozpatrywano bardzo wiele nowych lokalizacji w wyniku czego powstało 10 nowych zamiennych lokalizacji,
-: 4 zamienne lokalizacje zostały wycofane z powodów braku ostatecznych możliwości uzgodnienia,
-: następowały wielokrotne przesunięcia usytuowania obiektów w ramach danej lokalizacji.

Każda zmiana w usytuowaniu obiektu na istniejącej lokalizacji lub każda nowa lokalizacja zastępcza wymagała:

-: pozyskania nowych map poglądowych,
-: wykonania wstępnego planu zagospodarowania,
-: rozpoznania możliwości zasilania w media,
-: wystąpienia o nowe warunki zasilania w energię oraz wodę i kanalizację w przypadku toalet,
-: dokonania wstępnych uzgodnień z Zamawiającym,
-: wykonania nowych map do celów projektowych lub rozszerzenia zakresu istniejących oraz wykonania nowych wypisów i wyrysów z rejestru gruntów,
-: dokonania wstępnych uzgodnień z WKZ,
-: dokonania wstępnych uzgodnień z właścicielami nieruchomości,
-: wykonania nowego projektu,
-: wielokrotne powtórzenie uzgodnień ZDiM i ZUDP.

W kilku przypadkach, po otrzymaniu map do celów projektowych stwierdzono istnienie sieci podziemnych, których nie było na mapach poglądowych lub potencjalne lokalizacje okazały się niemożliwe do uzgodnienia i w tych przypadkach procedura rozpoczynała się od początku.

Prawie we wszystkich przypadkach Wykonawca musiał opracować indywidualne projekty fundamentów, gabarytami dostosowane do wolnego miejsca pomiędzy sieciami oraz indywidualnie uzgadniać każdą lokalizację i każdy obiekt z dysponentami sieci.

Przy wszystkich zbliżeniach do istniejących sieci, co dotyczyło wszystkich lokalizacji, należało wykonać indywidualne projekty zabezpieczenia tych sieci.

WKZ dla lokalizacji usytuowanych w strefie ochrony konserwatorskiej nie wyraził zgody na usytuowanie skrzynek przyłączeniowych na chodnikach i nakazał umieścić skrzynki przyłączeniowe w bramach lub elewacjach sąsiednich budynków. Następstwem tego było wkroczenie inwestycji na tereny prywatne, co wiązało się z koniecznością uzyskania zgód współwłaścicieli posesji, koniecznością uzyskania nowych wypisów i wyrysów z rejestru gruntów oraz zlokalizowania współwłaścicieli i użytkowników nieruchomości, podjęcie z nimi negocjacji w celu uzyskiwania zgód na udostępnienie ich nieruchomości na cele budowlane, a to w wielu przypadkach okazało się niemożliwe.

W trakcie prowadzonych rozmów z właścicielami nieruchomości w kilku przypadkach zaistniały takie sytuacje, że po uzyskaniu wstępnych zgód i rozpoczęciu procedur uzgodnieniowych w innych instytucjach, właściciele wycofali wcześniejszą, ustną zgodę (4 przypadki), co skutkowało ponownym wyszukiwaniem następnej lokalizacji dla przyłącza i rozpoczęcie wszystkich procedur od początku. Niektórzy ze współwłaścicieli zażądali jednorazowych lub wieloletnich rekompensat finansowych oraz podpisania odpowiednich umów przez władze miasta, co po pewnym czasie okazało się niemożliwe do spełnienia w szybkim okresie czasu. Należy też wskazać, że wstępnie wyrażone przez wspólnoty mieszkaniowe zgody wymagały podjęcia odpowiednich uchwał podczas Zgromadzenia Wspólnoty, a te wymagały czasu.

W przypadku lokalizacji przy Placu (...), w miejscu położenia alternatywnego przyłącza, prowadzono wymianę całej infrastruktury. Inwestycja na dzień 20 marca 2012 roku nie była zakończona i ośrodek geodezji nie dysponował zaktualizowanymi podkładami, tym samym niemożliwe było wykonanie mapy do celów projektowych, a w konsekwencji inwestycja była zablokowana do czasu zaktualizowania map.

W styczniu 2012 roku Samorządowe Kolegium Odwoławcze unieważniło 10 decyzji lokalizacyjnych wydanych we wrześniu 2011 roku przez Wydział Architektury i Budownictwa UM w L., co skutkowało wstrzymaniem uzgodnień ZDiM a tym samym niemożliwość złożenia projektów do uzgodnień w ZUDP i w konsekwencji został zahamowany cały proces uzgodnieniowy,

PFU przewidywał usunięcie istniejących kiosków i budowę nowych na ich miejscu. Jesienią 2011 roku ZDiM nie wyraził zgody na usunięcie istniejących kiosków i zastąpienie ich nowymi. Następstwem tego było przeprojektowywanie wszystkich lokalizacji kiosków lub szukanie nowych lokalizacji. Konsekwencją tych zmian była konieczność rozpoczęcia procedur od początku.

Ponadto Wykonawca podkreślił, że na przełomie 2011/2012 roku ZDiM przechodził reorganizację, a następnie w miesiącach luty/marzec 2012 dokonywał zmiany siedziby, co wiązało się z nawarstwieniem spraw oczekujących na rozpatrzenie oraz wydłużeniem procedur.

W pięciu przypadkach na wskazanych lokalizacjach wykonano lub planowano wykonać inwestycje drogowe. W tych przypadkach należało ustalić i uzyskać plany aktualnej przebudowy oraz dostosować nasz projekt do obcej inwestycji. Ta procedura wymusiła dodatkowe zmiany w projektach i dodatkowe uzgodnienia. (dowód: odpis pisma Wykonawcy z dnia 20.03.2012 r. – k. 41-45, zeznania świadków: Ł. B. - k. 626v, C. P. - k. 626v, A. S. - k. 626v)

Również zmiana lokalizacji w zakresie trwających robót nawierzchniowych i przebudowa ul. (...) były utrudnieniem dla Wykonawcy, gdyż mogły powodować konieczność podejmowania kolejnych uzgodnień z wykonawcą tychże prac.

Każda lokalizacja wymagała uzgodnienia możliwości posadowienia nowych obiektów budowlanych z dysponentami podziemnego uzbrojenia w zakresie spełnienia wszystkich przepisów dotyczących odległości pomiędzy instalacjami podziemnymi. Ponadto każda zmiana lokalizacyjna wymagała, oprócz nowych map do celów projektowych, wykonania planu zagospodarowania terenu działki, sprawdzenia możliwości zasilenia działki w media, wystąpienia o nowe warunki zasilania w energie elektryczną, wodę i kanalizacje do PGE i MPWiK, dokonania ustaleń z tymi dysponentami, wystąpienie o nowy wypis z rejestru gruntów, dokonania uzgodnień z WKZ w rejonie oddziaływania terenu zabytkowego w obszar objęty inwestycją, dokonanie uzgodnień z właścicielami nieruchomości, powiadomienia wszystkich właścicieli wpisanych do rejestru gruntów, wykonanie nowego projektu wykonawczego, uzyskanie uzgodnień z ZDiM i ZUDP oraz decyzji o pozwoleniu na budowę.

Tym samym faktyczny zakres prac różnił się w sposób znaczny od tych wskazanych w Umowie oraz SIWZ i PFU, gdyż był spowodowany koniecznością zmian lokalizacyjnych, czego na etapie projektowania oraz w zapisach SIWZ nie uwzględniono. W większości zmian lokalizacyjnych, nie można było zagospodarować osprzętu (wiata, tablica, kabina itp.) w terenie działki budowlanej, a nawet w przypadku jej zaakceptowania, po wykonaniu robót ziemnych okazywało się, że nie wszystkie sieci jako uzbrojenia znajdują się w miejscach wskazanych na mapach, co oznaczało, że nawet niewielkie kolizje, czasami wykluczały daną lokalizację i możliwość wykonania zaplanowanych robót.

Także kilka lokalizacji nie dostało zgody przedstawicieli Zespołu Uzgadniania Dokumentacji Projektowej (dalej zwany ZUD), co wymagało zmian i poszukiwania oraz uzgadniania nowej, lokalizacji, co wydłużało procedury, powodujące przesuwanie terminu.

Zakres zmian w dokumentacji projektowej był omawiany również z Zamawiającym na spotkaniach. Wymagane uzgodnienia dotyczyły wszystkich lokalizacji, czego był świadomy Wykonawca podejmujący wyzwanie startowania w przetargu, gdyż te wymagania były narzucone w PFU oraz w Umowie. Przede wszystkim uzgodnienia dotyczyły:

-: akceptacji projektu architektonicznego wiat przystankowych i kiosków oraz toalet i słupków,
-: opracowanego harmonogramu robót, co wymagało akceptacji Zamawiającego,
-: uzgodnienia tras przyłączy podziemnych ze wszystkimi właścicielami gruntów, działek i dysponentami tych mediów,
-: uzgodnienia tych tras w ZUD w L.,
-: akceptacji Wydziału Architektonicznego UM w L. wydającego decyzje o pozwoleniu na budowę każdej lokalizacji,

Realizacja zamówienia powinna być dokończona w terminie przy założeniu, że nie byłoby żadnych zmian lokalizacyjnych i utrudnień, w tym związanych z przebudową ul. (...) w L. oraz innych nie planowanych. Wykonawca ma zawsze narzucony przez zamawiającego termin wykonania zamówienia publicznego, musi kalkulować swoje możliwości, zostawiając niewielki czas na ewentualne utrudnienia lub brak decyzji administracyjnych, na których wydanie i termin nie ma wpływu.

Wpływ na opóźnienie terminu oddania inwestycji miały również terminy wydawanych decyzji ponad wymagane przepisami ustawowe 30 dni lub 60 dni, jak również okres wakacyjny, jaki miał miejsce w trakcie wydawania decyzji na pozwolenie na budowę.

W zakresie terminów wydawania opinii przez pracowników Urzędu Miasta L. warto wskazać na następujące przykłady:

a. wniosek o pozwolenie na budowę wpłynął do UM z datą 16 marca 2012 roku, a decyzję nr (...) wydano dnia 27 kwietnia 2012 roku, zaś pismo to trafiło do ZDiM w dniu 18 maja 2012 roku, co oznacza, że pismo zostało podpisane po 42 dniach, zamiast 30 dni wynikających z przepisów,

b. wniosek o pozwolenie na budowę wpłynął do UM z datą 16 marca 2012 roku, a decyzję nr (...) wydano dnia 25 czerwca 2012 roku, zaś pismo to trafiło do ZDiM w dniu 17 października 2012 roku, co oznacza, że pismo zostało podpisane 101 dni, zamiast 30 dni wynikających z przepisów,

c. wniosek o pozwolenie na budowę wpłynął do UM z datą 16 marca 2012 roku, a decyzję nr (...) wydano dnia 27 kwietnia 2012 roku, zaś pismo to trafiło do ZDiM w dniu 18 maja 2012 roku, co oznacza, że pismo zostało podpisane po 42 dniach, zamiast 30 dni wynikających z przepisów,

d. wniosek o pozwolenie na budowę wpłynął do UM z datą 11 maja 2012 roku, a decyzję nr (...) wydano dnia 27 lipca 2012 roku, zaś pismo to trafiło do ZDiM w dniu 2 sierpnia 2012 roku, co oznacza, że pismo zostało podpisane po 77 dniach, zamiast 30 dni wynikających z przepisów,

e. wniosek o pozwolenie na budowę wpłynął do UM z datą 11 maja 2012 roku, a decyzję nr (...) wydano dnia 27 lipca 2012 roku, zaś pismo to trafiło do ZDiM w dniu 2 sierpnia 2012 roku, co oznacza, że pismo zostało podpisane po 77 dniach, zamiast 30 dni wynikających z przepisów,

f. wniosek o pozwolenie na budowę wpłynął do UM z datą 11 maja 2012 ro roku, a decyzję nr (...) wydano dnia 05 lipca 2012 roku, zaś pismo to trafiło do ZDiM w dniu 11 lipca 2012 roku, co oznacza, że pismo zostało podpisane po 55 dniach, zamiast 30 dni wynikających z przepisów,

g. wniosek o pozwolenie na budowę wpłynął do UM z datą 21 maja 2012 roku, a decyzję nr (...) wydano dnia 5 lipca 2012 roku, zaś pismo to trafiło do ZDiM w dniu 11 lipca 2012 roku, co oznacza, że pismo zostało podpisane po 46 dniach, zamiast 30 dni wynikających z przepisów,

h. wniosek o pozwolenie na budowę wpłynął do UM z datą 21 maja 2012 roku, a decyzję nr (...) wydano dnia 5 lipca 2012 roku, zaś pismo to trafiło do ZDiM w dniu 11 lipca 2012 roku, co oznacza, że pismo zostało podpisane po 46 dniach, zamiast 30 dni wynikających z przepisów,

i. wniosek o pozwolenie na budowę wpłynął do UM z datą 4 czerwca 2012 roku, a decyzję nr (...) wydano dnia 5 lipca 2012 roku, zaś pismo to trafiło do ZDiM w dniu 11 lipca 2012 roku, co oznacza, że pismo zostało podpisane po 31 dniach, zamiast 30 dni wynikających z przepisów,

j. wniosek o pozwolenie na budowę wpłynął do UM z datą 4 czerwca 2012 roku, a decyzję nr (...) wydano dnia 5 lipca 2012 roku, zaś pismo to trafiło do ZDiM w dniu 11 lipca 2012 roku, co oznacza, że pismo zostało podpisane po 31 dniach, zamiast 30 dni wynikających z przepisów,

k. wniosek o pozwolenie na budowę wpłynął do UM z datą 18 czerwca 2012 roku, a decyzję nr (...) wydano dnia 22 sierpnia 2012 roku, zaś pismo to trafiło do ZDiM w dniu 28 sierpnia 2012 roku, co oznacza, że pismo zostało podpisane po 83 dniach, zamiast 30 dni wynikających z przepisów,

l. wniosek o pozwolenie na budowę wpłynął do UM z datą 18 czerwca 2012 roku, a decyzję nr (...) wydano dnia 31 lipca 2012 roku, zaś pismo to trafiło do ZDiM w dniu 2 sierpnia 2012 roku, co oznacza, że pismo zostało podpisane po 43 dniach, zamiast 30 dni wynikających z przepisów,

m. wniosek o pozwolenie na budowę wpłynął do UM z datą 18 czerwca 2012 roku, a decyzję nr (...) wydano dnia 22 sierpnia 2012 roku, zaś pismo to trafiło do ZDiM w dniu 29 sierpnia 2012 roku, co oznacza, że pismo zostało podpisane po 65 dniach, zamiast 30 dni wynikających z przepisów,

n. wniosek o pozwolenie na budowę wpłynął do UM z datą 18 czerwca 2012 roku, a decyzję nr (...) wydano dnia 20 sierpnia 2012 roku, zaś pismo to trafiło do ZDIM w dniu 22 sierpnia 2012 roku, co oznacza, że pismo zostało podpisane po 63 dniach, zamiast 30 dni wynikających z przepisów,

o. wniosek o pozwolenie na budowę wpłynął do UM z datą 18 czerwca 2012 roku, a decyzję nr (...) wydano dnia 20 sierpnia 2012 roku, zaś pismo to trafiło do ZDiM w dniu 22 sierpnia 2012 roku, co oznacza, że pismo zostało podpisane po 63 dniach, zamiast 30 dni wynikających z przepisów,

p. wniosek o pozwolenie na budowę wpłynął do UM z datą 26 czerwca 2012 roku, a decyzję nr (...) wydano dnia 28 sierpnia 2012 roku, zaś pismo to trafiło do ZDiM w dniu 28 sierpnia 2012 roku, co oznacza, że pismo zostało podpisane po 67 dniach, zamiast 30 dni wynikających z przepisów,

q. wniosek o pozwolenie na budowę wpłynął do UM z datą 26 czerwca 2012 roku, a decyzję nr (...) wydano dnia 6 sierpnia 2012 roku, zaś pismo to trafiło do ZDiM w dniu 9 sierpnia 2012 roku, co oznacza, że pismo zostało podpisane po 39 dniach, zamiast 30 dni wynikających z przepisów,

r. wniosek o pozwolenie na budowę wpłynął do UM z datą 3 lipca 2012 roku, a decyzję nr (...) wydano dnia 7 sierpnia 2012 roku, zaś pismo to trafiło do ZDiM w dniu 9 sierpnia 2012 roku, co oznacza, że pismo zostało podpisane po 34 dniach, zamiast 30 dni wynikających z przepisów,

s. wniosek o pozwolenie na budowę wpłynął do UM z datą 3 lipca 2012 roku, a decyzję nr (...) wydano dnia 6 sierpnia 2012 roku, zaś pismo to trafiło do ZDiM w dniu 8 sierpnia 2012 roku, co oznacza, że pismo zostało podpisane po 34 dniach, zamiast 30 dni wynikających z przepisów,

t. wniosek o pozwolenie na budowę wpłynął do UM z datą 3 lipca 2012 roku, a decyzję nr (...) wydano dnia 9 sierpnia 2012 roku, zaś pismo to trafiło do ZDiM w dniu 10 sierpnia 2012 roku, co oznacza, że pismo zostało podpisane po 37 dniach, zamiast 30 dni wynikających z przepisów,

u. wniosek o pozwolenie na budowę wpłynął do UM z datą 3 lipca 2012 roku, a decyzję nr (...) wydano dnia 7 sierpnia 2012 roku, zaś pismo to trafiło do ZDiM w dniu 10 sierpnia 2012 roku, co oznacza, że pismo zostało podpisane po 35 dniach, zamiast 30 dni wynikających z przepisów,

v. wniosek o pozwolenie na budowę wpłynął do UM z datą 3 lipca 2012 roku, a decyzję nr (...) wydano dnia 9 sierpnia 2012 roku, zaś pismo to trafiło do ZDiM w dniu 11 sierpnia 2012 roku, co oznacza, że pismo zostało podpisane po 37 dniach, zamiast 30 dni wynikających z przepisów,

w. wniosek o pozwolenie na budowę wpłynął do UM z datą 3 lipca 2012 roku, a decyzję nr (...) wydano dnia 7 sierpnia 2012 roku, zaś pismo to trafiło do ZDiM w dniu 8 sierpnia 2012 roku, co oznacza, że pismo zostało podpisane po 35 dniach, zamiast 30 dni wynikających z przepisów,

x. wniosek o pozwolenie na budowę wpłynął do UM z datą 3 lipca 2012 roku, a decyzję nr (...) wydano dnia 24 września 2012 roku, zaś pismo to trafiło do ZDiM w dniu 27 września 2012 roku, co oznacza, że pismo zostało podpisane po 83 dniach, zamiast 30 dni wynikających z przepisów,

y. wniosek o pozwolenie na budowę wpłynął do UM z datą 18 lipca 2012 roku, a decyzję nr (...) wydano dnia 20 sierpnia 2012 roku, zaś pismo to trafiło do ZDiM w dniu 22 sierpnia 2012 roku, co oznacza, że pismo zostało podpisane po 33 dniach, zamiast 30 dni wynikających z przepisów,

z. wniosek o pozwolenie na budowę wpłynął do UM z datą 18 lipca 2012 roku, a decyzję nr (...) wydano dnia 25 września 2012 roku, zaś pismo to trafiło do ZDiM w dniu 27 września 2012 roku, co oznacza, że pismo zostało podpisane po 69 dniach, zamiast 30 dni wynikających z przepisów,

aa. wniosek o pozwolenie na budowę wpłynął do UM z datą 18 lipca 2012 roku, a decyzję nr (...) wydano dnia 25 września 2012 roku, zaś pismo to trafiło do ZDiM w dniu 27 września 2012 roku, co oznacza, że pismo zostało podpisane po 69 dniach, zamiast 30 dni wynikających z przepisów,

bb. wniosek o pozwolenie na budowę wpłynął do UM z datą 18 lipca 2012 roku, a decyzję nr (...) wydano dnia 4 września 2012 roku, co oznacza, że pismo zostało podpisane po 48 dniach, zamiast 30 dni wynikających z przepisów,

cc. wniosek o pozwolenie na budowę wpłynął do UM z datą 25 lipca 2012 roku, a decyzję nr (...) wydano dnia 10 września 2012 roku, co oznacza, że pismo zostało podpisane po 47 dniach, zamiast 30 dni wynikających z przepisów,

dd. wniosek o pozwolenie na budowę wpłynął do UM z datą 25 lipca 2012 roku, a decyzję nr (...) wydano dnia 28 września 2012 roku, zaś pismo to trafiło do ZDiM w dniu 4 października 2012 roku, co oznacza, że pismo zostało podpisane po 65 dniach, zamiast 30 dni wynikających z przepisów,

ee. wniosek o pozwolenie na budowę wpłynął do UM z datą 14 sierpnia 2012 roku, a decyzję nr (...) wydano dnia 28 września 2012 roku, zaś pismo to trafiło do ZDiM w dniu 4 października 2012 roku, co oznacza, że pismo zostało podpisane po 76 dniach, zamiast 30 dni wynikających z przepisów,

ff. wniosek o pozwolenie na budowę wpłynął do UM z datą 14 sierpnia 2012 roku a decyzję nr (...) wydano dnia 24 września 2012 roku, zaś pismo to trafiło do ZDiM w dniu 27 września 2012 roku, co oznacza, że pismo zostało podpisane po 72 dniach, zamiast 30 dni wynikających z przepisów,

gg. wniosek o pozwolenie na budowę wpłynął do UM z datą 14 sierpnia 2012 roku, a decyzję nr (...) wydano dnia 28 września 2012 roku, zaś pismo to trafiło do ZDiM w dniu 4 października 2012 roku, co oznacza, że pismo zostało podpisane po 76 dniach, zamiast 30 dni wynikających z przepisów,

hh. wniosek o pozwolenie na budowę wpłynął do UM z datą 13 września 2012 roku, zaś pismo to trafiło do ZDiM w dniu 17 października 2012 roku, co oznacza, że pismo zostało podpisane po 34 dniach, zamiast 30 dni wynikających z przepisów (k. 300).

Wszystkie przytoczone wyżej terminy wydawania decyzji o pozwoleniu na budowę charakteryzują się przypadaniem w okresie tzw. urlopowym oraz innymi niewiadomymi sytuacjami. Opóźnione wydawanie decyzji powodowało przeciąganie się terminu uprawomocnienia się decyzji, od której można było rozpocząć budowę, a następnie miało wpływ na zakończenie prac budowlanych i jest to jedna z przyczyn przeciągnięcia się terminu wykonania robót przez Wykonawcę.

Z dzienników budowy wynika, że w dniach od 28 listopada do 5 grudnia nie było na budowie kierownika budowy, co okazało się przerwą związana z jego zmianą.

Problemem dla Wykonawcy był fakt, że nie był on z terenu (...), gdzie łatwość w poznawaniu topografii miasta dla osoby spoza terenu swojej siedziby, jest utrudniona i mogła mieć wpływ na poruszanie się po obcym sobie mieście wobec obcych i nieznanych ludzi. Jednak Spółka jako profesjonalista powinna umieć poruszać się wszędzie, gdzie wygra przetarg i będzie realizowała inwestycję. (opinia biegłego sądowego z zakresu budownictwa G. S.– k. 686-709, ustna opinia uzupełniająca biegłego sądowego z zakresu budownictwa G. S. – k. 739-740)

Podsumowując należy wskazać, że zmiana faktycznie wykonanego zakresu prac przez Wykonawcę w stosunku do SIWZ nastąpiła w zakresie:

-: wykonania dodatkowych obiektów dla lokalizacji na przystankach nie wymienionych w SIWZ - 5 nowych lokalizacji przystanków,
-: rezygnacji z lokalizacji 4 przystanków wymienionych w SIWZ,
-: dokonano zmian w lokalizacji obiektów infrastruktury przystankowej - 37 szt. na całkowitą ilość obiektów 76 szt.,
-: uzyskano zmiany lub nowe warunki przyłączeniowe - w ilości 35 szt. i 5 dla nowych lokalizacji poza SIWZ - razem 40 na całkowitą ilość 49 szt.

Przyczynami fizycznej zmiany lokalizacji infrastruktury przystankowej był m. in. brak możliwości lokalizacji infrastruktury przystankowej w lokalizacjach wskazanych w PFU z powodu kolizji z infrastrukturą podziemną, brak dostępności do gruntu w celu budowlanym, brak możliwości zachowania wymaganych odległości od innych obiektów.

Zmiana lokalizacji infrastruktury przystankowej w każdym przypadku generowała zmianę warunków przyłączeniowych. Decyzje o zmianie lokalizacji zapadały w lipcu 2011 roku i w tym samym czasie trwały jeszcze prace nad wykonaniem map do celów projektowych, zaś dla nowych lokalizacji konieczne było opracowanie nowych map do celów projektowych.

Zmiana lokalizacji powodowała rozpoczęcie cyklu projektowego od początku, tj. uzyskanie map zasadniczych, wypisów z ewidencji gruntów, wykonanie map do celów projektowych, uzyskanie wypisów z MPZP, lub decyzji w warunkach Zabudowy, uzyskanie warunków od użytkowników infrastruktury będącej w kolizji, uzyskanie nowych warunków przyłączeniowych, wykonanie projektu, wykonanie uzgodnień z zarządcą drogi, WKZ, i innych wymaganych prawem, uzyskanie pozytywnej opinii ZUDP, oraz uzyskanie zgód na lokalizację przyłączy poza pasem drogowym. Wykonawca musiał wykonać powtórnie od momentu uzyskania negatywnych opinii, uzgodnienia wszystkich czynności dla nowych lokalizacji.

Przy powtórnym wykonywaniu czynności projektowych Wykonawca nie był w stanie dotrzymać terminu realizacji Umowy.

Przy założeniu, że Zamawiający przyjął optymalne terminy realizacji poszczególnych etapów Umowy zmiany lokalizacji infrastruktury przystankowej powinny spowodować wydłużenie terminu realizacji zamówienia o różnicę czasu od dnia zmiany lokalizacji z datą zawarcia Umowy. Zmiana lokalizacji nastąpiła najpóźniej dnia 20 lipca 2011 roku (str. 373) dlatego też czasokres wykonania prac zgodnie z założeniami Zamawiającego powinien być wydłużony o 7 miesięcy i 13 dni zarówno etapu I i II umowy.

Wykonawca z dokumentacji w postaci załączników E do PFU winien wiedzieć, że dla realizacji budowy przyłączy wymagana będzie zgoda właścicieli działek poza pasem drogowym. Zamawiający złożył oświadczenie w zakresie pasów drogowych, tj. w zakresie nie obejmującym wszystkich nieruchomości niezbędnych do realizacji zadania. Władający pasami drogowymi MZDiM kwestionował na etapie uzgadniania infrastruktury przystankowej lokalizacje, wobec czego Zamawiający nie mógł wyrazić zgodny na zajęcie nieruchomości na cele budowlane dla wskazanych w PFU lokalizacji.

PFU nie zawierało pełnych informacji dających możliwość rzetelnego sporządzenia oferty przez Spółkę. Niejasne były informacje w sprawie dysponowania gruntem w celu budowalnym, pomimo wymagań przepisów prawa nakazujących złożenie oświadczenia o dysponowaniu gruntem w celu budowlanym, Zamawiający złożył oświadczenie wyłącznie na tereny pasa drogowego, resztę uzgodnień w tej kwestii przelał na Spółkę.

Wykonawca w momencie składania oferty i podpisania umowy nie przewidywał zmiany lokalizacji infrastruktury przystankowej, pomimo sygnałów w tej kwestii jakie dawał Zamawiający w zapisach PFU. Wykonawca powinien na etapie przetargu zadać pytanie odnośnie budzących wątpliwości zapisów i treści Umowy. Brak takowych zapytań świadczy o tym, że Wykonawca nie zapoznał się dokładnie z SIWZ i PFU i nie wyłowił sprzecznych zapisów w tym samym temacie jak dysponowanie gruntem, oraz zmiany lokalizacji.

Wykonawca składając ofertę, wyłącznie mógł przewidzieć możliwości zmian lokalizacji wiat przystankowych w ramach Umowy i ryzyko z tym związane powinien wycenić w ofercie.

Wytyczne konserwatora zabytków nie znalazły się w PFU. W PFU Zamawiający określił konieczność dokonania przez Wykonawcę uzgodnień z WKZ. Zalecenia WKZ, które były rozbieżne z założeniami PFU spowodowały konieczność zmiany zakresu prac projektowych opisanego w PFU.

W trakcie realizacji umowy zostały również zmienione, poza zmianami lokalizacji infrastruktury przystankowej, również typy poszczególnych obiektów, tj. rodzaj wiaty.

Tym samym:

1. PFU został sporządzony niezgodnie z wymogami ustawy prawo zamówień publicznych w zakresie części informacyjnej tj.

-: braku dokumentów potwierdzających zgodność zamierzenia budowlanego z wymaganiami wynikającymi z odrębnych przepisów, tj. Decyzji o Warunkach Zabudowy,
-: braku pełnego oświadczenia o dysponowaniu gruntem w celu budowlanego oraz innych informacji i dokumentów niezbędnych do zaprojektowania robót budowlanych za które uznaje się uzgodnienie lokalizacji z takimi podmiotami jak ZDiM i konserwator zabytków,
-: braku inwentaryzacji w zakresie obiektów budowlanych podlegających przebudowie dot. sieci podziemnej.

Brak zgłoszeń Wykonawcy do Zamawiającego odnoszących się do braku możliwości realizacji inwestycji we wskazanych lokalizacjach wcześniej niż w lipcu 2011 roku, wskazuje na to, że Wykonawca nie spieszył się z wykonaniem Koncepcji Architektoniczno -Konstrukcyjnej. (opinia biegłego sądowego z zakresu budownictwa J. E. – k. 772-802)

Na wniosek Wykonawcy, Zamawiający wydłużył terminy realizacji Umowy poprzez zawarcie trzech aneksów: aneksu nr (...) z dnia 26 września 2011 roku, aneksu nr (...) z dnia 28 marca 2012 roku i aneksu nr (...) z dnia 1 czerwca 2012 roku. Aneksem nr (...) dokonano przesunięcia terminu przekazania wykonanej i uzgodnionej dokumentacji projektowej z dnia 30 września 2011 roku na dzień 31 marca 2012 roku, oraz przesunięcia realizacji I etapu Umowy na dzień 15 lipca 2012 roku. Aneksem nr (...) dokonano zmiany terminu dotyczącego przekazania wykonanej i uzgodnionej dokumentacji projektowej z dnia 31 marca 2012 roku na dzień 29 czerwca 2012 roku. Aneksem nr (...) dokonano przesunięcia terminu wykonania I etapu Umowy do dnia 31 czerwca 2012 roku. (fakt niesporny)

Zamawiający pomimo przedłużenia terminu realizacji I etapu Umowy, powołując się na zapisy Umowy oraz stosowne przepisy prawa, konsekwentnie nie zgadzał się na przedłużenie kolejnego etapu Umowy Jednakże dyrektor z ramienia Zamawiającego zapewniał ustnie Wykonawcę, że Zamawiający nie obciąży go karami umownymi za opóźnienie, gdyż Zamawiający ma jedynie takie uprawnienie, a nie obowiązek. (zeznania świadka Ł. B. - k. 626v)

Po terminie wskazanym w Umowie jako ostateczny termin zakończenia inwestycji, w związku z zbliżającym się terminem montażu wyświetlaczy systemu dynamicznej informacji pasażerskiej realizowanego przez drugiego wykonawcę - (...) (...) sp. z o.o. z siedzibą w M. - Zamawiający zmuszony został zawrzeć aneks do umowy z (...) (...) sp. z o.o. z siedzibą w M. wydłużający termin realizacji inwestycji kolejnego przedsięwzięcia. (fakt niesporny)

Wykonawca zgłosił przedmiot Umowy do odbioru pismem z dnia 28 września 2012 roku. Jednakże Zamawiająca odbierając przedmiot Umowy stwierdził braki w dokumentacji oraz brak wykonania infrastruktury w postaci 4 toalet automatycznych, co uniemożliwiało zakończenie odbiorów prac końcowych.

Odbiór końcowy inwestycji nastąpił w dniu 18 grudnia 2012 roku, kiedy to Komisja do odbioru, po przeprowadzeniu wizji w terenie oraz po przekazaniu kompletu dokumentacji powykonawczej, uznała inwestycję za odebraną bez uwag. (fakt niesporny)

Za wykonane prace Wykonawca wystawił w dniu 18 grudnia 2012 roku, fakturę końcową Nr (...) na kwotę 1.023.360,05 złotych. (fakt niesporny)

Pozwany otrzymał fakturę w dniu 24 grudnia 2012 roku (data wpływu do ZTM). (odpis faktury z dnia 18 grudnia 2012 roku Nr (...) – k. 347)

W dniu 27 grudnia 2012 roku Zamawiający powołując się na zapisy umowne określone w § 12 ust. 3 w zw. z § 7 ust. 9 wystawił na stronę powodową notę księgową nr (...) na kwotę 258.000,00 złotych tytułem kar umownych za niedotrzymanie terminu realizacji inwestycji i opóźnienie w jej realizacji o 129 dni (mnożąc 129 dni przez 2.000 złotych za każdy dzień opóźnienia) i przedmiotową wierzytelność potrącił z wynagrodzenia Wykonawcy określonego w/w fakturze. (kopia noty księgowej nr (...) z dnia 27 grudnia 2012 r. – k. 61)

Spółka w piśmie z dnia 9 stycznia 2013 roku potwierdziła otrzymanie noty księgowej, jak również protokołu ustalenia kar umownych. W tym samym piśmie oraz w piśmie z dnia 5 marca 2013 roku Wykonawca nie zgodził się z dokonanym potrąceniem wnosząc o umorzenie kar umownych, powołując się na twierdzenia, iż opóźnienie w terminowym wykonaniu przedmiotu umowy nie zostało zawinione przez Spółkę, lecz było następstwem okoliczności całkowicie od niej niezależnych. (odpis pisma Wykonawcy z dnia 9.01.2013 r. – k. 63-64, odpis pisma Wykonawcy z dnia (...)r. – k. 67-69v)

Zamawiająca nie uwzględniła żądań Wykonawcy. (odpis pisma Zamawiającego z dnia 22.01.2013 r. – k. 65-66, odpis pisma Zamawiającego z dnia 29.05.2013 r. – k. 70-71)

Powyższy stan faktyczny został ustalony przez Sąd na podstawie twierdzeń stron niezakwestionowanych, albo wprost przyznanych przez stronę przeciwną (art. 229 k.p.c. oraz art. 230 k.p.c.). Dodatkowo Sąd oparł się na dowodach z odpisów dokumentów urzędowych i prywatnych oraz ich kopiach powołanych przy ustalaniu podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, a także wydruku zawierającym tabelę, których autentyczność nie była kwestionowana przez strony i nie budziła wątpliwości Sądu.

Sąd uznał za wiarygodne w całości zeznania świadka: Ł. B. oraz S. G.. Zeznania świadka C. P. i A. S. Sąd uznał za wiarygodne prawe w całości, za wyjątkiem twierdzeń świadków jakoby podczas wykonywania Umowy nie było odstępstw od PFU i SIWZ, co jest sprzeczne z opiniami biegłych, w szczególności z opinią biegłego sądowego z zakresu budownictwa J. E.. Niemniej jednak należy wskazać, że świadkowie zeznawali w tym zakresie patrząc przez pryzmat swojej interpretacji w/w dokumentów, która jak wiadomo może być inna w zależności od osób ją dokonujących. Co prawda w PFU znajdował się zapis, iż, w przypadku nieuzyskania przez wykonawcę zgody na ustawienie elementów zamówienia w którejkolwiek lokalizacji wyszczególnionej przez Zamawiającego w PFU wykonawca w pierwszej kolejności wykorzysta lokalizacje alternatywne podane również przez Zamawiającego w PFU, a w przypadku braku możliwości wykorzystania lokalizacji alternatywnych Zamawiający wskaże inną lokalizację, niemniej jednak zgodnie z opinią biegłego sądowego z zakresu budownictwa J. E. wystąpiła zmiana faktycznie wykonanego zakresu prac przez Wykonawcę w stosunku do dokumentacji, chociażby w zakresie wykonania dodatkowych obiektów dla lokalizacji na przystankach nie wymienionych w SIWZ (5 nowych lokalizacji przystanków) oraz rezygnacji z lokalizacji 4 przystanków wymienionych w SIWZ. Tym samym Sąd odmówił wiary zeznaniom w/w świadków w zakresie w jakim wskazali, że zakres prac był w pełni zgodny z PFU, SIWZ oraz Umową

Sąd w całości obdarzył wiarą zgromadzone w sprawie opinie biegłych tj. opinię biegłego sądowego z zakresu budownictwa G. S. wraz z opinią uzupełniającą oraz opinię biegłego sądowego z zakresu budownictwa J. E.. Niemniej jednak Sąd pominął część ustaleń w/w opinii w zakresie w jakim biegli wskazywali na swoje subiektywne oceny związane z doświadczeniem w branży budowlanej oraz wkraczali w kompetencję Sądu w zakresie oceny prawnej. Należy wskazać, że biegły G. S. w swojej ustnej opinii uzupełniającej odniósł się do zastrzeżeń stron przedstawionych w pismach procesowych, które to wyjaśnienia zostały ponadto sprecyzowane jeszcze przez kolejnego biegłego J. E.. Opinie te były co do zasady ze sobą zgodne i potwierdzały się wzajemnie.

W ocenie Sądu, dowody uznane za wiarygodne w opisanej konfiguracji, tworzą łańcuch dowodów niesprzecznych wewnętrznie i pozwalają na ustalenie stanu faktycznego w stopniu wystarczającym dla jednoznacznego wyrokowania w sprawie, przy wysnuwaniu wniosków zgodnych z zasadami logicznego rozumowania i opartych na doświadczeniu życiowym. Zgodnie z treścią art. 328 § 2 k.p.c. Sąd jest zwolniony ze wskazywania przyczyn, dla których dał wiarę dowodom stanowiącym podstawę ustaleń faktycznych.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Powództwo jest częściowo zasadne.

Na wstępie podkreślić należy, że strony nie negowały samej treści Umowy, SIWZ oraz PFU i jego załączników, jednakże dokonywały ich odmiennej interpretacji. W szczególności powód podkreślał, że nie mógł na podstawie powyższych dokumentów zakładać, że przy wykonaniu inwestycji będzie potrzebował zgód właścicieli prywatnych, gdyż Inwestor złożył zapewnienie dotyczące dysponowania nieruchomością na cele budowlane bez przewidywania konieczności uzyskiwania dodatkowych zgód. Sam zaś pozwany twierdził, że z powyższych dokumentów i ich załączników wprost wynika konieczność uzyskiwania zgód również od właścicieli prywatnych nieruchomości. Spór więc odnosił się do samej interpretacji poszczególnych zapisów w/w dokumentów.

W zakresie wykładni oświadczeń woli godzi się przywołać rozważania Sądu Najwyższego wskazane w Uchwale 7 sędziów Sądu Najwyższego z dnia 29 czerwca 1995 r., III CZP 66/95 (OSNC 1995/12/168). Zgodnie z w/w uchwałą wykładnia oświadczeń woli polega na ustalaniu ich znaczenia, czyli sensu. „Ma ona na celu ustalenie właściwej treści regulacji zawartej w oświadczeniu woli”.

Ogólne reguły interpretacyjne, prowadzące do osiągnięcia tego celu, określone zostały w art. 65 k.c. W myśl § 1 art. 65 k.c., oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje; § 2 stanowi natomiast, że w umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu. Wyrażone w przytoczonym przepisie reguły interpretacyjne grupują się wokół dwóch respektowanych przez prawo cywilne wartości. Są nimi z jednej strony wola (intencja) osoby dokonującej czynności prawnej, z drugiej natomiast zaufanie, jakie budzi złożone oświadczenie woli u innych osób. Odpowiednio do tych wartości w doktrynie wyróżnia się subiektywną metodę wykładni, zorientowaną na wolę osoby składającej oświadczenie woli oraz metodę obiektywną (normatywną), akceptującą punkt widzenia adresata. Możliwa jest również kombinowana metoda wykładni, uwzględniająca obie wspomniane wartości.

Na tle art. 65 k.c. należy przyjąć kombinowaną metodę wykładni, opartą na kryteriach subiektywnym i obiektywnym. Stanowisko takie zajmują też przedstawiciele nauki prawa cywilnego. Stosowanie kombinowanej metody wykładni do czynności prawnych inter vivos obejmuje dwie fazy. W pierwszej fazie sens oświadczenia woli ustala się mając na uwadze rzeczywiste ukonstytuowanie się znaczenia między stronami. Oznacza to, że uznaje się za wiążący sens oświadczenia woli, w jakim zrozumiała go zarówno osoba składająca, jak i odbierająca to oświadczenie. Decydująca jest zatem rzeczywista wola stron. Podstawę prawną do stosowania w tym wypadku wykładni subiektywnej stanowi art. 65 § 2 k.c. […]. Jeżeli okaże się, że strony nie przyjmowały tego samego znaczenia oświadczenia woli, konieczne jest przejście do drugiej, obiektywnej fazy wykładni, w której właściwy dla prawa sens oświadczenia woli ustala się na podstawie przypisania normatywnego, czyli tak, jak adresat sens ten rozumiał i rozumieć powinien. Za wiążące uznać trzeba w tej fazie takie rozumienie oświadczenia woli, które jest wynikiem starannych zabiegów interpretacyjnych adresata. Decydujący jest normatywny punkt widzenia odbiorcy, który z należytą starannością dokonuje wykładni zmierzającej do odtworzenia treści myślowych osoby składającej oświadczenie woli. Przeważa tu ochrona zaufania odbiorcy oświadczenia woli nad wolą, a ściślej nad rozumieniem nadawcy. Nadawca bowiem formułuje oświadczenie woli i powinien uczynić to w taki sposób, aby było ono zgodnie z jego wolą zrozumiane przez odbiorcę. Wykładnia obiektywna sprzyja pewności stosunków prawnych, a tym samym i pewności obrotu prawnego.

Jeżeli chodzi o oświadczenia woli ujęte w formie pisemnej, czyli wyrażone w dokumencie, to sens tych oświadczeń ustala się przyjmując za podstawę wykładni przede wszystkim tekst dokumentu. W procesie jego interpretacji podstawowa rola przypada językowym regułom znaczeniowym. Wykładni poszczególnych wyrażeń dokonuje się z uwzględnieniem kontekstu, w tym także związków treściowych występujących między zawartymi w tekście postanowieniami. Uwzględnieniu podlegają również okoliczności, w jakich oświadczenie woli zostało złożone, jeżeli dokument obejmuje takie informacje, a także cel oświadczenia woli wskazany w tekście lub zrekonstruowany na podstawie zawartych w nim postanowień.

Tekst dokumentu nie stanowi wyłącznej podstawy wykładni ujętych w nim oświadczeń woli składanych indywidualnie oznaczonym osobom. Pomimo ograniczeń dowodowych, które znalazły wyraz w treści art. 247 k.p.c., dopuszczalny jest dowód ze świadków lub z przesłuchania stron, jeżeli jest to potrzebne do wykładni niejasnych oświadczeń woli stron zawartych w dokumencie. W takim wypadku bowiem wspomniane dowody nie są skierowane przeciw osnowie dokumentu, a jedynie posłużyć mają jej ustaleniu w drodze wykładni (por. orzeczenia Sądu Najwyższego: z dnia 18 września 1951 r. C112/51, OSN 1952, poz. 70 oraz z dnia 4 lipca 1975 r. III CRN 160/75, OSPiKA 1977, poz. 6). W procesie wykładni zawartych w dokumencie oświadczeń woli składanych indywidualnie adresatom dopuszczalne jest zatem sięgnięcie do takich okoliczności towarzyszących złożeniu oświadczenia woli, które mogą być stwierdzone za pomocą pozadokumentowych środków dowodowych. Interpretacja oświadczenia woli w takim wypadku przebiega według ogólnych zasad kombinowanej metody wykładni. Wiążący prawnie sens oświadczenia woli ustala się więc mając w pierwszej kolejności na uwadze rzeczywistą wolę stron, a dopiero wtedy, gdy nie da się jej ustalić, sens ten ustala się na podstawie przypisania normatywnego.

W przedmiotowej sprawie przy interpretacji Umowy. SIWZ oraz PFU i jego załączników okazało się, że strony nie przyjmowały tego samego znaczenia oświadczeń woli. Tym samym konieczne jest przejście do drugiej, obiektywnej fazy wykładni. Na tym etapie Sąd dokonał ustalenia właściwego dla prawa sensu oświadczenia woli na podstawie przypisania normatywnego, czyli tak, jak adresat tj. Wykonawca sens ten rozumiał i rozumieć powinien. Za wiążące uznać trzeba w tej fazie rozumienie oświadczenia woli, które jest wynikiem starannych zabiegów interpretacyjnych adresata. Decydujący jest normatywny punkt widzenia odbiorcy, który z należytą starannością dokonuje wykładni zmierzającej do odtworzenia treści myślowych osoby składającej oświadczenie woli z uwzględnieniem kontekstu, w tym także związków treściowych występujących między zawartymi w tekście postanowieniami. Tym samym Wykonawca dokonując starannie interpretacji postanowień w/w dokumentów winien zdawać sobie sprawę, że wykonanie zlecenia będzie wymagało uzyskania zgody prywatnych właścicieli nieruchomości.

Należy wskazać, że wynikało to z zapisu ppkt. 1.1. PFU (str. 7-8 PFU) gdzie przewidziano, w szczególności, że Wykonawca dokona uzgodnień z właścicielami działek, przez które mają przebiegać przyłącza z wyłączeniem pasa drogowego. Przyłącza do sieci energetycznych, wodociągowych i kanalizacyjnych Wykonawca miał wykonać zgodnie z warunkami wydanymi przez PGE i MPWiK. Powyższe warunki stanowiły załączniki do PFU od Zał.E-01 do Zał.E-49 i również z nich wynikało, że w niektórych lokalizacjach będzie wymagane uzgodnienie z właścicielami nieruchomości (ppkt 1.4.5.7 str. 24-26 PFU). Rozumowania tego nie może wyłączyć oświadczenie Zamawiającego, że „posiada prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane w zakresie terenów leżących w pasie drogowym. Dla realizacji niniejszej inwestycji nie przewiduje się pozyskania dodatkowych terenów leżących obecnie poza pasem drogowym." (ppkt 3.2 str. 33 PFU). Należy podkreślić, że Umowa winna być interpretowana całościowo, z uwzględnieniem kontekstów poszczególnych zapisów. Z samego brzmienia w/w oświadczenia wynika, że oświadczenie Zamawiającego jest ograniczone wyłącznie do pasa drogowego. Zwrot zaś „nie przewiduje się pozyskania dodatkowych terenów leżących obecnie poza pasem drogowym” jest zwrotem nieskonkretyzowanym, gdyż nie wskazuje na czym to pozyskiwanie miałoby polegać i w jakim celu nastąpić – czy chodziłoby o zmianę lokalizacji poszczególnych elementów takich jak wiata, czy kiosk itp., czy może odnosiłoby się również do przyłączy. Jednakże skoro z pozostałych postanowień PFU i załączników wynikało, że przyłącza znajdowały się również poza pasem drogowym, zaś poprzednie zdanie oświadczenia odnosi się do terenów leżących w pasie drogowym, to należałoby interpretować kolejne zdanie również w powiązaniu w powyższym, tj. iż dla realizacji niniejszej inwestycji w zakresie wiat, kiosków itp. nie przewiduje się pozyskania dodatkowych terenów leżących obecnie poza pasem drogowym, jednakże leżące poza tym pasem przyłącza będą wymagały uzyskania zgód właścicieli nieruchomości. Wykonawca dokonując starannej analizy postanowień PFU i jego załączników winien zauważyć w/w nieścisłości i wyjaśnić te kwestie z Zamawiającym jeszcze przed podpisaniem Umowy. W przeciwnym razie w braku zgodnej interpretacji należy przyjąć, w/w ustaloną przez Sąd interpretację na podstawie art. 65 § 1 i § 2 k.c.

Przechodząc do zasadniczej kwestii sporu należy wskazać, że instytucję kary umownej w polskim prawie reguluje art. 483 oraz art. 484 k.c. Zgodnie z pierwszym z tych artykułów można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna) (art. 483 § 1 k.c.). Ponadto w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody (art. 484 § 1 k.c. zd. pierwsze).

Istota takiego zastrzeżenia umownego sprowadza się do uzgodnienia przez kontrahentów, że w sytuacji niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, dłużnik (strona zobowiązana do zapłaty kary) zapłaci wierzycielowi (stronie na rzecz, której dana kara jest zastrzeżona) z góry określoną kwotę pieniężną. Tym samym wierzycielowi przysługiwać będzie zryczałtowany odpowiednik odszkodowania, całkowicie niezależny od przyczyny uchybienia, a także rozmiarów, a nawet faktu zaistnienia szkody. Roszczenie o zapłatę kary umownej aktualizuje się już w momencie niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, zaś do jego egzekucji potrzeba jedynie wykazania faktu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania oraz faktu skutecznego zastrzeżenia kary w umowie.

Kontrahent, któremu przysługuje kara umowna, dysponuje silnym uprawnieniem pozwalającym na dochodzenie zapłaty z góry określonej należności, nawet w wypadku braku jakiejkolwiek szkody wynikającej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania.

Podkreślić trzeba, iż zakres odpowiedzialności z tytułu kary umownej z art. 483 k.c. pokrywa się z zakresem ogólnej odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania na zasadzie art. 471 k.c. W związku z tym przesłanki obowiązku zapłaty kary umownej odpowiadają ogólnym przesłankom kontraktowej odpowiedzialności odszkodowawczej z tym jednak, iż zastrzeżenie kary umownej wprowadza modyfikację ogólnych reguł odpowiedzialności kontraktowej, w ten sposób, że dla zaistnienia obowiązku zapłaty kary umownej niezbędne jest wystąpienie tylko dwóch przesłanek, a to istnienie skutecznego zastrzeżenia umownego zapłaty kary umownej i niewykonania bądź nienależytego wykonania zobowiązania. W konsekwencji wierzyciel, dla którego zastrzeżona została kara umowna musi wykazać tylko istnienie i treść zobowiązania łączącego go z dłużnikiem oraz fakt niewykonania bądź nienależytego wykonania zobowiązania. Zobowiązany do zapłaty kary umownej może bronić się zarzutem – podobnie jak każdy dłużnik zobowiązany do naprawienia szkody stosownie do art. 471 k.c. - że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania jest następstwem okoliczności, za które nie ponosi on odpowiedzialności. Konsekwencją udowodnienia takiego stanu rzeczy jest zwolnienie się dłużnika z odpowiedzialności za szkodę. Egzoneracja jest zatem możliwa w sytuacji obalenia domniemania, że uchybienie zobowiązaniu jest następstwem obciążających dłużnika okoliczności, a więc inaczej mówiąc obalenia domniemania winy dłużnika.

Oznacza to, że w niniejszym przypadku powód, aby zwolnić się od obowiązku zapłaty kary umownej uprawniony był do powoływania się na fakt, że opóźnienie, które wystąpiło było następstwem okoliczności, za które odpowiedzialności nie ponosi, niemniej jednak jego obciążał ciężar dowodu w tym zakresie (co wynika z konstrukcji art. 471 k.c. i art. 476 k.c.), któremu jednak nie podołał.

W pierwszej kolejności należy wskazać, że istnienie skutecznego zastrzeżenia umownego zapłaty kary umownej oraz wykonanie Umowy przez Spółkę z przekroczeniem terminu jest oczywiste i było pomiędzy stronami niesporne. W terminie przewidzianym w Umowie jako końcowy termin wykonania przedmiotu umowy – w dniu 31 lipca 2012 roku – zamówienie nie było w pełni wykonane. Nie było sporne pomiędzy stronami, że odbiór końcowy inwestycji nastąpił w dniu 18 grudnia 2012 roku, kiedy to Komisja do odbioru po przeprowadzeniu wizji w terenie oraz po przekazaniu kompletu dokumentacji powykonawczej uznała inwestycję za odebraną bez uwag. Zgodnie z § 2 ust. 6 Umowy za datę wykonania przedmiotu umowy ustalono faktyczną datę zakończenia robót objętych Umową wraz z uporządkowaniem terenu budowy i terenów przyległych, stwierdzoną pisemnie przez kierownika budowy i potwierdzoną przez inspektora nadzoru Zamawiającego, a następnie ustaleniami półkolu odbioru końcowego robót.

Oznacza to, że doszło do nienależytego wykonania umowy – z naruszeniem terminu - co uprawniało pozwanego do naliczenia kary umownej. Wbrew twierdzeniom powoda materiał dowodowy zebrany w sprawie, w szczególności opinie biegłych, nie dawał podstaw do przyjęcia jakoby wydłużenie realizacji Umowy było wynikiem okoliczności, za które powód nie ponosi okoliczności. Co prawda należy podkreślić, że część przyczyn, które spowodowały opóźnienie w realizacji zobowiązania było od powoda niezależnych, niemniej jednak powód jako profesjonalista winien przewidzieć i rozważyć przed zawarciem Umowy możliwość wystąpienia pewnych zdarzeń mogących wpłynąć na wysłużenie procesu budowlanego.

Przede wszystkim Spółka złożyła ofertę w odpowiedzi na dokumentację przedstawioną przez Zamawiającego tj. SIWZ oraz PFU, które to dokumenty stanowiły również załączniki do zawartej Umowy. Wykonawca z PFU oraz dokumentacji w postaci załączników E do PFU winien wiedzieć, że dla realizacji budowy przyłączy wymagana będzie zgoda właścicieli działek poza pasem drogowym. Wykonawca należycie analizując całość dokumentacji przetargowej winien dostrzec w niej pewne rozbieżności dotyczące oświadczenia Zamawiającego w zakresie dysponowania gruntem oraz konieczności uzyskiwania zgód od podmiotów prywatnych, a także dotyczące możliwej zmiany lokalizacji infrastruktury przystankowej. Wobec powyższego Wykonawca powinien na etapie przetargu zadać pytanie odnośnie budzących wątpliwości zapisów i treści Umowy. Brak takowych zapytań świadczy o tym, że Wykonawca nie zapoznał się dokładnie z SIWZ i PFU. Nie bez znaczenia pozostaje fakt, że powód jest podmiotem profesjonalny, z wieloletnim doświadczeniem, uczestniczący czynnie w branży związanej z przedmiotem zamówienia i znający jej realia, wobec czego obowiązuje go zachowanie staranności wyższej niż przeciętna (art. 355 § 2 k.c.).

Ponadto powód jako podmiot profesjonalny oraz mający możliwość zapoznania się z Umową a także SIWZ i PUF musiał zdawać sobie sprawę, że każda zmiana lokalizacyjna wiąże się z szeregiem czynności takich jak: uzyskanie map do celów projektowych, wykonanie planu zagospodarowania terenu działki, sprawdzenie możliwości zasilenia działki w media, wystąpienie o nowe warunki zasilania w energie elektryczną, wodę i kanalizacje do PGE i MPWiK, dokonanie ustaleń z tymi dysponentami, wystąpienie o nowy wypis z rejestru gruntów, dokonanie uzgodnień z WKZ w rejonie oddziaływania terenu zabytkowego w obszarze objętym inwestycją, dokonanie uzgodnień z właścicielami nieruchomości, powiadomienie wszystkich właścicieli wpisanych do rejestru gruntów, wykonanie nowego projektu wykonawczego, uzyskanie uzgodnień z ZDiM i ZUDP oraz decyzji o pozwoleniu na budowę. Zgodnie z opinią biegłego sądowego z zakresu budownictwa G. S. realizacja zamówienia powinna być zrealizowana w terminie przy założeniu, że nie byłoby żadnych zmian lokalizacyjnych i utrudnień, w tym związanych z przebudową ul. (...) w L., oraz innych nie planowanych. Jednakże, gdyby powód z należytą starannością przeanalizował postanowienia Umowy, SIWZ oraz PFU wiedziałby, że realizacja przedmiotu Umowy będzie się wiązała m. in. z uzgodnieniami z wieloma instytucjami w tym z prywatnymi właścicielami co może znacznie wydłużyć termin jej realizacji.

Również konieczność dokonania uzgodnień z WKZ dla lokalizacji usytuowanych w strefie ochrony konserwatorskiej była powodowi wiadoma od samego początku, kiedy przystępował do przetargu.

W konsekwencji powód zapoznając się z dokumentacją przetargową mógł i winien ocenić zakres niezbędnych prac, w tym konieczność uzyskania zgód od właścicieli nieruchomości, konieczność konsultacji z szeregiem innych podmiotów oraz możliwość zmiany lokalizacji. Tym samym wszelkie zarzuty strony powodowej odnoszące się do braku odpowiedzialności za opóźnienie w wykonaniu zobowiązania nie mogą stanowić usprawiedliwienia dla przekroczenia terminu wynikającego z Umowy.

Ponadto powód nie spieszył się z wykonaniem Koncepcji Architektoniczno -Konstrukcyjnej. Pomimo tego, że Umowę zawarto w dniu 7 stycznia 2011 roku, brak zgłoszeń do Zamawiającego o braku możliwości realizacji inwestycji we wskazanych lokalizacjach wcześniej niż w lipcu 2011 roku.

Była również sytuacja, kiedy zmiana usytuowania lokalizacji toalety była zaproponowana przez samego Wykonawcę.

Z powyższych względów w/w okoliczności, nie mogą być uznane za okoliczności, za które powód nie ponosi odpowiedzialności, a tym samym nie zostały wykazane przesłanki zwalniające Wykonawcę od zapłaty kary umownej wynikającej z nienależytego – po terminie - wykonania zobowiązania.

Należy podkreślić, że sam fakt, że wystąpiły również przyczyny niezależne od powoda, a powodujące opóźnienie w wykonaniu zobowiązania, jak chociażby okresy oczekiwania na wydanie przez organy decyzji administracyjnych, przebudowa ul. (...), unieważnienie 10 decyzji lokalizacyjnych przez Wydział Architektury i Budownictwa UM w L., nie wyrażenie przez ZDiM zgody na usunięcie istniejących kiosków i zastąpienie ich nowymi, nie może automatycznie skutkować niemożliwością naliczenia przez pozwanego kary umownej. Niektóre bowiem z w/w przyczyn winny być uwzględnione przez powoda przy składaniu oferty przetargowej, jak chociażby czas oczekiwania na decyzje administracyjne. Jak bowiem wskazywali biegli, w przypadku ofert typu „zaprojektuj i zbuduj” zawsze trzeba założyć pewien margines czasu dodatkowego na uzyskanie poszczególnych decyzji. Tym samym powód przystępując do przetargu winien wkalkulować pewien margines czasowy dla takich zdarzeń.

Aby powód mógł uwolnić się w całości od zapłaty kary umownej musiałby udowodnić, że nie ponosi odpowiedzialności za wszystkie przyczyny powodujące opóźnienie w wykonaniu Umowy, czego jednak nie wykazał, gdyż jak wskazano powyżej było szereg przyczyn powodujących opóźnienie w wykonaniu zobowiązania za które powód ponosił odpowiedzialność. Ponadto powód mógł kwestionować naliczenia kry umownej jedynie w pewnym zakresie, jednakże wtedy na nim spoczywał ciężar dowodu, za jakie okoliczności nie ponosił odpowiedzialności i jakiego rzędu wydłużenie terminu wykonania umowy one wywoływały. Powód natomiast nie wskazał i nie udowodnił konkretnych przyczyn za które nie ponosił odpowiedzialności oraz czasu w jakim stopniu wpłynęły one na opóźnienie w wykonaniu zobowiązania, przy równoczesnym udowodnieniu, że pozostałe przyczyny za które powód ponosi odpowiedzialność już same w sobie nie powodowały opóźnienia w wykonaniu zobowiązania o wykazane 129 dni. Co więcej powód od samego początku żądał miarkowania kary umownej, niejako akceptując sam fakt jej naliczenia, a jedynie wskazując na przesłanki do zastosowania instytucji miarkowania.

Mając na uwadze powyższe rozważania, należy jednoznacznie wskazać, że w przedmiotowej sprawie Wykonawca obowiązany był do zapłaty kary umownej bowiem istniało skuteczne zastrzeżenie umowne zapłaty kary umownej zaś powód dopuścił się nienależytego wykonania zobowiązania. Pozwany wykazał istnienie i treść zobowiązania łączącego go z powodem oraz fakt nienależytego wykonania zobowiązania, powód zaś nie udowodnił, że nienależyte wykonanie zobowiązania nastąpiło na skutek okoliczności za jakie nie ponosił odpowiedzialności.

Niemniej jednak, w ocenie Sądu, wysokość kary umownej, którą został obciążony powód, winna podlegać miarkowaniu.

Zgodnie z art. 484 § 2 k.c., jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej. To samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana.

Dłużnik może zatem żądać zmniejszenia kary umownej, jeżeli wykaże, że nastąpiła jedna z dwóch, enumeratywnie wskazanych w przepisie okoliczności. Jeżeli przesłanki te wystąpiłyby równocześnie, to wówczas zmniejszenie kary umownej winno uwzględniać obie przyczyny redukcji. Instytucja miarkowania kary umownej winna być jednak stosowana szczególnie ostrożnie, albowiem ma ona wyjątkowy charakter i nie może doprowadzić do całkowitego zwolnienia dłużnika z zapłaty kary umownej (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 4 grudnia 2003 r., sygn. akt II CK 271/02, nie publ.). Zważyć należy, że skoro istotnym elementem świadczenia jest zaspokojenie interesu wierzyciela, to interes ten nie jest zaspokojony w przypadku świadczenia po ustalonym w sposób wiążący dla obu stron umowy terminie, gdy wysokość i warunki obowiązywania kary strony akceptowały w umowie. Sam fakt wykonania zobowiązania w całości nie stanowi przyczyny do miarkowania kary umownej za nieterminowe wykonanie zobowiązania (por. uchwała składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 6 listopada 2003 r., sygn. akt III CZP 61/03, opubl. OSNC 2004 r., Nr 5, poz. 69). W konsekwencji dokonując oceny czy zachodzą podstawy do miarkowania kary umownej, należało rozważyć czy wysokość kary umownej jest "rażąco wygórowana".

Z przesłanką rażąco wygórowanej kary umownej możemy mieć do czynienia zawsze wtedy, gdy w świetle oceny określonego stanu faktycznego można mówić o tym, że kara umowna w zastrzeżonej wysokości jawić się będzie jako nieadekwatna (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 17 grudnia 2008 r., V ACa 483/08, LEX nr 491137, Orzecznictwo Sądu Apelacyjnego w Katowicach i Sądów Okręgowych 2009, Nr 1, poz. 5, s. 27).

Pojęcie rażącego wygórowania kary umownej jest niedookreślonym zwrotem normatywnym. Ustawodawca nie określił kręgu przypadków, w których można mówić o spełnieniu przesłanki rażąco wygórowanej kary umownej, a przepis art. 484 § 2 k.c. nie daje jakichkolwiek wskazówek co do stanów faktycznych oraz okoliczności mogących mieć wpływ na ocenę zaistnienia przesłanki rażąco wygórowanej kary (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 17 grudnia 2008 r., V ACa 483/08, LEX nr 491137, Orzecznictwo Sądu Apelacyjnego w Katowicach i Sądów Okręgowych 2009, Nr 1, poz. 5, s. 27). Niewątpliwe jest jednak, że celem redukcji kary umownej jest jej określenie przez sąd w takiej wysokości, aby utraciła ona cechę rażącego wygórowania w rozumieniu art. 484 § 2 k.c. (por: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 12 maja 2006 r., V CSK 55/06, LEX nr 200875).

Ustawodawca, posługując się w art. 484 § 2 k.c. abstrakcyjnym i niedookreślonym pojęciem rażąco wygórowanej kary umownej oraz nie wskazując jednoznacznie kryteriów, które rozstrzygałyby o nadmiernej wysokości kary umownej i nie podając również hierarchii takich kryteriów, chciał w ten sposób zapewnić możliwość elastycznego stosowania instytucji miarkowania kary umownej, opierającej się w dużym stopniu na uznaniu sędziowskim, uwzględniającym konkretne okoliczności sprawy (por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 30 listopada 2006 r., I CSK 259/06, LEX nr 398369 i z dnia 12 maja 2006 r., V CSK 55/06, LEX nr 200875).

Kara umowna może być rażąco wygórowana już w momencie jej zastrzegania bądź też zostać taką w następstwie późniejszych okoliczności, do których można przykładowo zaliczyć fakt, iż szkoda wierzyciela jest znikoma, skutkiem czego zachodzi rażąca dysproporcja pomiędzy jej wysokością a wysokością należnej kary (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 14 lipca 1976 r., I CR 221/76, OSNCP 1977, Nr 4, poz. 76; wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 17 grudnia 2008 r., V ACa 483/08, LEX nr 491137, Orzecznictwo Sądu Apelacyjnego w Katowicach i Sądów Okręgowych 2009, Nr 1, poz. 5, s. 27).

Wedle doktryny kryteria zredukowania kary umownej dzielić można na:

-: o charakterze wartości bezwzględnych (np. sama wysokość kary umownej),
-: relatywizujące (np. ocena wysokości kary umownej do innych elementów, tj. wobec ogólnej wartości świadczenia, wysokości szkody poniesionej przez uprawnionego do kary umownej lub rozmiaru przysługującego mu odszkodowania),
-: inne (m.in. o charakterze słusznościowym) (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 12 maja 2006 r., V CSK 55/06, LEX nr 200875).

W przedmiotowej sprawie należy wskazać, że powód wykonał Umowę łączącą strony, tym samym cel Umowy został osiągnięty. Pomimo opóźnienia w wykonaniu Umowy, pozwany nie poniósł z tego powodu szkody. Nie można bowiem uznać, że sam fakt, iż pozwany aneksował umowę z (...) (...) sp. z o.o. z siedzibą w M., wydłużając termin realizacji inwestycji kolejnego przedsięwzięcia, powodował uszczerbek w majątku pozwanego. Ponadto sam fakt możliwej kontroli projektu w związku z jego dofinansowaniem i możliwość uznania pewnych wydatków za niekwalifikowalne nie świadczy, iż w rzeczywistości tak się stanie i powód poniesie związaną z tym szkodę. Twierdzenia pozwanego o przyszłej możliwości nierozliczenia całości projektu nie mogły spowodować przyjęcia przez Sąd, iż pozwany poniesie w przyszłości szkodę w związku z realizowanym projektem, tym bardziej że nawet sam pozwany nie wskazał nawet jakiej wysokości szkodę miałby ponieść. Również należy podkreślić, że okres opóźnienia był umiarkowany. Sama Umowa zawarta była w dniu 7 stycznia 2011 roku, zaś końcowy termin jej wykonania ustalono na dzień 31 lipca 2012 roku. Okres wykonania umowy wynosił prawie rok i siedem miesięcy. Okres zaś opóźnienia wynosił 129 dni, tj. nieco ponad cztery miesiące. Wobec powyższego okres opóźnienia w stosunku do całego czasu realizacji Umowy był umiarkowany.

Zgodnie z opinią biegłego sądowego z zakresu budownictwa - J. E. wobec zaistniałych modyfikacji w trakcie wykonywania umowy czasokres wykonania prac powinien być wydłużony o 7 miesięcy i 13 dni zarówno co do etapu I jak i II Umowy. Wskazany przez biegłego normalnie potrzebny dłuższy czas do wykonania Umowy przy zaistniałych okolicznościach, jest kolejną okolicznością, która przemawia za zastosowaniem art. 484 § 2 k.c. Powód opóźnił się jedynie o nieco ponad 4 miesiące, a zatem zgodnie z zasadami doświadczenia życiowego i logicznego rozumowania należy wnioskować, że powód musiał moce przerobowe Spółki skupić na realizacji Umowy.

Ponadto należy wskazać, że nienależyte wykonanie Umowy było częściowo związane z faktem, iż, PFU został sporządzony niezgodnie z wymogami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2015.2164, dalej zwana ustawą o zamówieniach publicznych) oraz wydanego na jej podstawie Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz.U.2013.1129, dalej zwane Rozporządzeniem z dnia 2 września 2004 r.). PFU nie spełniało wymogów przepisów prawa w zakresie części informacyjnej, tj. braku pełnego oświadczenia o dysponowaniu gruntem w celu budowlanego oraz innych informacji i dokumentów niezbędnych do zaprojektowania robót budowlanych za które uznaje się uzgodnienie lokalizacji z takimi podmiotami jak ZDiM i konserwator zabytków oraz braku inwentaryzacji w zakresie obiektów budowlanych podlegających przebudowie dot. sieci podziemnej.

Po pierwsze należy wskazać, że na etapie realizacji Umowy nastąpiła zmiana lokalizacji polegająca na dołączeniu nowych lokalizacji dla infrastruktury przystankowej, co zgodnie z art. 144 ust. 1 pkt. 1 i 5 ustawy o zamówieniach publicznych nie zostało przewidziane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postaci jednoznacznych postanowień umownych, które określałyby ich zakres, w szczególności możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy, i charakter oraz warunki wprowadzenia zmian. Ponadto powyższe stanowiło istotną zmianę postanowień zawartej Umowy w stosunku do oferty, na podstawie, której dokonano wyboru wykonawcy. Zamawiający w świetle ustawy mógł takowych zmian dokonać w odniesieniu do wiat, gdyż przewidział tę możliwość w SIWZ oraz określił warunki takiej zmiany. Zamawiający nie określił jednak szczegółowo możliwości zmian lokalizacji innych elementów infrastruktury przystankowej w Umowie. Mimo to były dokonywane zmiany lokalizacji kiosków, słupków, toalet, co nie było zgodne z postanowieniami Umowy i stanowiło istotne zmiany jej postanowień w stosunku do oferty Wykonawcy, co jest niezgodne z art. 144 ust. 1 pkt. 1 ustawy o zamówieniach publicznych.

Obowiązek opracowania koncepcji w zakresie wskazanym w PFU nie powinien być przedmiotem umowy w systemie projektuj i buduj. Zgodnie z art. 31 ust. 2 i 3 ustawy o zamówieniach publicznych, jeżeli przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, zamawiający opisuje przedmiot zamówienia za pomocą programu funkcjonalno-użytkowego. Program funkcjonalno-użytkowy obejmuje opis zadania budowlanego, w którym podaje się przeznaczenie ukończonych robót budowlanych oraz stawiane im wymagania techniczne, ekonomiczne, architektoniczne, materiałowe i funkcjonalne. Tym samym, gdy przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót zamawiający opisuje przedmiot zamówienia za pomocą PFU. Koncepcja nie jest podstawą w świetle obowiązującego prawa budowlanego do wykonania robót budowlanych, a jest nią wyłącznie projekt budowlany i wykonawczy.

Należy podkreślić, że Rozporządzenie z dnia 2 września 2004 roku w § 19 wskazuje zakres części informacyjnej programu funkcjonalno-użytkowego. I tak zgodnie z w/w paragrafem część informacyjna programu funkcjonalno-użytkowego obejmuje, w szczególności:

-: oświadczenie zamawiającego stwierdzające jego prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane (§ 19 pkt. 2. Rozporządzenia z dnia 2 września 2004 roku),
-: inne posiadane informacje i dokumenty niezbędne do zaprojektowania robót budowlanych, w szczególności zalecenia konserwatorskie konserwatora zabytków (§ 19 pkt. 2. lit. c Rozporządzenia z dnia 2 września 2004 roku) oraz porozumienia, zgody lub pozwolenia oraz warunki techniczne i realizacyjne związane z przyłączeniem obiektu do istniejących sieci wodociągowych, kanalizacyjnych, cieplnych, gazowych, energetycznych i teletechnicznych oraz dróg samochodowych, kolejowych lub wodnych (§ 19 pkt. 2. lit. h Rozporządzenia z dnia 2 września 2004 roku).

Należy podkreślić, że PFU nie spełniał wszystkich w/w wymagań.

Zamawiający złożył oświadczenie w zakresie pasów drogowych, tj. w zakresie nie obejmującym wszystkich nieruchomości niezbędnych do realizacji zadania, co jest niezgodne ze stanem faktycznym, gdyż władający pasami drogowymi MZDiM kwestionował na etapie uzgadniania infrastruktury przystankowej lokalizacje, czyli nie mógł wyrazić zgodny na zajęcie nieruchomości na cele budowlane dla wskazanych w PFU lokalizacji. Oświadczenie Zamawiającego nie spełniało też wymagań wskazanych w § 19 pkt. 2 Rozporządzenia z dnia 2 września 2004 r. Niejasne były informacje w sprawie dysponowania gruntem w celu budowalnym. Zamawiający złożył oświadczenie wyłącznie na tereny pasa drogowego, resztę uzgodnień w tej kwestii przelał na Spółkę.

W PFU Zamawiający określił konieczność dokonania uzgodnień z WKZ. Zgodnie z § 15 Rozporządzenia z dnia 2 września 2004 r. „program funkcjonalno - użytkowy służy do ustalenia planowanych kosztów prac projektowych i robót budowlanych, przygotowania oferty szczególnie w zakresie obliczenia ceny oferty oraz wykonania prac projektowych” i w tym celu zgodnie z § 19 ust. pkt. 4 lit. c Rozporządzenia z dnia 2 września 2004 r. został nałożony wymóg dołączenia do PFU wytycznych konserwatorskich konserwatora zabytków. Takie wytyczne nie znalazły się w PFU, zawarto w nim natomiast zapis nakazujący dokonanie uzgodnień z WKZ.

W świetle § 19 pkt. 2 Rozporządzenia z dnia 2 września 2004 r. zamawiający składa oświadczenie o prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. Złożenie oświadczenia o prawie do dysponowania wyłącznie pasami drogowymi było oświadczeniem nie kompletnym, gdyż Zamawiający miał wiedzę o braku takiego prawa w stosunku do innych nieruchomości i przeniósł ten obowiązek na Wykonawcę poprzez odpowiedzenie zapisy w PFU nakazujące uzyskanie zgód na przyłącza. Jest to niezgodne z zakresem i formą programu funkcjonalno-użytkowego.

Mając na uwadze wskazane powyżej okoliczności, należy uznać, że kwota 258.000,00 złotych (tj. 2.000 złotych za każdy ze 129 dni opóźnienia) jest rażąco wysoką karą umowną dla powoda. Zdaniem Sądu winna ona ulec miarkowaniu o połowę. Tym samym Sąd uznając zasadność naliczenia kary umownej obniżył jej wysokość do kwoty 129.000,00 złotych. Uznał potrącenie za nieskuteczne co do pozostałej kwoty i zasądził tę część dochodzonego wynagrodzenia. W pozostałej części, Sąd powództwo oddalił, uznając za skuteczne potrącenie kary umownej.

Pomimo miarkowania kary umownej nadal spełnia one swoje funkcję. Utrata takiej kwoty jest niewątpliwie odczuwalna dla Wykonawcy.

Sąd zasądził powyższą kwotę wraz z ustawowymi odsetkami od 15 stycznia 2013 roku, tj. po upływie 21 dni od daty dostarczenia faktury. Jak wynika z § 7 ust. 1 Umowy należność z tytułu wynagrodzenia winna być uregulowana w ciągu 21 dni od daty dostarczenia faktury. Pozwany otrzymał fakturę w dniu 24 grudnia 2012 roku (data wpływu do ZTM - k. 347). Tym samym powinien zapłacić wynagrodzenie do dnia 14 stycznia 2013 r. Po tym terminie pozostawał w opóźnieniu i na mocy art. 481 § 1 i 2 k.c. zobligowany był do zapłaty odsetek ustawowych. W pozostałym zakresie Sąd oddalił żądanie zasądzenie odsetek.

O kosztach procesu Sąd orzekł na podstawie art. 100 k.p.c., stanowiącego, że w razie częściowego uwzględnienia żądań, koszty będą wzajemnie zniesione lub stosunkowo rozdzielone.

Z kwoty 206.400,00 złotych, stanowiącej wartość przedmiotu sporu, została zasądzona kwota 129.000,00 złotych, stanowiąca w zaokrągleniu 63% wartości przedmiotu sporu. Zgodnie z zasadą stosunkowego rozdzielenia kosztów procesu (art. 100 k.p.c.), strony powinny ponieść jego koszty w takim stopniu, w jakim przegrały sprawę, a zatem powód w 37%, a pozwany w 63%.

Koszty procesu łącznie wyniosły 29.754,00 złotych. Powód poniósł koszty w kwocie 20.537,00 złotych na które składały się: opłata sądowa od pozwu w kwocie 10.320,00 złotych (k. 80), opłata skarbowa od pełnomocnictwa w kwocie 17,00 złotych (k. 73), zaliczka na opinię biegłego w kwocie 3.000,00 złotych oraz wynagrodzenie adwokata w kwocie 7.200,00 złotych (§ 2 ust. 1, § 6 pkt. 7 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu, Dz.U.2013.461). Pozwany poniósł koszty w kwocie 9.217,00 złotych, na które składały się: opłata skarbowa od pełnomocnictwa w kwocie 17,00 złotych (k. 363), zaliczka na koszty biegłego w kwocie 2.000,00 złotych (k. 753) oraz wynagrodzenie radcy prawnego w kwocie 7.200,00 złotych (§ 2 ust. 1, § 6 pkt. 7 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu, Dz.U.2013.490).

Powoda, zgodnie z podaną zasadą, powinny obciążać koszty w kwocie 11.008,98 zł (29.754,00 zł × 37%), skoro jednak faktycznie poniósł koszty w kwocie 20,537,00 zł, należy mu się zwrot kwoty 9.528,02 zł (20,537,00 zł - 11.008,98 zł), którą Sąd zasądził na jego rzecz od pozwanego na podstawie art. 100 k.p.c., stosując zasadę stosunkowego rozdzielenia kosztów procesu.

Wynagrodzenia biegłych w zakresie kosztów tymczasowo pokrytych przez Skarb Państwa wyniosło 15,62 złotych (k. 741) oraz 3.431,67 złotych (k. 826), co daje łącznie 3.447,29 złotych. Na podstawie art. 83 ust. 2 ustawy z 28 lipca 2005 roku o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz.U.2010.90.594, zwaną dalej u.k.s.c.) w zw. z art. 113 ust. 1 u.k.s.c., Sąd nakazał pobrać od powoda w kwocie 1.275,50 złotych (3.447,29 złotych x 37%) oraz od pozwanego w kwocie 2.171,79 złotych (3.447,29 złotych x 63%) na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Okręgowego w Lublinie.

Mając na uwadze okoliczności sprawy, powyższe rozważania i na podstawie wyżej powołanych przepisów, Sąd Okręgowy orzekł, jak w sentencji.

I C 668/13

Podstawa prawna:

Powołane przepisy:

Korekty wprowadzone przez SAOS:

Informacje o źródle orzeczenia:

Dodatkowe informacje:

Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

UZASADNIENIE