Pełny tekst orzeczenia

UZASADNIENIE

P. B. (1) został oskarżony o to, że w dniu 17 grudnia 2015 roku, w B., woj. (...), działając z góry powziętym zamiarem doprowadził do niekorzystnego rozporządzenia mieniem A. W. (1) na kwotę 76 złotych, w ten sposób, że w internetowym serwisie aukcyjnym (...) zamieścił aukcje nr (...) z ofertą sprzedaży lalki (...) po czym doprowadził do sfinalizowania transakcji przez system płatności (...), za co od wymienionego otrzymał pieniądze w wysokości 76 złotych, wprowadzając w błąd co do zamiaru wydania zakupionego przedmiotu, czym działał na szkodę A. W. (1), przy czym czynu tego dopuścił się przed upływem 5 lat po odbyciu co najmniej 6 miesięcy pozbawienia wolności orzeczonej za podobne przestępstwo umyślne, tj. o czyn z art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 64 § 1 k.k.

Sąd Rejonowy w Bełchatowie wyrokiem z dnia 26 lutego 2016 roku w sprawie II K 889/15:

1.  oskarżonego P. B. (2) uznał za winnego dokonania zarzucanego mu czynu przestępnego wyczerpującego dyspozycję art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 64 § 1 k.k. i za to na podstawie art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 33 § 2 k.k. wymierzył mu kary 8 miesięcy pozbawienia wolności i 100 stawek dziennych grzywny po 10 złotych;

2.  zasądził od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa – kasa Sądu Rejonowego w Bełchatowie 280 złotych opłaty i 100 złotych tytułem zwrotu wydatków.

Powyższy wyrok zaskarżył obrońca oskarżonego.

Apelacja obrońcy oskarżonego wywiedziona z podstawy art. 438 pkt 2,3 i 4 k.p.k. zarzuciła zaskarżonemu wyrokowi:

I.  obrazę przepisów postępowania mającą wpływ na treść orzeczenia art. 389 § 1,2 i 4 k.p.k. w zw. z art. 6 k.p.k. w zw. z art. 2 § 2 k.p.k. poprzez naruszenie zasady bezpośredniości i odstąpienie od przeprowadzenia dowodu z wyjaśnień oskarżonego, poprzestając jedynie na ujawnieniu jego wcześniejszych wyjaśnień, podczas gdy przeprowadzenie tego dowodu jawiło się jako niezbędne celem zgromadzenia pełnego materiału dowodowego dającego podstawy do wyrokowania w niniejszej sprawie, zwłaszcza, iż pozostałe sprawy dotyczące oszustw na za pośrednictwem portalu Allegro przez osobę o nicku lanzanial zostały umorzone przez I Komisariat Policji w B.; jednakowoż oskarżony przebywał na zwolnieniu od dnia 17 maja 2015 r., do dnia 14 stycznia 2016 r. i przez to nie mógł uczestniczyć w rozprawach, a od dnia 19 sierpnia 2015 r. odbierał zasiłek chorobowy (vide: zaświadczenie z ZUS);

II.  obrazę przepisów postępowania mającą wpływ na treść orzeczenia art. 4 k.p.k. w z zw. z art. 7 k.p.k. w zw. art. 6 k.p.k. poprzez niewłaściwą ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, co skutkowało orzeczeniem o winie oskarżonego na podstawie zeznań pokrzywdzonego A. W. (2), podczas gdy Sąd nie przeprowadził dowodu z wyjaśnień oskarżonego na rozprawie, ujawniając jedynie jego wyjaśnienia złożone w trakcie postępowania przygotowawczego, ograniczając tym samym w znacznym stopniu prawo oskarżonego do obrony;

III.  naruszenie przepisów postępowania karnego mające wpływ na treść orzeczenia, a mianowicie art. 4, 5 § 2 k.p.k. poprzez nie wzięcie pod uwagę całokształtu okoliczności przemawiających na korzyść oskarżonego oraz art. 7, 92 i 410 k.p.k. poprzez brak wszechstronnego rozważenia zebranego w sprawie materiału dowodowego pod kątem zasad prawidłowego rozumowania, wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego, a mianowicie poprzez:

- uznanie oskarżonego za winnego popełnienia zarzucanego mu czynu, w sytuacji gdy zebrany materiał dowodowy, nie pozwala na ustalenie, że P. B. (2) korzystał z konta internetowego założonego na serwerze allegro o nicku lanzanial i konta bankowego o numerze (...), mając na uwadze, że oskarżony wyjaśnił w postępowaniu przygotowawczym, iż nie sprzedawał żadnych rzeczy na allegro, nie posiada komputera, ani Internetu; jednakowoż organy ścigania nie sprawdziły nawet adresu IP sprawcy i nie dopasowali go do oskarżonego;

- stwierdzenie, że skoro „ nie da się zidentyfikować osoby, która dokonywała wypłaty pieniędzy za pomocą karty z bankomatu nie świadczy o tym, iż oskarżony nie korzysta z ww. konta bankowego ” (vide: uzasadnienie zaskarżonego wyroku), podczas gdy oskarżony P. B. (2) nie korzysta z konta bankowego, a wynagrodzenie za pracę odbiera do ręki (k. 118-119,k.162-163 );

- dokonanie dowolnych ustaleń i rozstrzygnięcie na niekorzyść K. C., wbrew zasadzie in dubio pro reo, nie dających się usunąć wątpliwości, co doprowadziło do ustalenia, że K. C. dopuścił się przypisanego mu przestępstwa - w sytuacji, gdy pokrzywdzony nie wskazał oskarżonego, jako osoby, która miałaby go wprowadzić w błąd, a wskazał jedynie nazwę użytkownika na portalu allegro, nie wiedząc z kim zawiera transakcję internetową; ponadto e-mail podany przez pokrzywdzonego nie należy do oskarżonego;

- odstąpienie przez Sąd I instancji od zasady swobodnej oceny dowodów i przyjęcie za podstawę orzeczenia selektywnie przeprowadzonych i wybranych dowodów z ewidentnym i całkowitym pominięciem dowodów świadczących na korzyść oskarżonego P. B. (2) poprzez niesłuszne nie danie wiary wyjaśnieniom w/w, który w sposób konsekwentny i logiczny tłumaczył, iż nie brał udziału w zarzuconym mu czynie, a ponadto wyjaśnił, iż ktoś się pod niego podszywa;

IV.  z ostrożności procesowej, gdyby Sąd doszedł do przekonania, że zarzuty wskazane w punktach poprzedzających są chybione, zarzucam powyższemu wyrokowi rażącą niewspółmierność orzeczonej kary 8 miesięcy pozbawienia wolności bez warunkowego jej zawieszenia, poprzez nie wzięcie pod uwagę, aby wymierzona oskarżonemu kara nie przekraczała stopnia winy, mając na względzie cele zapobiegawcze i wychowawcze, które osiągnąć ma wymierzona kara, a także właściwości t warunki osobiste oskarżonego - sposób życia przed przedstawieniem zarzutu popełnienia przestępstwa i zachowanie po tym czasie, a także z uwagi na sytuacją oskarżonego - jest obecnie na zwolnieniu lekarskim, a wcześniej był zatrudniony na umowę o pracę o firmie (...), a w wypadku osadzenia oskarżonego w Zakładzie Karnym utraci zasiłek chorobowy, a następnie pracę; ponadto oskarżony pomimo uprzedniej karalności od kilku lat prowadzi ustabilizowany tryb życia, sam się utrzymuje, posiada stałą pracę, spłaca kredyt, od tego czasu nie wszedł w konflikt z prawem, dlatego w stosunku do oskarżonego P. B. (2) zachodzi pozytywna prognoza kryminologiczna.

W konkluzji skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uniewinnienie oskarżonego P. B. (2) od popełnienia zarzucanego mu czynu, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie niniejszej sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Rejonowemu w Bełchatowie, ewentualnie zmianę zaskarżonego wyroku poprzez zmniejszenie kary pozbawienia wolności a następnie orzeczenie jej z warunkowym zawieszeniem jej wykonania wobec oskarżonego.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Apelacja nie zasługuje na uwzględnienie, skutkowała jednak zmianą zaskarżonego wyroku przez przyjęcie, iż oskarżony dopuścili się przypisanego mu czynu działając wspólnie i w porozumieniu z inną osobą.

Odnośnie naruszonego w sprawie prawa oskarżonego do obrony to oskarżony ma prawo, ale nie ma obowiązku składania wyjaśnień.

Opierając się na regule lege non distinguente, należy stwierdzić, że niestawienie się oskarżonego na rozprawę stanowi podstawę odczytania wyjaśnień oskarżonego na podstawie art. 389 kpk zarówno wtedy, gdy jego obecność na rozprawie ma charakter dobrowolny, a więc pozostaje wyłącznie w sferze jego uprawnień, jak i wtedy, gdy ma ona charakter obowiązkowy.

Odczytywać wolno tylko wyjaśnienia złożone w charakterze oskarżonego (podejrzanego), tzn. pod warunkiem, że przesłuchanie zostało przeprowadzone w tym właśnie charakterze, oraz jeżeli przeprowadzono je zgodnie z przepisami ustawy procesowej. Podejrzanym jest ten, wobec kogo zostało wydane postanowienie o przedstawieniu zarzutów lub kto został przesłuchany w tym charakterze po poinformowaniu go o stawianych mu zarzutach, a tym samym pełni tę rolę procesową jedynie w granicach zarzutów, jakie zostały mu ogłoszone (zob. wyr. SA we Wrocławiu z 31.8.1994 r., II AKR 265/94, OSA 1995, Nr 4, poz. 22, oraz wyr. SN z 7.6.2006 r., III KK 389/05, OSNwSK 2006, Nr 1, poz. 1193). Odczytaniu podlega taki tylko protokół, który spełnia ustawowe wymogi formalne zastrzeżone dla tego dokumentu procesowego. Wymóg ten będą spełniały uwierzytelnione odpisy i kserokopie, których zgodność z oryginałem została urzędowo potwierdzona. Warunku tego nie spełniają natomiast wszelkiego rodzaju wyciągi, skrócone odpisy, jak też nieuwierzytelnione kopie, niezależnie od techniki, za pomocą której zostały one wykonane (zob. wyr. SN z 19.11.1973 r., III KR 280/73, OSNKW 1974, Nr 3, poz. 54; wyr. SA w Poznaniu z 6.11.2000 r., II AKA 430/00, OSA 2002, Nr 7, poz. 57). Należy też wyłączać możliwość odczytania w tym trybie tak sporządzonych kopii protokołu, które są trudno czytelne, a zarazem nie ma możliwości ich odczytania w całości, gdy nie ma pewności, czy są to kopie całego protokołu, gdy brakuje jakiegoś fragmentu tekstu, nawet wtedy, gdy zostały one urzędowo poświadczone odciskiem pieczęci i podpisem osoby upoważnionej (zob. także A. Gaberle, Dowody, s. 85).

W niniejszej sprawie korespondencję zawierającą wezwanie na termin rozprawy podwójnie awizowaną prawidłowo sąd merytoryczny uznał za doręczoną oskarżonemu na wskazany adres. Prawidłowości tego doręczenia nie kwestionuje skarżący. W toku postępowania przygotowawczego na każdym jego etapie oskarżony brał udział w czynnościach tego postępowania, będąc informowany o prawach i obowiązkach z tego płynących. Czynności tego postępowania były prawidłowo utrwalane. P. B. (2) nie korzystał z pomocy obrońcy. W toku zapoznawania się z materiałami dochodzenia we wrześniu 2015 roku przedstawił zwolnienie lekarskie wystawione w dniu 28 sierpnia 2015 roku stwierdzające okres niezdolności do pracy w okresie 29.08.2015- 27.09.2015 r. ze wskazaniami do leżenia. Uprzednio P. B. (1) informował od sierpnia 2015 roku organy, że ma złamaną nogę , co powoduje istotne utrudnienia w jego udziale w czynnościach - wyjaśnił tą okoliczność w toku przesłuchania w dniu 26 sierpnia 2015 roku – k. 146.

Następnie oskarżony nie przedstawiał już żadnego zwolnienia lekarskiego, ani innego dokumentu potwierdzającego niezdolność do pracy. Od momentu zaznajomienia z materiałami postępowania nie interesował się w istocie już losem postępowania. Podkreślić też z całą stanowczością należy, że w chwili orzekania przez sąd merytoryczny ( w dniu 26 lutego 2016 roku ) oskarżony, nie korzystał już ze zwolnienia lekarskiego, gdyż jego termin, jak informuje apelant, skończył się z dniem 14 stycznia 2016 roku. Oskarżony winien w odpowiednim czasie udokumentować okoliczności, które ewentualnie mogłyby stanowić przeszkody do realizacji jego prawa do obrony. Tymczasem pozostał całkowicie bierny w tym zakresie, a obecne wywody apelanta nie przekonują.

Sąd merytoryczny więc był w pełni uprawniony, aby przeprowadzić rozprawę w dniu 26 lutego 2016 roku. Sąd ten uznał także, iż nie ma potrzeby, by bezpośrednio przesłuchać oskarżonego i odstąpił od zasady bezpośredniości w jego przesłuchaniu, poprzestając na odczytaniu wyjaśnień z toku postępowania przygotowawczego, nie narażając się na zarzut uchybienia proceduralnego, o jakim mowa w art. 438 pkt 2 k.p.k. Sąd Okręgowy zważył, że w toku postępowania odwoławczego, z uwagi na uzasadniony wniosek obrońcy (i nowe okoliczności podniesione w apelacji) dopuszczono dowód z wyjaśnień oskarżonego P. B. (2). Co istotne, w ich toku oskarżony przedstawił kolejną wersję, co do losów dokumentów otrzymanych z banku (...) tj. zaginienie dokumentów w toku remontu oraz dodatkowe zaginienie także karty do bankomatu i zgłoszenie owego zagubienia – już po wszczęciu postępowań przeciwko swojej osobie.

Przechodząc do kolejnych zarzutów apelanta, wskazać należy, że Sąd I instancji dokonał właściwej oceny wyjaśnień oskarżonego i podał przekonywujące powody, dla których wyjaśnienia te nie zasługują na wiarę.

Dowodem inicjującym to postępowanie były zeznania pokrzywdzonego, którym zasadnie sąd merytoryczny dał wiarę. Wskazuje on na mechanizm wprowadzenia go w błąd, że zakupiony towar w wyniku aukcji na portalu Allegro, po uiszczeniu przez niego ceny, zostanie mu przez oferenta o nicku lanzanial wydany. Następnie, po przelaniu pieniędzy, towar nie zostaje przesłany, a osoba sprzedając niemal automatycznie zrywa kontakt z pokrzywdzonym.

Apelacja - utrzymując, iż nie doszło do popełnienia inkryminowanego oskarżonemu czynu – abstrahuje od zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego. Próbuje ona nadać priorytet wyjaśnieniom oskarżonego nie bacząc na to, iż sąd I instancji przekonująco zdyskwalifikował je w motywach zaskarżonego orzeczenia. Argumentów sądu merytorycznego pominąć się nie da, a ponieważ są racjonalne i zakotwiczone w zasadnych doświadczenia życiowego – zasługują na aprobatę. Sąd rejonowy przeanalizował wyjaśnienia oskarżonego, skonfrontował podane przez niego okoliczności z innymi dowodami i w ostatecznym rozrachunku trafnie potraktował jego twierdzenia jako przyjętą linię obrony.

W toku dochodzenia oskarżony konsekwentnie utrzymywał, że nie posiadał i nie posiada dostępu do Internetu w mieszkaniu na ul. (...). Nie dokonuje żadnych transakcji przy pomocy Internetu, nie korzysta z portalu Allegro, nie ma tam konta, nie posługuje się N. L., nie posiada adresu e-meil. Konto bankowe założył z początkiem 2014 roku, aby pracodawca mógł dokonywać tam wpłat wynagrodzenia, jednakże wynagrodzenie otrzymywał osobiście, nigdy nie korzystał z tego konta i nie interesował się jego losami. Podczas pierwszego przesłuchania w charakterze podejrzanego oskarżony wyjaśnił, że dokumenty i karta bankomatowa zostały „utracone” podczas remontu, a dowód osobisty, przy pomocy którego założył konto zaginął i „nie wie w jakich okolicznościach”. Wiedząc przecież, w jakiej sprawie i w jakim charakterze jest przesłuchiwany (mając świadomość grożących konsekwencji niekorzystnego dla siebie finału prowadzonego postępowania z racji chociażby uprzedniej karalności), złożył bardzo lakoniczne w swej treści wyjaśnienia. Dodatkowo zasugerował sprawdzenie monitoringu z bankomatów. W toku uzupełniających zeznań przed sądem odwoławczym oskarżony zaś odmiennie wyjaśnił, że dowód osobisty mu nigdy nie zaginął, a jedynie wymienił go na nowy, bo poprzedni był złamany. Nie potrafił natomiast przekonująco wyjaśnić skąd w takim razie jego stanowisko o zaginięciu „ nie wie w jakich okolicznościach” oraz dlaczego dopiero wówczas zaczął twierdzić, że dodatkowo zaginęła mu karta do bankomatu. Na zapisie monitoringu bankomatu (...) przy ul. (...) w B. zarejestrowano osobę w kapturze oraz chuście umieszczonej na poziomie nosa. Tożsamości osoby nie stwierdzono.

Z informacji z banku (...) wynika, że jedynym właścicielem i osobą upoważnioną do rachunku o numerze (...) jest oskarżony P. B. (1) legitymujący się dowodem osobistym (...).

W chwili zawierania umowy rachunku bankowego w sierpniu 2014 roku oskarżony legitymował się tym samym dowodem tożsamości wydanym w dniu 22 stycznia 2013 roku, jak podczas przesłuchania w dniu 20 maja 2015 roku. Dokument wówczas nie figurował jako utracony ( notatka funkcjonariusza policji ).

Przede wszystkim wyjaśnienia oskarżonego wykazują niekonsekwencję w zakresie losów dowodu osobistego. Oskarżony nie zgłosił okoliczności zagubienia dowodu, co oczywiście dziwi, gdyż jest to istotny dokument tożsamości, zwłaszcza, że oskarżony przy pomocy jego otworzył rachunek bankowy. P. B. (2) nie potrafił nadto wskazać okoliczności, w których miało dojść do zagubienia dowodu. Oskarżony finalnie wycofał się z wersji zgubienia dowodu, wyjaśnił, że wymienił go na nowy, bo stary miał złamany.

W trakcie przesłuchania w charakterze podejrzanego P. B. (1) legitymował się już nowym dowodem tożsamości (...) wydanym w dniu 25 maja 2015 roku.

Dowód, którym legitymował się w toku pierwszego przesłuchania oskarżony (ten sam, który posiadał w chwili zawierania umowy rachunku bankowego), ważny był do 2023 roku, a więc posiadał w istocie jeszcze bardzo długi termin ważności. Nowy zaś dowód został wydany w maju 2015 roku. Nie przekonuje lakoniczne wyjaśnienie oskarżonego, że dowód ten był złamany. Czy oskarżony miał na myśli, że był zniszczony, a może przecięty przez uprawniony do tego organ administracyjny?

Nadto podkreślić należy, że prezentowana wersja zagubienia, tak wszystkich dokumentów związanych z posiadanym rachunkiem bankowym, samej karty do bankomatu ( a więc przedmiotu, który zwyczajowo trzymany jest w portfelu, bądź innym miejscu z podobnymi nartami czy dokumentami o podobnych gabarytach) i jednocześnie też dowodu osobistego, wykazuje wręcz niespotykaną przypadkowość. Trudno dać w tej sytuacji wiarę, że tak istotne dokumenty zaginęły prawie jednocześnie i to niedługo po otworzeniu rachunku bankowego. Abstrahując już od wersji utracenia przy tym dowodu osobistego, to odnosząc się do wersji utracenia wszystkich dokumentów bankowych podczas remontu, jest to też niewiarygodne. Dokumenty takie to zazwyczaj umowa rachunku bankowego wraz z warunkami ogólnymi zawierana w placówce bankowej oraz karta do bankomatu (ewentualnie inne karty ). Owa karta jest zazwyczaj przysyłana po czasie. Sąd okręgowy zważył, iż nie można wykluczyć, że karta (karty) może być wydana już w momencie zawierania umowy (w odrębnej kopercie itd.). Oddzielnie jednak klient jest informowany o swoim numerze (...) (odrębna korespondencja). Wbrew logice i doświadczeniu życiowemu jest, aby ktoś przechowywał wszystkie te obszerne i mnogie dokumenty zbiorczo (łącznie z sama karta bankomatową- i charakterystycznych gabarytach), a tym bardziej tak, jak oskarżony, nie przejął się okolicznością ich utraty. Mając na uwadze bliskość czasową założenia konta, rzekomej utraty dokumentów, popełniania przestępstwa i wyrobienia nowego dowodu osobistego, wiedza i doświadczenie życiowe wskazują, że wersja podawana przez P. B. (2) nie zasługuje na wiarę, a on sam działał wspólnie i w porozumieniu z inną osobą.

Konstytutywnym elementem współsprawstwa są, poza znamionami wyrażonymi w przepisie części szczególnej lub przepisie pozakodeksowym, od strony przedmiotowej - wspólne wykonanie czynu zabronionego, zaś od strony podmiotowej - porozumienie sprawców. Najkrócej rzecz ujmując współsprawstwo można określić jako oparte na porozumieniu wspólne wykonanie przestępstwa, które charakteryzuje się po stronie każdego ze wspólników odgrywaniem istotnej roli w procesie realizacji ustawowych jego znamion. Warto przy tym zauważyć, że współsprawcą przestępstwa jest nie tylko osoba, która w porozumieniu z inną osobiście realizuje całość lub część jego ustawowych znamion, lecz także osoba, która co prawda osobiście nie wykonuje czynności odpowiadającej znamieniu czasownikowemu, ale której zachowanie się uzgodnione ze wspólnikiem (wspólnikami) stanowi istotny (konieczny) wkład w realizację wspólnego przestępnego zamachu. Tak więc cechą współsprawstwa jest to, że umożliwia ono przypisanie jednemu ze współsprawcy tego, co uczynił jego wspólnik w wykonaniu łączącego ich porozumienia. Warto zauważyć, że ustawa nie wymaga żadnej szczególnej formy, w jakiej zawarte miałoby być porozumienie, które spaja poszczególne zachowania się sprawców w jedność i stanowiąc podstawę współsprawstwa jednocześnie wyznacza jego granice. W literaturze przedmiotu i orzecznictwie podkreśla się, że może mieć ono charakter zarówno wyraźny jak i konkludentny. Może do niego dojść nawet w sposób dorozumiany, najpóźniej jednak w momencie realizacji czynności sprawczych. Współdziałający nie muszą się bezpośrednio kontaktować, ani się znać, natomiast muszą mieć świadomość wspólnego wykonania czynu zabronionego, a zatem przynajmniej wiedzieć o sobie i zdawać sobie sprawę, że podejmowane przez każdego z nich czynności charakteryzujące „warstwę techniczno-wykonawczą” składają się na realizację wspólnie wykonywanej całości przedsięwzięcia (zob. A. Wąsek, op. cit., str. 52 i nast., wyrok SN z dnia 12 grudnia 2002 roku, sygn. akt III KKN 371/00, Prok. i Pr.-wkł. rok 2003, nr 7-8, str. 2; wyrok SA w Krakowie z dnia 15 stycznia 2003 roku, sygn. akt II AKA 353/02, KZS rok 2003, nr 03, poz. 36).

Analiza historii rachunku bankowego dowodzi, że rachunek ten był odpłatny: miesięcznie kwota 7 złotych za prowadzenie rachunku i kolejne 4 złote za użytkowanie karty. Dlaczego więc, jak oskarżony zorientował się, że pracodawca nie wpłaca mu wynagrodzenia na konto, a podobno tylko do takich celów było to konto, nie zlikwidował rachunku, tylko narażał się na koszty jego prowadzenia, a mimo tych kosztów nie interesował się też losami tego konta, tym bardziej, gdy utracił wszystkie dokumenty? Analiza transakcji wskazuje, że rachunek, którego niespornie właścicielem jest oskarżony, w głównej mierze służył do transakcji otrzymania zapłaty w systemie PayU, płatności kartą lub wypłaty kwoty z bankomatu. Ostatnie dwie formy transakcji, dokonywane były, tak na terenie kraju, jak też poza jego granicami. Zważyć przy tym należy, że przykładowo transakcje z dnia 15 grudnia 2014 roku ( zaksięgowane w dniu 17 grudnia 2014 r. ) płatności kartą wykonane były zarówno na terenie P., jak i L., tak też transakcje z dnia 16 grudnia 2014 roku ( zaksięgowane w dniu 19 grudnia 2014 r. ) płatności kartą na terenie miejscowości H. oraz wypłaty z bankomatu w Polsce. Konstrukcja historii rachunku wskazuje, że dostęp do niego mogła mieć więcej, niż jedna osoba. Nadto adres tej transakcji wskazuje, że dokonano tej wypłaty z bankomatu (...) przy ul. (...) w B., tj. tego samego, z którego zapis znajduje się w aktach sprawy. Z treści zapisu monitoringu nie zidentyfikowano tożsamości osoby, jednakże nie świadczy to automatycznie o niewinności oskarżonego. Oskarżony broniąc się sugerował sprawdzenie monitoringu, co mogło stanowić konsekwentną realizacje przyjętej linii obrony. Wersja więc oskarżonego, że nie korzystał w żaden sposób z rachunku bankowego nie przekonuje. Okoliczność, że pokrzywdzony z imienia i nazwiska nie zidentyfikował i wskazał oskarżonego, jako osoby, która wprowadziła go w błąd, nie ma istotnego znaczenia w sprawie, bowiem inne okoliczności ustalone, tak przez sąd meriti, jak też wskazane przez sąd odwoławczy w toku uzupełniającego postępowania dowodowego uwiarygadniają wersję współsprawstwa oskarżonego.

Z rachunku bankowego oskarżonego prowadzona była skutecznie egzekucja komornicza, zakończona postanowieniem z dnia 22 grudnia 2015 roku o umorzeniu postępowania na podstawie art. 825 pkt 1 kpc. Rachunek zajęto dnia 23 września 2014 roku. W aktach sprawy znajduje się pismo kierowane do komornika przesłane za pomocą e - meil datowane 18 grudnia 2014 roku, z którego treści wynika chęć dłużnika zwolnienia zajętego rachunku spod egzekucji. Pismo nie jest podpisane. Jako dłużnik wskazany jest oskarżony. Oskarżony wyjaśnił, że o prowadzonej egzekucji dowiedział się od dzielnicowego. W istocie jednak nie podjął żadnych wymaganych prawem czynności zamknięcia rachunku, nie interesował się jego losem, wyjaśniając, że miał to „załatwić bank z komornikiem”. Owa beztroska jest po prostu nieprawdopodobna w odniesieniu do osoby, która dowiaduje się o rzekomym wykorzystaniu własnego rachunku dla celów przestępczych. W toku prowadzonej egzekucji organ egzekucyjny na każdym etapie postępowania informuje dłużnika o podjętych czynnościach egzekucyjnych, zwłaszcza, że gro tych czynności jest zaskarżalnych. Oskarżony posiada miejsce stałego zamieszkania. Ustalenia w sprawie dowodzą, że w 2015 roku przebywał okresowo poza granicami kraju, nie ma w sprawie zaś np. ustaleń, co do okoliczności, że w okresie wszczętej egzekucji wyjeżdżał poza granice kraju. W toku postępowania odwoławczego ustalono, że oskarżony nie podejmował korespondencji od komornika (k. 289). Taka ignorancja po stronie dłużnika alimentacyjnego jest także mało wiarygodna.

Jednakże odnosząc się do ustaleń sądu meriti, że dowodem na korzystanie przez oskarżonego z konta ma być fakt prowadzonych na jego zlecenie potrąceń na rzecz wierzycieli, zważyć należy, że egzekucja w sprawie miała charakter przymusowy. Sposób umorzenia postępowania wskazuje bowiem, że była prowadzona na wniosek wierzyciela. Nadto wspominana wiadomość e –meil nie była podpisana. Przy założeniu, że z konta bankowego oskarżonego miała możliwość korzystania więcej niż jedna osoba, to zważyć należy, że autorem takiej wiadomości mógł być nie tylko oskarżony, ale także ktoś, kto także miał dostęp do tego konta i mógł uzyskać np. jego podgląd elektroniczny. Uwidoczniona tam informacja zawiera przecież zarówno numer akt postępowania egzekucyjnego, jak też osobę komornika prowadzącego to postepowanie. Reszta uwidocznionych w treści e-meil danych nie należy raczej do danych „wrażliwych”, których pozyskanie przy w/w założeniu nie jest możliwe.

Sama treść wiadomości wskazuje natomiast na pewną świadomość dłużnika, że jeżeli środki z jego konta zostaną fizycznie wyegzekwowane, których spodziewa się od klientów, którzy mają zapłacić za prezenty świąteczne, stworzy to sytuację jego niewypłacalności wobec kontrahentów i może go narazić na zarzut oszustwa.

W tym także miejscu należy postawić tezę, że owe pismo do komornika mogło być wysłane zarówno przez samego oskarżonego, jak i przez inna osobą – współsprawcę przedmiotowego czynu.

Z ustaleń w toku postępowania odwoławczego wynika, że w sprawie Ds. 727/15 w sprawie oszustwa internetowego na szkodę M. M. przez użytkownika posługującego się nickiem lanzanail umorzono postępowanie przygotowawcze. W sprawie Ds. 457/15 dotyczącej 14 czynów oszustw popełnionych za pośrednictwem portalu (...) przez użytkownika lanzanail postawiono zarzuty P. B. (2) działania wspólnie i w porozumieniu z inną osobą. Finał tej sprawy nie jest znany. Uwidoczniony modus operandi sprawców, jest podobny, jak objęty przedmiotem niniejszego postępowania ( k. 302-305 ).

Powyższe okoliczności, a także inne wskazane w motywach zaskarżonego wyroku dały sądowi merytorycznemu nie budzącą wątpliwości podstawę do poczynienia ustaleń faktycznych odnośnie sprawstwa oskarżonego.

Ocena prawna przypisanego oskarżonemu czynu jest prawidłowa, z tym iż sąd odwoławczy uzupełnił jego opis przez przyjęcie, iż oskarżony dopuścili się przypisanego mu czynu działając wspólnie i w porozumieniu z inną nieustaloną osobą.

Oskarżony niespornie był właścicielem rachunku bankowego, za pomocą którego dokonywano oszukańczych transakcji, nie nosił się z zamiarem jego zamknięcia, analiza dowodów, w tym historii rachunku, wskazuje, że z konta tego mogły korzystać inne osoby. Wskazuje na to nie tylko rozliczny rodzaj dokonywanych transakcji, ich liczba, ale też miejsce ich wykonywania. Obiektywnie musiało istnieć pomiędzy nimi wzajemne porozumienie, co do celu zachowań tj. na osiągnięcie przestępczego celu z wykorzystaniem założonego konta bankowego. Dokonana przez sąd odwoławczy ocena prawna zachowania oskarżonego, skutkująca przyjęciem w zaskarżonym wyroku, że we współdziałaniu z inną osobą popełnili przestępstwo oszustwa, znajduje odzwierciedlenie w poczynionych w sprawie ustaleniach faktycznych, jak też ma zakotwiczenie w przeprowadzonych uzupełniająco dowodach, które stanowiły osnowę tych ustaleń.

Sąd okręgowy przy kierunku apelacji – „na korzyść” oskarżonego uznał, że P. B. (2) działał w warunkach współsprawstwa, co zazwyczaj stanowi okoliczność obciążającą, lecz w realiach tej sprawy obrona ustaleń wymaga uznania, że w sprawie oskarżony działał jeszcze z jakąś inną, bliżej nieustaloną osobą, a przyjęcie takiego ustalenia spowodowało zmianę oceny jego stopnia społecznej szkodliwości na korzyść samego P. B. (2). Zachowanie oskarżonego w głównej mierze polegało na założeniu przez niego konta i jego świadomym udostępnieniu do celów przestępczych, do czego prowadzi jednoznaczna odmowa wiarygodności wyjaśnień w/w oraz wiedza, logika i życiowe doświadczenie. Sąd okręgowy rozważał przy tym ewentualność przyjęcia tym działaniem konstrukcji pomocnictwa (udzielenia środków do odpowiedniego celu), szczególnie, gdy zważy się, że pomocnictwo do przestępstwa, o jakim mowa w art. 286§ 1 k.k., nie musi już być popełnione w zamiarze bezpośrednim, a wystarczającym jest zamiar ewentualny (godzenie się na popełnienie przestępstwa). Jednakże ogół okoliczności sprawy prowadzi do uznania, że oskarżony jest jedną z osób, obok innych osób, które faktycznie wykonywały przestępcze działania (co najmniej jednej ), a dodatkowo, że oskarżony miał pełną świadomość, do czego konkretnie konto, które założył i które udostępnił innej osobie zostanie wykorzystane, a świadomość miała takie rozmiary, że można uznać działanie wspólnie i w porozumieniu przekraczające granice pomocnictwa, które wymaga zamiaru ewentualnego.

Dokonana zmiana opisu przypisanego oskarżonemu w istocie spowodowała zmianę wydźwięku jego społecznej szkodliwości na korzyść oskarżonego: oskarżony decyduje się na założenie konta, z uwagi na potencjalne korzyści, działania jego zawężają się z chwilą ujawnienia przestępstwa i ten wycofuje się, prezentując określoną wersję obronną. Czyn więc oskarżonego zawęził się w czasie w porównaniu do innych (innego) współsprawców i charakteryzował się mniejszą intensywnością i czynnością działania.

Ta zmiana opisu pozwalała także na nowe ukształtowanie okoliczności umożliwiających warunkowe zawieszeniem orzeczonej kary pozbawienia wolności. Oczywiście jest to możliwe przy zastosowaniu przepisów ustawy z daty czynu, jako względniejszej dla sprawcy w położeniu procesowym, w jakim znajduje się oskarżony, uprzednio karany, popełniający przestępstwo w warunkach recydywy. Nie bez znaczenia jest także fakt, iż w przedmiotowej sprawie wartość szkody to kwota zaledwie 76 złotych. Okolicznością obciążającą jest działanie oskarżonego w warunkach recydywy, jednakże od momentu popełnienia uprzedniego przestępstwa upłynął znaczny okres czasu, w którym oskarżony przestrzegał porządku prawnego (zarówno w warunkach izolacji penitencjarnej, jak też na wolności, kiedy to znajduje zatrudnienie i prowadzi ustabilizowany tryb życia). Wartość szkody, mimo, że nie została naprawiona jest wyjątkowo niewielka. Okoliczności te w ocenie sądu odwoławczego przemawiały za udzielaniem oskarżonemu szansy, ażeby mógł on realizować cele kary (bez wykonania jej obecnie ), za pomocą środka probacyjnego. To przekonanie wzmacnia maksymalny 5 – letni okres próby oraz konieczność zapłaty grzywny, która unaoczni sprawcy nieopłacalność popełniania przestępstw. Oskarżony musi zdawać sobie sprawę, iż postawiona ostatecznie wobec niego prognoza kryminologiczna będzie w okresie próby weryfikowana: nieprzestrzeganie porządku prawnego będzie świadczyło o nietrafności tej prognozy i może skutkować zarządzeniem wykonania kary pozbawienia wolności.

Z uwagi na zaskarżalność wyroku sąd wskazał poprawną datę dokonania czynu ( która podlegała uprzednio sprostowaniu), tj. 17 grudnia 2014 roku.

Jednocześnie sąd odwoławczy poprawił matematyczny błąd, jakiego dopuścił się sąd meriti przy obliczaniu wymiaru opłaty za pierwszą instancję, która winna wynosić 380 zł. Powyższe pozostaje natomiast w zgodzie z samą zasadą zastosowana przez ten sąd, co do podstaw obciążenia P. B. (2) kosztami sądowymi i braku podstaw, do jakiegokolwiek jego zwolnienia w tym zakresie.

Z tych względów sąd okręgowy orzekł, jak w sentencji.

Na podstawie przepisów powołanych w wyroku zasądził od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa 380 złotych opłaty za drugą instancję i 20 zł. tytułem zwrotu wydatków poniesionych w postępowaniu odwoławczym, uznając, że obecna sytuacja materialna oskarżonego pozwala na poniesienie tych kosztów.