Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 10-11-2016 roku

Sąd Okręgowy w Koninie Wydział I Cywilny

w składzie:

Przewodniczący: SSO Mariola Klimczak

Protokolant: p.o.sekr.sąd. Konrad Gajdziński

po rozpoznaniu w dniu 28-10-2016 r. w Koninie na rozprawie sprawy

z powództwa (...) sp. z o.o. z siedzibą w L.

przeciwko M. K.

o zapłatę

1.  zasądza od pozwanej na rzecz powoda kwotę 98.921,16 zł (dziewięćdziesiąt osiem tysięcy dziewięćset dwadzieścia jeden 16/100 złotych) z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia 17.05.2013 roku do dnia zapłaty;

2.  w pozostałym zakresie powództwo oddala;

3.  zasądza od powoda na rzecz pozwanej kwotę 3.603,78 zł tytułem zwrotu części kosztów procesu.

SSO Mariola Klimczak

Sygn. akt I C 504/1

UZASADNIENIE

Powódka (...) Sp. z o.o. z siedzibą w L. wystąpiła przeciwko pozwanej M. K. z powództwem o zapłatę kwoty 310.600,52 zł wraz z ustawowymi odsetkami od dnia wniesienia pozwu do dnia zapłaty, a nadto o zasądzenie kosztów postępowania. W uzasadnieniu pozwu podała, że strony łączyła umowa o roboty budowlane wraz z aneksem nr (...) do tej umowy, na podstawie której powódka wykonywała na nieruchomości pozwanej prace budowlane, polegające na budowie budynku usługowego z częścią mieszkalną oraz budynku garażowego w stanie surowym otwartym. Pozwana nie zapłaciła powódce kwoty wynikającej z faktury nr (...) w wysokości 119.445,00 zł wraz ze skapitalizowanymi odsetkami w wysokości 12.039,40 zł, kwoty 130.006,05 zł wynikającej z dodatkowego porozumienia stron, kwoty 38.491,51 zł tytułem kwoty pozostałej do zafakturowania oraz kwot w łącznej wysokości 10.618,56 zł tytułem kosztów za dostarczenie prądu oraz wody. Ponadto powódka przyznała, że dopuściła się określonych błędów podczas wykonywanych prac, których wartość oszacowała na kwotę 14,848,20 zł, zgodnie z prywatną opinią. Powyższa kwota została uwzględniona w wartości dochodzonego wynagrodzenia.

Pozwana M. K., w odpowiedzi na pozew, wniosła o oddalenie powództwa w całości. Pozwana podniosła, iż wykonawca dopuścił się licznych nieprawidłowości w procesie budowalnym, z związku z czym powódka poniosła szkodę w wysokości 127.000,00 zł, o którą to należy stosownie obniżyć wynagrodzenie dla powódki. Pozwana zakwestionowała roszczenie z tytułu rzekomej dodatkowej ustnej umowy na kwotę 130.006,05 zł, twierdząc, że nie było między stronami takiego porozumienia, jak niezasadność roszczenia z tytułu zużytej wody oraz energii elektrycznej, powołując się na treść umowy o roboty budowlane. Z tytułu poniesionej szkody pozwana dokonała potrącenia wierzytelności powoda ze swoją wierzytelnością. Pozwana nie wyraziła zgodny na wszczęcie postępowania mediacyjnego (k.51-59).

Sąd ustalił, co następuje:

Strony łączyła umowa o roboty budowalne z dnia 13.08.2011r., na podstawie której powód (wykonawca) zobowiązał się do wybudowania stanu surowego otwartego budynku usługowego wraz z częścią mieszkalną (...) oraz budynku garażowego na nieruchomości pozwanej (inwestora, mieszkającego na stałe w (...)). Powierzchnia planowanego do wzniesienia budynku mieszkalnego wynosiła: powierzchnia zabudowy – (...)m ^{( 2, )}powierzchnia użytkowa (...) m ^{( 2 )}. Wynagrodzenie (ryczałtowe) zostało określone na kwotę 622.000 zł netto + podatek VAT. Zapłata wynagrodzenia miała nastąpić w terminie 21 dni od dnia wpływu faktury do inwestora, wystawionej na podstawie sporządzonego protokołu odbioru robót. Wykonawca zobowiązał się do zakończenia robót w dniu 31.04.2012r. (k.5-6v). W dniu 30.04.2012r. strony podpisały aneks do ww. umowy, rozszerzający zakres prac budowalnych: na roboty dodatkowe w piwnicy, ocieplanie ścian budynku mieszkalnego styropianem, ocieplenie ścian garażu i położenie tynku strukturalnego, wykonanie balkonu, położenie izolacji cieplnej na dachu i deskowanie, częściowa rozbiórka i murowanie ścian działowych oraz nośnych, strop (...). Wynagrodzenie za prace objęte aneksem zostało uzgodnione na 154.100,22 zł netto + podatek VAT. Zakończenie tych prac strony ustaliły w terminie do dnia 16.07.2012r. (k.9-10). Projektant w dokumentacji projektowej nie przewidział żadnych odstępstw projektowych. Nadzór inwestorski pozwana powierzyła C. P. (k. 11). Kierownikiem budowy została I. A.. Budowę piwnic rozpoczęto bez projektu technicznego (dokumentacja techniczna z tym związana powstała dopiero w lutym 2012 roku). W trakcie prac budowalnych pozwana podjęła decyzję o zmianie przeznaczenia budynku z mieszkalno- usługowego na hotelowy (pensjonat). W związku z tym na jej zlecenie dokonano licznych zmian we wznoszonym już budynku, wyburzenia, przebudowy, a dalszą budowę prowadzono nie według projektu pierwotnego, lecz według zmian wskazanych przez inwestora i w uzgodnieniu z nią, bez formalnej zmiany podstawowego projektu budowlanego (autorskiego) i bez uzyskania zamiennego pozwolenia na budowę. W uzgodnieniu z inwestorem kierownik budowy - I. A. wykonała projekt zamienny z uwzględnieniem prac już wykonanych i przekazała do Wydziału Architektury Starostwa Powiatowego w K., celem uzyskania zamiennego pozwolenia na budowę (k.217). Pomimo wykonania dokumentacji zamiennej i tak część robót była wykonywana niezgodnie z projektem zamiennym , np. schody zewnętrzne. Wiele zmian zawierających odstępstwa od projektu podstawowego doprowadziło do niezgodności, np. z przepisami przeciwpożarowymi czy sztuką budowlaną (k.124 i 217). Zakres zmian w stosunku do projektu podstawowego był bardzo szeroki, albowiem dokonano - w parterze: zmiany wielkości i kształtu tarasu od strony północnej, zmiany kształtu schodów prowadzących do wejścia od strony północno-wschodniej, zmiany wielkości i kształtu podejścia głównego do budynku od strony południowej – powiększenie, zmiany lokalizacji wjazdu dla niepełnosprawnych przy podejściu głównym (strona południowa), zmiany długości (przedłużenie do komina) ściany konstrukcyjnej przy kuchni (pom. 13. proj. zast.), drugie wejście do toalety przy kuchni, zmiana powierzchni i kształtu pomieszczenia nr 16, zmiany powierzchni i kształtu pomieszczeń 12 i 13, likwidacji pomieszczenia nr 15 (proj. pods.), zmiany układu komunikacyjnego w holu głównym, zmiany układu komunikacyjnego – wyjście z piwnicy, likwidacji toalety w holu głównym, zmiana układu konstrukcyjnego w holu głównym na wysokości komunikacji, zmiana powierzchni wiatrołapu, zmiana kształtu wejścia do piwnicy, dodatkowy otwór drzwiowy od strony północnej w ścianie konstrukcyjnej – wejście do salonu, zaprojektowanie dużej łazienki i likwidacja jednego pomieszczenia przy salonie, przedłużenie ściany konstrukcyjnej przy łazience i likwidacja pomieszczenia przy salonie, przedłużenie ściany konstrukcyjnej przy łazience i połączenie jej z komunikacją oraz wykonanie do niej otworu drzwiowego, powiększenie wejścia w pierzei wschodniej, zmiana wejścia do budynku od strony pierzei wschodniej, doprojektowanie nowej łazienki, powiększenie łazienki nr 3, utworzenie pokoju dla niepełnosprawnych oraz likwidacja jednego pomieszczenia technicznego, przesuniecie otworu drzwiowego w ścianie konstrukcyjnej do pomieszczenia dla osób niepełnosprawnych, utworzenie nowego korytarza, wykonanie przejścia w ścianie konstrukcyjnej z korytarza do pomieszczenia dla osób niepełnosprawnych oraz do holu wejścia głównego, zmian sposobu użytkowania pomieszczenia nr 4 z salonu odzieży na salon mieszkalny z aneksem kuchennym (tj. zamiana części handlowej na mieszkalną), zmiana wysokości komina od strony zachodniej (dodatkowo dwa kanały wentylacyjne). Zakres zmian na piętrze obejmował: wykonanie przedsionka prowadzącego do pomieszczeń nr 1 i nr 2, przeniesienie drzwi do łazienki w pomieszczeniu nr 6, likwidacja pomieszczenia nr 8, wydłużenie ściany konstrukcyjnej pomiędzy pierzeją zachodnią a centralną przy pomieszczeniu nr 9 i 10, zmiana sposobu użytkowania z równoczesną zmianą powierzchni pomieszania nr 9 (kuchnia, wcześniej był tam pokój z aneksem i łazienką, zmiana układu komunikacyjnego w części centralnej, zmian wielkości tarasu (powiększenie) od strony północnej, likwidacja jednego pomieszczenia od strony zachodniej w holu głównym, wykonanie dodatkowego pomieszczenia nr 11 w centralnej części (na czystą pościel), wykonanie dodatkowego pokoju w części centralnej, wykonanie dodatkowego przejścia pomiędzy pokojem nr (...) w części centralnej, wykonanie nowej ściany konstrukcyjnej w części centralnej (pok. Nr (...)), wykonanie dodatkowego przejścia w ścianie konstrukcyjnej z pok. Nr (...) do kuchni, likwidacja wc (pom. Nr (...)), wykonanie ściany konstrukcyjnej zamiast działowej w pierzei wschodniej (pom. Nr (...)), zmiana ściany konstrukcyjnej na działową, zaprojektowanie nowej łazienki (pom. Nr (...)), miana kształtu oraz lokalizacji łazienki (pom. Nr (...)), wykonanie aneksu kuchennego (pom. Nr (...)), zmiana komunikacji w wejściu do pomieszczeń nr (...), zmian układu ścian działowych pomiędzy pom. Nr (...). Poza tym wykonano dodatkowe słupy żelbetowe podpierające konstrukcję stropu nad parterem, dokonano zmiany konstrukcji podciągów nad piętrem, wykonano dodatkową płytę balkonową w ścianie południowo-wschodniej piętra oraz zmiana rodzaju konstrukcji stropu na T. z P.. Ilość zmian projektowych, kształtu zewnętrznego obiektu budowalnego, zmian sposobu zagospodarowania działki budowlanej praktycznie powodowały, że budowa była prowadzona - przy akceptacji obu stron postępowania - niezgodnie z zawartą pomiędzy stronami umową. Budowa była prowadzona bez zatwierdzenia projektu zamiennego przez Wydział Architektury i zamiennego pozwolenia na budowę, a wszystkie zmiany i odstępstwa od projektu podstawowego, a później zamiennego, wynikały z decyzji stron umowy i były uzgadniane kierowaniem robót i inspektorem nadzoru inwestorskiego, którzy je akceptowali.

Pomimo zmiany zakresu robót spowodowanej zmianą dokumentacji technicznej strony nie zmieniły treści łączącej ich umowy pisemnej, w tym nie zmieniły charakteru i wysokości uzgodnionego wynagrodzenia ryczałtowego dla wykonawcy (powoda), nie ustaliły ponownie wysokości wynagrodzenia dla powoda. Budowa pomiędzy stronami umowy była rozliczana etapowo, z każdego etapu był sporządzany protokół odbioru podpisywany m.in. przez inspektowa nadzoru inwestycyjnego i kierownika budowy. W następstwie tych odbiorów pozwana zapłaciła powodowi: w dniu 2.02.2012 roku - 246.000,00 zł (przelewem), w dniu 22.03.2012 roku – 50.000,00 zł (kp), w dniu 2.04.2012 roku – 83.060,01 zł (przelew), w dniu 4.05.2012 roku – 50.000,00zł (KP), w dniu 30.05.2012 roku – 110.000,00 zł (przelew), a nadto w dniu 30.09.2011 roku, przed rozpoczęciem prac, zaliczkowo kwotę 190.000,00 zł (przelew) – łącznie 729.060,01 zł. Żaden ze sporządzonych protokołów odbioru nie zawierał zastrzeżeń o usterkach, czy innych nieprawidłowościach (bezsporne). W dniu 02.07.2012r. kierownik budowy - I. A. oraz inspektor nadzoru budowlanego - C. P. przeprowadzili z pracownikami powódki wizję lokalną w sprawie omówienia zakresu robót dodatkowych (k.13). W dniu 16.07.2012r. powód wystawił fakturę nr (...), skorygowaną fakturą VAT nr (...) (k. 36), na kwotę 119.445 zł za wykonanie ścian, stropów, konstrukcji i pokrycia dachu zgodnie z umową z dnia 13.09.2011r. oraz izolacji termicznej zgodnie z aneksem nr (...) do umowy (k.15 w zw. z k.36 i k.2v). Pozwana odmówiła zapłaty przedmiotowej faktury, twierdząc, że stropy, tarasy oraz wszystkie cementowe prace są wliczone w umowę (k.14). W dniu 27.07.2012r. kierownik budowy oraz inspektor nadzoru budowlanego odebrali wykonanie izolacji przeciwwodnej ścian piwnicy oraz ścian fundamentowych (k.16). W wyniku przeprowadzonej kontroli budowy Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. (dalej (...)) postanowieniem z dnia 31.08.2012r. wstrzymał budowę ze względu na odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowalnego (k.80). W marcu 2013 roku sporządzono opis techniczny wraz z projektem podjazdu dla niepełnosprawnych (k.81). W związku z treścią ww. postanowienia Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego pozwana pismem z dnia 17.09.2012r. poinformowała powoda, iż roboty budowlane zostały wykonane nieprawidłowo, na dowód czego załączyła prywatną opinię rzeczoznawcy J. D. (1) (k.97-106). Ponadto pozwana żądała wykonania robót (pomimo wstrzymania ich przez (...)) i naprawienia usterek przez powoda pod groźbą wstrzymania wypłat za wykonywanie usługi i odstąpienia od umowy oraz poinformowała powoda o powołaniu inwestora zastępczego A. T., wraz z którym na budowie „pojawił się” J. D. (1) (k.86).

Postanowieniem z dnia 03.10.2012r. (...) wstrzymał inwestorowi prowadzenie robót budowalnych ze względu na istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowy oraz ustalił wymagania dotyczące niezbędnych zabezpieczeń na czas wstrzymania robót (k.94-95). Kierownik budowy - I. A. wniosła do (...) o wyrażenie zgody na wykonanie odpowiedniego zakresu prac do czasu wznowienia robót. (...) pismem z dnia 10.10.2012r. wyraził zgodę (k.380).

Pismem z dnia 05.11.2012r. inwestor zastępczy - A. T., działając w imieniu pozwanej, poinformował powoda, iż odstępuje od umowy (k.87). Powódka zaprzestała prowadzenia dalszych robót budowalnych i opuściła teren budowy. Do chwili opuszczenia budowy powódka nie wykonała całego zakresu umówionych prac. Brak było tynków strukturalnych, nie dokończono izolacji cieplnej dachu i nie podłączono części kominów (k.123 i k. 127). Dodatkowo zaś (poza zakresem prac wynikających z umowy) powódka zamontowała stolarkę okienną z roletami , wykonała poszycie dachu z desek (umowa dodatkowa przewidywała tylko 16 m ³ ), wykonała wykopy i ławy fundamentowe. Niezgodnie z treścią pisemnej umowy zastosowano inną grubość ściany zewnętrznej, wykonano poszycie na całej powierzchni dachu z desek i zastosowano prefabrykaty kominowe (k.128-138). Wszystkie te zmiany były akceptowane przez kierownika budowy i nadzór inwestorski (bezsporne).

Powódka w wyniku przeprowadzonych prac budowalnych dopuściła się odstępstw od projektu podstawowego w zakresie wykonania izolacji poziomej ław fundamentowych, ale już projekt zamienny nie precyzował ilości warstw izolacji, nakładał tylko, że izolacja przeciwwilgociowa powinna być wykonana z materiałów dostępnych na rynku (k. 341). W związku z robotami wyburzeniowymi doszło do zniszczenia ściany oporowej schodów zewnętrznych biegnących z powierzchni gruntu do piwnicy od strony północno- zachodniej budynku, co jednak nie przedstawia większej wartości, albowiem projekt zamienny i tak przewidywał przebudowę schodów w tym miejscu, gdyż nie odpowiadały one inwestorowi (murek oporowy został wykonany prawidłowo i wyburzony na zlecenie inwestora), poza tym za zniszczenia odpowiadają kierownik budowy i nadzór inwestycyjny, gdzież nie wskazali odpowiedniego reżimu technicznego. Fundamenty i ściany fundamentowe w całości wykonano prawidłowo i ich stan jest dobry. Izolacja pionowa ścian piwnicy wewnętrza i zewnętrzna została wykonana prawidłowo (zastosowana metoda jest zgodna z opisem zawartym w projekcie podstawowym i zamiennym) - wykonania izolacja nie budzi żadnych zastrzeżeń. Mury fundamentowe od strony wewnętrznej i zewnętrznej zostały zaizolowane prawidłowo. Dodatkowo (pomimo że nie było to przewidziane ani w projekcie podstawowym ani zamiennym) wykonano izolację wewnętrzną w budynku ze styropianu 10 cm, hydroizolację oraz zamontowano folię kubełkową (k. 345). Poza tym wykonano izolacje typu ciężkiego przeznaczoną do budynków w podbudowach na terenie, gdzie poziom wody gruntowej znajduje się na wysokości ścian fundamentowych, natomiast w przypadku przedmiotowej budowy zjawisko takie nie występuje. Protokołem odbioru z dnia 27.07.2012 roku (k. 16) podpisanym przez kierownika budowy i inspektora nadzoru inwestorskiego oraz przedstawiciela wykonawcy dokonano odbioru takiej wykonanej izolacji przeciwwodnej. Projekt w ogóle nie przewiduje izolacji poziomej murów, co jest błędem, którym nie można obciążać wykonawcy. Zmiana grubości murów z pogrubieniem ocieplenia jest dopuszczalna pod względem technicznym. Kominy nie zostały właściwie zaprojektowane w projekcie budowlanym (brak lokalizacji na kondygnacjach i brak oznaczenia wlotów). Zmiany na poziome piwnicy wykonano już po ich wybudowaniu. Przyjęte rozwiązania przy połączeniu słupa drewnianego z bloczkiem porotyzowanym przywiązane za pomocą gwoździ choć nieco archaiczne jest prawidłowe, albowiem połączenie tego typu jakie by nie było należy do najbardziej niestabilnych ze względu na różną rozszczelność liniową drewna oraz praktycznie jej brak w przypadku ceramiki (k. 347). Belki nadproży wykonano w interwałach i jest to w normie, wymurowane nadproża także spełniają swoją rolę (k. 458). Wysokość stopni w schodach jest standardowa (k. 458v). W projekcie pierwotnym nie było łat i stopni kominowych, a umowa pomiędzy stronami nie precyzowała tego (k. 458v). Komin został wykonany prawidłowo, a jego odbiór kominiarski możliwy jest dopiero po zakończeniu budowy. Otwory drzwiowe zostały wykonane prawidłowo, choć wszystkie otwory drzwiowe zostały zmienione w stosunku do projektu podstawowego. Więźbę dachową wykonano prawidłowo, z tym że na zlecenie najprawdopodobniej inwestora zastępczego zdemontowano jeden z elementów konstrukcyjnych dachu (co może doprowadzić do zniszczenia dachu i katastrofy budowlanej), zdemontowano również, z przyczyn nieznanych, wełnę mineralną (k. 353). Projekt przewidywał tylko zabezpieczenie ogniowe materiału (drewna), którego użyto do wykonania więźby dachowej, zachowania innych parametrów nie przewidywał. Więźba dachowa została wyprodukowana przez Zakład (...) z M. oraz Tartak (...) i użyty przy tej produkcji impregnat – według deklaracji producenta – spełnia wymogi normatywne w zakresie zabezpieczeń drewna więźby dachowej, albowiem wyrób posiadał atest producenta, wystawiony w oparciu o obowiązujące przepisy (k. 314). Dostarczoną przez inwestora zastępczego próbkę drewna Instytut (...) przebadał jedynie na odporność na podstawczaki, a nie odporność ogniową (k. 333). Badana te nic więc do sprawy nie wnoszą, gdyż zgodnie z aprobatą techniczną (...) 4 M (krajowa deklaracja zgodności nr (...) SA) parametrem odpowiadającym za zabezpieczenie ogniowe środka jest badanie metoda powierzchniową lub wgłębią, a takiej nie przedstawiono. Wykonawca w sposób nieprawidłowy wykonał obróbki blacharskie przy „koszach dachowych”, które należy poprawić, a koszt tych prac łącznie z kosztem naprawy uszkodzonego stopnia betonowego schodów wynosi 2.485,81 zł (k.312). Pokrycie i kominy zostały wykonane prawidłowo. Klatka schodowa została wykona prawidłowo. Powyżej wymienione wady są nieistotne, ale wprowadzone zmiany wymagają nowego pozwolenia na budowę. Wykonawca nie jest stroną procesu budowlanego, w związku z tym za wszystkie zmiany, w tym w zakresie użytych materiałów odpowiadają inspektor nadzoru inwestorskiego i kierownik budowy. Powódka pismem z dnia 11.12.2012r. zaproponowała pozwanej poprawienie usterek zgodnie z przedstawionym kosztorysem – 14.848,20 zł (k.28-28v). Pozwana nie wyraziła zgody.

Powódka fakturę nr (...) wystawiła w dniu 29.03.2013r. i doręczyła pozwanej w dniu 19.04.2013r. (k.36-36v). Pismem z dnia 23.04.2013r. powódka wezwała pozwaną do zapłaty kwoty 298.561,12 zł (k.38-39).

Zatwierdzenie nowego projektu zamiennego nastąpiło w lutym 2013r. Wówczas nowym kierownikiem budowy został B. M. (k.230). Funkcję inwestora zastępczego od sierpnia 2013r. pełni A. T. (k.231). W projekcie zamiennym oprócz zmian wymiarowych doszło do 55 zmian projektowych, które doprowadziły do zmiany kształtu zewnętrznego obiektu budowalnego oraz zmiany sposobu zagospodarowania działki budowalnej (k.347-349). Ingerencja w wykonaną już budowę była bardzo duża, a rozebranie wzniesionego już elementu, i w to miejsce wzniesienie nowego w innym wymiarze lub kształcie, wiązało się z dodatkowymi kosztami (k. 458v). Urządzenia odprowadzenia wody z dachu zostały wykonane prawidłowo. Strop został wykonany według zasad dla budynku mieszkalnego, zaś dla budynku hotelowego (pensjonatu, jakim budynek stawał się po wprowadzonych zmianach) wymagany jest strop grubszy i inaczej podparty, stąd nastąpiła niewielka nierówność stropu, lecz nie grozi to katastrofą budowlaną, lecz jedynie jest niezgodne ze sztuką budowlaną. Koszty zużytego przy budowie prądu i wody ponosi wykonawca, w ramach uzgodnionego wynagrodzenia.

Powyższy stan faktyczny sąd ustalił na podstawie: umowy o roboty budowlane z dnia 13.09.2011r. (k.5-6v), aneksu nr (...) do umowy z dnia 30.04.2012r. (k.9-10), oświadczenia o przyjęciu obowiązków inspektora nadzoru inwestorskiego (k.12), decyzji o pozwoleniu na budowę (k.7-7v), protokołu z wizji lokalnej z dnia 02.07.2012r. (k.13), protokołu odbioru z dnia 27.12.2012r. (k.16), korespondencji mailowej z dnia 21.07.2013r. i z dnia 23.07.2013r (k.14-15), pisma powódki z dnia 11.12.2012r. i z dnia 25.02.2013r. (k.28, k.33-34), pisma pozwanej z dnia 17.09.2012r. (k.86), pisma inwestora zastępczego z dnia 05.11.2012r. i z dnia 08.05.2013r. (k.87, k.90-91), kosztorysu prac poprawkowych (k.30-32v), wezwania do zapłaty z dnia 23.04.2013r. (k.38-39), decyzji (...) z dnia 31.08.2012r. (k.80), postanowienia (...) z dnia 03.10.2012r. (k.94-95), faktur VAT (k.8,k.36-36v,k.74-79), dowodów wpłat i przelewów (k.68-73), opinii Instytutu (...) (k.60-67), opinii kominiarskiej z dnia 01.08.2012r. i z dnia 01.09.2012r. (k.105-106), częściowo opinii biegłego M. S. (1) (k.122-142, k.216-216v), opinii biegłego M. B. (1) (k.305-365, k.457-459), opinii uzupełniającej M. B. (k.494-498, k.579-580), zeznań świadka I. A. (k.216v-218), zeznań świadka S. C. (1) (k.218), częściowo zeznań J. D. (1) (k.229v-230), częściowo zeznań B. M. (k.230-230v), zeznań C. P. (k.230v-231), częściowo zeznań A. T. (k.231-232), częściowo zeznań powódki, w imieniu której zeznania składał G. W. (1) (k.260v-263v).

Zeznania świadków J. D. (1) i A. T., co do jakości wykonanych prac przez powódkę i ewentualnych nieprawidłowości należało uznać za wiarygodne jedynie w takiej części w jakiej twierdzenia świadków znajdowały potwierdzenie w treści opinii biegłego sądowego M. B.. Dla oceny niezgodnego z umową bądź nieprawidłowego postępowania powódki w przedmiocie prac budowalnych miarodajna była opinia niezależnego i obiektywnego biegłego sądowego. Opinie prywatną J. D. należało potraktować z dużą dozą ostrożności, bowiem niewątpliwie pozwana zlecając ww. świadkowi przeprowadzenie opinii oczekiwała, iż będzie ona dla niej „korzystna” i tylko taka opinia mogła być ewentualnie przez pozwaną przedłożona do akt niniejszej sprawy. Podobne rozważania należało odnieść co do prywatnej opinii P. Ż..

Sąd nie dał wiary zeznaniom świadka B. M., w części w której świadek twierdził, iż autorem i zarazem inicjatorem zmian budowalnych, w tym schodów zewnętrznych był wykonawca (k.230). Powyższemu twierdzeniu nie odpowiadała chociażby treść samego aneksu nr (...) do umowy (k.9v), podpisanego notabene przez inwestora (tu: pozwaną). Poza tym kierownik budowy z ramienia inwestora czuwa nad prawidłowością realizacji inwestycji zgodnie z projektem i sztuką budowlaną, w tym stanie rzeczy wykonawca nie mógł nic wykonać, czego nie zaakceptowałby kierownik budowy – budowa powinna odbywać się bowiem pod jego ścisłym nadzorem. To on odpowiada za wznoszenie budynków zgodnie z projektem i sztuką budowlaną. W świetle obowiązującego prawa budowlanego wykonawca nie musi znać się na obciążeniach, ociepleniach, itp. Od tego jest projektant i kierownik budowy. Wykonawca musi posiadać umiejętności w wiedzy technicznej, tj. umiejętność czytania i realizacji projektów, murowania, tynkowania, itp.

Sąd dał wiarę opinii biegłego sądowego M. B. (1), co do zakresu, jak i jakości prac wykonanych przez powoda. Opinia biegłego była jasna, rzetelna i pozbawiona wewnętrznych sprzeczności. Zaznaczyć należy, że Sąd nie brał pod uwagę rozważań biegłego M. B. przesądzających o odpowiedzialności karnej, jak i cywilnej uczestników procesu budowalnego, bowiem to rzeczą sądu orzekającego, a nie biegłego jest wydanie rozstrzygnięcia na podstawie zebranego materiału dowodowego, którego składnikiem jest m.in. opinia biegłego.

Na tle zarzutów strony pozwanej, co do opinii biegłego M. B., to należy przede wszystkim podkreślić, że biegły może wyprowadzić wnioski na podstawie materiału dowodowego zaaferowanego przez strony niniejszego postępowania. Trudno oczekiwać od biegłego, aby ustosunkował się w sposób szczegółowy do wartości wykonanych prac obliczonych według kosztorysu, podczas gdy strony zawarły umowę o roboty budowalne z wynagrodzeniem ryczałtowym, nie uzgadniając wynagrodzenia za poszczególne etapy. Powyższe uniemożliwiało przeprowadzenie analizy rzeczowo – finansowej, tym bardziej, iż nawet strona powodowa nie potrafiła wykazać prawidłowo wartości prac pozostałych do wykonania, opierając się tylko i wyłącznie na bliżej niedookreślonym zwrocie „ nie zostało wykonane”. Dopiero w następstwie ustaleń dokonanych przez biegłego M. B. na miejscu budowy Sąd poznał skalę odstępstw przy wznoszeniu budynku w odniesieniu do projektu podstawowego, przez co teza dowodowa na jaką został powołany biegły w znacznej części okazała się nieaktualna.

W ocenie Sądu zarzuty strony pozwanej, co do jakości wykonanych przez powódkę prac w żaden sposób nie podważyły wniosków wynikających z opinii biegłego M. B.. Należy podkreślić, że biegły na terminie rozprawy w dniu 22.01.2016 roku w sposób jasny i rzeczowy udzielił wyjaśnień na wszystkie podnoszone zarzuty i zadane pytania. Pełnomocnik pozwanej wniósł o zasięgnięcie opinii nowego biegłego zarzucając, że biegły oczekiwał w czasie dokonywanych oględzin, aby strony mu wskazały niedociągnięcia i wady budynku, a poza tym nie zrealizował wszystkich tez dowodowych. Sąd nie uwzględnił tego wniosku, albowiem zadaniem biegłego nie jest wyszukiwanie i wskazywanie kwestii spornych pomiędzy stronami, lecz to obowiązkiem stron jest wskazanie co jest przedmiotem sporu pomiędzy nimi, a Sąd rozstrzyga o słuszności twierdzeń i zasadności zarzutów stawianych sobie przez strony nawzajem, na podstawie powołanych przez nie okoliczności i dowodów, a gdy do tej oceny potrzebuje wiadomości specjalnych, to korzysta z opinii biegłych. W tym miejscu należy zaznaczyć, że powódka w sposób szczegółowy przedstawiła w pozwie stan faktyczny, z którego wywodzi swoje roszczenie. Z tych powołanych okoliczności pozwana, w odpowiedzi na pozew, zakwestionowała jedynie jakość prac wykonanych przez powódkę i powołując się na opinię j. D. zgłosiła zastrzeżenia do: wykonanej izolacji poziomej płyty fundamentowej i ocieplenia budynku, impregnacji konstrukcji dachu, schodów, instalacji kominowej oraz zarzuciła użycie „podmienionych” materiałów – wyceniając wartość prac wadliwych na 127.000,00 zł. Kierując się obowiązującą w polskim postępowaniu cywilnym zasadą konadyktoryjności, zadaniem Sądu, było zbadanie zasadności tych zarzutów i w tym celu zasięgnięto wiadomości specjalnych biegłego z dziedziny budownictwa. Biegły M. B. po dokonaniu oględzin budynków, z udziałem stron (lub ich przedstawicieli) w opinii odniósł się do wszystkich stwierdzonych wad i nieprawidłowości oraz do tych wskazywanych przez strony na miejscu oględzin. Po wysłuchaniu biegłego pełnomocnik pozwanej nie wskazał na żaden z elementów budynku, co do którego biegły nie zaopiniowałby w pisemnej lub ustnej opinii. Po złożeniu wyjaśnień przez biegłego pełnomocnik pozwanej nie wskazał na żadne takie okoliczności, które podważałyby wiarygodność opinii biegłego M. B.. Biegły składając wyjaśnienia wielokrotnie podkreślał, że budowa była prowadzona w zupełnym oderwaniu od projektu podstawowego, na pewnym etapie nawet bez projektu zamiennego, ingerencja w budowę była bardzo duża, rozbierano lub wyburzono wiele wzniesionych elementów i w to miejsce wznoszono nowe w innym rozmiarze i kształcie, przebudowane zostały wszystkie otwory drzwiowe i to wielokrotnie. Biegły ocenił, że przy tak licznych przebudowach i zamianach mogą występować pewne nierówności, ale mieszczą się one w granicach normy, można więc je oceniać tylko w ramach odczuć estetycznych, które u różnych ludzi są różne. Należy zaznaczyć, że dopiero wraz z trwającym postępowaniem pozwana zgłaszała nowe okoliczności w obronie przed żądaniem zapłaty na rzecz powódki. Pojawiły się zarzuty związane z podatkiem VAT, z oszczędnościami w kosztach użytych materiałów. Biegły szczegółowo ustosunkował się do tych okoliczności. Co do użytych materiałów, to podkreślił, że budowa odbywała się pod nadzorem kierownika budowy i inspektora nadzoru inwestycyjnego i nic na budowie nie mogło się wydarzyć bez ich zgody, co było bardzo istotne przy tak dużych zmianach i to wprowadzanych jeszcze po opracowaniu przez kierownika budowy projektu zamiennego, wynagrodzenie dla wykonawcy było natomiast uzgodnione ryczałtowo. Poza tym do końca trwania niniejszego procesu pozwana nie wskazała dokładnie (a więc w sposób pozwalający na zweryfikowanie, czy dany element budowy został rzeczywiście wykonany) ani w odpowiedzi na pozew, ani w kolejnych pismach procesowych, jakiego elementu budowy, uzgodnionego w umowie pisemnej i aneksie, powódka nie wykonała, a za wykonanie którego zostało jej już wypłacone wynagrodzenie, bądź wynagrodzenia tego bezpodstawnie żąda na podstawie przedłożonej przy pozwie faktury.

W ocenie Sądu twierdzenia strony powodowej w zakresie kwoty pozostałej do zafakturowania (31.293,91 zł) należało uznać za nieudowodnione i nie poparte żadnym materiałem dowodowym. Zupełnie niewiarygodne były zatem wyliczenia przedstawione w pozwie (k.4), na których to rachunkach algebraicznych powód wywodził swoje roszczenie w części dotyczącej zapłaty kwoty 31.293,91 zł + VAT tytułem prac pozostałych do zafakturowania. Z przedstawionego przez stronę powodową wyliczenia nie można było także wywnioskować zakresu prac niewykonanych i ich przedmiotu. Nie były również wiarygodne zeznania powoda co do wzajemnych rozliczeń stron z tytułu rzekomych prac dodatkowych, tzw. „gratisowych”, które powód wycenił na kwotę 130.006,05 zł. Przede wszystkim niezgodne z zasadami doświadczenia życiowego jest takie postępowania wykonawcy, który wykonuje prace o tak znacznej wartości w formie nieodpłatnej. Powódka w żaden sposób nie wykazała, że oprócz pisemnej umowy o roboty budowlane i aneksu nr (...) do umowy obowiązywały dodatkowe porozumienia, co do wynagrodzenia za wykonywane prace. Stąd przyjąć należało, że wartość prac dodatkowych mieściła się w ramach uzgodnionego wynagrodzenia ryczałtowego, określonego w przedmiotowej umowie (należy podkreślić, że biegły w taki sam sposób ocenił żądanie powoda w tym zakresie). Poza tym z zeznań G. W. (1) wynikało, że roszczenie z tytułu wynagrodzenia za prace „gratisowe” było wynikiem „postawy procesowej” pozwanej, co dodatkowo budzi wątpliwości odnośnie zasadności żądania w tym zakresie.

Złożony przez pozwaną na rozprawie w dniu 28.10.2016r. wniosek dowodowy w postaci opinii biegłego z dziedziny budownictwa na okoliczność ustalenia wartości wykonanych przez powódkę prac obliczonych metodą kosztorysową należało uznać za spóźniony. Nie było przeszkód, aby pozwana ten wniosek złożyła już w odpowiedzi na pozew. Poza tym rozliczanie budowy metodą kosztorysową wymagałoby rozliczenia wszystkich prac budowlanych wykonanych przez powódkę, a więc także tych dodatkowych (skoro rozliczenia pomiędzy stronami miałyby się opierać nie na umowie i uzgodnionym ryczałcie, lecz kosztach rzeczywistych poniesionych przez powódkę w związku z wniesieniem budynków), a w tym celu ustalenia zakresu i wyceny prac wyburzeniowych i przeróbek wykonanych przez powódkę na budowie (budynek usługowy z częścią mieszkalną nosi ślady wielu przebudów i zmian dokonanych w czasie jego realizacji k. 124) oraz złożenia przez powódkę rachunków związanych z zakupem użytych materiałów (w celu ustalenia ich wartości, gdyż budowa odbywała się przy użyciu materiału wykonawcy), a pozwana przy złożeniu wskazanego wniosku (zasięgnięcia opinii biegłego o wycenę kosztorysową) nie złożyła w tym przedmiocie innych wniosków dowodowych. Z treści niekwestionowanych zeznań G. W. (1) wynikało, że już po tym „jak budowa była wykonana” pracownicy powódki, na żądanie inwestora, dokonywali wyburzenia ścian działowych na parterze i na piętrze i w to miejsce były wykonywane nowe, gdyż pozwana zmieniła przeznaczenie pomieszczeń. G. W. (1) zaznaczył, że budowa ścian działowych była prawdziwą „zmorą” dla powódki, gdyż pozwana „trzykrotnie” zmieniała zdanie co do położenia tych ścian działowych, w związku z tym wielokrotnie były wyburzane i przebudowywane ściany działowe, z tym na parterze dwukrotnie. Przy braku dowodów przeciwnych należało uznać za wiarygodne twierdzenia G. W. (1), że powódka była gotowa usunąć wady, ale pozwana nie chciała się na to zgodzić i złożyła oświadczenie o wypowiedzeniu umowy, po którym powódka zeszła z placu budowy. G. W. (1) nie pamiętał jakich prac dotyczyła złożona przy pozwie faktura, wyjaśniając że tymi sprawami zajmowała się z ramienia powódki kierownik robót – S. C. (1).

Nie było również podstawy do przeprowadzenia kolejnego dowodu na okoliczność jakości wykonanych przez powódkę prac skoro w materiale dowodowym znajdowała się już opinia biegłego M. B., której wnioski w sposób wyczerpujący odniosły się do jakości wykonanych robót budowlanych. Opinia biegłego S. nie mogła być w pełni wykorzystana do czynionych przez Sąd ustaleń, albowiem biegły ten opracował opinię, w ramach zabezpieczenia dowodu, wobec deklarowanego przez pozwaną zamiaru kontytuowania prac budowlanych i nie zawierała oceny przyczyn stwierdzonych usterek i niedoróbek, które – w okolicznościach niniejszej sprawy - nie zawsze obciążają powódkę.

Sąd uznał za wiarygodne zeznania G. W. (1) w tej części, w której podał, iż wszelkie zmiany w procesie budowy były uzgadniane z pozwaną. Zeznania G. W. były zgodne z wiarygodnymi w tej części zeznaniami świadka I. A., która jednoznacznie stwierdziła, że pozwana nie zgłaszała jej zastrzeżeń, aby dokonane przez wykonawcę zmiany odbyły się bez udziału pozwanej i bez jej wiedzy (k.217v). Pokreślić należy, że wbrew stanowisku pozwanej kierownik budowy nie jest odpowiedzialny za sprawdzanie zgodności rozliczeń finansowych inwestora z „rzeczowym” postępem prac budowlanych prowadzonych przez wykonawcę na podstawie umowy o roboty budowalne, tym bardziej, iż z treści zeznań świadka I. A. wynika, że świadek nie znał postanowień umowy łączącej strony (obowiązki kierownika budowy zostały ściśle określone przepisami prawa budowlanego). Dlatego też twierdzenia pozwanej zawarte w piśmie z dnia 21.07.2012r. (k.14) należało uznać za nieuzasadnione.

Pomimo, iż powódka nie przedłożyła faktury nr (...) z dnia 16.07.2012r., to Sąd przyjął, że jej przedmiotem były ściany, stropy, konstrukcja, pokrycie dachu oraz izolacja termiczne, zgodnie z pismem S. C. (1) z dnia 23.07.2012r. (k.15). Zauważyć bowiem należało, że w toku procesu pozwana nie kwestionowała zakresu prac wykonanych przez powódkę, wynikających z ww. faktury, lecz przedmiotem jej głównych rozważań była wadliwość prac i usterki jakich dopuściła się powódka.

Sąd zważył, co następuje:

Poza sporem pozostaje okoliczność, że łączącą strony umowę z dnia 13.09.2011r. wraz z aneksem nr (...) z dnia 30.04.2012r. należy zakwalifikować, jako umowę o roboty budowlane, uregulowaną w art. 647 i nast. k.c. (w brzmieniu obowiązującym w dniu zawarcia umowy).

Pozwana w piśmie z dnia 05.11.2012r. powołując się na art. 636 k.c. (k.87 i k.57), podała że doszło do skutecznego rozwiązania umowy pomiędzy stronami – Powódka tej okoliczności nie kwestionowała. Art. 636 § 1 k.c. stanowi, że jeżeli przyjmujący zamówienie wykonywa dzieło w sposób wadliwy albo sprzeczny z umową, zamawiający może wezwać go do zmiany sposobu wykonania i wyznaczyć mu w tym celu odpowiedni termin. Po bezskutecznym upływie wyznaczonego terminu zamawiający może od umowy odstąpić albo powierzyć poprawienie lub dalsze wykonanie dzieła innej osobie na koszt i niebezpieczeństwo przyjmującego zamówienie. W okolicznościach niniejszej sprawy źródłem wydania przez (...) decyzji z dnia 31.08.2012r. o wstrzymaniu prac budowalnych (k.80) nie była wadliwość prac budowlanych, lecz liczne odstępstwa od podstawowego projektu budowalnego, które powstały z woli inwestora lub przy jego akceptacji. Zatem nieuzasadnionym były te twierdzenia pozwanej, w których sugerowała, że jakość prac wykonanych przez powódkę spowodowała wstrzymanie budowy przez (...) w K. (k.80). Ponadto pokreślić należy, że pozwana pismem z dnia 17.09.2012r. niejako wymuszała na powódce obowiązek niezwłocznego zakończenia prac budowalnych, podczas gdy decyzją (...) z dnia 31.08.2012r. prace budowalne w istocie nie mogły być wykonywane, a ich dalsze prowadzenie zostało uzależnione od uzyskania przez inwestora niezbędnych pozwoleń i dokumentacji. Ww. decyzja była również tożsama z decyzją (...) z dnia 03.10.2012r., uzależniającą podjęcie dalszych prac od sporządzenia projektu zamiennego (k.94). W realiach niniejszej sprawy nowy projekt został sporządzony z początkiem 2013 roku. Zatem oświadczenie pozwanej o odstąpieniu od umowy pismem z dnia 05.11.2012r. – w okolicznościach niniejszej sprawy - postawiło powódkę w sytuacji bez wyjścia. Zwrócić należy również uwagę, iż dodatkowy termin zakończenia robót, o jakim mowa w piśmie z dnia 05.11.2012r., na który powoływała się pozwana nie wynikał z pisma z dnia 17.10.2012r. Z zebranego materiału dowodowego, w tym przede wszystkim z opinii biegłych sądowych M. S. czy M. B. nie wynikało również, iż powódka dopuściła się tak rażących nieprawidłowości, jak sugerowała pozwana w piśmie z dnia 05.11.2012r.. Wzajemne rozliczenie stron umowy należało więc ocenić na gruncie tych przepisów k.c., które regulują umowę o roboty budowalne, a nie art. 410 § 2 k.c. w zw. z art. 494 § 1 k.c. (pozwana w toku procesu podniosła bowiem, że w związku z odstąpieniem przez nią od umowy, strony powinny zwrócić sobie nawzajem wykonane świadczenia, co przy robotach budowlanych jest niemożliwym, gdyż wznoszony obiekt jest na trwałe związany z gruntem).

Zgodnie z treścią art. 647 k.c. przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. Powódka domagała się zapłaty reszty wynagrodzenia za wykonane roboty budowalne. Składnikiem tego wynagrodzenia miała być zapłata za fakturę nr (...) z dnia 29.03.2013r. na kwotę 119.445 zł wraz ze skapitalizowanymi odsetkami w wysokości 12.039,40 zł. Ponadto powódka wniosła o zasądzenie kwoty w wysokości 38.491,51 zł brutto (31.293,91 zł + VAT) tytułem kwoty pozostałej „do zafakturowania”, kwoty 130.006,05 zł za pracę wykonaną poza zawartą pisemną umową o roboty budowalne oraz kwotę 9.518,56 zł tytułem poniesionych kosztów za dostarczenie prądu i kwotę 1.100 zł tytułem kosztów za dostarczenie wody. Należy zatem odnieść się do poszczególnych elementów roszczenia strony powodowej.

Według ustalonego stanu faktycznego strony rozliczały się za poszczególne etapy budowy na podstawie protokołu zdawczo – odbiorczego, do którego była składana przez powódkę faktura VAT. Pozwana nie podniosła, że powódka nie wykonała chociażby jednego elementu budowy, za który zostało jej już zapłacone. W odpowiedzi na pozew brak jest zarzutów w tym przedmiocie, a pod koniec postępowania pozwana wprawdzie wspomina o tej okoliczności, ale ogólnie, nie wymieniając szczegółowo czego powódka nie wykonała, a za co zostało jej zapłacone. W tym stanie rzeczy należało przyjąć, że wypłacona dotychczas powódce kwota 729.060,01 zł znajdowała odzwierciedlenie w rzeczowym zaawansowaniu budowy, w dacie opuszczenia przez powódkę placu budowy. Do zapłaty pozostała więc należność z faktury VAT nr (...) z dnia 29.03.2013r. na kwotę 119.445 zł, która stanowi w istocie korektę faktury VAT nr (...) z dnia 16.07.2012r. (k.36). Faktura ta, która wówczas opiewała na kwotę 100.000 zł została przedłożona pozwanej po protokolarnym odbiorze kolejnego etapu prac. Tym niemniej pozwana odmówiła zapłaty. W związku z powyższym, to na powódce ciążył obowiązek wykazania (art. 6 k.c.), iż odbiór prac miał miejsce lub, że pozwana bezpodstawnie odmawiała odebrania robót i zaakceptowania żądania zapłaty pozostałej ceny i tym samym pozostawała w opóźnieniu z wykonaniem swego zobowiązania wynikającego z art. 647 k.c. Przy ocenie zasadności żądania zapłaty za wymienioną fakturę przede wszystkim należy zwrócić należały uwagę, iż pozwana w odpowiedzi na pozew nie kwestionowała zasadności przedłożonej przez powódkę faktury VAT nr (...) z dnia 29.03.2013r. ani powoływanej przez powódkę pierwotnej faktury VAT nr (...) z dnia 16.07.2012r. W odpowiedzi na pozew pozwana nie odniosła się ani do wartości ze wskazanej wyżej faktury, ani nie podważała zasadności jej wystawienia. Natomiast te powołane już w dalszym toku procesu należało uznać za zbyt ogólne i bliżej niedookreślone (pozwana nie wskazuje tam żadnego elementu budowy za wykonanie, którego powódka rzekomo żądałaby ponownej zapłaty). Wcześniejsze twierdzenia pozwanej, a mianowicie zawarte w korespondencji mailowej z powódką z dnia 21 lipca 2012r. wskazywały wprawdzie na obawę ponownej zapłaty za usługę, ale była nieuzasadniona np. za tarasy, bo powódka tych prac nie miała obowiązku wykonać, co potwierdza chociażby treść umowy z dnia 13.09.2011r.i aneksu nr (...) do umowy. Te zarzuty podnoszone we wspominanym mailu nie zostały później ponowione ani w odpowiedzi na pozew, ani w późniejszych pismach procesowych. Natomiast powódka wyraźnie wskazała w korespondencji mailowej z dnia 23.07.2012r., że przedmiotem żądanej faktury nie są bliżej niedookreślone przez pozwaną „cementowe prace”, lecz ściany, stropy, konstrukcja i pokrycia dachu, które to wynikają z umowy oraz izolacja termiczna z aneksu nr (...) do umowy (k.15), a które zostały już odebrane protokołem odbiorczym. Opinie biegłych M. S. i M. B. potwierdzały, że zakres tych prac został przez powódkę wykonany (k.122-142). Skoro więc pozwana otrzymała wyjaśnienia, co do przedmiotu i zakresu żądanej faktury VAT i w dalszej części kwestionowała żądanie zapłaty wynagrodzenia tylko i wyłącznie z uwagi na wadliwość prac wykonanych przez powódkę, to tym samym brak było podstaw, aby kwestionować zasadność przedłożonej przez powódkę faktury VAT nr (...) z dnia 29.03.2013r. Twierdzenia pozwanej przedstawione w korespondencji mailowej z powódką w lipcu 2012r., w ocenie Sądu, nie zasługiwały na uwzględnienie chociażby z tego powodu, że z treści komentowanej korespondencji z dnia 21.07.2012r. wynikało, że pozwana wiedzę na temat treści umowy (że wszystkie cementowe prace, w tym tarasy są wliczone w umowę) opiera na tym co przekazała jej ówczesna kierownik budowy- I. A.. Tymczasem interpretacja umowy i wzajemne rozliczenia są rolą stron, a nie kierownika budowy. Należy zaznaczyć, że przedmiotowa faktura VAT nr (...) pochodzi z dnia 16.07.2012r i po jej doręczeniu pozwanej wraz z protokołem odbiorczym nie było o nią sporu. Spór powstał dopiero w momencie wystawienia faktury korygującej VAT nr (...) z dnia 29.03.2013r. na kwotę 119.445 zł – być może z powodu niezrozumienia jakiego okresu rozliczeń dotyczy ta faktura. Pozwana w toku procesu nie podnosiła, że dokonała zapłaty po otrzymaniu faktury VAT nr (...) z dnia 16.07.2012r i na tą okoliczność nie przedłożyła żadnych dowodów, chociażby dowód zapłaty.

Co do zarzutu pozwanej w przedmiocie, że doszło do wadliwego i sprzecznego z umową wykonania przez powódkę , to przede wszystkim podkreślić należy, że niewykonanie zobowiązania zachodzi wówczas, gdy w zachowaniu dłużnika nie występuje nic, co odpowiadałoby spełnieniu świadczenia, natomiast nienależyte wykazanie zobowiązania ma miejsce wtedy, gdy zachowanie dłużnika zmierzało do spełnienia świadczenia, jednak osiągnięty przez niego wynik nie spełnia wymogów świadczenia, do którego dłużnik był zobowiązany (uchwała Sądu Najwyższego z 15 lutego 2002 r., III CZP 86/01, OSNC 202/11/138). Oceniając według powyższych kryteriów rezultat umowy o roboty budowlane uznać należy, iż o niewykonaniu zobowiązania z reguły nie można mówić, jeżeli wykonawca wykonał roboty, lecz są one wadliwe. Decydujące znaczenie ma charakter wad. Z niewykonaniem zobowiązania z umowy o roboty budowlane mamy do czynienia wówczas, gdy roboty budowlane nie zostały wykonane w ogóle bądź, gdy wada jest tego rodzaju, że uniemożliwia czynienie właściwego użytku z przedmiotu robót, wyłącza normalne ich wykorzystanie zgodnie z celem umowy albo odbiera im cechy właściwe lub wyraźnie zastrzeżone w umowie istotnie zmniejszając ich wartość (wada istotna). Natomiast pozostałe wady świadczą tylko o nienależytym wykonaniu zobowiązania. Jedynie wady istotne uzasadniają odmowę odbioru robót, odstąpienie od umowy. Wady zaś nieistotne oznaczają wykonanie zobowiązania, ale w sposób nienależyty, co do jakości, rzutując na uprawnienie inwestora, który może domagać się ich usunięcia w oznaczonym terminie bądź obniżenia wynagrodzenia (art. 637 § 1 i 2 kc. w zw. z art. 656 § 1 kc.).

Przechodząc do oceny jakość prac wykonanych przez powódkę, to należy zauważyć, iż powódka w treści uzasadnienia pozwu przyznała, że były pewne usterki jakościowe. Powódka wskazała przy tym zakres usterek oraz koszt związany z ich usunięciem (wyceniając je na kwotę 18.263,28 zł brutto k.30-32v). Wyraziła również gotowość podjęcia się prac poprawkowych, do których jednak nie doszło na skutek braku porozumienia z inwestorem zastępczym. Mając na uwadze, iż pozwana wskazywała na odmienny zakres, jak i wartość przeprowadzonych wadliwie prac przez powódkę zasadnym zatem było dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego sądowego z dziedziny budownictwa na okoliczność jakości robót wykonanych przez powódkę i wartości prac naprawczych.

Odnosząc się do poszczególnych zarzutów strony pozwanej wskazanych w odpowiedzi na pozew (k.54 i k.56), to na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, w tym opinii biegłego M. B., należy wskazać, że projekt podstawowy nie przewidywał w ogóle wykonania izolacji poziomej murów. Ponadto w umowie określono również niezgodnie ze sztuką budowalną izolacje poziome jako 1 x folia budowlana izolacyjna lub 2 x papa izolacyjna na lepiku, podczas gdy poprawnie winno być 1 x taśma fundamentowa lub 2 x papa izolacyjna na lepiku. Zaznaczyć należy, że powódka pomimo to wyraziła gotowość naprawy izolacji poziomej ław fundamentowych (k.30). Biegły M. B. nie miał zastrzeżeń co do izolacji przeciwwilgociowej i cieplnej ścian fundamentowych, a wykonane w czerwcu 2012r. izolacje zostały zaakceptowane przez inspektora nadzoru, co stanowiło niejako potwierdzenie ich prawidłowego wykonania przez powódkę (k.16). Również zastosowanie innej grubości ściany zewnętrznej pod względem technicznym było dopuszczalne, zatem brak było podstaw do przyjęcia wadliwości w zastosowanej sztuce budowalnej. Powódka gotowa była również skorygować wysokość nadproży w otworach drzwiach wewnętrznych, w ocenie biegłego M. B. to łatwe do naprawienia, choć biegły uznał, że przy tylu przeróbkach otworów drzwiowych istniejące odstępstwa od projektu zamiennego nie powinny obciążać powódki (k.131). Odnośnie kominów to należało zauważyć, iż były one niewłaściwie zaprojektowane w projekcie budowlanym (brak lokalizacji na kondygnacjach oraz brak oznaczeń wlotów), w związku z czym trudno obciążać wykonawcę za sposób ich wykonania, tym bardziej, że nie były one jeszcze przez wykonawcę dokończone. Co do opinii kominiarskich znajdujących się w aktach niniejszej sprawy to należy zauważyć, że odbiór komina można przeprowadzić dopiero, gdy budynek jest zakończony, co podkreślił biegły (k.580). Wloty kominowe można wywiercić w końcowej fazie budowy, na co zwrócił uwagę biegły M. S. (k.132). Poza tym biegły M. B. podkreślił, iż pokrycie dachowe oraz kominy są wykonane prawidłowo (k.355). Powódka przyznała braki odnośnie fug i spoin na kominach i zobowiązała się do ich poprawienia (choć biegły nie wskazał tej usterki). Trudno również uznać za zasadne zastrzeżenia co do stropu T. I skoro strony umówiły się na innego rodzaju strop i wobec tego bez znaczenia pozostaje kwestia, że zastosowany strop nie jest odpowiedni z uwagi na zmiany w projekcie, w istocie zmieniające charakter budynku z mieszkalnego na typowo usługowy (pensjonat), na co również zwrócił uwagę biegły (k.497). Zastrzeżenia pozwanej co do braku izolacji elementów drewnianych dachu od murów oraz schodów wewnętrznych nie znalazły potwierdzenia w opinii biegłego M. B., nie mniej powódka wyraziła wolę przeprowadzenia prac naprawczych w tym zakresie. Odnośnie zastosowania belek stropowych pełniących rolę szalunku traconego biegły M. B. uznał takie rozwiązanie za jak najbardziej prawidłowe. Niezgłoszenie przez kierownika budowy czy inspektora nadzoru powyższego faktu do akceptacji projektantowi wykracza poza odpowiedzialność wykonawcy za powyższy sposób wykonania konstrukcji. Tymczasem w dzienniku budowy brak informacji o powyższych zmianach, jak i zastrzeżeniach kierownika budowy czy inspektora nadzoru. Co do wyników badań impregnacji drewna, to zarówno biegły M. S. jak i M. B. jednoznacznie wskazali, że sposób przechowywania próbek przez inwestora miał kluczowe znaczenia dla przeprowadzonych badań i mógł bezpośrednio wpływać na otrzymane wyniki przez (...) (k.133 i k.353)- brak kontaktu z ziemią i wodą należało uznać za niewystarczające. Poza tym złożony przy umowie projekt przewidywał zabezpieczenie drewna tylko przeciwogniowe, a nie przeciw szkodnikom, a materiale dowodowym brak jest dowodu na odmienne ustalenia stron w tym przedmiocie. Co do łączeń elementów konstrukcji drewnianej, to biegli, w tym biegły M. S., nie mieli żadnych zastrzeżeń (k.133). Powódka zgodnie z zastrzeżeniami pozwanej przyznała nierówności w elewacji frontowej, pęknięcie balkonu oraz wyrównanie górnej powierzchni stropu żelbetowego nad piwnicą. Podsumowując powyższe podkreślić należy, że w ocenie Sądu brak było podstaw do uznania, że stwierdzone wady wypełniają znamiona wad istotnych, tym bardziej, że biegły M. S. w swojej opinii jednoznacznie podkreślił, że po usunięciu usterek i błędów konstrukcyjnych i po dokończeniu budowy według ściśle określonego projektu zamiennego obiekt będzie nadawał się do odbioru (k.124). Na marginesie zaznaczyć należy, że ustalanie w niniejszej sprawie ewentualnych nieprawidłowości w wykonywaniu funkcji kontrolnych przez kierownika budowy czy nadzorczych przez inspektora wykracza poza ramy niniejszego postępowania. Z uwagi zatem na treść opinii biegłego M. B., co do jakości wykonanych przez powódkę prac, które nie dawały podstawy do przyjęcia innego, przede wszystkim szerszego zakresu prac naprawczych ponad te które zostały przedstawione przez powódkę w kosztorysie i opinii biegłego M. B. (k.30-32v). Biegły M. B. ustalił wartość tych prac naprawczych na kwotę 2.485,81 zł brutto (k. 362). Ponieważ powódka w pozwie sama dodatkowo wskazała na obciążające ją usterki, wynikające z dołączonej do pozwu opinii P. Ż. (k.18- 32), wycenione na kwotę 14.848,20 zł (18.263,28 zł brutto), wartość wynagrodzenia powódki z tytuły poniesionej przez pozwaną szkody za błędy powódki przy realizacji umowy o roboty budowalne należało stosowanie obniżyć o ww. kwoty tytułem kosztów prac poprawkowych (uznanych przez powódkę oraz dodatkowo tych obliczonych przez biegłego M. B.), obciążających w chwili obecnej pozwaną – działając w oparciu o art. 637 § 2 k.c. w zw. z art. 656 § 1 k.c.

W okolicznościach niniejszej sprawy nie można przyjąć, że prace wykonawcy (tu: powódki) były wykonane w sposób tak wysoce nieprawidłowy i nierzetelny, niezgodnie ze sztuką budowalną, aby uniemożliwiały korzystanie z budynków zgodnie z ich przeznaczeniem. Treść opinii biegłego M. S. czy M. B. nie dawała podstaw do przyjęcia odmiennego założenia. Zwrócić również należało uwagę, że strony podpisując aneks nr (...) do umowy winny najpierw dostosować projekt budowalny do nowych założeń budowalnych. Zwracał na to wyraźnie uwagę biegły M. B.. Powyższe zachowanie stron doprowadziło w istocie do wstrzymania budowy przez (...). Z okoliczności faktycznych niniejszej sprawy wynikało również, że pozwana w sposób znaczący zamierzała zmienić pierwotny projekt budowalny. Godzenie się przez wykonawcę na taki sposób postępowania, przy braku zastrzeżeń ze strony kierownika budowy czy inspektora nadzoru inwestycyjnego, nie może stawiać powódki w roli organu kontrolnego, czy nadzorczego proces budowalny. Wykonawca zgodnie z prawem budowalnym nie jest nawet uczestnikiem procesu budowalnego. Strona pozwana przy tym w żaden sposób nie wykazała, że wykonawca w sposób świadomy i celowy, działając z zamiarem wyrządzenia pozwanej szkody wykonywał budowle niezgodnie z umową. Dotyczy to przede wszystkim zastosowania innej grubości ściany zewnętrznej, poszycia dachu z desek i zastosowanie prefabrykatów kominowych. Z treści zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego (w tym niekwestionowanych zeznań G. W., S. C.) wynikało, że powyższe odchylenia od treści samej umowy były przedmiotem wzajemnych uzgodnień stron na etapie realizacji projektu. Za przyjęciem powyższego twierdzenia stoją okoliczności faktyczne towarzyszące dokonanym przez pozwaną licznym zmianom w projekcie budowalnym. Z treści projektu zamiennego wynikało, że pozwana zmierzała do zmiany podstawowego projektu budowalnego w sposób tak znaczący, iż doprowadziło to w istocie do zmiany przeznaczenia budynku z mieszkalnego na hotelowy (pensjonat), na co zwrócił uwagę biegły (k.579v). Niewątpliwie przyjąć należało, że inicjatorem takich zmian była pozwana, a nie powódka. Trudno przyjąć za zasadne twierdzenia pozwanej, iż powódka wymusiła na pozwanej podpisanie aneksu do umowy w kwietniu 2012r. Twierdzenia pozwanej były w tym zakresie niewiarygodne, skoro z treści zakresu prac dodatkowych w aneksie nr (...) do umowy wynika, że przebudowa ścian zostanie wykonana na życzenie inwestora (k.9v). Biegły M. S. wyraźnie zasygnalizował, że w trakcie budowy wprowadzono wiele zmian do projektu i umowy, nie dokumentując niczego na piśmie (k.127). W takich warunkach trudno mówić o wyłącznej odpowiedzialności wykonawcy za sposób postępowania na budowie. Z akt niniejszej sprawy przebijało się „zawinione” działanie pozwanej, która wprowadzała na bieżąco zmiany do projektu i oczekiwała ich realizacji przez wykonawcę, bez sporządzenia zamiennej dokumentacji i uzyskania zamiennego pozwolenia na budowę; zamienna dokumentacja techniczna zamienna została sporządzona dopiero w lutym 2013r. podczas, gdy np. budowa schodów zewnętrznych była już przedmiotem aneksu nr (...) do umowy. Powyższe działanie wskazywało na nieodpowiedzialny sposób postępowania inwestora. Szerzej co do obowiązków inwestora wypowiadał się biegły M. B. w swojej opinii.

Powódka nie przedstawiła materiału dowodowego, z którego wynikało, aby pozwana w wyniku prac wykonanych, a nie „z niezafakturowanych” zalegała z zapłatą wynagrodzenia w wysokości 31.293,91 zł + VAT (niezafakturowanego). Wyliczenia przedstawione w piśmie z dnia 25.02.2013r. nie były tożsame z wyliczeniami przedstawionymi w pozwie. W ww. piśmie powódka określiła wysokość niewykonanych prac na kwotę 54.964,83 zł podczas, gdy w pozwie kwota ta oprócz wartości prac niewykonanych zawierała w sobie również wartość usterek (k.33v vs k.4). Co najistotniejsze powódka nie potrafiła wskazać zakresu prac niewykonanych i powiązać powyższego z powoływaną przez siebie wartością prac tzw. „niezafakturowanych”. Żądanie powódki w tej części było bardzo ogólnikowe i brak było wystarczającego materiału dowodowego, z którego można by wywnioskować podstawą faktyczną żądania. Nie bez znaczenia pozostaje również fakt, że powódka swoją wierzytelność opiera jedynie na kwocie, która nie ma swojej podstawy w niewystawionej jeszcze faktury VAT podczas, gdy z treści samej umowy o roboty budowlane wynikało jednoznacznie, iż zapłata wynagrodzenia nastąpi na podstawie faktury oraz protokołu odbioru (§ 15 umowy - k.6). Stąd roszczenie powódki o zasądzenie kwoty w wysokości 38.491,51 zł należało oddalić jako bezzasadne. Na tle powyższego należy również stwierdzić, zapłata kwoty 31.293,91 zł nie miała uzasadnienia w żadnej z wystawionych przez powódkę faktur VAT. Stąd przyjąć należało, że mogła ona stanowiła wynagrodzenie powódki wykraczające poza ramy określone w umowie głównej, tym bardziej, iż powódka w swoich zeznaniach twierdziła, że powyższej kwoty nie rozliczono i nie zafakturowano (k.262v).

Powódka w żaden sposób nie wykazała także zasadności żądania zapłaty kwoty 130.006,05 zł, stanowiącą rzekomą wierzytelność powódki z tytułu „ustnej” umowy o dodatkowe roboty budowalne. Z charakteru i zakresu prac, na które powołuje się powódka i na podstawie, którego konstruuje ww. wierzytelność ( prace „dodatkowe” bądź „gratisowe”), nie daje się wywieść, aby wynikały one z umowy głównej i aneksu. Poza tym jeśli za ich wykonanie uzgodniono wynagrodzenie, to ze względu chociażby na wartość tych prac winny one być przedmiotem pisemnych uzgodnień, tak jak to strony uczyniły z aneksem nr (...) do umowy na tożsamą kwotę. Zauważyć również należało, że strony ustanowiły wynagrodzenie ryczałtowe, które niejako „na życzenie” stron uniemożliwiało skuteczne podnoszenie wartości wynagrodzenia ustanowionego w umowie (art. 632 § 1 k.c. w zw. z art. 656 § 1 k.c.).

Brak było również podstaw, aby uznać za uzasadnione roszczenie powódki co do kwoty 9.518,56 zł oraz 1.100,00 zł tytułem poniesionych przez powódkę kosztów za dostarczenie prądu i wody. Z treści § 19 postanowienia umowy o roboty budowalne z dnia 13.09.2011r. (k.6v) wynika, że na inwestorze spoczywał jedynie obowiązek zapewnienia punktu poboru wody oraz energii elektrycznej. Z ww. zapisu umownego nie wynika zatem, że inwestor winien ponosić koszty zużycia wody czy energii elektrycznej. Stąd roszczenie strony powodowej w tej części również podlegało oddaleniu jako bezzasadne.

Odnośnie rozważań co do wysokości należnego powódce podatku VAT, to należy zauważyć, iż w toku prowadzonych robót budowalnych pozwana nie kwestionowała tego podatku w wysokości 23%, bowiem wartość dowodów wpłat była taka sama jak wartość przedkładanych przez powoda faktur z uwzględnieniem 23% wysokości podatku VAT (k.68-73 w zw. z k.74-79). Tym niemniej warto w tym miejscu odnieść się do przedmiotowego zarzutu strony pozwanej. W myśl art. 41 ust. 12 w zw. z ust. 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U.2011.177.1054 j.t.) stawkę podatku, o której mowa w ust. 2 (tj. 8%) stosuje się do dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji lub przebudowy obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym. Przez budownictwo objęte społecznym programem mieszkaniowym, zgodnie z ust. 12a) tego artykułu, rozumie się obiekty budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych, oraz lokale mieszkalne w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w (...)w dziale (...), a także obiekty sklasyfikowane w (...)w dziale ex (...) - wyłącznie budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych, z zastrzeżeniem ust. 12b. Według art. 2 pkt 12 u.p.t.u., przez obiekty budownictwa mieszkaniowego rozumie się budynki mieszkalne stałego zamieszkania sklasyfikowane w (...) w dziale 11.Natomiast zgodnie z art. 41 ust. 12b u.p.t.u., do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym określonego w ust. 12a nie zalicza się: 1. budynków mieszkalnych jednorodzinnych, których powierzchnia użytkowa przekracza 300 m ^{( 2)}; 2. lokali mieszkalnych, których powierzchnia użytkowa przekracza 150 m ^{( 2)}.W myśl ust. 12c) powołanego artykułu, w przypadku budownictwa mieszkaniowego o powierzchni przekraczającej limity określone w ust. 12b) stawkę podatku, o której mowa w ust. 2, stosuje się tylko do części podstawy opodatkowania odpowiadającej udziałowi powierzchni użytkowej kwalifikującej do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym w całkowitej powierzchni użytkowej. Jak wynika z art. 2 pkt 12 u.p.t.u., poprzez podanie klasyfikacji, odwołuje się ona do (...), która stanowi usystematyzowany wykaz obiektów budowlanych. Zatem, dla celów podatku od towarów i usług stosuje się przepisy rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 1999 r. w sprawie (...) (Dz. U. Nr 112, poz. 1316 z późn. zm.), stanowiącego usystematyzowany wykaz obiektów budowlanych.

W okolicznościach niniejszej sprawy przedmiotem umowy o roboty budowalne było wybudowanie budynku usługowego, z częścią mieszkalną oraz budynku garażowego (k.5). Z przywołanego art. 5a) u.p.t.u. jednoznacznie wynika, że jeżeli dla towarów i usług przepisy ustawy lub przepisy wykonawcze przewidują symbole statystyczne, to należy się nimi posługiwać. Ustawodawca symbole statystyczne (...) wskazane w art. 2 pkt 12 u.p.t.u. odnosi m.in. do dostawy, budowy obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym, o których mowa w art. 41 ust. 12 u.p.t.u., zaś przez budownictwo objęte społecznym programem mieszkaniowym rozumie się obiekty budownictwa mieszkaniowego lub ich części z wyłączeniem lokali użytkowych . Art. 41 ust. 12a u.p.t.u przewiduje więc, że w obiektach budownictwa mieszkaniowego, do których należy stosować klasyfikację, o czym stanowi art. 2 ust. 12 u.p.t.u., mogą znajdować się lokale użytkowe w stosunku do których u.p.t.u. ani przepisy wykonawcze takiego wymogu już nie przewidują. Obniżone stawki podatku mają charakter wyjątkowy, zatem winny mieć zastosowanie do towarów i usług wskazanych wprost przez ustawodawcę w u.p.t.u. lub w przepisach wykonawczych do tej ustawy. Preferencyjna stawka podatku ma zastosowanie do wskazanych w przepisach czynności dotyczących obiektów budownictwa mieszkaniowego. Decydujące znaczenie ma fakt, co jest przedmiotem sprzedaży, czy podatnik dokonuje dostawy lokalu mieszkalnego czy użytkowego oraz czy czynność mieści się w zakresie określonym w art. 41 ust. 12-12c u.p.t.u.

W niniejszej sprawie przedmiotem budowy był budynek usługowy, jedynie z częścią mieszkalną oraz budynek garażowy. Z uzupełniającej opinii biegłego M. B. wynikało, iż na skutek wprowadzenia przez inwestora do projektu licznych zmian obiekt budowlany zmienił swoje przeznaczenie na „pensjonat”. Jak trafnie wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 10 lutego 2015 r., I (...), wprowadzenie preferencyjnej stawki podatkowej miało rozwiązywać określony problem społeczny (zwiększać dostępność do własnych mieszkań), a nie obniżać koszty budowy obiektów turystycznych, rekreacyjnych, itp., których podstawowym zadaniem jest realizowanie innych niż mieszkaniowe potrzeby konsumentów. Należy też wskazać na stanowisko zawarte w wyroku NSA z dnia 11 kwietnia 2014 r. sygn. akt I FSK 702/13, w którym Sąd uznał, że opodatkowaniu niższą stawką VAT nie podlega sprzedaż lokali określonych w aktach notarialnych jako użytkowe, o charakterze turystycznym. Obniżona stawka VAT ma bowiem zastosowanie w przypadku lokali mieszkalnych.

Z uwagi zatem na powyższe przepisy ustawy u.p.t.u., które nie przewidują wprost stawki preferencyjnej podatku dla obiektów budowlanych o takiej charakterystyce jak obiekt będący przedmiotem niniejszej sprawy oraz mając na uwadze cytowane orzecznictwo wyznaczające jednoznacznie cel stosowania preferencyjnej stawki podatku, zdaniem Sądu, do robót budowlanych polegających na budowie w rzeczywistości obiektu hotelowego winna mieć zastosowania stawka podatku VAT w wysokości 23%. Warto w tym miejscu powołać się również na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w S. z dnia 26 listopada 2015 r. o sygn. akt I SA/Sz (...) potwierdzający przyjętą przez Sąd Okręgowy tezę, przy zbliżonym stanie faktycznym. Stąd nietrafne były zarzuty pozwanej zmierzające do wykazania nieprawidłowości w sposobie naliczenia przez powódkę podatku VAT w wysokości 23 %.

Podsumowując powyższe, w ocenie Sądu, powódka wykazała zasadność wierzytelności z tytułu wynagrodzenia za wykonane roboty budowlane wynikające z faktury VAT nr (...) z dnia 29.03.2013r. na kwotę 119.445 zł (k.36) wraz ze skapitalizowanymi odsetkami w wysokości 225,25 zł od dnia 10.05.2013r. do chwili wniesienia pozwu, tj. do dnia 16.05.2013r. ( licząc termin płatności po upływie 21 dni od daty doręczenia pozwanej faktury z dnia 29.03.2013 roku, czyli za opóźnienie w terminie płatności od 11.05.2013 roku do dnia 16.05.2013 roku – 6 dni x 13,00 %). Z uwagi na powyższe wysokość skapitalizowanych odsetek wyniosła 225,25 zł przy uwzględnieniu terminu płatności do dnia 10.05.2013r. oraz daty wniesienia pozwu w dniu 16.05.2013r (art. 482 § 2 k.c.). Kwotę należnego powódce wynagrodzenia należało pomniejszyć o wartość prac naprawczych (wad) w łącznej wysokości 20.749,09 zł (18.263,28 zł + 2.485,81 zł) – k.32v i k.361. Stąd wysokość należnego powódki od pozwanej wynagrodzenia, które należało zasądzić wynosi 98.921,16 zł (119.445 zł + 225,25 zł – 18.263,28 zł – 2.485,81 zł).

O odsetkach od uwzględnionej kwoty żądania orzeczono na podstawie art. 481 § 1 k.c., uznając ich zasadność od dnia wniesienia pozwu. W pozostałej części powództwo oddalono jako nieuzasadnione.

Niewątpliwie grubość zastosowanej przez powoda cegły odbiegała od wielkości przyjętej w umowie o roboty budowlane, ale przy zastosowanej grubości docieplenia budynku jest zgodna z zasadami techniki budowlanej. Ze zgromadzonego materiału dowodowego wynikało, że pozwana nie tylko nie kwestionowała powyższego w toku prac budowalnych, to również dokonywała płatności za wykonane usługi, zgodnie z wystawionymi przez powoda fakturami (k.68-73). W zarzutach strony pozwanej zgłaszanych do opinii biegłego M. B. podnoszone były głównie kwestie jakości prac (k.155,k.374, k.462, k.509). W okolicznościach niniejszej sprawy poza sporem pozostawało, że budowa od samego początku nie była realizowana według projektu podstawowego, na co wskazuje chociażby treść aneksu do umowy – na co godziły się strony umowy, kierownik budowy i inspektor nadzoru. Bez wątpienia wszelkie odstępstwa od projektu byłyby niemożliwe przy braku akceptacji wszystkich powyżej wymienionych, w tym braku akceptacji co do użycia innych materiałów niż wynikających z opisu w projekcie podstawowym. Przy tym – na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego – należało przyjąć, że powódka zgadzała się na wykonanie szerokiego zakresu prac dodatkowych w ramach uzgodnionego już wynagrodzenia ryczałtowego, a pozwana na zmiany w zakresie użytych materiałów – w ramach uzgodnionego wynagrodzenia ryczałtowego. Wszelkie wzajemne roszczenia stron z tego tytułu mogłyby być rozliczone tylko w oparciu o rozliczenie kosztorysowe, co z przyczyn powyżej omówionych, w tym przy zaoferowanym przez strony materiale dowodowym jest niemożliwym. Poza tym pozwana nie wykazała, że w związku z działaniami powódki poniosła szkodę na kwotę 127.000,00 zł. (art. 6 k.c.). Zgłoszony na ostatnim terminie rozprawy wniosek o nową opinię biegłego dotyczył rozliczenia budowy w oparciu o kosztorys, a nie obliczenia wielkości szkody doznanej przez powódkę w związku z odstępstwami od projektu wynikającymi z użytych przez pozwaną materiałów. W tym kwestii poniesionej szkody (art. 471 k.c.) pozwana nie zgłosiła żadnych wniosków dowodowych (tezę dowodową w tym przedmiocie Sąd dopuścił w ramach działań z urzędu, a po opracowaniu opinii przez biegłego M. B., nie widział potrzeby dalszych działań z urzędu w tym zakresie). W tym stanie rzeczy zgłoszony przez pozwaną zarzut potrącenia wierzytelności przysługującej jej z tytułu nienależytego wykonania umowy (art. 471 k.c.) w wysokości 127.000,00 zł, nie mógł być uwzględniony.

O kosztach procesu Sąd orzekł na podstawie art. 100 k.p.c. rozdzielając je stosunkowo pomiędzy stronami. Powódka wygrała proces w 32 %, pozwana w 68 % . Powódka poniosła koszy opłaty od pozwu w kwocie 15.530,03 zł x 32 % = 4.969,60 zł. Pozwana uiściła zaliczki na kwotę 8.787,15 zł, a wygrała proces w 68 %, co daje podstawy do zwrotu kosztów z tym związanych w wysokości 5.975,26 zł. Strony poniosły takie same koszty zastępstwa procesowego, a mianowicie po 7.217,00 zł. Z uwagi na wynik procesu powódce z tego tytułu należy się od pozwanej kwota 2.309,44 zł, a pozwanej od powódki 4.907,56 zł. Po wzajemnym potrąceniu wszystkich ww. należności Sąd zasądził od powódki na rzecz pozwanej kwotę 3.603,78 zł tytułem częściowego zwrotu kosztów procesu.

\SSO Mariola Klimczak\