KIO 347/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:II Ca 1461/16 IV Ca 1051/16 IX Ga 502/16 KIO 122/17 KIO 1599/16 KIO 1674/16 KIO 1696/16 KIO 1750/16 KIO 1810/16 KIO 1816/16 KIO 1862/16 KIO 1910/16 KIO 1930/16 KIO 2015/16 KIO 2026/16 KIO 2059/16 KIO 2084/16 KIO 2128/16 KIO 216/17 KIO 2162/16 KIO 2203/16 KIO 2211/16 KIO 2232/16 KIO 2283/16 KIO 2292/16 KIO 2298/16 KIO 2355/16 KIO 2397/16 KIO 2405/16 KIO 246/17 KIO 2462/16 XII Ga 837/16 XII Ga 837/16
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 347/17
POSTANOWIENIE
z dnia 1 marca 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Robert Skrzeszewski
Klaudia Szczytowska-Maziarz
Ryszard Tetzlaff
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 1 marca 2017
roku w Warszawie odwołania wniesionego w dniu 22 lutego 2017 roku przez wykonawcę
„REMONT-EX” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Larysza 11, 44-200 Rybnik
w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Gospodarki Mieszkaniowej, ul. Ligonia 5c, 44-
238 Czerwionka-Leszczyny, woj. śląskie
orzeka:
1. odrzuca odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę „REMONT-EX” spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Larysza 11, 44-200 Rybnik i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez „REMONT-EX” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Larysza 11,
44-200 Rybnik tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:……………………
…………………….
…………………….
Sygn. akt: KIO 347/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Zakład Gospodarki Mieszkaniowej, ul. Ligonia 5c, 44-238 Czerwionka-
Leszczyny, woj. śląskie wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
„Adaptację zdegradowanego budynku na mieszkania socjalne i chronione oraz utworzenie
Centrum Usług Społecznych w Czerwionce-Leszczynach”, nr referencyjny sprawy:
01/ZP/2017.
Szacunkowa wartość zamówienia w przedmiotowym przetargu jest niższa od kwot
wskazanych w przepisach wykonawczych, wydanych na podstawie art. 11 ust 8 ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 wraz
ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp.
Przedmiotowe zamówienie zostało ogłoszone w Biuletynie Zamówień Publicznych
pod numerem 377025-2016 z dnia 30 grudnia 2016 r.
W dniu 17 lutego 2017 r. Odwołujący: „REMONT-EX” spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Larysza 11, 44-200 Rybnik powziął informację o wyborze oferty
najkorzystniejszej.
Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu 22
lutego 2017r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od następujących
czynności Zamawiającego:
1. zaniechanie wykluczenia, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 24 ust 1 pkt 16,
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, art. 24 ust. 1 pkt 18 ustawy Pzp, konsorcjum składającego
się z wykonawcy działającego pod firmą ZPUH MULTIDOMEX J.C. - A. T. Sp.j. oraz ze
wspólników spółki cywilnej - IZOBUD s.c. A. L., B. L. (konsorcjum dalej jest określane, jako
„wykonawca ZPUH MULTIDOMEX J.C. - A.T. Sp. j., pomimo ziszczenia się przesłanek do
dokonania wyżej wymienionej czynności - tj. w/w wykonawca podlegał wykluczeniu z
postępowania z powodu nie wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w
odniesieniu do zdolności technicznej i zawodowej; w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa wprowadził w błąd zamawiającego co do spełniania warunków udziału
w postępowaniu w odniesieniu do zdolności technicznej i zawodowej, wprowadzając w błąd
zamawiającego, próbował w ten sposób bezprawnie wpłynąć na czynności zamawiającego,
a jednocześnie w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć Istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówieniu (dotyczące
spełniania przez w/w wykonawcę warunków udziału w postępowania w zakresie zdolności
technicznej i zawodowej);
2. zaniechanie odrzucenia, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, oferty
wykonawcy działającego pod firmą wykonawcy ZPUH MULTIDOMEX J.C. -
A.TY. Sp.j., mimo iż gwarancja wadialna została wystawiona tylko na rzecz
jednego członka konsorcjum („IZOBUD s.c. A. L., B. L. nie zostali
ujęci w treści gwarancji wadialnej);
3. zaniechanie uznania za odrzuconą, na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp,
oferty wykonawcy ZPUH MULTIDOMEX J.C. - A.T. Sp. j., pomimo ziszczenia się przesłanek
do dokonania wyżej wymienionej czynności tj., oferta wspomnianego wyżej wykonawcy
powinna zostać uznana za odrzuconą, ponieważ w/w wykonawca podlegał wykluczeniu z
postępowania;
4. dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy ZPUH MULTIDOMEX
J.C. - A.T. Sp. j., pomimo iż oferta ta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 24 ust. 4
ustawy Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, a wykonawca ten podlegał wykluczeniu na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 24 ust. I pkt 16 ustawy Pzp, na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 17 ustawy Pzp oraz na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 18 ustawy Pzp;
5. zaniechanie wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej.
6. z ostrożności procesowej - zaniechanie wezwania wykonawcy ZPUH
MULTIDOMEX J.C. - A.T. Sp. . do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, lub w trybie art. 26 ust. 2f ustawy Pzp, w zakresie dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu odnoszących się do zdolności technicznej i
zawodowej.
Wskazanym wyżej czynnościom Zamawiającego, Odwołujący zarzucił naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 24 ust. 1 pkt 16, art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, art. 24
ust. 1 pkt 18 ustawy Pzp, poprzez ich błędną wykładnię i zastosowanie, przejawiające się w
zaniechaniu wykluczenia wykonawcy ZPUH MULTIDOMEX J.C. - A.T. Sp. j., mimo iż w/w
wykonawca podlegał wykluczeniu z postępowania z powodu nie wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do zdolności technicznej i zawodowej, w
wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził w błąd zamawiającego
co do spełniania warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do zdolności technicznej i
zawodowej, a wprowadzając w błąd zamawiającego, próbował w ten sposób bezprawnie
wpłynąć na czynności zamawiającego, a jednocześnie w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówieniu (dotyczące spełniania przez w/w warunków udziału w postępowania w zakresie
zdolności technicznej i zawodowej);
2. art. 24 ust 4 ustawy Pzp, poprzez jego błędną wykładnię i zastosowanie,
przejawiające się w zaniechaniu uznania za odrzuconą oferty wykonawcy ZPUH
MULIDOMEX J.C. - A.T. Sp. j., pomimo ziszczenia się przesłanek do dokonania wyżej
wymienionej czynności tj. oferta wspomnianego wyżej wykonawcy powinna zostać uznana
za odrzuconą, ponieważ w/w wykonawca podlegał wykluczeniu z postępowania;
3. naruszenie art 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, poprzez jego błędną wykładnię i
zastosowanie, przejawiające się w zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy ZPUH
MULTIDOMEX J.C. - A.T. Sp. j., mimo iż gwarancja wadialna została wniesiona
nieprawidłowo -tj. została wystawiona tylko na jednego członka konsorcjum;
4. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 26 ust. 2f ustawy Pzp, poprzez ich błędną
wykładnię i zastosowanie, przejawiające się w zaniechaniu wezwania wykonawcy ZPUH
MULTIDOMEX J.C. - A.T. Sp. j., do uzupełnienia oferty, w sytuacji, gdy istniały podstawy do
wystosowania wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do zdolności technicznej i zawodowej w/w
wykonawcy;
4. art. 91 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust 1 pkt 12 ustawy Pzp, art. 24 ust 1 pkt
16 ustawy Pzp, art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, art. 24 ust. 1 pkt 18 ustawy
Pzp i art. 24 ust 4 ustawy Pzp, art 89 ust 1 pkt 7b ustawy Pzp, poprzez ich
błędną wykładnię i zastosowanie, polegające na wyborze oferty wykonawcy ZPUH
MULTIDOMEX J.C. - A.T. Sp. j., mimo iż wykonawca ten podlegał
wykluczeniu z postępowania, a jego oferta powinna zostać odrzucona oraz zaniechaniu
wyboru oferty Odwołującego;
5. art. 7 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasadę równego traktowania wykonawców.
Mając na względzie opisane zarzuty Odwołujący wnosił o:
1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej wykonawcy ZPUH MULTIDOMEX J.C. - A.T. Sp. j.,
2. nakazanie Zamawiającemu wykluczenie wykonawcy ZPUH MULTIDOMEX J.C. -
A.T. Sp. j.,
3. nakazanie Zamawiającemu, by uznał ofertę wykonawcy ZPUH MULTIDOMEX
J.C. -A.T. Sp. j., uznał za odrzuconą oraz, aby dokonał jej odrzucenia,
4. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności składających się na proces
wyboru oferty najkorzystniejszej,
5. przeprowadzenie zawnioskowanych dowodów,
6. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Izba z urzędu, na podstawie art. 189 ust. 3 ustawy Pzp, na posiedzeniu niejawnym
bez udziału stron dokonała czynności formalnoprawnych i sprawdzających, w wyniku których
stwierdziła, że przedmiotowe odwołanie podlega odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 6
ustawy Pzp, dotyczy bowiem czynności innych niż określone w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 180 ust. 2 ustawy Pzp w brzmieniu po nowelizacji, jeżeli wartość
zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o
cenę;
2) określenia warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego;
5) opisu przedmiotu zamówienia;
6) wyboru najkorzystniejszej oferty.
Izba reprezentuje stanowisko, że powyższy przepis w postępowaniach podprogowych
został przez ustawodawcę zawężony jedynie do sytuacji wyraźnie w nich wskazanych i nie
może być interpretowany rozszerzająco.
W ocenie Izby nie może być rozpoznany zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy
z przetargu z racji nie ujęcia tej sytuacji w katalogu powyższego przepisu art. 180 ust.2
ustawy Pzp.
Zdaniem Izby znowelizowany przepis art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp i wskazane w
nim przez ustawodawcę wyraźne sformułowanie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
świadczy o tym, że nie obejmuje ono zaniechania czynności odrzucenia oferty, jak również
zaniechania czynności wykluczenia z postępowania, a jedynie niedokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ.
Za powyższym znaczeniem przepisu art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp decydują
argumenty z zakresu wykładni literalnej.
Dosłowne brzmienie tego przepisu oznacza dopuszczenie zakwestionowania wyboru,
jako najkorzystniejszej oferty, która nie jest najkorzystniejsza w świetle określonych przez
zamawiającego kryteriów oceny ofert (nie jest najkorzystniejsza w rozumieniu art. 2 pkt 5
ustawy Pzp).
Natomiast definicja wyboru najkorzystniejszej oferty wynika pośrednio z art. 91 ust. 1
ustawy Pzp, który stanowi, że zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Wybór oferty najkorzystniejszej należy rozumieć, jako czynności zamawiającego,
polegające na zastosowaniu do oferty określonych w SIWZ kryteriów i ustalenie wyniku tej
oceny w sposób skutkujący wyborem oferty.
W ocenie Izby tylko tak rozumiany wybór oferty najkorzystniejszej może być
przedmiotem odwołania w postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego wartość jest
mniejsza niż tzw. progi unijne.
Powyższy pogląd Izby dodatkowo wzmacnia okoliczność, że w wyniku nowelizacji
o wiele większego znaczenia nabrały pozacenowe kryteria oceny ofert (np. kwalifikacje
i doświadczenie osób, które będą uczestniczyły w realizacji zamówienia, aspekty społeczne,
jakościowe, innowacyjne), których stosowanie jest w większości przypadków obowiązkowe.
Wymaga również zauważenia, że nowelizując art. 180 ust. 2 ustawy Pzp.,
normodawca zdecydował się rozszerzyć możliwość wnoszenia odwołań w postępowaniach o
wartości zamówienia poniżej progów unijnych, dopuszczając wniesienie odwołania również
wobec czynności opisu przedmiotu zamówienia oraz wobec czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty.
Jednocześnie jednak nie zostały wykreślone ani zmienione przesłanki z pkt. 3 i 4,
zgodnie, z którymi odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności odrzucenia oferty
odwołującego oraz czynności wykluczenia odwołującego z postępowania.
Wnioskując z przeciwieństwa, odwołanie na zasadzie art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp
nie przysługuje wobec zaniechania odrzucenia oferty innego wykonawcy, jak i wobec
zaniechania wykluczenia innego wykonawcy z postępowania, bowiem przepis ten nie może
być interpretowany w taki sposób, że objęte są nim wszystkie czynności i zaniechania
poprzedzające wybór najkorzystniejszej oferty, wówczas bowiem zbędne byłoby utrzymanie
przesłanek określonych w art. 180 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp.
Należy również wskazać, że gdyby zamiarem ustawodawcy nie było ograniczenie
odwołań na podstawie punktu 6 wyłącznie do czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
zbędne byłoby określanie pozytywnego katalogu czynności podlegających zaskarżeniu
w postępowaniach poniżej progów.
Izba również zwróciła uwagę, że przepis art. 180 ust. 2 ustawy Pzp ma charakter
wyjątkowy w stosunku do zasady, że do postępowań innych niż podprogowe odwołanie
przysługuje, co potwierdza również użycie w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp przez ustawodawcę
sformułowania „wyłącznie”, a to decyduje, ze niedopuszczalna jest wykładnia rozszerzająca.
Należy również zauważyć, że w postępowaniach o wartości równej lub wyższej niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, odwołanie
służy wobec niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający
jest zobowiązany na podstawie ustawy.
Podczas, gdy w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp była i jest mowa jedynie o tym, że
odwołanie w postępowaniach poniżej progów służy wyłącznie wobec czynności, zaś
ustawodawca nie przewidział zaniechania zamawiającego.
Biorąc powyższe pod uwagę, nieuprawnione jest twierdzenie, że w odróżnieniu od
punktów 1-5, przesłanka z pkt 6 obejmuje zarówno czynność, jak i zaniechania czynności
(w dodatku innych niż czynność wprost wymieniona w przesłance).
Przewidziany w przepisie art. 180 ust. 2 katalog przesłanek zawsze odnosił się do
czynnego zachowania zamawiającego, nie zaś do zaniechań, i sytuacja ta nie uległa zmianie
w wyniku ostatniej nowelizacji ustawy.
Izba również zauważyła, że odmiennie odnosi się do tej kwestii przepis art. 181 ust. 1
ustawy Pzp, który wprost stanowi, że w postępowaniach poniżej progów unijnych
wykonawca lub uczestnik konkursu może w terminie przewidzianym do wniesienia odwołania
poinformować zamawiającego zarówno o niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej
przez niego, jak i o zaniechaniu czynności, do której jest on zobowiązany na podstawie
ustawy, na które nie przysługuje odwołanie na podstawie art. 180 ust. 2 ustawy Pzp.
Dodatkowo Izba dostrzegła, że zgodnie z przepisem art. 92 ust. 1 ustawy Pzp w
brzmieniu sprzed nowelizacji, zamawiający miał obowiązek jednocześnie informować
o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o ofertach odrzuconych i wykonawcach, którzy
zostali wykluczeni z postępowania. Treść tego przepisu była następująca:
Art. 92. 1. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający
jednocześnie zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty, o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę (firmę) albo imię i nazwisko,
siedzibę albo miejsce zamieszkania i adres wykonawcy, którego ofertę wybrano,
uzasadnienie jej wyboru oraz nazwy (firmy) albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca
zamieszkania i adresy wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną
ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację;
2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie
faktyczne i prawne;
3) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania o udzielenie
zamówienia, podając uzasadnienie faktyczne i prawne – jeżeli postępowanie jest
prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia albo zapytania
o cenę;
4) terminie, określonym zgodnie z art. 94 ust. 1 lub 2, po którego upływie umowa
w sprawie zamówienia publicznego może być zawarta.
Obecnie przepis art. 92 ust. 1 ustawy Pzp ma następujące brzmienie:
Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko,
siedzibę albo miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności
wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo
miejsca zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców,
którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert
łączną punktację,
2) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni,
3) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty,
a w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku równoważności lub braku
spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności,
4) wykonawcach, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, ale nie zostali
zaproszeni do kolejnego etapu negocjacji albo dialogu,
5) dopuszczeniu do dynamicznego systemu zakupów,
6) nieustanowieniu dynamicznego systemu zakupów,
7) unieważnieniu postępowania – podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Z powyższego brzmienia tych przepisów należy wnioskować, że ustawodawca
odrębnie wypowiadał się o wyborze oferty najkorzystniejszej (pkt 1), wykluczeniach (pkt 2),
odrzuceniach (pkt 3), zaś po nowelizacji zamawiający nie ma już obowiązku jednoczesnego
informowania o tych czynnościach, a zatem znacznie częściej zamawiający będzie odrzucał
oferty czy wykluczał wykonawców zanim wybierze ofertę najkorzystniejszą.
Nie sposób uznać, że pod pojęciem wybór oferty najkorzystniejszej mieści się
zaniechanie czynności odrzucenia oferty czy zaniechanie czynności wykluczenia wykonawcy
w sytuacji, gdy zamawiający nie dokonał jeszcze czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Interpretacja funkcjonalna art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp w sposób dopuszczający
zaskarżanie – w ramach odwołań wobec wyboru oferty najkorzystniejszej – zaniechania
odrzucenia oferty czy zaniechanie wykluczenia wykonawcy, nie daje się obronić również
z powodu konsekwencji praktycznych co, do których należy wykluczyć, aby były objęte
zamiarem ustawodawcy.
Przyjmując, że dopuszczalne jest kwestionowanie zaniechania odrzucenia oferty z
powołaniem się na art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp (wybór oferty najkorzystniejszej),
należałoby zadać pytanie o możliwość jednoczesnego zakwestionowania takiego samego
zaniechania w stosunku do oferty, która wybrana nie została (przykładowo – została
sklasyfikowana na drugim miejscu, za ofertą wybraną, a przed ofertą odwołującego).
Z jednej strony nie sposób znaleźć argumentów przemawiających za dopuszczeniem
zaskarżenia takiego zaniechania, z drugiej – trudno byłoby uzasadnić takie różnicowanie
możliwości korzystania ze środków ochrony prawnej.
Ponadto, tak szeroka interpretacja art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp byłaby jeszcze
bardziej trudna do zastosowania w trybach, w których następuje prekwalifikacja
wykonawców, a w których ocenę istnienia podstaw do wykluczenia wykonawcy od wyboru
najkorzystniejszej oferty dzieli cały odrębny etap postępowania.
W takich postępowaniach z jednej strony za niedopuszczalne należałoby uznać
odwołanie wobec zaniechania wykluczenia wykonawcy w terminie liczonym zgodnie z art.
182 ust. 1 ustawy Pzp (tj. od przesłania informacji o wykonawcach zaproszonych do
dalszego etapu postępowania) z powołaniem się na 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp – nie
nastąpił bowiem wybór wyboru oferty najkorzystniejszej.
Z drugiej strony, dopuszczenie do wnoszenia odwołania dopiero po wyborze oferty
najkorzystniejszej w takim trybie byłoby po pierwsze oderwane od określonych ustawą
terminów na wniesienie odwołania, a po drugie – mogłoby doprowadzić do zniweczenia
znacznej części postępowania i cofnięcia go po wyborze oferty na etap prekwalifikacji. Nie
można zakładać, aby taki właśnie był zamiar racjonalnego ustawodawcy.
Reasumując, przyjęcie stanowiska zgodnie, z którym czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej należy rozumieć szeroko – jako następstwo wszystkich czynności
z zakresu badania i oceny ofert, które doprowadziły do wyboru oferty najkorzystniejszej, nie
daje się obronić w świetle tekstu racjonalnego ustawodawcy.
Przy przyjęciu takiej wykładni poza zakresem zaskarżenia w postępowaniach
podprogowych pozostawałoby unieważnienie postępowania. Gdyby taki właśnie był zamiar
ustawodawcy, przepis art. 180 ust. 2 zostałby sformułowany inaczej.
Dodatkowo istotnym argumentem przemawiającym za słusznością prezentowanego
poglądu jest wyrażone w toku prac legislacyjnych nad nowelizacją stanowisko jej autora –
Ministerstwa Rozwoju, stanowiące swego rodzaju wykładnię autentyczną.
Podczas uzgodnień międzyresortowych Ministerstwo Środowiska zgłosiło uwagę, że
rozszerzenie katalogu okoliczności, wobec których można zastosować środki ochrony
prawnej w postępowaniach podprogowych, ograniczy efektywność postępowań.
Wskazywano, że jeżeli zaproponowana zmiana jest konieczna, przy tak
rozszerzonym katalogu okoliczności umożliwiających skorzystanie ze środków ochrony
prawnej, niecelowe jest w ogóle utrzymanie art. 180 ust. 2 ustawy Pzp.
Ministerstwo Rozwoju zaznaczyło w toku prac legislacyjnych, że zmiana jest
korzystna dla wykonawców, a enumeratywne wyliczenie nie otwiera zakresu środków
ochrony prawnej tak szeroko, jak jego brak. Jak podano, przede wszystkim, poza tym
zakresem będą „zaniechania” zamawiającego, a to znaczna różnica.
Odmiennych zamiarów nie sposób natomiast wyczytać z innych materiałów z prac
legislacyjnych, w tym z samego uzasadnienia projektu ustawy, a należałoby zakładać, że,
jeśli ustawodawca chciał tak dalece znieść dotychczas obowiązujące ograniczenia, to byłaby
to zmiana na tyle istotna, że doczekałaby się odpowiedniego komentarza w uzasadnieniu
nowelizacji.
Należy więc stwierdzić, że intencja autora nowelizacji co do zakresu zaskarżenia w
postępowaniach poniżej progów unijnych została wyrażona podczas uzgodnień
międzyresortowych, ze wskazaniem na zamiar utrzymania wyłączeń dotyczących zaniechań
zamawiającego i nie może być pomijana przy interpretacji przepisów.
Natomiast dokonywana przez Izbę interpretacja nie może uwzględniać oczekiwań
wykonawców, co do możliwości jak najszerszego wnoszenia odwołań w postępowaniach
podprogowych, w sytuacji, gdy oczekiwania te nie tylko nie znajdują potwierdzenia w
brzmieniu przepisów rozumianych zgodnie z wszystkimi regułami wykładni prawa, ale wręcz
stoją w opozycji do wyników tej wykładni i wyartykułowanych przez autora projektu celów.
Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, że zarzuty podniesione w niniejszym
odwołaniu zdecydowanie nie mieszczą się w katalogu określonym w art. 180 ust. 2 ustawy
Pzp, gdzie mowa jest wyraźnie o czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nie zaś
zaniechaniu wykluczenia i zaniechaniu odrzucenia wykonawcy, którego ofertę uznano za
najkorzystniejszą.
Izba w niniejszym składzie podziela argumentację Izby dotyczącą interpretacji
przesłanki zaskarżenia ujętej w treści przepisu art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp wyrażoną
jednolicie w analogicznych sprawach w następujących orzeczeniach: postanowienie z 5
września 2016 r., sygn. akt KIO 1599/16, postanowienie z 15 września 2016 r., sygn. akt KIO
1674/16, postanowienie z 21 września 2016 r., sygn. akt KIO 1696/16, postanowienie z 29
września 2016 r., sygn. akt KIO 1750/16, postanowienie z 4 października 2016 r., sygn. akt
KIO 1810/16, postanowienie z 4 października 2016 r., sygn. akt KIO 1816/16, postanowienie
z 13 października 2016 r., sygn. akt KIO 1862/16, postanowienie z 18 października 2016 r.,
sygn. akt KIO 1910/16, postanowienie z 25 października 2016 r., sygn. akt KIO 1930/16,
postanowienie z 2 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2015/16, postanowienie z 8 listopada
2016 r. sygn. akt KIO 2026/16, postanowienie z 7 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2059/16,
postanowienie z 16 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2084/16, postanowienie z 17 listopada
2016 r., sygn. akt KIO 2128/16, postanowienie z 29 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2162/16,
postanowienie z 7 grudnia 2016 r., sygn. akt KIO 2203/16, postanowienie z 1 grudnia 2016
r., sygn. akt KIO 2211/16, postanowienie z 30 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2232/16,
postanowienie z 14 grudnia 2016 r., sygn. akt KIO 2283/16, postanowienie z 13 grudnia
2016 r., sygn. akt KIO 2292/16, postanowienie z 15 grudnia 2016 r., sygn. akt KIO 2298/16,
postanowienie z 22 grudnia 2016 r., sygn. akt KIO 2355/16, postanowienie z 30 grudnia
2016 r., sygn. akt KIO 2397/16, postanowienie z 2 stycznia 2017 r., sygn. akt KIO 2405/16,
postanowienie z 5 stycznia 2017 r., sygn. akt KIO 2462/16, postanowienie z 26 stycznia
2017 r., sygn. akt KIO 122/17, postanowienie z 10 lutego 2017 r., sygn. akt KIO 216/17,
postanowienie z 13 lutego 2017 r., sygn. akt: KIO 246/17 oraz wyrok Sądu Okręgowego w
Gdańsku z 20 grudnia 2016 r., sygn. akt XII Ga 837/16 (dotychczas niepublikowany) i wyrok
Sądu Okręgowego w Płocku z dnia 1 lutego 2017 r., sygn. akt: IV Ca 1051/16
(niepublikowany).
Jednocześnie Izba nie przyjęła zapatrywania składów orzekających w powołanych
przez Odwołującego: wyroku z 21 grudnia 2016 r. (sygn. akt: IX Ga 502/16) Sądu
Okręgowego w Lublinie w i wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie z 22 grudnia 2016 r.
(sygn. akt: II Ca 1461/16).
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 189 ust. 3 zd.
pierwsze ustawy Pzp
Przewodniczący:……………………….
………………………..
………………………..
POSTANOWIENIE
z dnia 1 marca 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Robert Skrzeszewski
Klaudia Szczytowska-Maziarz
Ryszard Tetzlaff
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 1 marca 2017
roku w Warszawie odwołania wniesionego w dniu 22 lutego 2017 roku przez wykonawcę
„REMONT-EX” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Larysza 11, 44-200 Rybnik
w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Gospodarki Mieszkaniowej, ul. Ligonia 5c, 44-
238 Czerwionka-Leszczyny, woj. śląskie
orzeka:
1. odrzuca odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę „REMONT-EX” spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Larysza 11, 44-200 Rybnik i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez „REMONT-EX” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Larysza 11,
44-200 Rybnik tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:……………………
…………………….
…………………….
Sygn. akt: KIO 347/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Zakład Gospodarki Mieszkaniowej, ul. Ligonia 5c, 44-238 Czerwionka-
Leszczyny, woj. śląskie wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
„Adaptację zdegradowanego budynku na mieszkania socjalne i chronione oraz utworzenie
Centrum Usług Społecznych w Czerwionce-Leszczynach”, nr referencyjny sprawy:
01/ZP/2017.
Szacunkowa wartość zamówienia w przedmiotowym przetargu jest niższa od kwot
wskazanych w przepisach wykonawczych, wydanych na podstawie art. 11 ust 8 ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 wraz
ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp.
Przedmiotowe zamówienie zostało ogłoszone w Biuletynie Zamówień Publicznych
pod numerem 377025-2016 z dnia 30 grudnia 2016 r.
W dniu 17 lutego 2017 r. Odwołujący: „REMONT-EX” spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Larysza 11, 44-200 Rybnik powziął informację o wyborze oferty
najkorzystniejszej.
Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu 22
lutego 2017r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od następujących
czynności Zamawiającego:
1. zaniechanie wykluczenia, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 24 ust 1 pkt 16,
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, art. 24 ust. 1 pkt 18 ustawy Pzp, konsorcjum składającego
się z wykonawcy działającego pod firmą ZPUH MULTIDOMEX J.C. - A. T. Sp.j. oraz ze
wspólników spółki cywilnej - IZOBUD s.c. A. L., B. L. (konsorcjum dalej jest określane, jako
„wykonawca ZPUH MULTIDOMEX J.C. - A.T. Sp. j., pomimo ziszczenia się przesłanek do
dokonania wyżej wymienionej czynności - tj. w/w wykonawca podlegał wykluczeniu z
postępowania z powodu nie wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w
odniesieniu do zdolności technicznej i zawodowej; w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa wprowadził w błąd zamawiającego co do spełniania warunków udziału
w postępowaniu w odniesieniu do zdolności technicznej i zawodowej, wprowadzając w błąd
zamawiającego, próbował w ten sposób bezprawnie wpłynąć na czynności zamawiającego,
a jednocześnie w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć Istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówieniu (dotyczące
spełniania przez w/w wykonawcę warunków udziału w postępowania w zakresie zdolności
technicznej i zawodowej);
2. zaniechanie odrzucenia, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, oferty
wykonawcy działającego pod firmą wykonawcy ZPUH MULTIDOMEX J.C. -
A.TY. Sp.j., mimo iż gwarancja wadialna została wystawiona tylko na rzecz
jednego członka konsorcjum („IZOBUD s.c. A. L., B. L. nie zostali
ujęci w treści gwarancji wadialnej);
3. zaniechanie uznania za odrzuconą, na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp,
oferty wykonawcy ZPUH MULTIDOMEX J.C. - A.T. Sp. j., pomimo ziszczenia się przesłanek
do dokonania wyżej wymienionej czynności tj., oferta wspomnianego wyżej wykonawcy
powinna zostać uznana za odrzuconą, ponieważ w/w wykonawca podlegał wykluczeniu z
postępowania;
4. dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy ZPUH MULTIDOMEX
J.C. - A.T. Sp. j., pomimo iż oferta ta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 24 ust. 4
ustawy Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, a wykonawca ten podlegał wykluczeniu na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 24 ust. I pkt 16 ustawy Pzp, na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 17 ustawy Pzp oraz na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 18 ustawy Pzp;
5. zaniechanie wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej.
6. z ostrożności procesowej - zaniechanie wezwania wykonawcy ZPUH
MULTIDOMEX J.C. - A.T. Sp. . do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, lub w trybie art. 26 ust. 2f ustawy Pzp, w zakresie dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu odnoszących się do zdolności technicznej i
zawodowej.
Wskazanym wyżej czynnościom Zamawiającego, Odwołujący zarzucił naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 24 ust. 1 pkt 16, art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, art. 24
ust. 1 pkt 18 ustawy Pzp, poprzez ich błędną wykładnię i zastosowanie, przejawiające się w
zaniechaniu wykluczenia wykonawcy ZPUH MULTIDOMEX J.C. - A.T. Sp. j., mimo iż w/w
wykonawca podlegał wykluczeniu z postępowania z powodu nie wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do zdolności technicznej i zawodowej, w
wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził w błąd zamawiającego
co do spełniania warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do zdolności technicznej i
zawodowej, a wprowadzając w błąd zamawiającego, próbował w ten sposób bezprawnie
wpłynąć na czynności zamawiającego, a jednocześnie w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówieniu (dotyczące spełniania przez w/w warunków udziału w postępowania w zakresie
zdolności technicznej i zawodowej);
2. art. 24 ust 4 ustawy Pzp, poprzez jego błędną wykładnię i zastosowanie,
przejawiające się w zaniechaniu uznania za odrzuconą oferty wykonawcy ZPUH
MULIDOMEX J.C. - A.T. Sp. j., pomimo ziszczenia się przesłanek do dokonania wyżej
wymienionej czynności tj. oferta wspomnianego wyżej wykonawcy powinna zostać uznana
za odrzuconą, ponieważ w/w wykonawca podlegał wykluczeniu z postępowania;
3. naruszenie art 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, poprzez jego błędną wykładnię i
zastosowanie, przejawiające się w zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy ZPUH
MULTIDOMEX J.C. - A.T. Sp. j., mimo iż gwarancja wadialna została wniesiona
nieprawidłowo -tj. została wystawiona tylko na jednego członka konsorcjum;
4. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 26 ust. 2f ustawy Pzp, poprzez ich błędną
wykładnię i zastosowanie, przejawiające się w zaniechaniu wezwania wykonawcy ZPUH
MULTIDOMEX J.C. - A.T. Sp. j., do uzupełnienia oferty, w sytuacji, gdy istniały podstawy do
wystosowania wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do zdolności technicznej i zawodowej w/w
wykonawcy;
4. art. 91 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust 1 pkt 12 ustawy Pzp, art. 24 ust 1 pkt
16 ustawy Pzp, art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, art. 24 ust. 1 pkt 18 ustawy
Pzp i art. 24 ust 4 ustawy Pzp, art 89 ust 1 pkt 7b ustawy Pzp, poprzez ich
błędną wykładnię i zastosowanie, polegające na wyborze oferty wykonawcy ZPUH
MULTIDOMEX J.C. - A.T. Sp. j., mimo iż wykonawca ten podlegał
wykluczeniu z postępowania, a jego oferta powinna zostać odrzucona oraz zaniechaniu
wyboru oferty Odwołującego;
5. art. 7 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasadę równego traktowania wykonawców.
Mając na względzie opisane zarzuty Odwołujący wnosił o:
1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej wykonawcy ZPUH MULTIDOMEX J.C. - A.T. Sp. j.,
2. nakazanie Zamawiającemu wykluczenie wykonawcy ZPUH MULTIDOMEX J.C. -
A.T. Sp. j.,
3. nakazanie Zamawiającemu, by uznał ofertę wykonawcy ZPUH MULTIDOMEX
J.C. -A.T. Sp. j., uznał za odrzuconą oraz, aby dokonał jej odrzucenia,
4. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności składających się na proces
wyboru oferty najkorzystniejszej,
5. przeprowadzenie zawnioskowanych dowodów,
6. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Izba z urzędu, na podstawie art. 189 ust. 3 ustawy Pzp, na posiedzeniu niejawnym
bez udziału stron dokonała czynności formalnoprawnych i sprawdzających, w wyniku których
stwierdziła, że przedmiotowe odwołanie podlega odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 6
ustawy Pzp, dotyczy bowiem czynności innych niż określone w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 180 ust. 2 ustawy Pzp w brzmieniu po nowelizacji, jeżeli wartość
zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o
cenę;
2) określenia warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego;
5) opisu przedmiotu zamówienia;
6) wyboru najkorzystniejszej oferty.
Izba reprezentuje stanowisko, że powyższy przepis w postępowaniach podprogowych
został przez ustawodawcę zawężony jedynie do sytuacji wyraźnie w nich wskazanych i nie
może być interpretowany rozszerzająco.
W ocenie Izby nie może być rozpoznany zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy
z przetargu z racji nie ujęcia tej sytuacji w katalogu powyższego przepisu art. 180 ust.2
ustawy Pzp.
Zdaniem Izby znowelizowany przepis art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp i wskazane w
nim przez ustawodawcę wyraźne sformułowanie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
świadczy o tym, że nie obejmuje ono zaniechania czynności odrzucenia oferty, jak również
zaniechania czynności wykluczenia z postępowania, a jedynie niedokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ.
Za powyższym znaczeniem przepisu art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp decydują
argumenty z zakresu wykładni literalnej.
Dosłowne brzmienie tego przepisu oznacza dopuszczenie zakwestionowania wyboru,
jako najkorzystniejszej oferty, która nie jest najkorzystniejsza w świetle określonych przez
zamawiającego kryteriów oceny ofert (nie jest najkorzystniejsza w rozumieniu art. 2 pkt 5
ustawy Pzp).
Natomiast definicja wyboru najkorzystniejszej oferty wynika pośrednio z art. 91 ust. 1
ustawy Pzp, który stanowi, że zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Wybór oferty najkorzystniejszej należy rozumieć, jako czynności zamawiającego,
polegające na zastosowaniu do oferty określonych w SIWZ kryteriów i ustalenie wyniku tej
oceny w sposób skutkujący wyborem oferty.
W ocenie Izby tylko tak rozumiany wybór oferty najkorzystniejszej może być
przedmiotem odwołania w postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego wartość jest
mniejsza niż tzw. progi unijne.
Powyższy pogląd Izby dodatkowo wzmacnia okoliczność, że w wyniku nowelizacji
o wiele większego znaczenia nabrały pozacenowe kryteria oceny ofert (np. kwalifikacje
i doświadczenie osób, które będą uczestniczyły w realizacji zamówienia, aspekty społeczne,
jakościowe, innowacyjne), których stosowanie jest w większości przypadków obowiązkowe.
Wymaga również zauważenia, że nowelizując art. 180 ust. 2 ustawy Pzp.,
normodawca zdecydował się rozszerzyć możliwość wnoszenia odwołań w postępowaniach o
wartości zamówienia poniżej progów unijnych, dopuszczając wniesienie odwołania również
wobec czynności opisu przedmiotu zamówienia oraz wobec czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty.
Jednocześnie jednak nie zostały wykreślone ani zmienione przesłanki z pkt. 3 i 4,
zgodnie, z którymi odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności odrzucenia oferty
odwołującego oraz czynności wykluczenia odwołującego z postępowania.
Wnioskując z przeciwieństwa, odwołanie na zasadzie art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp
nie przysługuje wobec zaniechania odrzucenia oferty innego wykonawcy, jak i wobec
zaniechania wykluczenia innego wykonawcy z postępowania, bowiem przepis ten nie może
być interpretowany w taki sposób, że objęte są nim wszystkie czynności i zaniechania
poprzedzające wybór najkorzystniejszej oferty, wówczas bowiem zbędne byłoby utrzymanie
przesłanek określonych w art. 180 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp.
Należy również wskazać, że gdyby zamiarem ustawodawcy nie było ograniczenie
odwołań na podstawie punktu 6 wyłącznie do czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
zbędne byłoby określanie pozytywnego katalogu czynności podlegających zaskarżeniu
w postępowaniach poniżej progów.
Izba również zwróciła uwagę, że przepis art. 180 ust. 2 ustawy Pzp ma charakter
wyjątkowy w stosunku do zasady, że do postępowań innych niż podprogowe odwołanie
przysługuje, co potwierdza również użycie w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp przez ustawodawcę
sformułowania „wyłącznie”, a to decyduje, ze niedopuszczalna jest wykładnia rozszerzająca.
Należy również zauważyć, że w postępowaniach o wartości równej lub wyższej niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, odwołanie
służy wobec niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający
jest zobowiązany na podstawie ustawy.
Podczas, gdy w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp była i jest mowa jedynie o tym, że
odwołanie w postępowaniach poniżej progów służy wyłącznie wobec czynności, zaś
ustawodawca nie przewidział zaniechania zamawiającego.
Biorąc powyższe pod uwagę, nieuprawnione jest twierdzenie, że w odróżnieniu od
punktów 1-5, przesłanka z pkt 6 obejmuje zarówno czynność, jak i zaniechania czynności
(w dodatku innych niż czynność wprost wymieniona w przesłance).
Przewidziany w przepisie art. 180 ust. 2 katalog przesłanek zawsze odnosił się do
czynnego zachowania zamawiającego, nie zaś do zaniechań, i sytuacja ta nie uległa zmianie
w wyniku ostatniej nowelizacji ustawy.
Izba również zauważyła, że odmiennie odnosi się do tej kwestii przepis art. 181 ust. 1
ustawy Pzp, który wprost stanowi, że w postępowaniach poniżej progów unijnych
wykonawca lub uczestnik konkursu może w terminie przewidzianym do wniesienia odwołania
poinformować zamawiającego zarówno o niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej
przez niego, jak i o zaniechaniu czynności, do której jest on zobowiązany na podstawie
ustawy, na które nie przysługuje odwołanie na podstawie art. 180 ust. 2 ustawy Pzp.
Dodatkowo Izba dostrzegła, że zgodnie z przepisem art. 92 ust. 1 ustawy Pzp w
brzmieniu sprzed nowelizacji, zamawiający miał obowiązek jednocześnie informować
o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o ofertach odrzuconych i wykonawcach, którzy
zostali wykluczeni z postępowania. Treść tego przepisu była następująca:
Art. 92. 1. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający
jednocześnie zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty, o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę (firmę) albo imię i nazwisko,
siedzibę albo miejsce zamieszkania i adres wykonawcy, którego ofertę wybrano,
uzasadnienie jej wyboru oraz nazwy (firmy) albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca
zamieszkania i adresy wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną
ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację;
2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie
faktyczne i prawne;
3) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania o udzielenie
zamówienia, podając uzasadnienie faktyczne i prawne – jeżeli postępowanie jest
prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia albo zapytania
o cenę;
4) terminie, określonym zgodnie z art. 94 ust. 1 lub 2, po którego upływie umowa
w sprawie zamówienia publicznego może być zawarta.
Obecnie przepis art. 92 ust. 1 ustawy Pzp ma następujące brzmienie:
Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko,
siedzibę albo miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności
wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo
miejsca zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców,
którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert
łączną punktację,
2) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni,
3) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty,
a w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku równoważności lub braku
spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności,
4) wykonawcach, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, ale nie zostali
zaproszeni do kolejnego etapu negocjacji albo dialogu,
5) dopuszczeniu do dynamicznego systemu zakupów,
6) nieustanowieniu dynamicznego systemu zakupów,
7) unieważnieniu postępowania – podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Z powyższego brzmienia tych przepisów należy wnioskować, że ustawodawca
odrębnie wypowiadał się o wyborze oferty najkorzystniejszej (pkt 1), wykluczeniach (pkt 2),
odrzuceniach (pkt 3), zaś po nowelizacji zamawiający nie ma już obowiązku jednoczesnego
informowania o tych czynnościach, a zatem znacznie częściej zamawiający będzie odrzucał
oferty czy wykluczał wykonawców zanim wybierze ofertę najkorzystniejszą.
Nie sposób uznać, że pod pojęciem wybór oferty najkorzystniejszej mieści się
zaniechanie czynności odrzucenia oferty czy zaniechanie czynności wykluczenia wykonawcy
w sytuacji, gdy zamawiający nie dokonał jeszcze czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Interpretacja funkcjonalna art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp w sposób dopuszczający
zaskarżanie – w ramach odwołań wobec wyboru oferty najkorzystniejszej – zaniechania
odrzucenia oferty czy zaniechanie wykluczenia wykonawcy, nie daje się obronić również
z powodu konsekwencji praktycznych co, do których należy wykluczyć, aby były objęte
zamiarem ustawodawcy.
Przyjmując, że dopuszczalne jest kwestionowanie zaniechania odrzucenia oferty z
powołaniem się na art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp (wybór oferty najkorzystniejszej),
należałoby zadać pytanie o możliwość jednoczesnego zakwestionowania takiego samego
zaniechania w stosunku do oferty, która wybrana nie została (przykładowo – została
sklasyfikowana na drugim miejscu, za ofertą wybraną, a przed ofertą odwołującego).
Z jednej strony nie sposób znaleźć argumentów przemawiających za dopuszczeniem
zaskarżenia takiego zaniechania, z drugiej – trudno byłoby uzasadnić takie różnicowanie
możliwości korzystania ze środków ochrony prawnej.
Ponadto, tak szeroka interpretacja art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp byłaby jeszcze
bardziej trudna do zastosowania w trybach, w których następuje prekwalifikacja
wykonawców, a w których ocenę istnienia podstaw do wykluczenia wykonawcy od wyboru
najkorzystniejszej oferty dzieli cały odrębny etap postępowania.
W takich postępowaniach z jednej strony za niedopuszczalne należałoby uznać
odwołanie wobec zaniechania wykluczenia wykonawcy w terminie liczonym zgodnie z art.
182 ust. 1 ustawy Pzp (tj. od przesłania informacji o wykonawcach zaproszonych do
dalszego etapu postępowania) z powołaniem się na 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp – nie
nastąpił bowiem wybór wyboru oferty najkorzystniejszej.
Z drugiej strony, dopuszczenie do wnoszenia odwołania dopiero po wyborze oferty
najkorzystniejszej w takim trybie byłoby po pierwsze oderwane od określonych ustawą
terminów na wniesienie odwołania, a po drugie – mogłoby doprowadzić do zniweczenia
znacznej części postępowania i cofnięcia go po wyborze oferty na etap prekwalifikacji. Nie
można zakładać, aby taki właśnie był zamiar racjonalnego ustawodawcy.
Reasumując, przyjęcie stanowiska zgodnie, z którym czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej należy rozumieć szeroko – jako następstwo wszystkich czynności
z zakresu badania i oceny ofert, które doprowadziły do wyboru oferty najkorzystniejszej, nie
daje się obronić w świetle tekstu racjonalnego ustawodawcy.
Przy przyjęciu takiej wykładni poza zakresem zaskarżenia w postępowaniach
podprogowych pozostawałoby unieważnienie postępowania. Gdyby taki właśnie był zamiar
ustawodawcy, przepis art. 180 ust. 2 zostałby sformułowany inaczej.
Dodatkowo istotnym argumentem przemawiającym za słusznością prezentowanego
poglądu jest wyrażone w toku prac legislacyjnych nad nowelizacją stanowisko jej autora –
Ministerstwa Rozwoju, stanowiące swego rodzaju wykładnię autentyczną.
Podczas uzgodnień międzyresortowych Ministerstwo Środowiska zgłosiło uwagę, że
rozszerzenie katalogu okoliczności, wobec których można zastosować środki ochrony
prawnej w postępowaniach podprogowych, ograniczy efektywność postępowań.
Wskazywano, że jeżeli zaproponowana zmiana jest konieczna, przy tak
rozszerzonym katalogu okoliczności umożliwiających skorzystanie ze środków ochrony
prawnej, niecelowe jest w ogóle utrzymanie art. 180 ust. 2 ustawy Pzp.
Ministerstwo Rozwoju zaznaczyło w toku prac legislacyjnych, że zmiana jest
korzystna dla wykonawców, a enumeratywne wyliczenie nie otwiera zakresu środków
ochrony prawnej tak szeroko, jak jego brak. Jak podano, przede wszystkim, poza tym
zakresem będą „zaniechania” zamawiającego, a to znaczna różnica.
Odmiennych zamiarów nie sposób natomiast wyczytać z innych materiałów z prac
legislacyjnych, w tym z samego uzasadnienia projektu ustawy, a należałoby zakładać, że,
jeśli ustawodawca chciał tak dalece znieść dotychczas obowiązujące ograniczenia, to byłaby
to zmiana na tyle istotna, że doczekałaby się odpowiedniego komentarza w uzasadnieniu
nowelizacji.
Należy więc stwierdzić, że intencja autora nowelizacji co do zakresu zaskarżenia w
postępowaniach poniżej progów unijnych została wyrażona podczas uzgodnień
międzyresortowych, ze wskazaniem na zamiar utrzymania wyłączeń dotyczących zaniechań
zamawiającego i nie może być pomijana przy interpretacji przepisów.
Natomiast dokonywana przez Izbę interpretacja nie może uwzględniać oczekiwań
wykonawców, co do możliwości jak najszerszego wnoszenia odwołań w postępowaniach
podprogowych, w sytuacji, gdy oczekiwania te nie tylko nie znajdują potwierdzenia w
brzmieniu przepisów rozumianych zgodnie z wszystkimi regułami wykładni prawa, ale wręcz
stoją w opozycji do wyników tej wykładni i wyartykułowanych przez autora projektu celów.
Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, że zarzuty podniesione w niniejszym
odwołaniu zdecydowanie nie mieszczą się w katalogu określonym w art. 180 ust. 2 ustawy
Pzp, gdzie mowa jest wyraźnie o czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nie zaś
zaniechaniu wykluczenia i zaniechaniu odrzucenia wykonawcy, którego ofertę uznano za
najkorzystniejszą.
Izba w niniejszym składzie podziela argumentację Izby dotyczącą interpretacji
przesłanki zaskarżenia ujętej w treści przepisu art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp wyrażoną
jednolicie w analogicznych sprawach w następujących orzeczeniach: postanowienie z 5
września 2016 r., sygn. akt KIO 1599/16, postanowienie z 15 września 2016 r., sygn. akt KIO
1674/16, postanowienie z 21 września 2016 r., sygn. akt KIO 1696/16, postanowienie z 29
września 2016 r., sygn. akt KIO 1750/16, postanowienie z 4 października 2016 r., sygn. akt
KIO 1810/16, postanowienie z 4 października 2016 r., sygn. akt KIO 1816/16, postanowienie
z 13 października 2016 r., sygn. akt KIO 1862/16, postanowienie z 18 października 2016 r.,
sygn. akt KIO 1910/16, postanowienie z 25 października 2016 r., sygn. akt KIO 1930/16,
postanowienie z 2 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2015/16, postanowienie z 8 listopada
2016 r. sygn. akt KIO 2026/16, postanowienie z 7 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2059/16,
postanowienie z 16 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2084/16, postanowienie z 17 listopada
2016 r., sygn. akt KIO 2128/16, postanowienie z 29 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2162/16,
postanowienie z 7 grudnia 2016 r., sygn. akt KIO 2203/16, postanowienie z 1 grudnia 2016
r., sygn. akt KIO 2211/16, postanowienie z 30 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2232/16,
postanowienie z 14 grudnia 2016 r., sygn. akt KIO 2283/16, postanowienie z 13 grudnia
2016 r., sygn. akt KIO 2292/16, postanowienie z 15 grudnia 2016 r., sygn. akt KIO 2298/16,
postanowienie z 22 grudnia 2016 r., sygn. akt KIO 2355/16, postanowienie z 30 grudnia
2016 r., sygn. akt KIO 2397/16, postanowienie z 2 stycznia 2017 r., sygn. akt KIO 2405/16,
postanowienie z 5 stycznia 2017 r., sygn. akt KIO 2462/16, postanowienie z 26 stycznia
2017 r., sygn. akt KIO 122/17, postanowienie z 10 lutego 2017 r., sygn. akt KIO 216/17,
postanowienie z 13 lutego 2017 r., sygn. akt: KIO 246/17 oraz wyrok Sądu Okręgowego w
Gdańsku z 20 grudnia 2016 r., sygn. akt XII Ga 837/16 (dotychczas niepublikowany) i wyrok
Sądu Okręgowego w Płocku z dnia 1 lutego 2017 r., sygn. akt: IV Ca 1051/16
(niepublikowany).
Jednocześnie Izba nie przyjęła zapatrywania składów orzekających w powołanych
przez Odwołującego: wyroku z 21 grudnia 2016 r. (sygn. akt: IX Ga 502/16) Sądu
Okręgowego w Lublinie w i wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie z 22 grudnia 2016 r.
(sygn. akt: II Ca 1461/16).
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 189 ust. 3 zd.
pierwsze ustawy Pzp
Przewodniczący:……………………….
………………………..
………………………..