Pełny tekst orzeczenia

UZASADNIENIE

Postanowieniem z dnia 23 września 2016 r. wydanym w sprawie KIO 1676/16 Krajowa Izba Odwoławcza (dalej jako (...), Izba), po rozpoznaniu odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 września 2016 r. przez wykonawcę (...) S.A. z siedzibą w B., w postępowaniu prowadzonym przez Gminę M. G. w G.

przy udziale:

1) wykonawcy Firma Budowlano- (...) S.A. z siedzibą w G.,

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

2) wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, konsorcjum w składzie: (...) sp. z o.o. (Lider), C. y (...) S.A. ( (...)), z siedzibą dla Lidera w W., zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

postanowiła:

1. odrzucić odwołanie,

2. kosztami postępowania obciążyć wykonawcę (...) S.A. z siedzibą w B. i:

2.1. zaliczyć w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę (...) S.A. z siedzibą w B. tytułem wpisu od odwołania,

2.2. nakazać zwrot kwoty 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej przez wykonawcę (...) S.A. z siedzibą w B. tytułem nadpłaconego wpisu od odwołania.

2.3 w pozostałym zakresie koszty postępowania pomiędzy stronami znieść.

W uzasadnieniu (...) wskazała, iż ustalono, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie robót budowlanych związanych z realizacją inwestycji pod nazwą: „Rozbudowa skrzyżowania ulicy (...) z ulicami (...) w G. wraz z budową kładki pieszo-rowerowej nad ul. (...) jako l etap rozbudowy ulicy (...)" prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego Zamawiający: Gmina M. G.. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej TED z dnia 16.07.2016 r., pod numerem (...) 136- (...).

Ustalono także, że z treści ogłoszenia wynika, że zamówienie nie jest podzielone na części (pkt 11.1.8. ogłoszenia), szacunkową wartość zamówienia bez VAT Zamawiający określił na zakres między 15 000 000 i 17 000 000 PLN (pkt 11.2.1. ogłoszenia), nie jest to zamówienie podlegające wznowieniu (pkt II.2.3. ogłoszenia) oraz nie ma poprzednich publikacji dotyczących tego samego zamówienia (pW W.3.2. ogłoszenia), a także, że zamówienie nie jest zamówieniem o charakterze powtarzającym się (pkt VI.1. ogłoszenia).

W dalszej kolejności stwierdzono, że przedmiotem zamówienia publicznego są roboty budowlane, których ustalona została na kwotę 16 561 186,71 zł netto (3 966 846,32 euro). Jednakże, jak dalej wskazywał Zamawiający, łączna wartość zamówień na roboty drogowe, planowanych do udzielenia w 2016 roku przez Zamawiającego przekracza równowartość kwoty 5 225 000 euro, w związku z czym dla przedmiotowego zamówienia Zamawiający zastosował tryb przetargu nieograniczonego o wartości równej lub przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Powyższe ustalono na podstawie protokołu postępowania oraz pisma Zamawiającego skierowanego do I. 12 września 2016 roku oraz dodatkowych wyjaśnień otrzymanych od Zamawiającego w dniu 14 września 2016 roku.

Jak dodała Izba podkreślenia wymaga, że w dniu 14 września 2016 roku Zamawiający został dodatkowo wezwany do złożenia wyjaśnień odnośnie wartości postępowania, z prośbą o wskazanie w jaki sposób Zamawiający ustalił łączną wartość na roboty drogowe, planowane do udzielenie w 2016 roku, ze szczególnym uwzględnieniem jakiego rodzaju roboty drogowe i o jakiej wartości zostały przez Zamawiającego uwzględnione przy zastosowaniu określonego trybu w przedmiotowym postępowaniu, że łączna wartość zamówień przekroczyła równowartość kwoty 5 225 000 euro.

Zamawiający w dniu 19 września 2016 roku przedstawił zestawienie zamówień na
roboty budowlane planowane do udzielenia w 2016 roku z podaniem ich wartości
szacunkowej netto:

1. Budowa parkingu przy ul. (...) w G. wraz rozbudową

ul. (...) w rejonie Cmentarza komunalnego w G. o wartości 2 341 229,09 zł,

2. Rozbudowa ul. (...), plac (...) w G. wraz
z odtworzeniem nawierzchni ulic: B., Skwer (...). J. P. H oraz
budową kanałów deszczowych i przebudową infrastruktury kolidującej o wartości 8 482
349,54zł,

3. Budowa pętli trolejbusowej wraz z infrastrukturą techniczną i budową oświetlenia na
osiedlu (...) w G. o wartości 2 075 574,94 zł

4. Rozbudowa ul. (...) na odcinku od ul. (...) do

ul. (...) oraz budowa ścieżki rowerowej wzdłuż ul. (...) wraz z budowąodwodnienia i przebudową kolidującej infrastruktury o wartości 1 284 710,61 zł,

5. Rozbudowa skrzyżowania ul. (...) z ulicami (...) w G. wraz z budową kładki pieszo-rowerowej nad ul. (...) jako 1 etap rozbudowy ul. (...) o wartości 16 561 186,71 zł,

6. Budowa części ul. (...) i ul. (...) w G. o wartości 2 019 417,13 zł.

Co razem daje sumę 32 764 528,02 zł (7 847 979,12 euro). Zamawiający wskazał, że łączna wartość przekracza równowartość kwoty 5 225 000 euro dlatego zastosował tryb przetargu nieograniczonego o wartości równej lub przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

Jak zważyła Izba zamawiający nie wskazał jednak, czy a jeżeli tak, to w jaki sposób inwestycje realizowane w ramach wymienionych składają się na jedno zamierzenie budowlane wyznaczone wspólną funkcją gospodarczą i techniczną, jaką te inwestycje mają pełnić. Takie bowiem dopiero ustalenie nakładałoby na Zamawiającego obowiązek łącznego szacowania, to jest sumowania wartości wszystkich robót budowlanych składających się na ww. zamierzenie .

Nie określono także, że niniejsze zamówienie jest częścią, większego zamówienia
udzielanego w częściach w rozumieniu art. 32 ust. 4 ustawy Pzp, odnoszącego się do tego
samego obiektu budowlanego w rozumieniu art. 2 pkt 5d ustawy Pzp i składającego się na
jedno zamierzenie budowlane wyznaczone wspólną funkcją gospodarczą i techniczną, jaką
te inwestycje mają pełnić.

W dniu 8 września 2016 roku, na podstawie przepisów art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 i ust 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo Zamówień Publicznych (dalej jako (...)) do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w W., odwołanie złożył wykonawca (...) S.A. z siedzibą w B. (dalej jako (...)).

Odwołanie wniesiono wobec:

1. niezgodnej z przepisami Pzp czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty wykonawcy Firma Budowlano- (...) S.A. (dalej jako (...)) jako oferty najkorzystniejszej, pomimo że oferta M. winna zostać odrzucona;

2. zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie 89 ust. 1 pkt 2 Pzp tj. odrzucenia oferty M. jako niezgodnej ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (dalej jako (...));

3. zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie art. 89 ust 1 pkt 3 Pzp, tj. odrzucenia oferty M., której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;

4. zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie 89 ust. 1 pkt 2 Pzp tj. odrzucenia oferty Konsorcjum firm (...) Sp. z o.o.
i C. y (...) S.A. (dalej jako Konsorcjum (...)) jako
niezgodnej z SIWZ; '

5. zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie art. 89 ust 1 pkt 3 Pzp, tj. odrzucenia oferty Konsorcjum (...), której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;

6. zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Pzp, tj. wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez nierówne traktowanie wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia;

2. art. 7 ust. 3 Pzp, poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy z naruszeniem

przepisów Pzp;

3. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty M., której treść nie odpowiada treści SIWZ;

4. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty M., pomimo, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;

5. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum (...), której treść nie odpowiada treści SIWZ;

6. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum (...), pomimo, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;

Wobec powyższego Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienie czynności polegającej na wyborze oferty M. jako najkorzystniejszej;

2. powtórzenie czynności badania i oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu;

3. odrzucenia oferty M. na podstawie 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, gdyż jej treść nie odpowiada treści SIWZ, lub

4. odrzucenia oferty M. na podstawie art. 89 ust 1 pkt 3 Pzp, gdyż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;

5. odrzucenia oferty Konsorcjum (...) na podstawie 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, gdyż jej treść nie odpowiada treści SIWZ, lub

6. odrzucenia oferty Konsorcjum (...) na podstawie art. 89 ust 1 pkt 3 Pzp, gdyż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;

7. dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.

W dniu 12 września 2016 roku odpowiadając na wezwanie Zamawiającego z dnia 9 września 2016 roku zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożył wykonawca Firma (...) n o-D. owa (...) S.A. z siedzibą w G..

Przystępujący wnosił w pierwszej kolejności o odrzucenie odwołania, w związku z tym, iż wartość zamówienia wskazana w ogłoszeniu o zamówieniu jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, a więc odwołanie przysługuje wyłącznie wobec ściśle określonych czynności. Gdyby wniosek o odrzucenie nie został uwzględniony, wykonawca wnosił o oddalenie odwołania w całości.

W dniu 12 września 2016 roku do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, konsorcjum w składzie: (...) sp. z o.o. (Lider), C. y (...) S.A. ( (...)), z siedzibą dla Lidera w W.. Wykonawca wnosił o oddalenie odwołania w całości.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestników postępowania po stronie zamawiającego wykonawców, którzy złożyli przystąpienia. Izba uznała, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpień wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś wykonawcy wykazali interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego.

W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 i 6 ustawy Pzp. ponieważ w postępowaniu, którego wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, odwołanie dotyczy innych czynności niż określone w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp oraz zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.

Jak ustalono w analizowanej sprawie przedmiotowe zamówienie jest zamówieniem podprogowym, o wartości robót budowlanych ustalonej na kwotę 16 561 186,71 zł netto (3 966 846,32 euro), a więc nie przekraczającej tzw. progów unijnych.

Ustalenia powyższe obligowały Izbę do odrzucenia odwołania. Dostrzeżenia wymaga, że w świetle art. 189 ust. 2 ustawy Pzp Izba obowiązania jest odrzucić odwołanie z urzędu w każdym przypadku, jeżeli ziszczą się przesłanki wskazane w treści tego przepisu.

Izba podkreśliła, iż bez znaczenia dla uprawnień wykonawców co do możliwości składania środków odwoławczych jest fakt, że Zamawiający - nie będąc do tego zobligowany treścią ustawy Pzp - stosuje do prowadzonego postępowania określony tryb i zasady obowiązujące w ustawie Pzp dotyczące postępowań powyżej progów. Bez

znaczenia pozostaje również to, że jak twierdził Zamawiający w składanych wyjaśnieniach -

ponieważ łączna wartość zamówień na roboty drogowe, planowanych do udzielenia w 2016

roku przez Zamawiającego przekracza równowartość kwoty 5 225 000 euro, w związku z czym dla przedmiotowego zamówienia Zamawiający zastosował tryb przetargu nieograniczonego o wartości równej lub przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Zamawiający nie umiał bowiem wskazać podstawy prawnej, która obligowałaby go do takiego działania. Nie wykazano również, że przedmiotowe zamówienie spełnia definicję tego samego obiektu budowlanego w rozumieniu art. 2 pkt 5d ustawy Pzp i składa się na jedno zamierzenie budowlane wyznaczone wspólną funkcją gospodarczą i techniczną. Zgodnie z definicją zawartą w art. 2 pkt 5d ustawy Pzp przez obiekt budowlany rozumieć należy wynik całości robót budowlanych w zakresie budownictwa lub inżynierii lądowej i wodnej, który może samoistnie spełniać funkcję gospodarczą lub techniczną.

(...) podała, iż w orzecznictwie ETS (obecnie (...)) istnienie obiektu budowlanego powinno być oceniane w związku z funkcją gospodarczą lub techniczną rezultatu wykonanych robót budowlanych. Szacując wartość robót budowlanych, niezbędnych do realizacji obiektu budowlanego w rozumieniu ustawy Pzp, nawet jeżeli roboty te odnoszą się do różnych obiektów budowlanych w rozumieniu prawa budowlanego, ale składają się na jedno zamierzenie budowlane wyznaczone wspólną funkcją gospodarczą i techniczną, jaką ta inwestycja budowlana ma pełnić, tylko wówczas zamawiający powinien dokonać łącznego szacowania, sumując wartość robót składających się na ww. zamierzenie. Takiego związku przyczynowo-skutkowego w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie wykazał. W opinii (...) zamierzenia inwestycyjne, które zamierza realizować w 2016 roku Zamawiający nie są ze sobą funkcjonalnie i gospodarczo powiązane. Każe z tych zamierzeń stanowi odrębne zadanie inwestycyjne i dla każdego można prowadzić odrębne postępowanie, w trybie i procedurze zgodnie z ustaloną wartością szacunkową takiego zamówienia.

Zatem, biorąc pod uwagę brzmienie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp, z którego
wynika, że Izba odrzuca odwołanie jeżeli w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej
niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp,
odwołanie dotyczy innych czynności niż wymienione w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp.
W powołanym art. 180 ust. 2 ustawy wskazano wyraźnie, iż w postępowaniu o wartości
mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie
przysługuje wyłącznie wobec czynności:

1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania
o cenę;

2) opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;

3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;

4) odrzucenia oferty odwołującego.

Skład orzekający uznał, iż odwołanie dotyczy czynności, wobec których ustawodawca wyłączył prawo zaskarżenia decyzji Zamawiającego. Odwołanie dotyczy czynności prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i zaniechania odrzucenia oferty wybranego wykonawcy z postępowania i zaniechania odrzucenia oferty kolejnego w rankingu wykonawcy. Z powodu braku tego typu czynności w katalogu pomieszczonym w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp stwierdzić należy, iż wobec zastrzeżenia sformułowanego w art. 189 ust. 2 ustawa nie przyznaje ochrony prawnej w postaci odwołania odnośnie takiego rozstrzygnięcia. Zarzuty dotyczące tego typu czynności zdecydowanie nie mieszczą się w katalogu art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, gdzie mowa jest wyraźnie o czynności odrzucenia oferty Odwołującego lub jego wykluczenia z postępowania, Wskazywanie natomiast jedynie na naruszenie przepisu ogólnego, mianowicie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, nie może być samodzielną podstawą zarzutu.

Biorąc pod uwagę powyższe wywody I. oraz wartość szacunkową przedmiotowego zamówienia, z powodu braku tego typu czynności w katalogu pomieszczonym w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp stwierdzić należy, iż wobec zastrzeżenia sformułowanego w art. 180 ust. 2, ustawa nie przyznaje ochrony prawnej w postaci odwołania odnośnie takiej czynności. Tym samym zasadne stało się odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp.

Jednocześnie odwołanie musiało być odrzucone na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy, bowiem w postępowaniach podprogowych termin na zakwestionowanie czynności Zamawiającego wynosi 5 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Odwołujący natomiast złożył odwołanie i uiścił od niego wpis w terminie 10 dni od otrzymania zawiadomienia o wyniku postępowania.

Zdaniem I., Odwołujący w przedmiotowym postępowaniu nie mógł skorzystać ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie do (...). Powyższego nie zmienia błędne pouczenie wykonawców w tym zakresie, jakie zamieszczono zarówno w SIWZ jak i w ogłoszeniu o zamówieniu. Nie rodzi ono po ich stronie uprawnień do wnoszenia środków ochrony prawnej przewidzianych dla postępowań w których stosowanie przepisów ustawy Pzp w danym zakresie nie jest obligatoryjne. Nie uchyla także nałożonego na Izbę obowiązku odrzucenia odwołania.

Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Z powyższego przepisu wynika zakaz wydawania orzeczeń o charakterze merytorycznym, do jakich zalicza się oddalenie czy uwzględnienia odwołania, w innej formie aniżeli wyrok. Orzeczenie I. w rozpatrywanej sprawie w żadnej części nie miato jednak charakteru merytorycznego, zatem musiało przybrać postać postanowienia.

W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 zd. 2, art. 189 ust. 2 pkt 3 i pkt 6 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41poz. 238). W myśl powołanych przepisów, a także zgodnie z poglądem jednolicie prezentowanym w orzecznictwie tak I. jak i Sądów Okręgowych, w przypadku odrzucenia odwołania odwołującego obciąża się całością wniesionego wpisu w wymaganej przepisami wysokości, zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania wynikającą z art. 192 ust. 10 ustawy Pzp (por. przykładowo wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 22 listopada 2012 r,, sygn. akt XII Ga 517/11). Jednocześnie Izba nakazała zwrot Odwołującemu kwoty nadpłaconego wpisu. Izba nie zasądziła kosztów zastępstwa procesowego na rzecz Zamawiającego. Za postanowieniem z dnia 5 maja 2015 roku Sądu Okręgowego w Kielcach (sygn.. akt VII Ga 61/15), podkreślić należy, iż postępowanie w sprawie miało charakter niestandardowy albowiem przyczyna odrzucenia odwołania została wywołana zachowaniem się Zamawiającego, a nie błędną oceną dokonaną przez Odwołującego. W tej sytuacji Izba mogła odstąpić od zastosowania 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów kosztów nakazującego obciążenie nimi Odwołującego i orzec o zniesieniu kosztów między stronami na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w związku z 5 ust. 4 rozporządzenia w sprawie rodzajów kosztów biorąc pod uwagę wynik postępowania rozumiany nie jako dosłowny rodzaj rozstrzygnięcia ale jako całokształt okoliczności ujawnionych w toku postępowania przemawiających za nieobciążaniem Odwołującego kosztami zastępstwa procesowego.

Skargę na powyższe rozstrzygnięcie złożył Prezes Urzędu Zamówień Publicznych, zaskarżając ją w całości, zarzucając Izbie:

1) naruszenie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 189 ust. 4 ustawy Pzp poprzez odrzucenie odwołania wniesionego przez (...) S.A. z siedzibą w B. w sytuacji, w której nie zostały spełnione przesłanki odrzucenia odwołania określone w ww. przepisie, bowiem - przeciwnie niż to uznała Izba -przedmiotowe odwołanie wniesione zostało w postępowaniu o wartości zamówienia większej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, a w konsekwencji zaniechanie skierowania odwołania do rozpoznania na rozprawie i nierozpoznanie merytorycznych zarzutów odwołania,

2) naruszenie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp poprzez błędne uznanie, że w ramach
badania, czy zachodzi przesłanka odrzucenia odwołania, o której mowa w ww.
przepisie, Izba jest uprawniona do badania prawidłowości dokonanej przez
zamawiającego czynności szacowania wartości zamówienia i przyjętych przez
zamawiającego zasad szacowania wartości zamówienia, podczas gdy z żadnego
przepisu ustawy Pzp nie wynika, aby Izba miała takie uprawnienie, a kognicja I. w
zakresie przepisu art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp ogranicza się jedynie do ustalenia,
jaką wartość szacunkową zamówienia ustalił zamawiający, .

3) naruszenie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez odrzucenie odwołania wniesionego przez (...) S.A. z siedzibą w B. w sytuacji, w której nie zostały spełnione przesłanki odrzucenia odwołania określone w ww. przepisie, bowiem odwołanie zostało wniesione w terminie, tj. w terminie 10 dni od dnia, w którym Odwołujący powziął wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia;

4) naruszenie art. 190 ust. 7 ustawy Pzp polegające na uznaniu przez Izbę, że każde z planowanych do udzielenia przez Zamawiającego w roku 2016 zamówień na roboty budowlane (w tym zamówienie, którego dotyczy niniejsza sprawa), stanowiły odrębne zadanie inwestycyjne i dla każdego z nich można było prowadzić odrębne postępowanie, które to ustalenie poczynione zostało wbrew materiałowi dowodowemu w postaci dwukrotnego, niekwestionowanego oświadczenia wykonawcy odnośnie powiązania inwestycyjnego ww. planowanych zamówień, nadto wyciągnięcie wniosków j.w., niewynikających ze zgromadzonych w sprawie dowodów.

Mając powyższe na uwadze wniósł o:

1) zmianę zaskarżonego postanowienia w całości i orzeczenie co do istoty sprawy poprzez merytoryczne rozpoznanie odwołania wniesionego w dniu 8 września 2016 r. przez (...) S. A. z siedzibą w B.,

2) rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego zgodnie z art. 192 ust.10 w zw. z art. 198f ust. 5 in fine ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania odwoławczego, z uwzględnieniem przy ww. rozliczeniu okoliczności, że zgodnie z pkt. 2.2- zaskarżonego postanowienia, w dniu 30.09.2016 r. wykonany został zwrot na rzecz Odwołującego kwoty 10.000 zł tytułem nadpłaconego wpisu od odwołania,

3) nieobciążanie żadnej ze stron kosztami postępowania skargowego, zgodnie z art. 102 k.p.c.

W odpowiedzi na skargę odwołujący wniósł o jej uwzględnienie w całości. Oraz o merytoryczne rozpoznanie odwołania, a także dopuszczenie dowodów wskazanych w odpowiedzi na skargę.

Z interwencją uboczną po stronie zamawiającego zgłosiła Firma Budowlano- (...) S.A. z siedzibą w G., wnosząc o jej oddalenie.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

W opinii Sądu Okręgowego skarga nie jest uzasadniona i podlega oddaleniu.

W pierwszej kolejności zgodzić należy się ze stanowiskiem skarżącego, z którego wynika konieczność zastosowania do niniejszego postępowania przepisów Ustawy prawo zamówień publicznych obowiązujących do dnia wejścia w życie Ustawy o zmianie ustawy prawo zamówień publicznych oraz niektórych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020).

Skarżący podniósł w pierwszej kolejności, iż Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła się naruszenia art. 190 ust. 7 Ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej Pzp) zgodnie z którym Izba ocenia wiarygodność i moc dowodów według własnego przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału.

W uzasadnieniu powyższego zarzutu Prezes Urzędu Zamówień Publicznych wskazał, iż Izba przeprowadziła posiedzenie niejawne z udziałem stron i uczestników postępowania. Na w/w/ posiedzeniu Izba zobowiązała Zamawiającego do wskazania podstawy prawnej czynności związanych z szacowaniem wartości przedmiotu zamówienia – z protokołu rozprawy wynika, iż Izba domagała się od Zamawiającego wyjaśnienia dlaczego oszacował wartość przedmiotu zamówienia jak w piśmie z dnia 16 września 2016 roku tj. łącznie dla zamówień na roboty budowlane planowane do udzielenia w roku 2016 oraz wskazania na jakiej podstawie prawnej Zamawiający ustalił w/w wartość łącznie, a nie dla poszczególnych zamówień. Skarżący zarzucił, iż żaden z przepisów Pzp nie uprawnia I. do sprawdzenia według jakich zasad zamawiający dokonał ustalenia wartości szacunkowej zamówienia, ani czy prawidłowo tę wartość oszacował. Zdaniem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych kwestia powyższa nie była objęta zarzutami, co prowadziło do naruszenia przez Izbę treści art. 192 ust. 7 Pzp. Jego zdaniem Izba w ramach oceny formalnej wniosku, w świetle § 13 ust. 1 i 2 Rozporządzenia w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań, uprawniona jest jedynie do dokonania ustalenia jaką wartość szacunkową zamówienia ustalił zamawiający.

Zgodzić należy się ze skarżącym, iż Izba błędnie uznała, że w ramach oceny formalnej złożonego odwołania, w kontekście przepisu art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy pzp uprawniona jest do zbadania czy Zamawiający prawidłowo ustalił wartość szacunkową zamówienia. W opinii Sądu Okręgowego (...) wyszła poza swoje kompetencje jako, że badała sposób procedowania w postępowaniu przetargowym przez Zamawiającego. Tryb przetargu nie podlega bowiem kontroli (...), a postępowanie (...) w powyższym zakresie było niedopuszczalne i nie zasługuje na ochronę prawa.

Zarzut powyższy znajduje się jednakowoż niejako obok głównego przedmiotu sporu, którym była kwestia dopuszczalności wniesienia środka ochrony prawnej.

Jak wskazuje ust. 1 art. 11 Pzp ogłoszenia, o których mowa w ustawie:

1) zamieszcza się w Biuletynie Zamówień Publicznych udostępnianym na stronach portalu internetowego Urzędu Zamówień Publicznych;

2) publikuje się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, jeżeli są przekazywane Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej.

Zgodnie z treścią art. 11 ust. 8 Pzp Minister właściwy do spraw gospodarki określi, w drodze rozporządzenia, kwoty wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, mając na względzie obowiązujące w tym zakresie przepisy prawa Unii Europejskiej.

§ 1pkt 1) b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 28.12.2015 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej stanowi, iż ogłoszenia dotyczące zamówień publicznych przekazuje się Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, jeżeli wartość zamówień udzielanych przez zamawiających z sektora finansów publicznych, w rozumieniu przepisów o finansach publicznych, z wyłączeniem uczelni publicznych, państwowych instytucji kultury, państwowych instytucji filmowych, jednostek samorządu terytorialnego oraz ich związków, jednostek sektora finansów publicznych, dla których organem założycielskim lub nadzorującym jest jednostka samorządu terytorialnego, a także udzielanych przez zamawiających będących państwowymi jednostkami organizacyjnymi nieposiadającymi osobowości prawnej, z wyjątkiem zamówień, o których mowa w pkt 4, jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 5 225 000 euro – dla robót budowlanych.

Zauważyć godzi się, iż konsekwencją zapisów art. 11 ust. 8 jest dokonywanie ogłoszeń się w poszczególnych trybach:

1) przetarg nieograniczony, ograniczony, partnerstwo innowacyjne, negocjacje z ogłoszeniem, dialog konkurencyjny – poniżej kwot określonych w rozporządzeniu wykonawczym do art. 11 ust. 8 Pzp – zamieszczenie w (...);

2) przetarg nieograniczony, ograniczony, partnerstwo innowacyjne, negocjacje z ogłoszeniem, dialog konkurencyjny – w wysokości lub powyżej kwot określonych w rozporządzeniu wykonawczym do art. 11 ust. 8 Pzp – przekazanie do Urzędu Publikacji Unii Europejskiej.

Ogłoszenia o zamówieniu, niezależnie od miejsca ich publikacji, oraz specyfikacja są oświadczeniami woli zamawiającego i należy je interpretować, biorąc pod uwagę art. 65 § 1 KC (uchw. (...) z 17.11.2009 r., (...)/KD 44/09).

W ocenie Sądu w składzie niniejszym ogłoszenie dokonane zgodnie z § 1pkt 1) b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 28.12.2015 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej nie powoduje jednocześnie, iż mamy do czynienia z wartością zamówienia określoną w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, co może spowodować wyłączenie stosowania przepisów art. 189 ust. 2 pkt 6 Pzp oraz art. 189 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 182 ust. 3 pkt 2 Pzp.

Ustawa nakazuje zamawiającemu ustalić (wyszacować) wartość zamówienia z należytą starannością. Kodeks cywilny określa w art. 355, że należyta staranność to staranność ogólnie wymagana w stosunkach danego rodzaju. W zamówieniach publicznych działanie zamawiającego przy ustalaniu wartości zamówienia będzie więc zależało od rodzaju zamówienia. W robotach budowlanych należytą starannością przy szacowaniu zamówienia będzie niewątpliwie ustalenie wartości na podstawie kosztorysu inwestorskiego lub planowanego kosztu robót budowlanych ( vide: Komentarz do art. 32 Pzp Pieróg 2015, wyd. 13/Pieróg).

W niniejszej sprawie wartość zamówienia została przez Zamawiającego określona w tym konkretnym przetargu na kwotę 3 966 846,32 euro, a więc nieprzekraczającą tzw. progów unijnych.

Sąd II instancji nie neguje tego, iż Zamawiający w celu uzyskania większej transparentności postępowania czy też pozyskania jak największej liczby kontrahentów może skierować ogłoszenie o przetargu do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej lub podjąć inne dodatkowe czynności, jednakże nie są to czynności, których obowiązek podjęcia nakłada na niego ustawa. Ich dopuszczalność nie wpływa na charakter prawny danego przetargu.

Obowiązkiem I. nie było także badanie czy zaistniały przesłanki z art. 32 ust. 4 Pzp, który stanowi, iż jeżeli zamawiający dopuszcza możliwość składania ofert częściowych albo udziela zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania, wartością zamówienia jest łączna wartość poszczególnych części zamówienia.

W związku z powyżej poczynionymi rozważaniami uznać należało, iż również te czynności wykraczały poza zakres formalnego rozpoznania skargi. Wartość zamówienia została bowiem przez Zamawiającego określona na konkretną kwotę, od której to kwoty zależała możliwość wniesienia odwołania w odpowiednim terminie.

O ile więc za słuszne należy uznać zarzuty skarżącego, że Izba przekroczyła swe uprawnienia w zakresie formalnego badania odwołania, to nie oznacza to uznania skargi za zasadną. Skarżący bowiem skupił się na uchybieniach I., podczas gdy osią sporu, jak wskazano wyżej jest dopuszczalność rozpoznania środka odwołania w realiach niniejszej sprawy.

Konkludując wskazać należy, iż możliwość wniesienia środka odwoławczego nie zależy od trybu postępowania przetargowego, od tego czy Zamawiający zdecydował się ogłosić je w dzienniku Urzędowym UE, nie zależy więc od tego jakie czynności podejmie Zamawiający, ale zależy od jednej podstawowej cechy zamówienia publicznego, jaką jest wartość przedmiotu zamówienia.

Z treści art. 182 ust. 2 pkt 3 Pzp wynika, iż odwołanie wobec czynności innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 - w terminie 5 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia.

Odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp było zatem zasadne. Odwołujący złożył je bowiem i uiścił od niego wpis w terminie 10 dni od otrzymania zawiadomienia o wyniku postępowania, a wiec przekroczył 5-dniowy termin wynikający z art. 182 ust. 2 pkt 3 Pzp.

Wskazać również należy, iż odwołanie dotyczy innych czynności niż określone w art. 180 ust. 2 Pzp w brzmieniu sprzed nowelizacji, a więc zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 6 podlegać powinno także z tej przyczyny odrzuceniu.

Na marginesie wskazać należy także, iż kolejne nowelizacje wprowadzane do Ustawy prawo zamówień publicznych w ciągu ostatnich kilku lat skupione są wokół koncentracji środków ochrony prawnej. Ustawodawca stara się ograniczyć przysługujące stronom środki odwoławcze, do tych niezbędnych w celu przyspieszenia postępowania. Nie można zatem w związku z powyższym dopuścić takiej interpretacji przepisów, w której możliwość wniesienia środka odwoławczego zależałaby li tylko od stanowiska strony.

Z przedstawionych wyżej względów Sąd Okręgowy uznał, że zaskarżone orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej odpowiada przepisom prawa i brak jest podstaw do jego zmiany. Dlatego też Sąd Okręgowy na podstawie art. 198f ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych oddalił skargę jako bezzasadną.

Sąd nie orzekał o obowiązku zwrotu kosztów postępowania z uwagi na brak osób wygrywających sprawę.

Co prawda jeden z uczestników postępowania - Budowlano- (...) S.A. z siedzibą w G., wnosiła o jej oddalenie, jednak zgłosiła ona interwencję po stronie zamawiającego. Z uwagi na to jednak, że zamawiający wnosił o uwzględnienie skargi, nie można uznać stanowiska uczestnika za sprzeczne ze stanowiskiem strony po której stronie występuje interwenient.