Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 28 grudnia 2016 r.

Sąd Apelacyjny w Katowicach w II Wydziale Karnym w składzie:

przy udziale Prokuratora Prokuratury Rejonowej w Rybniku Kariny Kakali

po rozpoznaniu w dniach 25 listopada 2016 r. i 28 grudnia 2016 r.

sprawy P. G., s. H. i J., ur. (...) w R. , oskarżonego o czyn z art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 12 k.k., art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. w zw. z art. 12 k.k.

na skutek apelacji obrońcy oskarżonego

od wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia 14 czerwca 2016 roku, sygn. akt V K 16/15

1.  zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że:

- w punkcie 1 i 2 uzupełnia podstawę prawną skazania przez dodanie sformułowania
„w brzmieniu obowiązującym do dnia 30 czerwca 2015 roku” ,

- w punkcie 3 przepis art. 85 k.k. zastępuje przepisem art. 91 § 2 k.k.;

2. w pozostałym zakresie utrzymuje w mocy zaskarżony wyrok;

3. zasądza od oskarżonego P. G. na rzecz Skarbu Państwa wydatki za postępowanie odwoławcze w kwocie 20 (dwadzieścia) złotych oraz opłatę za II instancję w kwocie 1.300 (jeden tysiąc trzysta) złotych.

SSA Gwidon Jaworski SSA Wiesław Kosowski SSA Piotr Pośpiech

sygn. akt II AKa 406/16

UZASADNIENIE

Sąd Okręgowy w Gliwicach Wydział V Karny Ośrodek Zamiejscowy w Rybniku wyrokiem z dnia 14.06.2016 r. (sygn. akt V K 16/15) uznał P. G. za winnego popełnienia czterech przestępstw z art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 12 k.k. w zw. z art. 4 § 1 k.k. popełnionych w podobny sposób w krótkich odstępach czasu i za to na podstawie art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 91 § 1 k.k. skazał go na karę 1 roku pozbawienia wolności oraz karę grzywny w ilości 30 stawek dziennych po 100 zł. każda.

Uznał także oskarżonego za winnego przestępstwa z art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. w zw. z art. 12 k.k. w zw. z art. 4 § 1 k.k. i za to na podstawie art. 294 § 1 k.k. skazał go na karę 1 roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności oraz karę grzywny w ilości 30 stawek po 100 zł. każda.

Na podstawie art. 85 k.k. i art. 86 § 1 k.k. wymierzył oskarżonemu karę łączną 2 lat pozbawienia wolności oraz karę łączną grzywny w ilości 50 stawek dziennych po 100 zł. każda.

Na podstawie art. 69 § 1 i 2 k.k. oraz art. 70 § 1 pkt 1 k.k. warunkowo zawiesił wykonanie orzeczonej wobec oskarżonego kary łącznej pozbawienia wolności na okres próby w wymiarze 4 lat.

Tym samym wyrokiem Sąd uniewinnił P. G. od popełnienia innego przestępstwa z art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 12 k.k.

Na podstawie art. 627 k.p.k. obciążył oskarżonego kosztami procesu.

Apelację od powyższego wyroku wniósł obrońca P. G., który zaskarżył wyrok w części skazującej oskarżonego. Skarżący podniósł zarzuty:

1. obrazy przepisów postępowania karnego, mającej wpływ na treść wyroku:

a. art. 7 k.p.k. w zw. z art. 410 k.p.k. oraz art. 424 § 1 pkt 1 k.p.k. polegającą na uchyleniu się przez Sąd I instancji od całościowej i wszechstronnej oceny zgromadzonego materiału dowodowego, w tym przede wszystkim obalających zapatrywanie o wypełnieniu znamion przestępstwa oszustwa zarzucanego oskarżonym, niewyjaśnienie na jakich konkretnych dowodach i okolicznościach opierał się Sąd przyjmując, że oskarżony działał z zamiarem bezpośrednim kierunkowym, wydaniu wyroku po dokonaniu oceny dowodów w sposób sprzeczny z regułą swobodnej oceny dowodów,

b. art. 399 § 1 k.p.k. polegającą na braku uprzedzenia oskarżonego w toku rozprawy głównej o możliwości zmiany kwalifikacji prawnej czynów zarzuconych oskarżonemu poprzez przyjęcie, że oskarżony działał w warunki ciągu przestępstw, o którym mowa w art. 91 § 1 k.k. i uniemożliwienie w ten sposób oskarżonemu i jego obrońcy zajęcia stanowiska w tym zakresie

2. błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku, mający wpływ na jego treść, a polegający na przyjęciu, że:

- P. G. swoim zachowaniem wyczerpał znamiona zarzucanych mu czynów, w sytuacji, gdy zgromadzony materiał dowodowy nie pozwalał na czynienie takich ustaleń,

- P. G. każdorazowo działa w warunkach czynu ciągłego, w sytuacji gdy zachowania oskarżonego co do zasady były jednorazowe.

Podnosząc te zarzuty skarżący wniósł o uchylenie wyroku w zaskarżonej części i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu w Gliwicach Ośrodek Zamiejscowy w Rybniku.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Przeprowadzona kontrola odwoławcza wykazała, że apelacja obrońcy oskarżonego nie zasługiwała na uwzględnienie. Skarżący w dużej mierze wskazywał we wniesionym środku odwoławczym na uchybienia, które w rzeczywistości nie miały miejsc. Wbrew podnoszonym zarzutom, kompleksowa analiza zgromadzonego materiału dowodowego, prowadzi do wniosku, że ustalenia faktyczne w zakresie winy oskarżonego są prawdziwe. Sąd Okręgowy nie dopuścił się także wskazanej w apelacjach obrazy przepisów prawa procesowego, która miałaby wpływ na treść wydanego wyroku skazującego P. G.. Brak zatem było podstaw do uchylenia zaskarżonego wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania, a tym bardziej do jego zmiany poprzez uniewinnienie oskarżonego od popełnienia przypisanych mu czynów.

Niemniej wniesiona apelacja pozwoliła dostrzec inne uchybienia, które w doprowadziły w trybie art. 455 k.p.k. do korekty orzeczenia polegającej na doprecyzowaniu w pkt 1 i 2 podstawy prawnej skazania oraz powołania właściwej podstawy prawnej orzeczonej w pkt 3 kary łącznej.

Na wstępie niniejszych rozważań należy zauważyć, że podnoszone w pisemnej apelacji uchybienia o zasadniczym znaczeniu były w zasadzie tożsame. Sformułowane w niej zarzuty obrazy przepisów postępowania oraz błędu w ustaleniach faktycznych miały bowiem na uwadze ten sam cel. Skarżący chociaż powołał dwie różne przesłanki odwoławcze z art. 438 pkt 2 i 3 kpk to czynił to, aby zakwestionować trafność ustaleń Sądu orzekającego w I instancji co do popełnienia przez P. G. przypisanych mu przestępstw oszustw na szkodę pokrzywdzonych. Za pomocą tych samych argumentów, ujętych w formie różnych zarzutów, chciał podważyć przyjęte stanowisko, iż oskarżony zawierając z poszczególnymi podwykonawcami umowy na wykonanie określonych prac nie działał w zamiarze wyłudzenia na ich szkodę pieniędzy. Generalnie tak odczytane zarzuty zawarte w apelacji obrońcy nie zasługiwały na uwzględnienie.

Zdaniem Sądu odwoławczego, argumenty podniesione przez skarżącego należy oceniać jedynie jako polemikę z prawidłowymi ustaleniami poczynionymi w postępowaniu dowodowym. Sąd Okręgowy dokonał szczegółowych ustaleń w oparciu o zawnioskowane przez strony dowody, które wyczerpująco przytoczył i obszernie omówił przyczyny dla których część z nich uznał za wiarygodne (w efekcie czego oparł na nich merytoryczne rozstrzygnięcie) innym zaś tego przymiotu odmawiając.

W realiach przedmiotowej sprawy ponad wszelką wątpliwość wykazano, że P. G. zawarł z Ł. S., C. A., B. J. R. M. i M. M. umowy na wykonanie określonych prac remontowo – budowlanych, które tamci wykonali, a w przewidzianym terminie (jak i w późniejszych) nie uzyskali całej należnej im zapłaty. Oskarżony zawierając umowy z w/wym. osobami znajdował się w trudnej sytuacji ekonomicznej z powodu posiadania licznych zobowiązań, które regulował z opóźnieniem lub w ogóle. O problemach finansowych nie informował swoich kontrahentów. Nadto prawidłowe ustalenia dokonane przez Sąd I instancji wskazują jednoznacznie na to, że pomimo możliwości zapłaty pokrzywdzonym należnego im wynagrodzenia, oskarżony przeznaczył posiadane środki finansowe na inne cele.

Te bezsporne okoliczności pozwalały na uznaniu oskarżonego za winnego popełnienia zarzucanych mu czynów. Na tle takich ustaleń, a także innych okoliczności, o których mowa będzie poniżej, z całą pewnością należało przyjąć, iż iż sprawca już w momencie zawierania umów miał zamiar niezapłacenia całej należności w ustalonym terminie, doprowadzając w ten sposób kontrahentów do niekorzystnego rozporządzenia mieniem za pomocą wprowadzenia go w błąd. Znamiona oszustwa wypełnia działanie sprawcy, który w umowie zobowiązuje się do określonej płatności w uzgodnionym, odroczonym terminie, jeżeli jej zawarciu towarzyszy powzięty z góry zamiar niedotrzymania uzgodnionego terminu zapłaty i odłożenia go na czas bliżej nieokreślony oraz uzależnienia zapłaty od ewentualnego powodzenia określonych inwestycji dokonanych w przyszłości. Zaciąganie przez bankruta zobowiązań, bez informowania kontrahenta o swojej sytuacji, wypełnia znamiona art. 286 § 1 k.k. ( wyrok S.A. we Wrocławiu z dnia 28 marca 2013 r. II AKa 67/13, LEX nr 1313476). Właśnie w takim aspekcie Sąd odwoławczy uznał odpowiedzialność P. G. za przestępstwo z art. 286 § 1 k.k. Dlatego też pogląd wyrażony w pisemnej apelacji o braku zamiaru wyłudzenia tych pieniędzy przez oskarżonego nie zasługiwał na uwzględnienie.

W tym miejscu należy przypomnieć, iż art. 286 k.k. określa odpowiedzialność za oszustwo, którym według tego przepisu jest motywowane celem korzyści majątkowej doprowadzenie innej osoby do niekorzystnego rozporządzenia mieniem przez wprowadzenie jej w błąd albo wyzyskanie błędu lub niezdolności do należytego pojmowania przedsiębranej czynności. Istota tego przestępstwa polega więc na posłużeniu się fałszem jako czynnikiem sprawczym, który ma doprowadzić pokrzywdzonego do podjęcia niekorzystnej decyzji majątkowej. Za wprowadzenie w błąd może być uznane każde działanie sprawcy, które może powodować błędną ocenę rzeczywistości przez adresata podstępnych zabiegów i w konsekwencji doprowadzić go do niekorzystnego rozporządzenia mieniem. Od lat w orzecznictwie i doktrynie prawa karnego przyjmuje się bowiem jednolicie, że aby móc komuś przypisać odpowiedzialność za przestępstwo określone w art. 286 § 1 k.k. należy wykazać m.in., że sprawca obejmował swoją świadomością i zamiarem bezpośrednim kierunkowym, tak wprowadzenie w błąd innej osoby, jak i to, że doprowadza ją w ten sposób do niekorzystnego rozporządzenia mieniem. Równocześnie - co jest istotne in concreto - oba te znamiona muszą występować w czasie podejmowania przez sprawcę działań wobec pokrzywdzonego.

W realiach niniejszej sprawy istotne zaś jest to, iż w przypadku przestępstwa stypizowanego w art. 286 § 1 k.k. przedmiotem działania mającego na celu wprowadzenie w błąd jest także informacja dotycząca stanu majątkowego sprawcy, dane dotyczące jego możliwości finansowych, a także postanowień umów co do terminów wywiązania się z ich wykonania. W doktrynie i ugruntowanym orzecznictwie wskazuje się, iż co prawda kontrahent w transakcji obustronnej nie ma obowiązku ujawniania sytuacji materialnej swojej firmy, niemniej jednak tylko wtedy nie będzie to miało charakteru wprowadzenia w błąd w rozumieniu przepisu art. 286 § 1 k.k., gdy podmiot taki przy zachowaniu reguł kupieckich, którym druga strona ma prawo ufać, będzie miał rzeczywistą możliwość realizacji przyjętego na siebie umownie zobowiązania w dacie jego powstania, bez świadomego powodowania szkody w majątku swojego wierzyciela. W innym wypadku kreowanie fikcji, poprzez zatajanie faktycznej kondycji finansowej firmy jest tworzeniem mylnego wyobrażenia o możliwościach spłaty zadłużenia w umówionym terminie, co z kolei prowadzi do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w rozumieniu art. 286 § 1 k.k. (tak B. Michalski w Komentarzu do kodeksu karnego pod redakcją A. Wąska, Część szczególna. Tom II. Komentarz do artykułu 286 k.k.c. H. Beck 2006, Wydanie 3, teza 44, str. 1006; Sąd Apelacyjny w Katowicach w wyroku z dnia 13 grudnia 2001 r., II AKa 312/01, KZS 2002, Nr 4, poz. 45).

Z kolei „przewidziane w dyspozycji tego przepisu znamię opisanego w nim przestępstwa oszustwa - niekorzystne rozporządzenie mieniem jest pojęciem o szerszym zakresie znaczeniowym niż terminy „szkoda” i „strata” oraz że stwierdzenie, iż korzyść majątkowa jako cel działania sprawcy nie jest tożsama z przywłaszczeniem, przesądza, że co do zasady dla ustalenia strony podmiotowej oszustwa nie jest konieczne wykazywanie, że sprawca podejmował określone zachowania mając zamiar niezwrócenia długu - jeżeli oszustwo dokonane jest w związku z umową kredytu lub pożyczki lub nieuiszczenia należności - jeżeli oszustwo realizowane jest w związku z umową o odroczonym terminie płatności. (post. S.N. z dnia 1 sierpnia 2012 r. III KK 220/12, Legalis nr 538237)

Jak już wcześniej wspomniano wbrew tezom apelacji prawidłowe były ustalenia Sądu I instancji wskazujące na umyślne działanie oskarżonego w formie zamiaru bezpośredniego. Wniosek taki jednoznacznie wypływał z analizy okoliczności sprawy. Na powyższą konstatację wpływały takie elementy jak choćby kreowanie wizerunku rzetelnego, dobrze prosperującego przedsiębiorcy ze stabilną kondycją finansową, poprzez zatajanie informacji o rzeczywistej sytuacji finansowej swojej firmy. W taki właśnie sposób P. G. był odbierany przez swoich kontrahentów, co w rzeczywistości nie odpowiadało prawdzie. Sam autor tej apelacji przyznaje, że w tamtym okresie czasu firma oskarżonego znalazła się w trudnej sytuacji ekonomicznej, która zmuszała właściciela do podejmowania decyzji odnośnie wyboru pierwszeństwa spłat poszczególnych licznych wierzycieli, którymi były zarówno osby fizyczne oraz prawne jak i Skarb Państwa. P. G. nie informował jednocześnie swoich kontrahentów o tym fakcie, czyli de facto zatajał istotne informacje dotyczące istniejących obciążeń tj. posiadania wielu długów i prowadzonych postępowań komorniczych. Tylko niektórzy z nich mieli świadomość tego, że oskarżony reguluje swoje zobowiązania z opóźnieniem, ale ta okoliczność nie musiała wskazywać na ich wiedzę co do poważnych problemów firmy oskarżonego.

Mylne przekonanie o istniejącym stanie rzeczy prowadziło do nawiązania przez pokrzywdzonych współpracy z firmą oskarżonego i systematycznego popadania w długi z uwagi na brak zapłaty za wykonane usługi. Następnie oskarżony zwodził swoich kontrahentów obietnicami zapłaty w kolejnych terminach, ukrywał się przed nimi, powodując, że kontakt z nim był utrudniony, a nawet niemożliwy.

P. G. unikał kontaktów z pokrzywdzonymi m.in. z P. S. i C. A., nie odbierał od nich telefonów. Mamił obietnicą zapłaty całej należności, podobnie zresztą jak B. J. i R. M.. Charakterystyczne w zachowaniu oskarżonego było także to, że szukając sposobów na odmowę zapłaty za wykonane prace oskarżony kwestionował ich jakość, a nawet fakt ich wykonania. Niemal każdy z pokrzywdzonych zetknął się z taką sytuacja. C. A. usłyszał w którymś momencie, że zapłata nie nastąpi, gdyż wystawione przez niego faktury są zawyżone. Z kolei odmowa wypłaty pieniędzy dla B. J. za wydany towar była uzasadniana roszczeniem oskarżonego za źle wykonany taras zimowy. W większości z tych spraw sądy w procesach cywilnych przyznały racje pokrzywdzonym. Z kolei M. M. usłyszał, że brak zapłaty wynika z faktu braku zlecenia tych robót przez oskarżonego. Taką postawę oskarżonego należy uznać za swoisty modus operandi umożliwiający uniknięcia zapłaty, co z kolei w sposób pośredni dowodzi zamiaru wyłudzenia przez niego pieniędzy. Ponadto wskazując na przyczyny braku zapłaty w sposób ewidentny podawał nieprawdę. P. S. usłyszał od oskarżonego, że nie uzyskał zapłaty od inwestora, co nie było prawdą, gdyż Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w W. po zakończeniu prac wypłaciło oskarżonemu w dwóch ratach należność w łącznej kwocie około 60.000 zł. Podobnie rzecz się miała z kolejnym pokrzywdzonym C. A., którego oskarżony fałszywie zapewniał o braku pieniędzy mimo, że otrzymał od inwestora – Wspólnoty Mieszkaniowej w W. zapłatę w kwocie 672,491,63 zł. Z akt sprawy wynika zaś, że pieniądze te oskarżony wydatkował na zupełnie inne cele.

Wbrew tezom apelacji okoliczność, iż oskarżony wypłacił częściowo zaległe wynagrodzenia swoim kontrahentom nie może świadczyć o tym, że oskarżony nie chciał nikogo oszukać. Wobec faktu, iż kontrakty, poza umową z C. A., opiewały na relatywnie niewielkie kwoty, uznać należy, iż wpłacane sumy mają charakter symboliczny.

W świetle powyższego należy raz wskazać, że oskarżony swoim zachowaniem zrealizował znamiona występków z art. 286 § 1 k.k. na szkodę pokrzywdzonych. Jednakże istota tego czynu nie polegała na zamiarze nie zapłacenie podwykonawcom za wykonane prace, gdyż wina oskarżonego w takim zakresie nie została udowodniona, ale na odłożeniu tej płatności w czasie na bliżej nieokreśloną przyszłość. Zebrany natomiast materiał dowodowy pozwalał przyjąć, że miało to nastąpić dopiero w momencie poprawy sytuacji ekonomicznej firmy P. G. o co usilnie zabiegał. „Znamieniem przestępstwa z art. 286 § 1 KK jest doprowadzenie do niekorzystnego rozporządzenia mieniem, co nie jest równoznaczne z cywilistycznym pojęciem szkody. Niekorzystnym rozporządzeniem mieniem jest każda czynność o charakterze określonej dyspozycji majątkowej, odnosząca się do ogółu praw majątkowych, ale i zobowiązań kształtujących sytuację majątkową, która skutkuje ogólnym pogorszeniem sytuacji majątkowej pokrzywdzonego, w tym zmniejszeniem szans na zaspokojenie roszczeń w przyszłości. (post. S.N. z dnia 3 kwietnia 2012 r., V KK 451/11, LEX nr 1163989)

Odnosząc się do pozostałych zarzutów należy stwierdzić, że Sąd I instancji nie dopuścił się obrazy art. 399 § 1 k.p.k. w stopniu mającym wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia, która polegała na braku uprzedzenia oskarżonego w toku rozprawy głównej o możliwości zmiany kwalifikacji prawnej czynów zarzuconych oskarżonemu poprzez przyjęcie, że oskarżony działał w warunki ciągu przestępstw z art. 91 § 1 k.k. i uniemożliwienie w ten sposób oskarżonemu i jego obrońcy zajęcia stanowiska w tym zakresie.

Zgodnie z art. 399 § 1 k.p.k. jeżeli w toku rozprawy okaże się, że nie wychodząc poza granice oskarżenia można czyn zakwalifikować według innego przepisu prawnego, to sąd zobowiązany jest uprzedzić o tym obecne na rozprawie strony, a ponadto, na wniosek oskarżonego (a także jego obrońcy) może przerwać rozprawę w celu umożliwienia mu przygotowania się do obrony (§ 2 art. 399 k.p.k.), w kierunku przez sąd wskazanym. W założeniu przepisy te mają wykluczyć sytuacje, w których Sąd zaskakuje strony swymi rozstrzygnięciami w zakresie oceny prawnej czynu oskarżonego. Wszelkie takie zaskakiwanie stron, rażąco narusza zasadę lojalności procesowej. W realiach niniejszej niewątpliwie sprawy doszło do naruszenia powołanej normy procesowej, gdyż Sąd Okręgowy nie uprzedził strony o możliwości przyjęcia, iż przestępstwa z art. 286 § 1 k.k. mogą tworzyć ciąg przestępstw z art. 91 § 1 k.k., ale uchybienie to nie miało wpływu na treść wyroku. „Brak uprzedzenia stron w trybie art. 399 § 1 KPK o możliwości zmiany kwalifikacji prawnej czynu poprzez uznanie zachowań oskarżonej za ciąg przestępstw niewątpliwie stanowi naruszenie wskazanego przepisu kodeksu postępowania karnego. Podkreślenia jednak wymaga, że aby naruszenie przepisu postępowania mogło zostać uznane za względną przyczynę odwoławczą określoną w art. 438 pkt 2 k.p.k., musi ono mieć wpływ na treść orzeczenia. Jeżeli sąd ustala, że przypisane czyny zostały popełnione w warunkach ciągu przestępstw, lecz nie wymierza kary powyżej górnej granicy ustawowego zagrożenia, na co zezwala przepis art. 91 § 1 k.p.k. in fine, to uchybienie polegające na nieuprzedzeniu o możliwości zmiany kwalifikacji prawnej czynu nie stanowi mającego wpływ na treść orzeczenia naruszenia art. 399 § 1 k.p.k.(wyrok S.A. w Gdańsku z dnia 9 kwietnia 2014 r., sygn. akt II AKa 14/14, Prok. i Pr. 2015 nr 4, poz. 37)

Inaczej z kolei przedstawia się kwestia zawiązana z zarzutem błędnych ustaleń faktycznych polegających na przyjęciu, że P. G. dokonując oszustw każdorazowo działał w warunkach czynu ciągłego. Niewątpliwie należy przyznać rację obrońcy, że brak było podstaw do przyjmowania, iż przypisane w wyroku czyny miała charakter czynów ciągłych z art. 12 k.k. Poszczególne przestępstwa, mimo że były rozciągnięte w czasie, stanowiły za każdym razem jedno zachowanie w materialnokarnym znaczeniu tego słowa. Tymczasem w myśl art. 12 k.k. tylko „dwa lub więcej zachowań, podjętych w krótkich odstępach czasu w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, uważa się za jeden czyn zabroniony…”. Niemniej Sąd odwoławczy nie dokonał korekty wyroku w tym zakresie i nie wyeliminował z redakcji tych czynów sformułowań związanych z działaniem w warunkach czynu ciągłego oraz przepisu art. 12 k.k. z podstawy skazania, gdyż takie działanie byłoby niekorzystne dla oskarżonego. Pamiętać bowiem należy, że prawomocne skazanie za czyn ciągły stwarza stan prawomocności materialnej i w związku z tym nie jest dopuszczalne dodatkowe osądzenie sprawcy za później ujawnione zachowania, które w świetle przesłanek art. 12 k.k. weszłyby w zakres osądzonego już czynu ciągłego, gdyż stoi temu na przeszkodzie zakaz ne bis in idem - art. 17 § 1 pkt 7 k.p.k. (uchwała SN z dnia 21.11.2001 r., I KZP 29/01, OSNKW 2001, z. 11, poz. 21). Powyższe oznacza więc, że nie jest możliwe ponowne osądzenie sprawcy za działania podjęte z góry powziętym zamiarem w okresie, w którym zostały popełnione przypisane mu występki z art. 286 § 1 k.k., bowiem na czas ich popełnienia rozciąga się już powaga powaga rzeczy osądzonej. Wyeliminowanie zaś znamion świadczących o działaniu w warunkach art. 12 k.k. pozwoli z kolei na pociągnięcie oskarżonego do odpowiedzialności karnej za inne potencjalne przestępstwa, co stanowiłoby zmianę na niekorzyść dla oskarżonego zwłaszcza, że w realiach przedmiotowej sprawie skazanie w warunkach art. 12 k.k. nie powodowało dla niego żadnych realnych negatywnych dolegliwości. W sytuacji zaś, gdy apelacja została wniesiona przez obrońcę na korzyść oskarżonego taka korekta wyroku w myśl art. 434 § 1 k.p.k. byłaby prawnie niedopuszczalna.

Sąd Apelacyjny dokonał natomiast z urzędu zmian w zaskarżonym wyroku w związku ze stwierdzonymi ewidentnymi uchybieniami. W pkt 1 i 2. do podstawy skazania wprowadzone zostało sformułowanie „w brzmieniu obowiązującym do dnia 30 czerwca 2015 roku”. Taki zabieg był niezbędny, aby precyzyjnie wskazać stan prawny mający zastosowanie w niniejszej sprawie w związku z uznaniem, że względniejsza dla oskarżonego jest ustawa inna niż ta obowiązująca w czasie orzekania.

Z kolei w pkt 3 powołano w miejsce art. 85 § 1 k.k. przepis z art. 91 § 2 k.k., który winien mieć zastosowanie przy orzekaniu kary łącznej za zbiegający się ciąg przestępstw oraz inne przestępstwo. Pierwsza z powołanych norm powinna być natomiast powoływana wyłącznie w sytuacji łączenia kar wymierzonych za pojedyncze przestępstwa.

Na podstawie art. 627 k.p.k. w związku z art. 634 k.p.k. i art. 2 pkt 4 oraz art. 3 ust. 1 ustawy z 23 czerwca 1973 r. o opłatach w sprawach karnych (Dz. U. z 1983 r. Nr 49, poz. 223 z późn. zm.) zasądzono od oskarżonego stosowne koszty sądowe za instancję odwoławczą.