Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 28 listopada 2013 roku

Sąd Okręgowy w Bydgoszczy IV Wydział Karny Odwoławczy
w składzie:

Przewodniczący SSO Włodzimierz Hilla

Sędziowie SO Wiesław Juchacz

SR del. do SO Igor Zgoliński - sprawozdawca

Protokolant sekr. sądowy Dominika Marcinkowska

przy udziale Janusza Bogacza- Prokuratora Prokuratury Okręgowej w Bydgoszczy

po rozpoznaniu w dniu 21 listopada 2013 roku

rozpoznawał sprawę S. K.

oskarżonego o przestępstwo z art. 286§1 k.k., 284§2 k.k.

i B. F. oskarżonego o przestępstwo z art. 292§1 k.k.

na skutek apelacji wniesionych przez obrońców oskarżonych i pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego

od wyroku Sądu Rejonowego w Świeciu VII Zamiejscowy Wydział Karny z siedzibą w Tucholi

z dnia 1 lipca 2013 roku sygn. akt VII K 111/13

uchyla zaskarżony wyrok w części dotyczącej rozstrzygnięcia zawartego w pkt. 1 i w tym zakresie sprawę przekazuje Sądowi Rejonowemu w Świeciu VII Zamiejscowy Wydział Karny z siedzibą w Tucholido ponownego rozpoznania; zmienia zaskarżony wyrok w odniesieniu do rozstrzygnięć zawartych w pkt. 2 i 4 ustalając, że przypisane oskarżonym czyny stanowią odpowiednio wykroczenia z art. 119§1 kw i z art. 122§1 kw i w tym zakresie – na podstawie art. 45§1 kw i art. 5§1 pkt 4 kpow – postępowanie umarza, a kosztami postepowania w tej części obciąża Skarb Państwa.

Sygn. akt IV Ka 943/13

UZASADNIENIE

S. K. oskarżony został o to, że:

1.  w okresie od dnia 26 sierpnia 2009 r. do dnia 01 listopada 2010 r. w T. działając
z góry powziętym zamiarem w celu osiągnięcia korzyści majątkowej doprowadził do niekorzystnego rozporządzenia mieniem celowo wprowadzając w błąd firmę (...) co do zamiaru wywiązania się z umowy w ten sposób, że po podpisaniu umowy nr (...) o świadczenie usług z telewizją (...) nie wywiązywał się
z warunków umowy abonenckiej nie dokonując stosowanych opłat abonenckich powodując powstanie strat w kwocie 1.1884,44 zł na szkodę (...),

tj. o czyn z art. 286 § 1 k.k.

2.  w okresie od marca do końca września 2010 r. w T.przywłaszczył sobie powierzone mu mienie w postaci dekodera (...) N.o numerach (...)w ten sposób, że będąc zapoznanym z warunkami umowy abonenckiej z telewizją (...)sprzedał przedmiotowy dekoder B. F.stanowiący własność firmy (...)powodując straty w wysokości 400 zł na szkodę w/wym. firmy,

tj. o czyn z art. 284 § 2 k.k.

B. F. został oskarżony o to, że:

3.  w okresie od marca do końca września 2010 r. w T.nabył za kwotę 10 zł uzyskany za pomocą czynu zabronionego dekoder (...) (...)wartości 400 zł czym działał na szkodę (...)w W.,

tj. o czyn z art. 292 § 1 k.k.

Sąd Rejonowy w Świeciu, VII Zamiejscowy Wydział Karny z siedzibą w Tucholi, wyrokiem z dnia 01 lipca 2013 r., sygn. VII K 111/13:

1.  w odniesieniu do czynu zarzuconego oskarżonemu S. K. w pkt 1. aktu oskarżenia ustalił, że stanowił on wykroczenie z art. 121 § 2 k.w. i na podstawie art. 5 § 1 k.p.w. w zw. z art. 62 § 2 k.p.w. postępowanie umorzył;

2.  w odniesieniu do czynu zarzucanego oskarżonemu S. K.w pkt 2. aktu oskarżenia oskarżonego S. K.uznał za winnego tego, że w marcu 2010 r. w T.przywłaszczył sobie powierzony mu do użytkowania na podstawie umowy nr (...)zawartej z firmą (...)z siedzibą w W.dekoder (...) (...)o numerach (...)w ten sposób, że będąc zapoznanym z warunkami umowy i regulaminem darował przedmiotowy dekoder B. F.czym spowodował straty w wysokości 400 zł na szkodę (...)z siedzibą w W., tj. o przestępstwo z art. 284 § 2 k.k. i za to na podstawie tego przepisu przy zastosowaniu art. 58 § 3 k.k. wymierzył mu karę 8 miesięcy ograniczenia wolności;

3.  na podstawie art. 34 § 2 pkt 2 k.k. i art. 35 § 1 k.k. zobowiązał oskarżonego S. K. w tracie odbywania kary do wykonywania nieodpłatnej, kontrolowanej pracy na cele społeczne w wymiarze 20 godzin w stosunku miesięcznym;

4.  oskarżonego B. F.uznał za winnego tego, że w marcu 2010 r.
w T.przyjął podarowany mu od S. K.dekoder (...) (...)o numerach (...)o wartości 400 zł stanowiący własność (...)z siedzibą w W., podczas gdy na podstawie towarzyszących okoliczności powinien i mógł przypuszczać, że został uzyskany za pomocą czynu zabronionego, tj. o przestępstwo z art. 292 § 1 k.k. i za to na podstawie tego przepisu wymierzył mu karę 10 miesięcy ograniczenia wolności;

5.  na podstawie art. 34 § 2 pkt 2 k.k. i art. 35 § 1 k.k. zobowiązał oskarżonego B. F. w tracie odbywania kary do wykonywania nieodpłatnej, kontrolowanej pracy na cele społeczne w wymiarze 30 godzin w stosunku miesięcznym;

6.  zasądził od oskarżonych na rzecz Skarbu Państwa opłaty w wysokości po 180 zł każdy;

4.  zwolnił oskarżonych od ponoszenia pozostałych kosztów sądowych w ½ części.

Od powyższego wyroku apelację wnieśli:

1. oskarżyciel posiłkowy (...) S.A. , który wyrok zaskarżył w całości i na podstawie art. 438 k.p.k. zarzucił mu:

I.  Naruszenie przepisów prawa materialnego:

1.  art. 121 § 2 k.w. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że czyn oskarżonego S. K. zarzucany mu w pkt I. aktu oskarżenia wypełniał znamiona wykroczenia opisanego w art. 121 § 2 k.w., w sytuacji w której usługi świadczone przez (...) nie stanowiły innych usług w rozumieniu art. 121 § 2 k.w., a podlegały ochronie przewidzianej w art. 286 § 1 k.k.;

2.  art. 46 § 1 k.k., poprzez jego niezastosowanie i nie orzeczenie o obowiązku naprawienia szkody w całości lub w części, w sytuacji w której pokrzywdzony, działając
w charakterze oskarżyciela posiłkowego złożył wniosek o naprawienie szkody, spowodowanej działaniem oskarżonego S. K., a Sąd I instancji miał obowiązek orzec o przedmiocie tego wniosku.

II.  Naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć wpływ na treść orzeczenia:

1.  art. 2 § 2 k.k. w zw. z art. 167 k.p.k. w zw. z art. 7 k.p.k., poprzez wydanie wyroku skazującego bez poczynienia prawdziwych ustaleń faktycznych, tj. z naruszeniem zasady prawdy materialnej i zasady swobodnej oceny dowodów, co nastąpiło w związku
z zaniechaniem precyzyjnego ustalenia czy w chwili zawierania umowy nr (...)
z dnia 26.08.2009 r. oskarżony S. K. uzyskiwał dochód, który pozwolił by oskarżonemu na wywiązanie się z zawartej na okres 12 miesięcy umowy o świadczenie usług oraz zaniechaniem prawidłowej wartości miesięcznej opłaty bilingowej, która stanowiła wartość szkody;

2.  art. 400 k.p.k., poprzez rozpoznanie sprawy z zastosowaniem kodeksu postępowania
w sprawach o wykroczenia, w sytuacji w której zarzucany w pkt I aktu oskarżenia czyn S. K. czyn nie wypełniał znamion wykroczenia, opisanego w art. 121 § 2 k.w.;

3.  w art. 5 § 1 pkt 4 k.p.w. w zw. a rt. 62 § 2 k.p.k., poprzez błędne ich zastosowanie i na ich podstawie umorzenie postępowania w zakresie zarzucanego w pkt I. aktu oskarżenia S. K. czynu, z uwagi na przedawnienie orzekania, w sytuacji której brak było podstaw do rozpoznania sprawy na podstawie przepisów kodeksu postępowania w sprawach wykroczeń.

III.  błąd w ustaleniach faktycznych, przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia, który mógł mieć wpływ na treść orzeczenia, a polegający na:

1.  uznaniu usług świadczonych przez (...), za usługi podobne do usług jednorazowych wymienionych w katalogu art. 121 § 2 k.w., w związku z uznaniem podobieństwa do usług telewizji (...);

2.  bezkrytycznego uznania za wiarygodne wyjaśnień oskarżonego S. K., iż w chwili zawarcia umowy abonenckiej nr (...) miał on możliwości zarobkowe oraz, że należności abonamentowe w stosunku do osiąganych przez oskarżonego dochodów nie były wysokie, bez jednoznacznego potwierdzenia tych okoliczności w zgromadzonym materiale dowodowym, tj. oskarżony przyznał wcześniej, że leczył się odwykowo i miał problemy z alkoholem oraz nie zapłacił żadnej „raty” bo już wtedy zaczął pić.

IV. Rażącej niewspółmierności kary, poprzez wymierzenie oskarżonemu S. K. kary 8 miesięcy ograniczenia wolności, zobowiązując oskarżonego do wykonywania nieodpłatnej kontrolowanej pracy cele społeczne w wymiarze 20 godzin
w stosunku miesięcznym w sytuacji, gdy kara ta nie uwzględnia w sposób właściwy zarówno okoliczności przestępstwa, jak i osobowości sprawcy, który jest osoba uzależnioną od alkoholu i mało prawdopodobne jest wykonanie przez oskarżonego prac społecznych.

Podnosząc powyższe zarzuty oskarżyciel posiłkowy (...) S.A.wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sadowi Rejonowemu
w Świeciu VII Zamiejscowy Wydział Karny z siedzibą w Tucholi.

2. obrońca oskarżonego S. K. , który wyrok zaskarżył w części, tj. odnośnie pkt 2, i zarzucił mu:

- obrazę przepisów prawa materialnego, a w szczególności art. 284 § 2 k.k., poprzez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie wskutek przyjęcia, iż oskarżony wyczerpał znamiona czynu zabronionego opisanego w akcie oskarżenia;

- błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, przez przyjęcie, że przedmiotem występku z art. 284 § 2 k.k. jest dekoder o wartości 400 zł, podczas, gdy nie zostały poczynione w tym kierunku ustalenia, co miało wpływ na treść orzeczenia.

Podnosząc powyższe zarzuty obrońca oskarżonego S. K. wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku i uniewinnienie oskarżonego od stawianych jemu zarzutów, ewentualnie uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.

3. obrońca oskarżonego B. F. , który wyrok zaskarżył w części dotyczącej tego oskarżonego i zarzucił mu:

- naruszenie prawa procesowego, a mianowicie art. 424 § 1 k.p.k., polegającego na całkowitym pominięciu w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku wyjaśnienia podstawy prawnej wyroku
w części dotyczącej oskarżonego B. F. oraz braku odniesienia znamion przypisanego oskarżonemu czynu do poczynionych ustaleń faktycznych;

- błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku i mający wpływ na jego treść polegający na uznaniu oskarżonego winnym popełnienia zarzucanego mu czynu, bez dostatecznej podstawy w zgromadzonym materiale dowodowym.

Podnosząc powyższe zarzuty obrońca oskarżonego B. F. wniósł uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.

Sąd odwoławczy zważył, co następuje:

Apelacja oskarżyciela posiłkowego (...) S.A.odnośnie pkt 1 wyroku Sąd Rejonowy w Świeciu, VII Zamiejscowy Wydział Karny z siedzibą w Tucholiokazała się zasadna, co doprowadziło do uchylenia wyroku Sądu I instancji w tej części i przekazania sprawy w tym zakresie do ponownego rozpoznania.

Oczywistym jest, iż sąd w procesie karnym uprawniony jest do przyjęcia określonej wersji przebiegu zdarzenia (zdarzeń), bądź też może nie znaleźć dostatecznych podstaw faktycznych do podzielenia poglądu zaprezentowanego w akcie oskarżenia. Chodzi jednakże
o to, by tok rozumowania sądu mieścił się w granicach swobodnej, a nie dowolnej oceny dowodów, by do prawidłowych ustaleń faktycznych doszło w oparciu o wszechstronną, dogłębną analizę dowodów przeprowadzonych w toku rozprawy głównej, w miarę potrzeby przeprowadzonych również z inicjatywy sądu orzekającego.

Zarzut błędu w ustaleniach faktycznych w obu swoich formach , a więc jako błąd „braku” oraz błąd „dowolności” może być skutecznie postawiony wtedy, gdy skarżący de facto nie kwestionuje ani prawidłowości przeprowadzonego przez Sąd postępowania dowodowego co do podstaw dowodowych orzeczenia, ani też nie kwestionuje dokonanej przez Sąd oceny zgromadzonych dowodów.

Oskarżyciel posiłkowy (...) S.A. podnosi, iż ustalając stan faktyczny, Sąd pominął istotne dla orzeczenia fakty wynikające z przeprowadzonych dowodów lub też je zniekształcił. Zarzut stawiany przez skarżącego w sprawie niniejszej dotyczy więc tzw. „błędu dowolności”, skoro zdaniem skarżącego wszystkie dowody stanowiły ową podstawę dowodową orzeczenia, jednak zarzut odwoławczy ma tu charakter mieszany i obejmuje także obrazę prawa procesowego, a to art. 7 k.p.k. Taka konstrukcja zarzutu wskazuje, iż uchybieniem
o charakterze pierwotnym jest obraza prawa procesowego tj. art. 7 k.p.k. ,a jedynie wtórnym błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, zwłaszcza, że chodzi tu
o taką obrazę art. 7 k.p.k., która miała wpływ na ustalenia faktyczne.

Dla pełnego zrozumienia istoty sprawy koniecznym jest odwołanie się do zagadnień natury ogólniejszej dotyczących przestępstwa oszustwa w postaci wyłudzenia usług płatnej telewizji (...) oraz wykroczenia szalbierstwa.

Zgodnie z ustawą z dnia 05.07.2002 r. o ochronie niektórych usług świadczonych drogą elektroniczną opartych lub polegających na dostępie warunkowym (Dz. U. z 2002 r. nr 126, poz. 1068)), m.in. świadczenie usług telewizji (...) odbywa się na podstawie umowy
o świadczenie tego typu usług, przy czym indywidualne upoważnienie dostępu do tej usługi uzyskuje osoba, która zapłaciła ustalone przez usługodawcę wynagrodzenie za usługę lub zobowiązała się do zapłaty takiego wynagrodzenia w określonym terminie (vide J. Sobczak, Radiofonia i telewizja. Komentarz, Zakamycze 2001, s. 485 i n.).

Opisane w art. 286 § 1 k.k. przestępstwo oszustwo zachodzi wówczas, gdy obok elementów przedmiotowych - wprowadzenie w błąd albo wyzyskanie błędu i niekorzystnego rozporządzenia mieniem na rzecz innej osoby - istnieje po stronie sprawcy bezpośredni
i kierunkowy zamiar osiągnięcia korzyści majątkowej, obejmujący również wskazany w tym przepisie sposób działania (vide wyrok SA w Lublinie z dnia 21.02.1997 r., II AKa 4/97, Biuletyn SAw Lublinie1997, nr 3, poz. 16). Elementy przedmiotowe oszustwa muszą mieścić się w świadomości sprawcy i muszą być objęte jego wolą. Sprawca zatem nie tylko musi chcieć uzyskać korzyść majątkową, lecz musi także chcieć w tym celu użyć określonego sposobu działania lub zaniechania (vide uchwała SN z dnia 11.02.1971 r., VI KZP 69/70, RPES1972, nr 1). Dlatego też w sytuacji, gdy jeden z tych elementów nie jest objęty świadomością sprawcy, nie dochodzi do wypełnienia znamion oszustwa. Podobnie, gdy sprawca nie chce któregoś
z elementów, lecz tylko się godzi na jego ewentualne wystąpienie, także nie występuje oszustwo (vide wyrok SN z dnia 22.11.1973 r., III KR 278/73, OSNPG 1974, nr 7, poz. 81; wyrok SN z dnia 20.02.1974 r., V KR 49/74, OSNKW 1974, nr 7–8, poz. 138; wyrok SN
z dnia 16.01.1980 r., V KRN 317/79, OSNPG 1980, nr 6, poz. 81). Istotą przestępstwa oszustwa, jako przestępstwa kierunkowego, jest nadto wymóg kierowania się przez sprawcę celem osiągnięcia korzyści majątkowej (vide wyrok SA w Rzeszowie z dnia 10.06.1994 r., II Akr 48/94, OSA 1995, nr 3, poz. 16). „Korzyść majątkowa” oznacza z kolei korzyść nie tylko dla sprawcy przestępstwa, ale także dla każdej innej osoby fizycznej lub prawnej, jednostki organizacyjnej nie mającej osobowości prawnej lub grupy osób prowadzącej zorganizowaną działalność przestępczą (art. 115 § 4 k.k.). Oznacza ona zwiększenie aktywów lub zmniejszenie pasywów majątkowych, czyli każde przysporzenie majątku albo uniknięcie strat lub zmniejszenie obciążeń majątku (vide K. Buchała, Z. Ćwiąkalski, M. Szewczyk, A. Zoll, Kodeks karny. Część ogólna, Warszawa 1994, s. 506). Korzyścią majątkową są w szczególności rzeczy, świadczenia i prawa majątkowe (vide K. Buchała, A. Zoll, Kodeks karny. Część ogólna, Kantor Wydawniczy Zakamycze, Kraków 1998, s. 627). W przypadku przestępstwa oszustwa polegającego na wyłudzeniu usług płatnej telewizji (...)korzyść majątkowa dla sprawcy polegać będzie na uzyskaniu dekodera oraz abonamentu i usług telewizji (...), a więc (mówiąc kolokwialnie) dostępie do telewizji.

W pierwszej kolejności sprawca uzyskuje korzyść majątkową w postaci dekodera, którego posiadanie jest niezbędne do korzystania z usług telewizji (...)danego operatora. Dekoder zaś stanowi własność operatora i po zakończeniu umowy powinien być mu zwrócony. Poza korzyścią majątkową w postaci uzyskania dekodera korzyść sprawcy polega także na zaoszczędzeniu wydatków związanych z zapłatą za wyświadczone przez operatora usługi płatnej telewizji (...). Oznacz to tyle, że sprawca po prostu nie płaci za świadczone przez tego operatora usługi telewizji (...). Trzeba też wskazać, że w przypadku przestępstwa oszustwa polegającego na wyłudzeniu usług płatnej telewizji (...)koniecznym będzie wykazanie, że elementy przedmiotowe oszustwa mieściły się w świadomości sprawcy i były objęte jego wolą. Trzeba będzie zatem wykazać, że sprawca nie tylko chciał uzyskać korzyść majątkową, ale użył w tym celu określonego sposobu działania lub zaniechania. Wykazanie tychże okoliczności nie jest, co oczywiste, zadaniem łatwym. Zasadą jest bowiem, że osoby zawierające umowę o świadczenie tego typu usług i nie płacące rachunków za świadczone usługi tłumaczą ten stan różnorodnymi przyczynami, traktując zaistniałą sytuację jako nie wywiązanie się z umowy cywilnoprawnej, zaś nigdy jako efekt podstępnych zabiegów zmierzających do wyłudzenia usług telewizyjnych. Udowodnienie istnienia określonych elementów podmiotowych w zakresie przestępstwa oszustwa usług telewizyjnych będzie więc opierało się na wykazaniu szeregu okoliczności faktycznych, towarzyszących zarówno zawieraniu umowy o świadczenie tego typu usług, jak i następujących po jej zawarciu, wskazujących na istnienie w chwili zawarcia umowy
w świadomości sprawcy elementów przedmiotowych oszustwa, objętych jego wolą, potwierdzających istnienie u sprawcy zamiaru kierunkowego, nastawionego na osiągnięcie korzyści majątkowej. Stąd w zakresie przestępstwa oszustwa wyłudzenia usług płatnej telewizji (...)można dostrzec pewne analogie z przestępstwem oszustwa polegającym na wyłudzeniu kredytu bankowego lub pożyczki. Podobieństwa polegają przede wszystkim na tym, że tak jak w przypadku kredytu bankowego osoba otrzymuje świadczenie banku w postaci udostępnienia jej określonej sumy pieniędzy w zamian za zobowiązanie się do spłaty tego kredytu, tak w przypadku umów o świadczenie usług telewizji (...), nabywca tych usług uzyskuje dostęp do usług telewizyjnych w zamian za zobowiązanie do zapłaty za te usługi
w przyszłości. W obu sytuacjach zawierane są umowy. Kwoty zobowiązań ze strony osób korzystających z usług banków lub operatorów telewizyjnych są także podobne, gdyż sięgają od kilkunastu do kilkuset złotych. Można więc uznać, że dla oceny zachowania sprawcy przestępstwa oszustwa wyłudzenia płatnych usług telewizji (...) pomocniczo można stosować orzecznictwo sądowe z zakresu przestępstw oszustwa popełnianego na szkodę kredytodawców lub pożyczkodawców.

W przypadku tego typu przestępstwa oszustwa dla ustalenia zamiaru sprawcy przede wszystkim istotne będą zdarzenia z chwili popełnienia przestępstwa. Dla ustalenia tego zamiaru pomocne będą jednak i zdarzenia późniejsze. W sytuacji bowiem, gdy osoba, która zawarła umowę o świadczenie płatnych usług telewizji (...), nie płaci żadnej faktury wystawionej przez operatora za świadczone na jej rzecz usługi, a ponadto brak z jej strony jakiejkolwiek reakcji na monity operatora w sprawie powstałych zaległości płatniczych, potwierdzać to będzie istnienie u tej osoby złego zamiaru w postaci wyłudzenia usług (vide wyrok SA w Krakowie z dnia 12.11.1998 r., II AKa 199/98, KZS 1998, nr 12, poz. 33). Powszechnie wiadomym jest, że operatorzy telewizyjni posiadają bardzo rozbudowane procedury windykacyjne, co przejawia się przede wszystkim wielokrotnym monitowaniem dłużnika z tytułu zaległych płatności. Proces ponaglania dłużnika do uregulowania zaległości trwa i opiera się na wielokrotnych próbach kontaktu z dłużnikiem. Brak w tym okresie jakiejkolwiek reakcji dłużnika na podejmowane w różnej formie działania ze strony operatora, potwierdza istnienie u sprawcy przestępnego zamiaru wyłudzenia usług. Podobnie należy potraktować, niewiarygodne zapewnienia dłużnika o uregulowaniu płatności, gdy później nie można już nawiązać z dłużnikiem jakiegokolwiek kontaktu.

Przy ustaleniu zamiaru sprawcy komentowanego oszustwa należy zatem brać pod uwagę wszystkie okoliczności, w oparciu o które będzie można ustalić realność wypełnienia zobowiązań złożonych przez sprawcę osobie zawierającej w imieniu operatora umowę o świadczenie usług telewizji (...). W szczególności jego możliwości finansowe, skalę przyjętych zobowiązań, zachowanie się sprawcy w okresie realizacji umowy o świadczenie usług, jego stosunek do operatora świadczącego na jego rzecz usługi po upływie terminów płatności za nie. Niedotrzymanie przez osobę korzystającą z usług telewizyjnych terminu spłaty kolejnych płatności i odłożenie tego, mimo monitów ze strony operatora, na bliżej nieokreślony czas – jest w istocie doprowadzeniem pokrzywdzonego do niekorzystnego rozporządzenia mieniem za pomocą wprowadzenia go w błąd w rozumieniu przepisu art. 286 § 1 k.k.

W nawiązaniu do powyższego należy wskazać, że art. 121 § 2 k.w., statuujący wykroczenie w postaci szalbierstwa, pozostaje w relacji wyłączania do przepisu art. 286 § 1 k.k. jako, że jest regulacją specjalną do regulacji kodeksu karnego. Przyjęcie takiego założenia oznacza, że zakres przedmiotowy wykroczenia szalbierstwa mieści się w zakresie oszustwa. Oznacza to, że w sensie prawnym szalbierstwo jest szczególnym rodzajem oszustwa i charakteryzuje się działaniem polegającym na wykorzystaniu podstępnie wytworzonej sytuacji, z tym jednak zastrzeżeniem, iż w przypadku wykroczenia typizowanego w art. 121 § 2 k.w. działanie sprawcy skierowane jest przeciwko odmiennemu niż w przypadku przestępstwa z art. 286 § 1 k.k. przedmiotowi. Przedmiotem szalbierstwa jest cudze dobro majątkowe, a sprawca jest świadom, że świadczenie jest płatne z reguły bezzwłocznie. Przy szalbierstwie sprawca wykorzystuje nieświadomość pokrzywdzonego, a jego wolą jest bezpłatne skorzystanie ze świadczenia przy świadomości, że usługa ta jest płatna (vide T. Grzegorczyk [red.], Kodeks wykroczeń. Komentarz, Lex/2010).

Kryterium rozgraniczającym przestępstwo oszustwa i wykroczenie szalbierstwa jest istnienie umowy między stronami determinującej uznanie, że przedmiotem działania jest mienie w rozumieniu art. 286 § 1 k.k., a nie świadczenie wymienione w art. 121 § 2 k.w. (vide wyrok SN z dnia 19.07.2006 r., III KK 19/06). Można też pokusić się o pewnego rodzaju uogólnienie, że jeśli danego zachowania nie można uznać za szalbierstwo, zawsze należy rozważyć czy to zachowanie nie jest przestępstwem oszustwa z art. 286 k.k. (por. M. Bojarski, W. Radecki, Kodeks wykroczeń. Komentarz, Warszawa 2011, s. 730, zob. także uchwałę SN z dnia 23 listopada 1972 r. VI KZP 49/72, OSNKW 1973, nr. 2 – 3, poz. 27)

Niezależnie od powyższych twierdzeń trzeba wskazać, że bezprawne (bezumowne) korzystanie z usług płatnej telewizji (...), podobnie zresztą jak z płatnej telewizji (...), należy przede wszystkim kwalifikować jako występek z art. 7 ust. 1 lub art. 7 ust. 2 ustawy o ochronie niektórych usług świadczonych drogą elektroniczną opartych lub polegających na dostępie warunkowym, a nie jak błędnie przyjął sąd a quo z art. 121 § 2 k.w. Przepisy te bowiem stanowią niewątpliwie lex specialis.

Przekładając powyższe poglądy na realia niniejszej sprawy, należy wskazać, iż by stwierdzić, że S. K.swoim zachowaniem nie wypełnił znamion przestępstwa z art. 286 § 1 k.k., sąd dokonując analizy podmiotowej powinien ustalić (na podstawie kompleksowej i wnikliwej oceny dowodów), że oskarżony w chwili podpisywania w dniu 28.06.2013 r. umowy o świadczenie usług z (...) sp. z o.o.miał zamiaru płacić za wykonywaną n jego rzecz usługę płatnej telewizji (...).

Lektura uzasadnienia wyroku Sądu Rejonowego prowadzi do wniosku, iż Sąd ten nie sprostał w powyższym zakresie ciążącemu na nim obowiązkowi. Trudno bowiem uznać, iż następstwem wszechstronnej analizy wszystkich dowodów są, wykraczające poza ramy art. 7 k.p.k., ustalenia faktyczne sądu pierwszej instancji, co do zamiaru oskarżonego, a sprowadzające się do twierdzenia, że zachowanie S. K.nie wyczerpało dyspozycję art. 286 § 1 k.k., gdyż w chwili zawierania umowy pracował dorywczo u szwagra, a nadto miesięczne opłaty abonamentowe były stosunkowo niewielkie. Jest to pogląd jednostronny, ogólny i zbyt daleko idący. Należy też wskazać, że sąd nie poczynił większych ustaleń w tym zakresie. Sąd I instancji całkowicie zbagatelizował szereg istotnych okoliczności przemawiających na niekorzyść oskarżonego. W pierwszej kolejności z akt sprawy wynikało, że oskarżony zamówił usługę płatnej telewizji (...)bez głębszego zastanowienia, będąc pod wpływem alkoholu. Dodatkowo zarówno przed, jak i po podpisaniu powyższej umowy S. K.nie zapoznał się z załącznikami do niej – przede wszystkim „Regulaminem”, który zawierał szczegółową tabelę opłat oraz zakres obowiązków stron. W świetle tych okoliczności trudno przyjąć za wiarygodne ustalenia, iż oskarżony chciał zrealizować postanowienia umowy i miał na to realne możliwości. Wszak S. K.przy podpisywaniu umowy, poprzez własne zaniedbania, nie wiedział nawet jakie bierze na siebie obowiązki. W dalszej kolejności za bezsporne należało uznać, że oskarżony już w trakcie trwania umowy o świadczenie usług płatnej telewizji (...)nie podjął żadnego kontaktu z operatorem, celem wyjaśnienia przyczyn opóźnienia płatności abonamentu. Nadto, pomimo informacji od operatora, we własnym zakresie nie podjął prób znalezienia zatrudnienia celem uregulowania wierzytelności. W sposób bezprawny rozporządził zaś należącym do operatora dekoderem, co dodatkowo wskazywać mogło na zupełne lekceważenie przez niego łączącej go z nim umowy.

Niezależnie od powyższego Sąd ponownie rozpoznający sprawę winien także w sposób właściwy ustalić szkodę majątkową, jaką poniosł (...) sp. z o.o. na skutek inkryminowanego zachowania oskarżonego. Przypomnieć trzeba, że szkoda powinna stanowić równowartość rzeczywistej straty, wynikłej bezpośrednio z przestępstwa. Nie jest dopuszczalne uwzględnianie przy ustalaniu jej wysokości tych składników i elementów, które wynikły z następstw czynu. In casu niedopuszczalnym jest zaliczanie na poczet szkody kar umownych nałożonych na oskarżonego przez (...) sp. z o.o.

Z tych względów Sąd Okręgowy, nie podzielając stanowiska sądu a quo w zakresie kwalifikacji prawnej czynu zarzucanego S. K.w pkt 1 aktu oskarżenia, uchylił wyrok Sąd Rejonowy w Świeciu, VII Zamiejscowy Wydział Karny z siedzibą w Tucholiodnośnie nie pkt 1 i przekazał w tym zakresie sprawę do ponownego rozpoznania.

Przechodząc w tym miejscu do rozpoznania apelacji obrońców oskarżonych S. K. i B. F. w zakresie kolejnych zarzutów należało stwierdzić, że w zaistniałej sytuacji procesowej brak było podstaw do ich merytorycznej analizy, a tym samym ewentualnego uwzględnienia zawartych w nich twierdzeń odwoławczych.

W niniejszej sprawie wystąpiła bowiem negatywna przesłanka procesowa określona w art. 5 § 1 pkt 4 k.p.o.w., w postaci przedawnienia orzekania, która to została szczegółowo unormowana w art. 45 k.w. Zgodnie z treścią § 1 tego artykułu karalność wykroczenia ustaje z upływem roku od czasu jego popełnienia; a jeżeli w tym okresie wszczęto postępowanie- z upływem 2 lat od popełnienia czynu. Żadna czynność procesowa nie przerywa biegu terminu przedawnienia, zatem także postępowanie odwoławcze powinno zakończyć się przed upływem tego terminu.

Trzeba wskazać, że ze względu na to, iż postępowanie nie może się toczyć bez ustalenia warunków jego dopuszczalności, organy prowadzące postępowanie zobowiązane są na każdym etapie postępowania w pierwszej kolejności badać, czy postępowanie może się toczyć, a w razie stwierdzenia okoliczności wyłączającej postępowanie - podjąć odpowiednią decyzję procesową. Przedawnienie karalności, jako jedna z ujemnych przesłanek procesowych uniemożliwia dalsze prowadzenie postępowania, wydanie zaś orzeczenia merytorycznego przy zaistniałym przedawnieniu stanowi bezwzględną przyczynę odwoławczą, na co wskazuje wprost przepis art. 5 § 1 pkt 4 k.p.o.w.

Odnosząc powyższe uwagi do realiów niniejszej sprawy stwierdzić należy, że w dniu 09.11.2013 r. weszła w życie ustawa dnia 23.09.2013 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2013 r., poz. 1247). Przedmiotowa ustawa nowelizowała m.in. przepis art. 119 § 1 k.w. i art. 122 § 3 k.w., zgodnie z którym wykroczenia dopuszcza się sprawca, który kradnie lub przywłaszcza sobie cudzą rzecz ruchomą, jeżeli jej wartość nie przekracza 1/4 minimalnego wynagrodzenia.

W myśl art. 4 § 1 k.k. jeżeli w czasie orzekania obowiązuje ustawa inna niż w czasie popełnienia przestępstwa, stosuje się ustawę nową, jednakże należy stosować ustawę obowiązującą poprzednio, jeżeli jest względniejsza dla sprawcy. Dyrektywa wynikająca z treści tego przepisu obejmuje nie tylko przepisy normujące odpowiedzialność karną. Jeżeli bowiem przepisy ustawy karnej odwołują się do innych norm wyznaczających zakres bezprawności zachowania człowieka, to także modyfikacje dokonywane przez ustawodawcę w tym ostatnim zakresie muszą być oceniane jako zmiana ustawy w rozumieniu art. 4 k.k. (vide A. Zoll [red.], Kodeks karny. Komentarz. Kraków 2004. T. I, s. 98). Jest bowiem oczywiste, że właśnie zmiany przepisów spoza sfery prawa karnego mogą doprowadzić do innego niż przyjęto wcześniej, ustalenia zakresu bezprawności zachowania ocenianego z punktu widzenia wyczerpania znamion czynu zabronionego. Prowadzi to do wniosku, że reguła wyrażona w art. 4 § 1 k.k., nakazująca - w wypadku konkurencji - stosowanie ustawy względniejszej dla sprawcy, odnosi się do wszystkich przepisów określających podstawy i granice odpowiedzialności karnej.

W myśl rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 14.09.2012 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2013 r. – wydanego na podstawie art. 2 ust. 5 ustawy
z dnia 10.10.2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2004 r., nr 200, poz. 1679, ze zm.), które obowiązuje w chwili orzekania przez Sąd Odwoławczy, od dnia 1 stycznia 2013 r. ustalono minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 1.600 zł. Oznacza to, iż ¼ minimalnego wynagrodzenia wyznaczająca granicę pomiędzy wykroczeniami a przestępstwami sprzeniewierzenia (art. 284 § 2 k.k.) i nieumyślnego paserstwa (art. 292 § 1 k.k.) wyznaczona została na 400 zł.

Mając powyższe na względzie czyny przypisane w pkt 2 i 4 zaskarżonego wyroku oskarżonym S. K. i B. F. należało zakwalifikować
z art. 119 § k.w. i art. 122 § 3 k.w. , a zatem jako wykroczenia.

Sąd Rejonowy w Świeciu, VII Zamiejscowy Wydział Karny z siedzibą w Tucholiwydał wyrok w dniu 01.07.2013 r., a więc jeszcze przed wejściem w życie wskazanej uprzednio ustawy nowelizacyjnej. Negatywna przesłanka procesowa w postaci przedawnienia karalności podlega badaniu niezależnie od granic zaskarżenia i podniesionych zarzutów, a jej stwierdzenie nie pozwala na kontynuowanie postępowania. Skazanie oskarżonych nieprawomocnym wyrokiem nie stało na przeszkodzie umorzeniu postępowania w tym zakresie, gdyż kwestia istnienia czynu, jego znamion i odpowiedzialności wymagała dalszego dowodzenia w procesie, który nie mógł się już dalej toczyć.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy sąd a quo obowiązany będzie zatem do ponownego ustalenia okoliczności czynu zarzucanego S. K. w pkt 1 aktu oskarżenia, zgodnie z zaleceniami sądu odwoławczego, a następnie dokona samodzielnej oceny prawnej tego czynu i na zakończenie wyda odpowiednią decyzję procesową.

Z tych względów sąd odwoławczy orzekł jak w sentencji wyroku.