Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1040/17


WYROK
z dnia 08 czerwiec 2017 r.


Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:


Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff

Protokolant: Sylwia Muniak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 08 czerwiec 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 maja 2017 r. przez
wykonawcę E. M. Spółka Jawna, ul. (...) w postępowaniu prowadzonym przez Gminę T., ul.
(…)

przy udziale wykonawcy A. Sp. z o.o., ul. (…) zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego


orzeka:


1. Oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża E. M. Spółka Jawna, ul. (…) i:


2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę E. M.
Spółka Jawna, ul. (…) tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Tarnowie.


Przewodniczący:

………………………………

Sygn. akt: KIO 1040/17

U z a s a d n i e n i e


Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego pn.: Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu
nieruchomości zamieszkałych na terenie gminy T.”, IR.271.4.2017, zostało wszczęte
ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za
numerem …. z 02.03.2017 r., przez Gminę T., ul. (…) zwaną dalej: „Zamawiającym”.
W dniu 17.05.2017 r. (za pomocą operatora pocztowego za zwrotnym
potwierdzeniem odbioru co nastąpiło 19.05.2017 r.) Zamawiający poinformował
o wykluczeniu E. M. Spółka Jawna, ul. (…)zwanej dalej: „E. M. Spółka Jawna” albo
„Odwołującym” na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) zwanej dalej:
„Pzp” w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy,
którzy nie podlegają wykluczeniu oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu określone w
ogłoszeniu zgodnie z art. 22 ust. 1 i ust. 1 b Pzp, dotyczące:
1) kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile
wynika to z odrębnych przepisów;
2) sytuacji-ekonomicznej lub finansowej;
3) zdolności technicznej i zawodowej.
W celu potwierdzenia spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu
dotyczących kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej -
zamawiający wyraził jako minimalne poziomy:
1) posiadanie aktualnego wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego przez Wójta Gminy T., o
którym mowa w art. 9b ustawy z dnia 13 września 1996 r o utrzymaniu czystości i
porządku w gminach (Dz.U. 2016 poz. 250 ze zm.) w zakresie odpadów objętych
przedmiotem zamówienia, Pan J. M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
EKOM Sp. Jawna z siedziba w ul. Zakładowa 29, 26-052 Nowiny, na podstawie wniosku z
dnia 04.04.2017 r. (data wpływu do tut. Urzędu 19.04.2017 r.) został wpisany do Rejestru
Działalności Regulowanej pod numerem IR.6235.1.2017,w dniu 19.04.2017 r prowadzonej
przez Wójta Gminy T. W toku postępowania przetargowego pismem z dnia 26.04.2017 r,
Wójt Gminy T. poinformował Wykonawcę, iż zamierza przeprowadzić kontrolę spełnienia
przez przedsiębiorcę warunków wymaganych przepisami szczegółowymi tj. Rozporządzenia

Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r (Dz.U. z 2013 r poz. 122) w sprawie
szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości i Ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminie (Dz.U. z 2015 r nr 236,
poz. 2008 ze zm), w celu zapewnienia prawidłowej realizacji usługi i zobowiązał Wykonawcę
do wskazanie bazy magazynowo - transportowej na terenie gminy T. lub w odległości nie
większej niż 60 km od granicy gminy, w celu przeprowadzenia kontroli. Wykonawca pismem
z 28.04.2017 r. (data wpływu do tut. urzędu 02.05.2017 r. wskazał bazę w miejscowości Ż.,
gmina P. W dniu 10.05.2017 r. upoważnieni przez Wójta Gminy T. pracownicy w ramach
ustawowego nadzoru, dokonali kontroli w zakresie zgodności posiadania bazy magazynowo
- transportowej z obowiązującymi przepisami. W ramach odbytej kontroli stwierdzono, iż
w/w baza nie spełnia wymogów Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia
2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych
od właściciel nieruchomości. Niezgodność ta dotyczy:
1/ odległości wskazanej bazy od granic gminy T.
2/ braku miejsc przeznaczonych do parkowania pojazdów zabezpieczonych przed emisją
zanieczyszczeń do gruntu
3/ braku wyposażenia terenu w sprawne urządzenia lub systemy zapewniające
zagospodarowanie wód opadowych i ścieków przemysłowych
4/ braku wyposażenia bazy w samochodową wagę najazdową
5/ braku miejsc do magazynowania selektywnie zebranych odpadów
6/ braku należytych pomieszczeń socjalnych dla pracowników
7/ braku punktu bieżącej konserwacji i naprawy pojazdów
8/ braku miejsc do mycia i dezynfekcji pojazdów
W dniu 12.05.2017 r Wójt Gminy T. wydał Decyzję znak: IR.6235.1.2017
z 12.05.2017 r orzekającą z urzędu o:
1/ Zakazie przedsiębiorcy E. M. Spółka Jawna, z siedzibą ul. (…), wpisanego do rejestru
przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego nr wpisu:…, prowadzenia działalności
gospodarczej na podstawie wpisu do rejestru Rejestr Działalności Regulowanej,
prowadzonego przez Wójta Gminy T., pod numerem…, w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości.
2/ Wykreśleniu przedsiębiorcy E. M. Spółka Jawna, z siedzibą ul.(…) , wpisanego do rejestru
przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego nr wpisu:…, z rejestru Rejestr Działalności
Regulowanej, prowadzonego przez Wójta Gminy T., pod numerem …., w zakresie
odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości.
3/ Zgodnie z art. 71 ust. 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 roku o swobodzie działalności
gospodarczej (Dz. U. z 2016 r., poz. 1829, ze zm.), decyzja ta podlega natychmiastowemu
wykonaniu.

W dniu 26.05.2017 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) E. M. Spółka Jawna
wniosło odwołanie na w/w czynność z 17.05.2017 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał
w dniu 25.05.2017 r. (wpływ bezpośredni do Kancelarii Zamawiającego). Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie w sprawie, a polegające na
dokonaniu kontroli w zakresie spełnienia ustawowych wymogów bazy magazynowo -
transportowej jedynie w stosunku do odwołującego, nie konkretyzując jakichkolwiek
wymagań w tym zakresie w SIWZ, i nie wykonując jednocześnie podobnych czynności
kontrolnych w stosunku do pozostałych uczestników postępowania, co w sposób niewątpliwy
potwierdza, że zamawiający dokonał naruszenia naczelnej zasady równego traktowania
wykonawców oraz braku poszanowania zasady uczciwej konkurencji, tak naprawdę tę
konkurencję bezpodstawnie ograniczając,
2. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji
i konsumentów, poprzez nadużywanie przez Gminę T. pozycji dominującej na lokalnym
rynku organizowania świadczenia odbioru i transportu odpadów komunalnych
z nieruchomości położonych na terenie gminy Tarnów, poprzez przeciwdziałanie
ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji na rynku
świadczenia usług odbioru i transportu odpadów komunalnych w gminie T., bezpodstawnie
wykluczając z postępowania odwołującego oraz uznając jego ofertę za odrzuconą, podczas
gdy oferta ta jest ofertą najkorzystniejszą w odniesieniu do Części I (sektor nr I) i Części II
(sektor nr II) zamówienia,
3. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 26 ust. 4 Pzp, poprzez dowolne uznanie, że odwołujący
winien zostać wykreślony z rejestru działalności regulowanej z uwagi na brak odpowiednio
do tego wymaganej bazy magazynowo - transportowej, nie wzywając wcześniej
odwołującego do złożenia jakichkolwiek wyjaśnień w tym zakresie, co w konsekwencji
doprowadziło do naruszenia:
• art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie
w sprawie i w efekcie wykreślenie z rejestru działalności regulowanej odwołującego przez
Wójta Gminy T., co w konsekwencji doprowadziło do podjęcia decyzji o wykluczenia
odwołującego z postępowania i uznaniu oferty za odrzuconą, podczas gdy decyzje te oparte
o wyżej zaskarżone przepisy były co najmniej przedwczesne, nie pozwalające w sposób
wnikliwy wyjaśnić sprawy, a co najważniejsze nie pozwolono odwołującemu odnieść się do
tak stawianych zarzutów przez zamawiającego,
• art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 1-3 Pzp, poprzez ich niewłaściwe
zastosowanie, a polegające na braku jednoczesnego powiadomienia wszystkich
wykonawców biorących udział w postępowaniu o wyborze najkorzystniejszej oferty wraz
z jednoczesnym powiadomieniem o wykluczeniu wykonawców i odrzuceniu ofert, co

jednocześnie stanowi naruszenie zasady równego traktowania wykonawców oraz zasady
uczciwej konkurencji,
• art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 1-3 Pzp, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie
w sprawie, a polegające na wadliwym uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu odwołującego
oraz uznaniu jego oferty za odrzuconą, poprzez ograniczenie się w sposób zbyt ogólnikowy
do podstaw faktycznych wykluczenia, lakonicznie wskazując jedynie na braki co do
wymogów technicznych bazy (enumeratywnie wyliczając braki), bez powołania się w tym
zakresie na jakiekolwiek dowody, wadliwie podając źródła tak przyjętych ustaleń (protokół
kontroli z 10 maja 2017 r.), a w konsekwencji naruszenie zasady jawności postępowania,
• art. 92 ust. 1 pkt 1-3 Pzp, poprzez wykluczenie odwołującego z postępowania o udzielenie
zamówienia pomimo tego, że zamawiający nie dokonał jeszcze wyboru najkorzystniejszej
oferty w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania następujących czynności:
1. unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego i uznania oferty za odrzuconą,
2. ponowienie czynności oceny ofert oraz wyboru oferty w postępowaniu
z uwzględnieniem oferty Odwołującego, a nadto o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz
odwołującego kosztów postępowania odwoławczego w tym kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika, według rachunków przedstawionych na rozprawie. Odwołujący wniósł także
o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów w postaci:
1. Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ”) wraz
z załącznikami oraz protokołu postępowania wraz z załącznikami,
2. Ogłoszenia o zamówieniu,
3. Oferty Odwołującego,
4. Pisma Zamawiającego z 15.05.2017 r. znak: IR-271.4.2017 o poinformowaniu
odwołującego o wykluczeniu z postępowania i uznaniu oferty za odrzuconą,
5. Decyzji Wójta Gminy T.z 12.05.2017 r. znak: IR.6235.1,2017,
6. Odwołania do SKO w T. od w/w decyzji Wójta Gminy T. z 18.05.2017 r.,
7. Protokołu kontroli sporządzonego przez zamawiającego z 10.05.2017 r.,
8. Pisemnego oświadczenia Pani E. B. z 18.05.2017 r. wraz z potwierdzeniem nadania
listem poleconym,
9. Dokumentacji fotograficznej bazy maazynowo - transportowej należącej do odwołującego
wykonanej przez odwołującego,
10. wydruku mapy świadczącej o odległości nieprzekraczającej 60 km z terenu bazy do
granicy z gm. Tarnów, na okoliczności wskazane w treści uzasadnienia.
W odniesieniu do spełnienia wymagań bazy magazynowo - transportowej odwołujący
podał, że zgodnie z treścią § 5 SIWZ Warunki udziału w postępowaniu zamawiający
przewidział, że: „w celu potwierdzenia spełnienia przez wykonawcę warunków udziału

w postępowaniu dotyczących kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej
działalności zawodowej - zamawiający wyraża jako minimalne poziomy” „posiadanie
aktualnego wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego przez Wójta Gminy T.,
o którym mowa w art. 9b ustawy z dnia 13 września 1996 r o utrzymaniu czystości i porządku
w gminach (Dz.U. 2016 poz. 250ze zm.) w zakresie odpadów objętych przedmiotem
zamówienia. Wskazał, że zgodnie z treścią art. 9b ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości
i porządku w gminach „działalność w zakresie odbierania odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości jest działalnością regulowaną w rozumieniu ustawy z dnia 2 lipca
2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej" zaś zgodnie z treścią ust. 2 „rejestr
działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości, zwany dalej „rejestrem”, prowadzi wójt, burmistrz lub prezydent miasta
właściwy ze względu na miejsce odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości". Nadto wskazał, że zgodnie z art. 9d ust. 2 ustawy o utrzymani czystości
i porządku w gminach w zw. z treścią § 2 Rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 11
stycznia 2013 roku w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości, ustawodawca przewidział następujące
wymagania w zakresie bazy magazynowo -transportowej:
1. Podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany
posiadać bazę magazynowo - transportową usytuowaną:
1) w gminie, z której terenu odbiera te odpady, lub w odległości nie większej niż 60 km od
granicy tej gminy;
2) na terenie, do którego posiada tytuł prawny.
2. W zakresie wyposażenia bazy magazynowo - transportowej należy zapewnić, aby:
1) teren bazy magazynowo - transportowej był zabezpieczony w sposób uniemożliwiający
wstęp osobom nieupoważnionym;
2) miejsca przeznaczone do parkowania pojazdów były zabezpieczone przed emisją
zanieczyszczeń do gruntu;
3) miejsca magazynowania selektywnie zebranych odpadów komunalnych były
zabezpieczone przed emisją zanieczyszczeń do gruntu oraz zabezpieczone przed
działaniem czynników atmosferycznych,
4) teren bazy magazynowo - transportowej był wyposażony w urządzenia lub systemy
zapewniające zagospodarowanie wód opadowych i ścieków przemysłowych, pochodzących
z terenu bazy zgodnie z wymaganiami określonymi przepisami ustawy z dnia 18 lipca 2001 r.
- Prawo wodne (Dz. U. z 2012 r. poz. 145. 951 i 1513 oraz z 2013 r. poz. 21);
5) baza magazynowo - transportowa była wyposażona w:
a) miejsca przeznaczone do parkowania pojazdów,

b) pomieszczenie socjalne dla pracowników odpowiadające liczbie zatrudnionych osób,
c) miejsca do magazynowania selektywnie zebranych odpadów z grupy odpadów
komunalnych,
d) legalizowaną samochodową wagę najazdową - w przypadku gdy na terenie bazy
następuje magazynowanie odpadów.
3. Na terenie bazy magazynowo - transportowej powinny znajdować się także:
1) punkt bieżącej konserwacji i napraw pojazdów,
2) miejsce do mycia i dezynfekcji pojazdów - o ile czynności te nie są wykonywane przez
uprawnione podmioty zewnętrzne poza terenem bazy magazynowo - transportowej.
4. Część transportowa oraz część magazynowa bazy mogą znajdować się na oddzielnych
terenach, przy jednoczesnym spełnieniu warunków określonych w ust. 1-3.
Stwierdził, że z chwilą złożenia oferty w niniejszym postępowaniu przetargowym
posiadał ważny wpis do rejestru działalności regulowanej prowadzonego przez Wójta Gminy
Tarnów pod numerem … – wpis został dokonany w dniu 19.04.2017 r. Oświadczył, że złożył
ofertę na wszystkie trzy części zamówienia, tj. Część I (sektor nr 1), Część II (sektor nr II),
Część III (sektor nr III) oraz, że w świetle przewidzianych kryteriów oceny ofert, oferta
odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą w Części I (sektor I) - 93,27 pkt oraz w Części II
(sektor 2) - 94,07 pkt. Odwołujący podał, że po otwarciu ofert zamawiający, pismem z
26.04.2017 r., poinformował go o zamiarze przeprowadzenia kontroli bazy magazynowo
transportowej, zwracając się jednocześnie o podanie dokładnej lokalizacji tej bazy. Uzupełnił,
że jako podstawę prawną kontroli zamawiający powołał się na ustawę o
swobodzie działalności gospodarczej. Zauważył, że zgodnie z SIWZ posiadanie bazy
magazynowo - transportowej nie stanowiło warunku udziału w niniejszym postępowaniu.
Oświadczył, że pismem z 28.04.2017 r. poinformował zamawiającego, że baza
magazynowo- transportowa została zlokalizowana w miejscowości Ż., gmina P. Oświadczył,
że następnie zamawiający, w ostatniej chwili telefonicznie, poinformował odwołującego, że
zamierza przyjechać na kontrolę bazy. Podał, że kontrola miała miejsce 10 maja 2017 r.
Podał następującą chronologię wydarzeń:
• 10 maja – przeprowadzenie kontroli bazy w Ż.,
• 12 maja – Wójt Gminy T. wydaje decyzję administracyjną o zakazie prowadzenia
działalności gospodarczej przez spółkę E. w zakresie odbioru odpadów komunalnych
z nieruchomości położonych na terenie gminy Tarnów oraz o wykreśleniu spółki E.
z rejestru działalności regulowanej znak: … (data stempla pocztowego),
• 12 maja – przesłanie protokołu kontroli bazy w Żębocinie (data stempla pocztowego),
• 19 maja – odwołujący otrzymuje pismo zamawiającego z datą 15.05.2017 r. znak: IR-
271.4,2017 z informacją o wykluczeniu z postępowania oraz uznaniu oferty za odrzuconą
(data wysłania pisma 15.05.2017 r.). Stwierdził, że niespełna dzień po kontroli organ wydał

decyzję uniemożliwiającą dalszy udział spółki w postępowaniu przetargowym
zorganizowanym przez gminę T., co – zdaniem odwołującego – jasno pokazuje, że organ,
łamiąc zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, wykluczył z udziału
w postępowaniu spółkę E., która w tym właśnie przetargu złożyła najkorzystniejszą ofertę w
Części I (sektor I) i Części II (sektor II). Stwierdził także, że kontrola Zamawiającego
ograniczyła się jedynie do skontrolowania spółki E., co stanowi naruszenie podstawowej
zasady równego traktowania wykonawców oraz zasady uczciwej konkurencji, a nadto, po
przeprowadzeniu kontroli odwołujący nie miał możliwości w jakikolwiek sposób odniesienia
się do wyników tej kontroli przed wydaniem decyzji administracyjnej o wykreśleniu z rejestru
działalności regulowanej oraz decyzji o wykluczeniu z postępowania przetargowego, co
stanowi naruszenie art. 26 ust. 4 Pzp.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający obowiązany był wezwać go do złożenia
wyjaśnień w tym zakresie, czego jednak nie uczynił, podejmując z góry decyzję
o wykluczeniu z postępowania. Zdaniem Odwołującego przeprowadzona 10.05.2017 r.
kontrola spółki E. w zakresie posiadanej bazy magazynowo - transportowej została
przeprowadzona z rażącym naruszeniem prawa, z pogwałceniem podstawowych przepisów
ustawy o swobodzie działalności gospodarczej oraz naczelnych zasad zawartych w ustawie
kodeks postępowania administracyjnego, wobec czego spółka E. złożyła odwołanie do
Samorządowego Kolegium Odwoławczego w T., wnosząc w pierwszej kolejności
o stwierdzenie nieważności decyzji z uwagi na rażące naruszenie prawa w tym zakresie.
Podał, że do najistotniejszych zarzutów w tym zakresie należy brak jakiegokolwiek
powiadomienia spółki o kontroli organu 10.05.2017 r. Przyznał, że organ w ostatniej chwili
powiadomił telefonicznie spółkę, że zamierza przyjechać na kontrolę bazy w Ż., ale
z uwagi na absencję tego właśnie dnia właścicieli spółki oraz pracowników na co dzień
uczestniczących w imieniu spółki w tego typu kontrolach, spółka, nie mając wyboru, wysłała
upoważnioną do tego Panią E. B. – pracownika spółki E. Zwrócił uwagę, że nie miała ona
dostatecznej wiedzy w zakresie kontroli bazy i nie miała możliwości, aby się do niej
merytorycznie przygotować, a na dodatek nie została odpowiednio przez organ pouczona o
przysługujących jej prawach i obowiązkach. Oświadczył, że w tym celu złożyła pisemne
oświadczenia z 18.05.2017 r. Oświadczył, co do bazy magazynowo - transportowej w Ż. gm.
P., że jest oddalona od granicy gm. T. w odległości nie większej niż 60 km. Podniósł, że
zamawiający podaje różne odległości, przy czym trudno stwierdzić w oparciu o jakie pomiary,
tym bardziej, że różnią się one od tych, które wskazał w protokole kontroli, a następnie tych,
które wskazał w zaskarżonej decyzji administracyjnej z 12.05.2017 r. – ustalenia
zamawiającego wzajemnie się wykluczają. Podał, że zgodnie z interpretacją Ministerstwa
Środowiska z 13 sierpnia 2013 r.: „odległość 60 km od granic gminy powinna być mierzona
zgodnie z odległością, jaką pokona pojazd po najkrótszych drogach publicznych pomiędzy

bazą magazynowo - transportową a granicą gminy. W myśl przedmiotowej interpretacji za
taką wykładnią § 2 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia przemawia cel, dla którego przepis ten został
wprowadzony do porządku prawnego.”. Dodał, że zgodnie z treścią protokołu kontroli z
10.05.2017 r. zamawiający badał odległość bazy od granicy z gm. T. przy pomocy licznika
pojazdu, którym na kontrolę przyjechał, a osoba reprezentująca spółkę podczas tej kontroli
nie brała udziału przy tych czynnościach. Podniósł, że producenci pojazdów często
przewidują dopuszczalny margines błędu zamontowanych liczników. Nadto, w odniesieniu do
bazy, podał, że:
• baza posiada specjalnie wydzieloną część do parkowania pojazdów zabezpieczoną
przed emisją zanieczyszczeń do gruntu (wynika to wprost z protokołu kontroli, w którym
kontrolujący wskazują, że baza jest częściowo utwardzona); wyjaśnił, że nie ma wymogu,
aby baza była utwardzona w całości,
• baza jest wyposażona w urządzenia zapewniające zagospodarowanie wód opadowych
i ścieków przemysłowych – organ nie kwestionuje faktu istnienia takich urządzeń, jednak
enigmatycznie stwierdza, że są niesprawne,
• brak wyposażenia w najazdową wagę samochodową wynika z tego, że nie zamierza
magazynować odpadów na bazie; będą one bezpośrednio przekazywane instalacji po
zebraniu u źródła,
• brak miejsc do magazynowania selektywnie zebranych odpadów wynika z tego, że nie
zamierza magazynować odpadów na bazie; będą one bezpośrednio przekazywane instalacji
po zebraniu u źródła,
• brak należytych pomieszczeń socjalnych dla pracowników – organ przyznał, że baza
zapewnia pomieszczenia socjalne, jednak z protokołu kontroli nie wynika brak spełnienia
warunku w tym zakresie
• brak punktu bieżącej konserwacji i naprawy pojazdów – bieżąca konserwacja i naprawa
pojazdów nie będzie odbywać się w bazie tylko zostanie zlecona podmiotom zewnętrznym
w tym zakresie; brak jakichkolwiek wzmianek w protokole w tym zakresie,
• brak miejsc do mycia i dezynfekcji pojazdów – mycie i dezynfekcja pojazdów będzie
odbywać się poza bazą przez zlecenie tych czynności podmiotom trzecim; brak jakichkolwiek
wzmianek w protokole w tym zakresie.
Uznał, że treść protokołu z 10.05.2017 r. jedynie w sposób enigmatyczny i ogólnikowy
wskazuje, że: „baza nie spełnia wymagań Rozporządzenia... (...)” (pkt. 5 protokołu). Dodał,
że treść w/w protokołu nie została przekazana odwołującemu bezpośrednio po zakończeniu
kontroli, ale dwa dni później, co stanowi wprost naruszenie art. 379 i 380 ustawy prawo
ochrony środowiska. W ocenie odwołującego z dokumentacji fotograficznej załączonej do
protokołu nie można wyciągnąć jakichkolwiek konstruktywnych wniosków charakteryzujących

te elementy infrastruktury bazy, które faktycznie zdaniem organu nie miałyby spełniać
ustawowych wymogów technicznych. Uzupełnił, że zdjęcia nie są podpisane, zostały
wykonane bez jakichkolwiek głębszych refleksji, niestarannie, przedstawiając ogólne tło bazy
bez zwrócenia szczególnej uwagi na urządzenia, które faktycznie pozostawały w kręgu
zainteresowania osób kontrolujących bazę. Stwierdził, że zamawiający w żadnym z pism nie
poddał jakiejkolwiek ocenie wykonanej dokumentacja fotograficznej.
W odniesieniu do powiadomienia o wykluczeniu odwołującego z postępowania oraz
uzasadnienia faktycznego oraz prawnego tej decyzji odwołujący podał, że pismem
Zamawiającego z 15.05.2017 r. (Odwołujący otrzymał je 19.05.2017 r.) został
poinformowany, że na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp został wykluczony
z prowadzonego postępowania i w związku z powyższym na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp
złożona prze niego oferta została odrzucona. Stanął na stanowisku, że zamawiający,
wykluczając go z postępowania w sposób, w jaki to uczynił naruszył regulację zawartą w art.
92 ust. 1 pkt 3 Pzp, zgodnie z którą, w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający
jednocześnie zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, którzy zostali
wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia podając uzasadnienie faktyczne oraz
prawne. Podał, że na dzień wykluczenia odwołującego, jak również na dzień złożenia
odwołania, nie zostało jeszcze rozstrzygnięte przedmiotowe postępowanie. W ocenie
Odwołującego, Zamawiający w piśmie z 15.05.2017 r. nie wskazał w sposób wymagany
przez ustawę podstawy faktycznej oraz prawnej wykluczenia, jednak w sposób enigmatyczny
i ogólnikowy wskazał powód wykluczenia z postępowania, przy czym w zakresie wskazanych
braków technicznych bazy magazynowo - transportowej (wymienionych enumeratywnie
w punktach od 1 do 8) powołał się jedynie na protokół z kontroli wykonanej 10.05.2017 r.
Ocenił, że z przywołanego protokołu nie można wywnioskować zarzutów, które następnie
zamawiający przedstawił w późniejszy piśmie o wykluczeniu z postępowania. Uznał, że taki
stan doprowadza do sytuacji, w której odwołujący musi się niejako domyślać o co mogło
chodzić zamawiającemu – przywołany przez zamawiającego protokół z kontroli jest w całości
wadliwy zarówno w zakresie ustaleń faktycznych, jak również podstawy prawnej w oparciu
o którą został sporządzony.
Podniósł, że Zamawiający w ogóle nie wyjaśnił, w jaki sposób doszedł do wniosku, że
baza magazynowo transportowa w Ż. nie spełnia następujących wymagań:
1. brak miejsc przeznaczonych do parkowania pojazdów zabezpieczonych przed emisją
zanieczyszczeń do gruntu – treść protokołu tego nie potwierdza,
2. brak wyposażenia terenu w sprawne urządzenia lub systemy zapewniające
zagospodarowanie wód opadowych i ścieków przemysłowych – protokół co prawda

wskazuje, że zbiornik i studzienki kanalizacyjne są niesprawne bliżej nie opisując na czym ta
wada miałaby polegać i w jaki sposób to sprawdzono,
3. brak należytych pomieszczeń socjalnych dla pracowników – zamawiający nie wyjaśnia, co
rozumie przez zwrot „należyty”, przy czym w protokole brak jakiejkolwiek informacji o tym
świadczącej,
4. brak punktu bieżącej konserwacji i naprawy pojazdów – brak jakiejkolwiek informacji
w protokole, przy czym nie jest to wymóg obligatoryjny,
5. brak miejsc do mycia dezynfekcji pojazdów – brak jakiejkolwiek informacji w protokole,
przy czym nie jest to wymóg obligatoryjny.
Na powyższej podstawie odwołujący stwierdził, że uzasadnienie Zamawiającego
opiera się na ogólnych stwierdzeniach, dowolnych ustaleniach faktycznych nie popartych
żadnymi dowodami, zaś tak przyjęte przez zamawiającego ustalenia nie mają najmniejszego
odzwierciedlenia w treści przywołanego protokołu z kontroli. Przywołał wyrok KIO
z 20.07.2015 r., sygn. akt: KIO 1429/15. Podsumował, że w efekcie w przedmiotowym
postępowaniu doszło do braku należytego poinformowania wykonawcy przez zamawiającego
o przyczynach faktycznych i prawnych wykluczenia, co stanowi naruszenie art. 92 ust. 1 pkt
1-3 Pzp. Zaznaczył, że obowiązek informacyjny określony w art. 92 ust. 1 Pzp stanowi
przejaw realizacji wyrażonej w art. 8 ust. 1 Pzp zasady jawności postępowania o udzielenie
zamówienia oraz sformułowanej w art. 7 ust. 1 Pzp zasady równego traktowania
wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji.
Zamawiający w dniu 26.05.2017 r. (faxem i e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie
art. 185 ust.1 Pzp, wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 29.05.2017 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) A. Sp. z o.o., ul. (…)
zwane dalej: „A. Sp. z o.o.” albo „Przystępującym” zgłosiło przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia
zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 07.06.2017 r. (e-mailem) A. Sp. z o.o. złożyło pismo procesowe
Przystępującego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W pierwszej kolejności A. sp. z
o.o. pragnie zauważyć, iż stosownie do postanowień art. 180 ust 1 Pzp KIO rozpatrując
wniesione odwołania czyni to „....wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności
zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania
czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy". Tym samym nie
dokonuje analizy stanu faktycznego i oceny Zamawiającego przez pryzmat innych regulacji
z pzp nie powiązanych, co potwierdza orzecznictwo: „Izba nie jest uprawniona do
podważania funkcjonowania w obrocie prawnym decyzji administracyjnej, co mogłoby by

mieć miejsce w toku postępowania administracyjnego, np. w przypadku wystąpienia przez
stronę z wnioskiem o stwierdzenie nieważności decyzji administracyjnej" (wyrok KIO
z 13.06.2013 r. sygn. akt KIO 1258/13), „Izba nie jest uprawniona, aby w postępowaniu
odwoławczym dokonywać oceny spełniania przez instalację wymagań pozwalających na
uznanie jej za regionalną instalację przetwarzania odpadów komunalnych, ani tym bardziej
legalności wskazania tej instalacji w uchwale rady miasta lub uchwale sejmiku województwa.
Kontrolę prawną w tym zakresie sprawuje właściwy wojewódzki sąd administracyjny" (wyrok
KIO z 03.06.2013 r. sygn. KIO 1178/13), „Izba nie ma kompetencji do badania zgodności
decyzji administracyjnych z prawem" (wyrok KIO z 23.01.2014 r. sygn. akt KIO 21/14).
Okoliczność powyższa jest o tyle istotna dla sprawy zawisłej przed Izbą, iż Odwołujący się
w dużej części swego odwołania z dnia 24 maja 2017 r. próbuje polemizować z decyzją
Wójta Gminy T., opartą m.in na treści art. 71 ust 1 ustawy o swobodzie działalności
gospodarczej (dalej także jako „usdg"). Spółka wnosząca odwołanie podnosi więc kolejno:
zarzut braku zasadności kontroli, błędny sposób jej przeprowadzenia, wadliwy sposób
wykreślenia spółki z rejestru działalności regulowanej czy okoliczność, iż od przedmiotowej
decyzji wniosła skargę do SKO w T.
Tymczasem w ocenie Przystępującego kluczową kwestią w zawisłej sprawie jest to
czy Zamawiający, mógł w postępowaniu w którym - co należy podkreślić stosował procedurę
przewidzianą art. 24 aa Pzp („odwróconą") - wykluczyć Wykonawcę E. M. Spółka Jawna, ul.
(…) w oparciu o treść art. 24 ust 1 pkt 12 Pzp, a następnie uznać jego ofertę jako odrzuconą
w oparciu o treść art. 24 ust 4 Pzp w sytuacji, gdy dowiedział się, iż Wykonawca utracił
uprawnienia do wykonywania określonej działalności (art. 22 ust 1 b pkt 2 Pzp). Zagadnienie
to w ocenie Przystępującego jest zasadniczym dla rozstrzygnięcia przedmiotowego
odwołania - z zastrzeżeniem wszakże o czym będzie niżej - iż Odwołujący posiada
przewidziany Pzp ,interes" o którym mowa w art. 179 ust 1 Pzp oraz, co równie istotne czy
czynności i ewentualne zaniechania Zamawiającego - z wyłączeniem zakazu
prowadzenia działalności i wykreślenia z rejestru (które to czynności nie wynikają z Pzp)
miały wpływ lub mogły mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
I. Interes odwołującego się do wniesienia odwołania stosownie do treści art. 179 ust 1 Pzp.
Oceniając Odwołanie spółki E. zauważył, iż „środki ochrony prawnej przysługują tylko
takiemu wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, który wykaże
interes w uzyskaniu zamówienia, przy czym to odwołujący musi dowieść, że posiada
obiektywną, tj. wynikającą z rzeczywistej utraty możliwości uzyskania zamówienia lub
ubiegania się o udzielenie zamówienia, potrzebę uzyskania określonego rozstrzygnięcia"
(zob. wyrok SO w P. T. z 17.02.2011 r., II Ca 9/11, „Zamówienia Publiczne w Orzecznictwie"
2013/14, s. 93-94). Dlatego więc jeżeli odwołujący nie mógłby uzyskać zamówienia nawet w
sytuacji przywrócenia go do postępowania, to nie posiada legitymacji do wniesienia

odwołania (zob. wyrok KIO z 20.04.2015 r., KIO 694/15). W stanie faktycznym
rozstrzyganym przed Izbą, Wykonawca E. złożył w zakresie Części I i II oferty, których cena
przewyższała kwoty, które Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia, a o
których wspomina art. 86 ust 3 Pzp. Odpowiednio więc dla Części I zamówienia,
Zamawiający przewidział 1.097.712,00 złotych brutto, podczas gdy oferta Wykonawcy E.
wyniosła 1.315.000 złotych brutto. Na Część II natomiast, Gmina T. przeznaczyła
1.342.656,00 złotych brutto, podczas gdy oferta Odwołującego opiewała na kwotę
1.536.000,00 złotych brutto.
Chcąc ustalić o ile Zamawiający może zwiększyć kwoty podane podczas otwarcia
ofert oraz czy w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę nie zajdą okoliczności
wskazane w art. 93 ust 1 pkt 4 Pzp, tj. unieważnienie postępowania, Przystępujący wystąpił
do Gminy, pismem z 30.05.2017 r. z zapytaniem m.in. „o jaką kwotę (i czy w ogóle Gmina T.
przewiduje takie rozwiązanie) Gmina T. zamierza powiększyć kwotę przeznaczoną na
sfinansowanie zamówienia publicznego" . W odpowiedzi z 31.05.2017 r. A. sp. z o.o,
uzyskała informację, iż „w budżecie gminy będą zabezpieczone niezbędne środki na
sfinansowanie usługi odbioru i zagospodarowania odpadów w okresie od 01.07.2017 r. do
30.06.2019 r. w wysokości wynikającej z ceny najkorzystniejszej oferty…" .
Z uwagi na fakt, iż stosownie do pkt 4 § 14 SIWZ w przedmiotowym postępowaniu
najkorzystniejszą ofertą jest ta która „stanowi najkorzystniejszy bilans kryterium ceny i innych
kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia" (częstotliwość odbioru i iiość punktów
odbioru odpadów zielonych - przyp. Przystępujący), uznać należy, iż Zamawiający wskazując
w swej odpowiedzi z 31.05.2017 r. na „najkorzystniejszą cenę oferty" wskazywał jedynie na
„cenę" tj. parametr - zdefiniowany w Pzp w art. 2 pkt 1, Analizując „najkorzystniejsze ceny
ofert" złożonych w postępowaniu organizowanym przez Gminę T. należy uznać, iż taką
zawiera oferta A. sp. z o.o. dla części I i II i do takiej kwoty - zgodnie z odpowiedzią
Zamawiającego - zostać może zwiększony jego budżet na sfinansowanie zamówienia.
W innej sytuacji wskazałby on w swym piśmie do Przystępującego na „najkorzystniejszą
ofertę" stanowiącą wspomniany bilans ceny i innych kryteriów.
Skoro więc jak stwierdził sam Zamawiający maksymalnie może zwiększyć
finansowanie zamówienia do poziomu najkorzystniejszych cen tj. tych występujących
w ofercie A. sp z o.o. nie jest i nie będzie możliwe zwiększenie kwot do wartości z oferty E.
M. Spółka Jawna, ul.(…) , a co za tym idzie nawet uwzględnienie odwołania przez Izbę
doprowadzi do unieważnienia postępowania. Konsekwencją tego jest „brak interesu"
odwołującego do wniesienia środka odwoławczego, albowiem zamówienia finalnie spółka E. i
tak nie otrzyma (podobnie Izba orzekła w wyroku z 20.04.2015 r. sygn. akt: KIO 694/15).
Brak „interesu" spółki E. M. Spółka Jawna, ul. (…) do wniesienia odwołania należy
rozpatrzyć także na innej płaszczyźnie, a wynikającej wprost z decyzji Wójta Gminy T.

z 12.05.2017 r. o zakazie prowadzenia przez E. działalności gospodarczej na podstawie
wpisu do rejestru działalności regulowanej pod nr …, w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości, wykreślającej jednocześnie spółkę ze
wspomnianego rejestru,
Jak wynika bowiem z SIWZ - § 7 zatytułowanego „Wykaz oświadczeń lub
dokumentów, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak
podstaw wykluczenia" pkt 1 Zamawiający wskazał, że:
„1, Opis postępowania zamawiającego na etapie dokonywania oceny spełnienia warunków
udziału i braku podstaw do wykluczenia w niniejszym postępowaniu:
1) Etap I - Zamawiający mając na względzie uprawnienie nadane treścią a/t. 24aa ust. 1
ustawy Pzp najpierw dokona oceny ofert pod kątem ich odrzucenia, a następnie zbada, czy
wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu
oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu.
2) Etap II - ostateczne potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu
zostanie dokonane na podstawie dokumentów to potwierdzających. Zamawiający przed
udzieleniem zamówienia, wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do
złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu
oraz brak podstaw do wykluczenia".
W tym samym rozdziale Zamawiający wskazał, że: „2. Dla udokumentowania
spełnienia wymaganych warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę oraz brak
podstaw wykluczenia, o których mowa w art. 22 ustawy Prawo zamówień publicznych,
zamawiający żąda złożenia wraz z ofertą aktualnych na dzień składania ofert: 1) jednolitego
europejskiego dokupieniu zamówienia (dalej jednolity dokument), sporządzonego zgodnie
z wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu wykonawczym Komisji
Europejskiej wydanym na podstawie art 59 ust 2 dyrektywy 20.14/24/UE oraz art. 80 ust 3
dyrektywy 2014/25/UE - załącznik nr 2 do SIWZ - oryginał" oraz że „Informacje zawarte
w jednolitym dokumencie stanowią wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega
wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu".
Oczywistym jest również, iż Wykonawca E. nie został na chwilę obecną wezwany do
przedłożenia dokumentów dla potwierdzenia spełnienia warunków w postępowaniu -
o których mowa w art. 25 ust 1 Pzp - albowiem wcześniej został on z niego wykluczony,
a jego oferta odrzucona, przez co jego oferta nie została „zakwalifikowana" do „Etapu II"
o którym wspomniano wcześniej,
Przechodząc więc do kwestii omawianego „interesu do wniesienia odwołania"
oczywistym jest, iż nawet uwzględnienie odwołania nie zmieni sytuacji Odwołującego,
albowiem nie będzie on w stanie przedłożyć wpisu do rejestru działalności regulowanej, a to

z tego powodu, iż Wójt Gminy T., dysponował będzie z urzędu wiedzą, iż podmiot ten
z rejestru został wykreślony w dniu 12.05.2017 r. (przed wniesieniem odwołania) i ma zakaz
prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od
mieszkańców, Co więcej, z uwagi na brzmienie art. 26 ust 6 Pzp w ocenie Przystępującego
Zamawiający nie musi o wpis do Wykonawcy w ogóle występować.
Wreszcie w kontekście „interesu" Odwołującego się, należy odnieść się do innych
jeszcze dokumentów postępowania - a stanowiących integralną część Specyfikacji.
„Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia", stanowiący załącznik nr 11 do SIWZ w pkt 15
stanowi, że „Odbiór odpadów komunalnych wykonawca będzie świadczył zgodnie
z obowiązującymi przepisami, a w szczególności:
1) ustawą z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz. U. z 2016 r., poz. 672 -
ze zmianami),
2) ustawą z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz.U.
z2016, poz. 250.ze.zmianami).
3) ustawą z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2016 r. poz. 1987 - ze zmianami),
7) rozporządzeniem ministra środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych
wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz.U.
z 2013 r poz. 122)"(dalej także jako „rozporządzenie")
Powyższe oznacza, że brak wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie
odbierania odpadów komunalnych od mieszkańców, a także dysponowanie bazą, która nie
jest zgodna z postanowieniami rozporządzenia narusza m.in. postanowienia art 9d ustawy
o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (dalej także jako „ucipg) i wspomnianego
rozporządzenia, co skutkuje niemożnością realizowania przedmiotu zamówienia objętego
przedmiotowym postępowaniem, zgodnie z postanowieniami „OPZ".
Podobnie zapisy wzoru umowy załączonej do SIWZ nakładają w § 4 pkt 4 obowiązek
by Wykonawca „realizował przedmiot umowy przy zachowaniu należytej staranności oraz
zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa" w tym wskazanymi powyżej. Co równie istotne
projekt umowy w § 10 pkt 3 przewiduje, że Zamawiający może odstąpić od umowy, jeżeli
poweźmie wiadomość o tym, że „Wykonawca utracił uprawnienia do wykonywania
przedmiotu umowy wynikające z przepisów szczególnych", W ocenie Przystępującego brak
uprawnień do wykonywania działalności regulowanej - jak w przypadku EKOM - uniemożliwia
w ogóle zawarcie takiej umowy, co stanowi kolejny z argumentów świadczących o braku
„interesu" Odwołującego się do wniesienia odwołania.
II. Naruszenie art. 7 ust 1 i 3 Pzp oraz art. 7 ust 1 i 3 Pzp w zw. z art. 9 ust 1 i ust 2 pkt 5
ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (zarzut nr 1 i 2 odwołania). Przystępujący
zauważył, iż kluczową kwestią, której w swym odwołaniu nie dostrzega wnoszący
odwołanie jest fakt, iż organem kontrolującym jest nie Zamawiający odpowiedzialny za

przygotowanie postępowania - jak podnosi spółka E. – („....Zamawiający dokonał naruszenia
naczelnej zasady równego traktowania wykonawców oraz poszanowania zasady uczciwej
konkurencji.."/str. 4 odwołania/), ale organ rejestr prowadzący, którym jest stosownie do
treści art. 9b ust 2 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach wójt, burmistrz i
prezydent miasta („Rejestr działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości, zwany dalej "rejestrem", prowadzi wójt, burmistrz
lub prezydent miasta właściwy ze względu na miejsce odbierania odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości'). Organy te stosownie do treści art. 78 ustawy o
swobodzie działalności gospodarczej „W razie powzięcia wiadomości o wykonywaniu
działalności gospodarczej niezgodnie z przepisami ustawy, a także w razie stwierdzenia:
zagrożenia życia lub zdrowia, niebezpieczeństwa powstania szkód majątkowych
w znacznych rozmiarach lub naruszenia środowiska w wyniku wykonywania tej
działalności, wójt, burmistrz lub prezydent miasta niezwłocznie zawiadamia właściwe organy
administracji publicznej". Oznacza to, iż w sytuacji powzięcia przez organ jakiejkolwiek
wiadomości we wskazanym w art. 78 ustawy osdg zakresie istnieje ustawowy obowiązek
podjęcia czynności kontrolnych. Czynności te prowadzone są w trybie niezależnym od
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wg innych przepisów oraz
z możliwością skarżenia decyzji w nich zapadłych przed innymi organami.
Z taką sytuacją mieliśmy do czynienia w przedmiotowym stanie faktycznym, gdzie
organ został powiadomiony pismem A. sp. z o.o. z 25.04.2017 r. w którym zwrócono uwagę
by Wójt Gminy T. dokonał weryfikacji (kontroli) czy Wykonawca biorący udział w
postępowaniu pn. „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości
zamieszkałych na terenie gminy T." (znak …), spełnia wymagania określone w
Rozporządzeniu Ministra środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych
wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (dalej
„rozporządzenie"), ustawie o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, aktów
koniecznych dla otrzymania wpisu rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania
odpadów komunalnych od mieszkańców, który to wpis stanowi z kolei warunek
postępowania określony w SIWZ. Tym samym nie jest prawdą - jak podnosi Odwołujący - iż
kontrola dotknęła tylko jego spółkę przez co naruszono wskazane powyżej przepisy Pzp,
albowiem tylko spółka E. M. Spółka Jawna, ul. (…) zgodnie z przepisami ustawy o
swobodzie działalności gospodarczej i ustawy ucipg winna była podlegać kontroli, a to z
uwagi na brzmienie przywoływanych przepisów - w szczególności tych - z ustawy ocipg,
które mają charakter norm „imperatywnych", nie pozostawiających „uznaniowości" organowi
je stosującemu.
Kwestię wydania decyzji tego typu opisał w swym komentarzu do ustawy W. Radecki:
„Mechanizm prawny stosowania art. 71 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej

polega na tym, że organ prowadzący rejestr działalności regulowanej w zakresie odbierania
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, czyli wójt, burmistrz lub prezydent
miasta, w razie stwierdzenia zaistnienia którejś z trzech przyczyn wskazanych w art. 71 ust,
1 obligatoryjnie wydaje decyzję o zakazie wykonywania przez przedsiębiorcę działalności
objętej wpisem, Taka decyzja podlega natychmiastowemu wykonaniu fart, 71 ust, 2 ustawy
o swobodzie działalności gospodarczej), a więc mamy tu do czynienia z sytuacją określoną
w art 130 § 3 pkt 2 k.p.a, - bez konieczności nadawania decyzji rygoru natychmiastowej
wykonalności decyzja podlega natychmiastowemu wykonaniu. Od decyzji przysługuje
wprawdzie odwołanie do samorządowego kolegium odwoławczego, a następnie skarga do
sądu administracyjnego, ale wniesienie odwołania nie wstrzymuje wykonania decyzji,
Wykreślenie wpisu z rejestru jest automatyczną konsekwencją wydania decyzji o zakazie
wykonywania przez przedsiębiorcę działalności objętej wpisem. Wójt, burmistrz albo
prezydent miasta jednocześnie z wydaniem decyzji o zakazie wykonywania przez
przedsiębiorcę działalności objętej wpisem z urzędu wykreśla wpis” (W. Radecki -
Utrzymanie czystości i porządku w gminach. Komentarz, wyd. V, Wolters Kluwer, Warszawa
2016). O tym, iż jest to normalna praktyka poświadcza również sam Przystępujący, który
przynajmniej w dwóch przypadkach - podczas trwania postępowań pn. „Odbieranie odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie miasta N. S. oraz zagospodarowanie
odpadów komunalnych" (BPM.ZZP.271.500.2014) oraz „Świadczenie usług w zakresie
odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości znajdujących się na terenie
Gminy Miasta T." (…) - został poddany identycznej kontroli, zaś Wykonawcy konkurujący z
A. sp z o.o. wnosili do Krajowej Izby Odwoławczej odwołania oparte m.in. o zarzuty nie
spełniania warunku posiadania bazy -magazynowo transportowej zgodnej z przepisami
rozporządzenia.
III. Naruszenie art. 7 ust 1 i 3 Pzp w zw. z art. 26 ust 4 Pzp (zarzut nr 3 odwołania). Na
wstępie Przystępujący wskazał, iż art. 26 ust 4 Pzp stanowi, że „Zamawiający wzywa także,
w wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art, 25 ust 1". Sytuacja wzywania do złożenia wyjaśnień,
znajduje zastosowanie - i co należy podkreślić - musi znaleźć zastosowanie, wówczas gdy
ma przyczynić się do „rozwiania wątpliwości, które wynikają z niejasnych lub sprzecznych ze
sobą treści dokumentów", Tymczasem w omawianym stanie faktycznym Wójt Gminy T.,
będący dysponentem rejestru działalności regulowanej w zakresie podmiotów odbierających
odpady komunalne, sygnujący także decyzje w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego pn. „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z
nieruchomości zamieszkałych na terenie gminy T." wątpliwości takowych nie mógł posiadać,
albowiem to on sam :

1) Pismem z 26.04.2017 r. poinformował E. M. Spółka Jawna, ul. (…) o zamiarze
przeprowadzenia kontroli bazy magazynowo - transportowej,
2) Wiedział, iż 10.05.2017 r. przeprowadzono kontrolę bazy E. M. Spółka Jawna, ul. (…)
i sporządzono stosowny protokół,
3) W dniu 12.05.2017 r. Wójt Gminy T. wydał decyzję o zakazie prowadzenia przez E. M.
Spółka Jawna, ul. (…) działalności gospodarczej na podstawie wpisu do rejestru działalności
regulowanej pod nr … w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości wykreślając spółkę E. M. Spółka Jawna, ul. (…) z tegoż rejestru,
4) 15.05.2017 r. poinformował Wykonawcę o jego wykluczeniu z postępowania
i odrzuceniu oferty,
Skoro jak wskazuje dokumentacja postępowania kontrolnego nie było wątpliwości po
stronie organu wydającego decyzję, podobnie jak sprzeczności w złożonych dokumentach
i oświadczeniach, nie mógł znaleźć zastosowanie art. 26 ust 4 Pzp. Kwestię powyższą jak
się wydaje w sposób szczególnie trafny ilustruje orzeczenie KIO z 18.03.2016 r. sygn. akt:
KIO/KU 18/16 „Wezwanie do złożenia wyjaśnień musi nawiązywać do podstaw wątpliwości,
które zrodziły się po stronie zamawiającej, wskazywać źródło tych wątpliwości, aby dać
wykonawcy szansę obronienia swojej oferty lub wniosku. Jeżeli jednak zamawiający nie ma
wątpliwości co do złożonych dokumentów, ponieważ w praktycznie tożsamym czasie
i w tożsamym zakresie przedmiotowym tę sytuację wyjaśniono w odniesieniu do
zgromadzonych dokumentów, korzystanie z art. 26 ust. 4 p.z.p. prowadziłoby jedynie do
nadmiernego formalizmu i przedłużania postępowania o udzielenie zamówienia". Kwestia
wyjaśniania byłaby także zbędną z uwagi na fakt, iż wójt Gminy T. z urzędu dysponował
wiedza w oparciu o która wydał decyzje z 12.05.2017 r. Co równie istotne - nawet przy
założeniu słuszności zarzutu Odwołującego się - wydaje się, iż niemożliwym byłoby
wyjaśnienie kwestii o którą wnosi on sam, albowiem fakt, iż jego baza nie spełnia warunków
określonych rozporządzeniem jest okolicznością bezsporną z punktu widzenia Wójta Gminy
Tarnów, a okoliczność tę może jedynie zmienić swym orzeczeniem organ administracyjny.
Co więcej z uwagi na charakter wydanej decyzji - która podlega natychmiastowemu
wykonaniu i to w trybie poza Pzp - wyjaśnienia nie wpłynęłyby na los Wykonawcy.
IV. Naruszenie art. 24 ust 1 pkt 12 Pzp w zw. z art 24 ust 4 Pzp (zarzut nr 4). Podstawową
kwestią sprawy zawisłej przed KIO jest zdaniem Przystępującego ustalenie czy Zamawiający
zasadnie wykluczył Wykonawcę E. M.Spółka Jawna, ul. (…) w oparciu o treść art. 24 ust 1
pkt 12 Pzp, a następnie stosownie do art. 24 ust 4 Pzp uznał ofertę wykonawcy
wykluczonego za odrzuconą. W pierwszej kolejności należy zauważyć, iż Zamawiający w § 5
pkt 1 SIWZ postępowania „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z
nieruchomości zamieszkałych na terenie gminy T." wskazał, że „O udzielenie zamówienia
mogą ubiegać się wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu oraz spełniają warunki

udziału w postępowaniu określone w ogłoszeniu zgodnie z art. 22 ust. 1 i ust 1b ustawy Pzp,
dotyczące: 1) kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności
zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów", Do prowadzenia działalności
gospodarczej w zakresie odbioru odpadów komunalnych od mieszkańców wymagany jest
wpis do rejestru działalności regulowanej na co wskazuje m.in. art. 9b oraz 9c ustawy o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach („art. 9c ust 1 Przedsiębiorca odbierający odpady
komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany do uzyskania wpisu do rejestru w
gminie, na terenie której zamierza odbierać odpady komunalne od właścicieli
nieruchomości'). Brak takiego wpisu - co jest okolicznością bezsporną – uniemożliwia
podejmowanie czynności w zakresie wskazanym powyżej. Ponieważ Wykonawca E. M.
Spółka Jawna, ul. (…) decyzją Wójta Gminy T. otrzymał zakaz prowadzenia działalności w
zakresie odbioru odpadów komunalnych oraz w dniu 12 maja 2017 r. z rejestru tego został
wykreślony – co potwierdza wydruk ze strony internetowej Gminy T. - konsekwentnie nie
może on realizować zadań objętych przedmiotem umowy. Pomocne w ocenie przedmiotowej
sytuacji okazuje się orzecznictwo sądów administracyjnych. Wojewódzki SA w W. w wyroku
z 25.02.2016 r. sygn. akt VI SA/Wa 2303/15 stwierdził, że „W niniejszej sprawie istota sporu
sprowadza się do udzielenia odpowiedzi na pytanie, czy w przypadku, gdy podmiot
ubiegający się o wpis do rejestru działalności regulowanej złoży oświadczenie, o którym
mowa w art. 65 ust. 1 u.s.d.g., niezgodne ze stanem faktycznym w chwili składania
oświadczenia, późniejsza zmiana okoliczności faktycznych może sanować powyższe
uchybienie polegające na złożeniu wadliwego oświadczenia, i czy w związku z taką zmianą
okoliczności faktycznych dopuszczalne jest podjęcie decyzji zakazującej wykonywania
działalności gospodarczej objętej wpisałem do rejestru działalności regulowanej. Zgodnie
z art 71 ust. 1 pkt 1 u.s.d.g., organ prowadzący rejestr działalności regulowanej wydaje
decyzję o zakazie wykonywania przez przedsiębiorcę działalności objętej wpisem, gdy
przedsiębiorca złożył oświadczenie, o którym mowa w art. 65, niezgodne ze stanem
faktycznym. Jak podkreśla się w orzecznictwie złożenie przez przedsiębiorcę oświadczenia,
które jest niezgodne ze stanem faktycznym ze względu na brak spełnienia przez
przedsiębiorcę wszystkich warunków wykonywania działalności regulowanej oznacza, że od
samego początku brak było materialnoprawnej podstawy wykonywania tej działalności
(por.m.in. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 13 grudnia 2007 r.,
sygn. akt VI SA/Wa 1834/07, LEX nr 438609)". Dlatego też, ocena prawdziwości
wspomnianego oświadczenia - o którym mowa w art. 9c ust 4 ustawy o utrzymaniu czystości
i porządku w gminach - musi być dokonywana na chwilę jego składania (podobnie WSA
w Warszawie z 13.12.2007 r., sygn. akt: VI SA/Wa 1834/07).
Skoro więc organ dokonujący kontroli bazy magazynowo - transportowej ustalił, iż ta
nie spełnia warunków określonych rozporządzeniem i jak stwierdza się w decyzji

z 12.05.2017 r. „… oświadczenie E. M. Spółka Jawna, ul. (…), o spełnianiu warunków
wymaganych do wykonywania działalności w zakresie odbierania odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości załączone do wniosku o wpis do Rejestru Działalności
Regulowanej, prowadzonej przez Wójta Gminy T. złożone zostało niezgodnie ze stanem
faktycznym" (str. 31) to od samego początku brak było materialnoprawnej podstawy
wykonywania tej działalności (w tym wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie
odbierania odpadów komunalnych od mieszkańców, którego posiadanie było warunkiem
postępowania w Gminie T.).
Kolejną istotną kwestię tj. konieczność respektowania wszelkich unormowań
prawnych odnoszących się do przedmiotu zamówienia objętego postępowaniem o czym Izba
wskazała w orzeczeniu o sygn. akt: KIO 1231/13 z 07.06.2013 r. Pomimo, iż rozstrzygnięcie
zapadło na gruncie Pzp sprzed ostatniej nowelizacji wydaje się, że aktualnym pozostają
pewne fragmenty jego uzasadnienia. I tak Izba stwierdziła: „W ocenie Izby art. 22 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp nie jest przepisem blankietowym, gdyż w swojej treści odsyła do przepisów
prawa –a zatem podmiot zamawiający nie ma obowiązku precyzyjnego wskazywania jakie
dokumenty winni przedstawić wykonawcy – może również obowiązek wykazania spełnienia
tego warunku sprowadzić do oświadczenia własnego wykonawcy. Nie ulega zatem
wątpliwości, iż w takim wypadku powyższe odesłanie jest wystarczające aby uznać, iż
zarówno podmiot zamawiający, jak również wykonawca są zobligowani do respektowania
wszelkich unormowań prawnych regulujących działalność odnoszącą się do przedmiotu
zamówienia objętego postępowaniem. Wynika to chociażby z faktu zawodowego
prowadzenia działalności przez Przystępującego, bowiem każdy z wykonawców, który
prowadzi działalność gospodarczą musi mieć świadomość jakie przepisy regulują jej
wykonywanie. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 27 czerwca 2011 r.
(sygn. akt KIO 1293/11) „Znajomość tych przepisów mieści się bowiem w zakresie pojęcia
"należytej staranności", o której mowa w art. 355 § 2 k.c., w oparciu o którą to zasadę należy
dokonywać oceny działań profesjonalnego podmiotu”.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w postanowieniach ogłoszenia
o zamówieniu oraz SIWZ w sposób wyraźny wskazał, iż przedmiotem postępowania jest
odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, co należy wprost odnieść do
przepisów ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach
(tekst jednolity Dz. U. z 2012 r., poz. 391 z późn. zm.). Zatem nie ulega żadnej wątpliwości,
iż przedmiotem niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest
działalność regulowana w rozumieniu przepisów ww. aktu prawnego. Niezależnie od
powołania się przez Zamawiającego na powyższe regulacje, każdy z wykonawców, który
prowadzi działalność gospodarczą w przedmiotowym zakresie, musi mieć świadomość
w oparciu o jakie przepisy prawa świadczy swoje usługi.”. Także w stanie faktycznym

będącym przedmiotem odwołania Zamawiający nie wskazał, iż warunkiem (w ujęciu art. 22
ust 1 i 1b pzp) udziału w postępowania jest dysponowanie przez Wykonawcę bazą
magazynowo -transportową. Niemniej jednak warunkiem określonym w SIWZ (I pkt 2 ppkt 1)
było „1) posiadanie aktualnego wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie
odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego przez Wójta
Gminy T., o którym mowa w art. 9b ustawy z dnia 13 września 1996 r o utrzymaniu czystości
i porządku w gminach (Dz.U. 2016 poz. 250 ze zm.) w zakresie odpadów objętych
przedmiotem zamówienia", którego otrzymanie jest możliwe tylko i wyłącznie w sytuacji
spełnienia warunków określonych rozporządzeniem oraz ustawą o utrzymaniu czystości
i porządku w gminach. Co więcej obowiązek wypełniania tych oraz innych przepisów
nakładają na Wykonawcę regulacje wskazane w „opisie przedmiotu zamówienia" i „projekcie
umowy" o których Przystępujący wspomina w innym miejscu niniejszego pisma
procesowego, a które to dokumenty stanowią integralną część SIWZ. Podsumowując
powyższe nie sposób uznać, że spółka E. spełniła warunek określony w SIWZ (I pkt 2 ppkt
1). Nie można także - oceniając opisywany stan - abstrahować od cytowanego powyżej
orzeczenia, stosownie do którego, nawet brak zakreślenia warunku dysponowania bazą
magazynowo - transportową przez Wykonawcę w dokumencie SIWZ pozwala na jego wybór,
w sytuacji gdy bazą takową Wykonawca nie dysponuje lub dysponuje bazą nie spełniającą
warunków z rozporządzenia, gdy przepisy powszechnie obowiązującego prawa obowiązek
taki statuują - właśnie w zakresie podmiotów odbierających odpady komunalne.
V. Naruszenie art. 7 ust 1 i 3 Pzp w zw. z art. 92 ust 1 pkt 1, 2, 3 Pzp, art. 8 ust 1 Pzp w zw.
z art. 92 ust 1 pkt 1, 2, 3 Pzp oraz art. 92 ust 1 pkt 1, 2, 3 Pzp (zarzuty nr 5,6,7). Odnosząc
się do wskazanej grupy zarzutów podniesionej przez Wykonawcę E. M. Spółka Jawna, ul.
(…) w pierwszej kolejności A. sp. z o.o. pragnie odnieść się do zarzutu naruszenia art. 7 ust
1 i 3 Pzp w zw. z art. 92 ust 1 pkt 1, 2, 3 Pzp poprzez „brak jednoczesnego powiadomienia
wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu o wyborze najkorzystniejszej
oferty wraz z jednoczesnym powiadomieniem o wykluczeniu wykonawców i odrzuceniu ofert,
co jednocześnie stanowi naruszenie zasady równego traktowania wykonawców". Na wstępie
zauważył - czego nie dostrzegł formułując niniejszy zarzut Odwołujący - iż Zamawiający nie
dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu przez co trudno zgodzić się, iż
naruszył on wskazane przepisy Pzp. Kontynuując, poza sporem pozostaje, iż pismem z
15.05.2017 r. wykluczył Wykonawcę E. z prowadzonego postępowania w oparciu o treść art.
24 ust 1 pkt 12 Pzp, zaś jego ofertę - z uwagi na wykluczenie - uznał za odrzuconą, opierając
swą decyzję na normie art. 24 ust 4 Pzp. O czynności swej powiadomił niezwłocznie
Odwołującego - co jest również okolicznością bezsporną (informację przekazano m.in. drogą
pocztową doręczając Wykonawcy decyzję Zamawiającego w dniu 19.05.2017 r.). Fakt, iż na
tym etapie informacja ta nie została przekazana innym Wykonawcom nie może być

potraktowana w kontekście stawianego zarzutu jako „naruszenie zasady równego
traktowania wykonawców", albowiem jedynymi uprawnionymi do takiego formułowania
zarzutu byliby inni Wykonawcy biorący udział w przedmiotowym postępowaniu. Ponieważ
jednak czynności tej nie kwestionowali, należy uznać, iż z uwagi na treść art. 192 ust 2 Pzp
przedmiotowa okoliczność nie miała wpływu na wynik postępowania tym bardziej, iż
Odwołując czynność tą skarżyć mógł i skwapliwie ze swej prerogatywy skorzystał. Ponadto,
co znajdzie odzwierciedlenie w stanowisku Przystępującego do kolejnych zarzutów z
omawianej grupy przepis art. 92 nakazuje niezwłocznie poinformować Wykonawców nie o
„odrzuceniu oferty" konkretnego Wykonawcy, czy też jego „wykluczeniu", ale
„wykonawcach, którzy zostali wykluczeni", „wykonawcach, których oferty zostały odrzucone".
Jak się więc wydaje - powyższy przepis - nie stoi na przeszkodzie „wykluczenia wykonawcy",
„odrzucenia jego oferty" wcześniej, a następie poinformowania o tym fakcie pozostałych
uczestników postępowania w tzw. „informacji o wyborze oferty" z jednoczesnym wskazaniem
wykonawców, którzy zostali wykluczeni", „wykonawcach, których oferty zostały odrzucone".
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 8 ust 1 Pzp w zw. z art. 92 ust 1 pkt 1, 2, 3
Pzp, a więc - rzekomo wadliwego uzasadnienia decyzji wykluczającej Odwołującego się
i uznania jego oferty za odrzuconą należy stwierdzić, co następuje. Poza wszelką
wątpliwością pozostaje, iż każda decyzja Zamawiającego winna być należycie uzasadniona
tak by m.in. Wykonawca mógł sformułować skutecznie zarzuty do KIO. W ocenie
Przystępującego – A. sp. z o.o. - już sama analiza odwołania złożonego przez E. M.S.
Jawna, ul.(…) , pozwala na stwierdzenie, iż uzasadnienie Zamawiającego było
wystarczające i jasne dla adresata tj. spółki, która wniosła odwołanie. Uważna bowiem jego
lektura, pozwala dostrzec, iż podjął on szczegółową polemikę z Zamawiającym, również w
zakresie dotyczącym spełniania przez E. warunków postępowania, zgodności bazy
magazynowo - transportowej z przepisami rozporządzenia czy niezasadnym - zdaniem
Odwołującego się - zaniechaniem przez Zamawiającego procedury „wyjaśniającej" w trybie
art. 26 ust 4 Pzp. Natomiast rzekomo „lakoniczne" i „ogólnikowe" wskazanie podstaw
wykluczenia Wykonawcy i uznanie oferty za odrzuconą nie stanęło na przeszkodzie złożenia
odwołania do KIO. W ocenie Przystępującego również sama decyzja Zamawiającego
zawiera wszelkie niezbędne elementy - w szczególności uzasadnienie prawne ze
wskazaniem przepisów prawa Pzp na których oparł swą decyzję - i uzasadnienie faktyczne
szczegółowo opisujące przesłanki leżące u podstaw decyzji Zamawiającego. Fakt, iż zawiera
ona dwie strony tekstu wskazuje, iż nie może być zbyt ogólna czy lakoniczna. Ostatni z
formułowanych przez Odwołującego się zarzutów - naruszenie art. 92 ust 1 pkt 1, 2, 3 Pzp -
związany jest z wykluczeniem spółki E. z postępowania pomimo, iż Zamawiający „nie
dokonał jeszcze wyboru najkorzystniejszej oferty". Jak już podkreślano wyżej konstrukcja art.
92 Pzp nie wskazuje w żadnym miejscu, iż wykluczenie Wykonawcy winno nastąpić - jak

chce Odwołujący się - w informacji, która zawiera „wybór najkorzystniejszej oferty".
Określenie, iż Zamawiający wskazuje w informacji „wykonawców, którzy zostali wykluczeni",
„wykonawców, których oferty zostały odrzucone" w sposób oczywisty odnosi się do
czynności, które już nastąpiły, wydarzeń przeszłych, mając niejako charakter
podsumowujący. Gdyby bowiem ustawodawca pragnął takiego rozumienia jak chce
Odwołujący użyłby - jak w przypadku „wyboru najkorzystniejszej oferty" - określeń innych,
Dodatkowo stanowisko Przystępującego potwierdza brzmienie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp,
stosownie do którego „Zamawiający może wykluczyć wykonawcę na każdym etapie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego", a więc także przed wyborem
najkorzystniejszej oferty jak w omawianym stanie faktycznym. Reasumując, stanowisko
zaprezentowane przez A. sp. z o.o. znajduje odzwierciedlenie także w doktrynie wedle której
„Zamawiający może wykluczyć wykonawcę na każdym etapie postępowania o udzielenie
zamówienia. Zgodnie z art 47 ust 5 dyrektywy 2014/24/UE instytucje zamawiające w
dowolnym momencie w trakcie postępowania wykluczają wykonawcę, gdy okaże się, że - z
racji czynów popełnionych lub czynności zaniechanych zarówno przed postępowaniem jak i
jego trakcie - dany wykonawca znajduje się w jednej z sytuacji, o których mowa w ust 1 i 2
(art. 24 pzp - przyp. Przystępującego)" (Prawo zamówień publicznych. Komentarz - P.
Granecki, C.H.Beck, W-wa 2016).
W dniu 06.06.2017 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający wobec
wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp,
odpowiedź na odwołanie, w której oddala w całości odwołanie. Kopia została przekazana
Odwołującemu oraz Przystępującemu. Odnosząc się do poszczególnych zarzutów
Odwołującego, podniósł co następuje:
Ad 1 i 2. Zamawiający ogłosił przetarg na odbiór i zagospodarowanie odpadów
komunalnych z nieruchomości zamieszkałych na terenie gminy Tarnów w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy o wartości kwot wskazanych
w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy, (ogłoszenie
opublikowane zostało w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 02
marca 2017 r. - Nr ogłoszenia 79570-217-PL Dz.U./S S43), z podziałem na 3 części: część I
obejmująca sektor północno-wschodni, część II - sektor południowo zachodni, część III -
sektor zachodni. Odwołujący złożył ofertę na wszystkie 3 części zamówienia. Nadmienić
należy że termin otwarcia ofert upływał 24.04.2017 r. , a Wykonawca złożył wniosek o wpis
do rejestru Rejestr Działalności Regulowanej Wójta Gminy Tarnów, w dniu 19.04.2017 r.
i w tym samym dniu dokonano wpisu a Odwołujący otrzymał stosowne zaświadczenie.
Zarzut nierównego traktowania wykonawcy, jak również naruszenia ustawy o ochronie
konkurencji i konsumentów, jest zatem w ocenie Zmawiającego bezpodstawny. Już po

złożeniu ofert, Zamawiający na pisemne powiadomienie przez innego uczestnika
postępowania przetargowego, jak również korzystając z uprawnień w tym zakresie, dokonał
kontroli wskazanej przez Odwołującego bazy magazynowo - transportowej w Ż.
w dniu 10.05.2017 r. Przy czym odbyło się to nie w trybie przepisów ustawy, lecz w trybie
przepisów ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach
(Dz. U. z 2016 r., poz. 250, ze zm.) oraz ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie
działalności gospodarczej (Dz. U. z 2016 r., poz. 1892, ze zm.). Podkreślił, że do wniosku
o wpis do rejestru Rejestr Działalności Regulowanej Wójta Gminy T., Odwołujący załączył
oświadczenie o spełnieniu warunków wymaganych do wykonywania działalności w zakresie
odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o następującej treści:
"Oświadczam, że:
1) dane zawarte we wniosku o wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie
odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości są kompletne i zgodne
z prawdą;
2) znane mi są i spełniam warunki wykonywania działalności w zakresie odbierania
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, określone w ustawie z dnia 13 września
1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2016 r. poz. 250).", złożone
zgodnie z wymogami określonymi w art. 9c ust. 4 ustawy z dnia z dnia 13 września 1996 r.
o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2016 r., poz.250, ze zm.). W tym zaś
przypadku oznacza to spełnienie wymogów określonych w rozporządzenia Ministra
Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie
odbierania odpadów komunalnych od właściciel nieruchomości (Dz. U. z 2013 r., poz. 122).
Przepisy w/w rozporządzenia w zakresie określonym § 1-2, określają następujące
wymogi: „§1. Rozporządzenie określa szczegółowe wymagania dla podmiotu odbierającego
odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, w zakresie:
1) posiadania wyposażenia umożliwiającego odbieranie odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości oraz zapewnienia jego odpowiedniego stanu technicznego;
2) utrzymania odpowiedniego stanu sanitarnego pojazdów do odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości, zwanych dalej "pojazdami", i urządzeń do
odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, zwanych dalej
"urządzeniami";
3) spełnienia wymagań technicznych dotyczących wyposażenia pojazdów;
4) zapewnienia odpowiedniego usytuowania i wyposażenia bazy magazynowo -
transportowej.
§ 2. 1. Podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany
posiadać bazę magazynowo - transportową usytuowaną:

1) w gminie, z której terenu odbiera te odpady, lub w odległości nie większej niż 60 km od
granicy tej gminy;
2) na terenie, do którego posiada tytuł prawny.
2. W zakresie wyposażenia bazy magazynowo - transportowej należy zapewnić, aby:
1) teren bazy magazynowo - transportowej był zabezpieczony w sposób uniemożliwiający
wstęp osobom nieupoważnionym;
2) miejsca przeznaczone do parkowania pojazdów były zabezpieczone przed emisją
zanieczyszczeń do gruntu;
3) miejsca magazynowania selektywnie zebranych odpadów komunalnych były
zabezpieczone przed emisją zanieczyszczeń do gruntu oraz zabezpieczone przed
działaniem czynników atmosferycznych;
4) teren bazy magazynowo - transportowej był wyposażony w urządzenia lub systemy
zapewniające zagospodarowanie wód opadowych i ścieków przemysłowych, pochodzących
z terenu bazy zgodnie z wymaganiami określonymi przepisami ustawy z dnia 18 lipca 2001 r.
- Prawo wodne (Dz. U. z 2012 r. poz. 145,951 i 1513 oraz z 2013 r. poz. 21);
5) baza magazynowo - transportowa była wyposażona w:
a) miejsca przeznaczone do parkowania pojazdów,
b) pomieszczenie socjalne dla pracowników odpowiadające liczbie zatrudnionych osób,
c) miejsca do magazynowania selektywnie zebranych odpadów z grupy odpadów
komunalnych,
d) legalizowaną samochodową wagę najazdową - w przypadku gdy na terenie bazy
następuje magazynowanie odpadów.
3. Na terenie bazy magazynowo - transportowej powinny znajdować się także:
1) punkt bieżącej konserwacji i napraw pojazdów,
2) miejsce do mycia i dezynfekcji pojazdów - o ile czynności te nie są wykonywane przez
uprawnione podmioty zewnętrzne poza terenem bazy magazynowo -transportowej.
4. Część transportowa oraz część magazynowa bazy mogą znajdować się na oddzielnych
terenach, przy jednoczesnym spełnieniu warunków określonych w ust. 1-3.".
Skoro zatem w ramach odbytej kontroli stwierdzono, iż w/w baza nie spełnia
wymogów Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie
szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właściciel
nieruchomości, to oświadczenie Odwołującego, o spełnieniu warunków wymaganych do
wykonywania działalności w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości załączone do wniosku o wpis do rejestru Rejestr Działalności Regulowanej,
prowadzonej przez Wójta Gminy T., złożone zostało niezgodnie ze stanem faktycznym.
Wówczas zaś zgodnie z art. 71 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 roku o swobodzie
działalności gospodarczej (Dz. U. z 2016 r., poz. 1829, ze zm.), organ prowadzący rejestr

działalności regulowanej wydaje decyzję o zakazie wykonywania przez przedsiębiorcę
działalności objętej wpisem, gdy przedsiębiorca złożył oświadczenie, o którym mowa w jej
art. 65, niezgodne ze stanem faktycznym. Przepis ten stanowi:
„1. Organ prowadzący, na podstawie przepisów regulujących daną działalność gospodarczą,
rejestr działalności regulowanej dokonuje wpisu na wniosek przedsiębiorcy, po złożeniu
przez przedsiębiorcę oświadczenia o spełnieniu warunków wymaganych do wykonywania tej
działalności.
2. Oświadczenie składa się do organu prowadzącego rejestr działalności regulowanej.
3. Przedsiębiorca podlegający wpisowi do ewidencji może złożyć wniosek wraz
z oświadczeniem również w urzędzie gminy, wskazując organ prowadzący rejestr
działalności regulowanej.
4. Treść oświadczenia, sposób prowadzenia rejestru oraz dane podlegające wpisowi do
rejestru określają przepisy ustaw regulujących daną działalność.
5. Organ prowadzący rejestr działalności regulowanej wydaje z urzędu zaświadczenie
o dokonaniu wpisu do rejestru.".
Złożenie zatem oświadczenia o spełnieniu warunków wykonywania działalności
w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, określone
w ustawie z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U.
z 2016 r. poz. 250) - w tym określonych przepisami rozporządzenia Ministra Środowiska z
dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania
odpadów komunalnych od właściciel nieruchomości (Dz. U. Z 2013 r., poz. 122), było
warunkiem koniecznym do uzyskania wpisu do rejestru Rejestr Działalności Regulowanej,
prowadzonego przez Wójta Gminy T. Skoro zaś zostało złożone niezgodnie ze stanem
faktycznym, co w sposób nie budzący wątpliwości stwierdzono podczas kontroli w dniu
10.05.2017 r., a której ustalenia zaakceptował obecny w jej trakcie przedstawiciel
przedsiębiorcy E. M. Spółka Jawna z siedzibą ul. (…) spełniona została przesłanka do
wydania zakazu, o jakim mowa w art. 71 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 roku o
swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2016 r., poz. 1829, ze zm.). To jest wydaniu
decyzji o zakazie wykonywania przez przedsiębiorcę działalności objętej wpisem, gdyż
przedsiębiorca złożył oświadczenie, o którym mowa w jej art. 65, niezgodne ze stanem
faktycznym. Nadto zgodnie z art. 71 ust. 3 w/w ustawy, w przypadku wydania decyzji, o
której mowa w ust. 1, tj. decyzji o zakazie wykonywania przez przedsiębiorcę działalności
objętej wpisem, organ z urzędu wykreśla wpis przedsiębiorcy w rejestrze działalności
regulowanej. Wobec czego na podstawie art. 9j ustawy z dnia 13 września 1996 r. o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2016r., poz.250, ze zm.) w zw. z art.
71 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2016r., poz.
1829, ze zm.), należało dodatkowo dokonać wykreślenia przedsiębiorcy E.M. Spółka Jawna

z siedzibą ul.(…) , rejestru Rejestr Działalności Regulowanej prowadzonej przez Wójta
Gminy T. pod numerem …., w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości. Zgodnie z art. 71 ust. 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 roku o swobodzie
działalności gospodarczej (Dz. U. z 2016 r., poz. 1829, ze zm.), decyzja ta podlega
natychmiastowemu wykonaniu. Podkreślił, że wskazana baza znajduje się na terenie
nieczynnego składowiska odpadów, tytuł prawny - Umowa Nr 70/60/11/23/09 z dnia
04.12.2009 r., na dzierżawę i eksploatację składowiska odpadów innych niż niebezpieczne
i obojętne w Ż., zawarta z Burmistrzem Gminy i Miasta P., z terminem ważności do
31.12.2017 r. Odległość wskazanej bazy od najbliższej granicy Gminy T. (w miejscowości B.)
ustalonej na podstawie pomiaru odległości samochodem służbowym do bramy wjazdowej
bazy wynosi 63 km, natomiast pozostałe miejscowości w tym w sektorze nr I i Nr II, dla
których po wstępnej ocenie, Wykonawca złożył najkorzystniejszą ofertę, znajdują się w
odległościach odpowiednio 75,7 km oraz 76,1 km, natomiast miejscowość Biała położona
jest w sektorze Nr I - część I, dla której najkorzystniejszą ofertę złożył Wykonawca R. Sp. z
o.o. Pozostali uczestnicy postępowania przetargowego posiadają wpisy do rejestru Rejestr
Działalności Regulowanej Wójta Gminy T. (A. 15.04.2015 r., R. (wcześniej V. G.) 27.12.2012
r., T.-F. 14.08.2012 r.), tak więc organ posiada wiedzę dotyczącą posiadanych przez nich
baz magazynowo -transportowych. Ustalenia z tejże kontroli stały się podstawą dla Wójta
Gminy Tarnów do wydania decyzji z dnia 12.05.2017 r., znak: IR.6235.1.2017, którą:
1) Zakazano przedsiębiorcy E. M. Spółka Jawna, z siedzibą ul. (…) , tj. Odwołującemu,
wpisanemu do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego nr wpisu:…,
prowadzenia działalności gospodarczą na podstawie wpisu do rejestru Rejestr Działalności
Regulowanej, prowadzonego przez Wójta Gminy T., pod numerem …, w zakresie odbierania
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości,
2) Wykreślono przedsiębiorcę E. M. Spółka Jawna, z siedzibą ul. (…), tj. Odwołującego
wpisanego do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego nr wpisu:, z rejestru
Rejestr Działalności Regulowanej, prowadzonego przez Wójta Gminy T., pod numerem …,
w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, nadając tej
decyzji rygor natychmiastowej wykonalności.
Ad 3. Zamawiający nie wezwał Odwołującego w trybie art. 26 ust. 4 Pzp do złożenia
wyjaśnień z uwagi na fakt, że posiadał z urzędu wiedzę na temat posiadania przez
Odwołującego aktualnego wpisu do rejestru Rejestr Działalności Regulowanej,
prowadzonego przez Wójta Gminy T., o którym mowa w art. 9b ustawy z dnia 13 września
1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2016 r., poz. 250, ze zm.), w
zakresie odbierania odpadów objętych przedmiotem zamówienia, tj. odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości, który był warunkiem udziału w postępowaniu
dotyczącym kompetencji lub uprawnień do prowadzenia działalności zawodowej - jako

minimalny jego poziom, tj. posiadanie aktualnego wpisu do rejestru Rejestr Działalności
Regulowanej, prowadzonego przez Wójta Gminy T., o którym mowa w art. 9b ustawy z dnia
13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2016 r., poz. 250,
ze zm.). Znany też Zamawiającemu był stan bazy magazynowo -transportowej w Ż., która nie
spełnia wymogów Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r, co zostało
potwierdzone w protokole z kontroli bazy w Ż w dniu 10.08.2017 r., w obecności
przedstawiciela firmy E. spółka Jawna w osobie Pani E. B. - Kierownika oddziału w S. B.,
która podpisała protokół i nie wnosząc do niego żadnych uwag i zastrzeżeń.
Ad 4. Skoro decyzją Wójta Gminy T. do wydania decyzji z 12.05.2017 r., znak:
IR.6235.1.2017, którą:
1) Zakazano przedsiębiorcy E. M. Spółka Jawna, z siedzibą ul. (…) tj. Odwołującemu,
wpisanemu do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego nr wpisu:…,
prowadzenia działalności gospodarczą na podstawie wpisu do rejestru Rejestr Działalności
Regulowanej, prowadzonego przez Wójta Gminy T., pod numerem …., w zakresie
odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości,
2) Wykreślono przedsiębiorcę E. M. Spółka Jawna, z siedzibą ul. (…), tj. Odwołującego
wpisanego do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego nr wpisu: …., z
rejestru Rejestr Działalności Regulowanej, prowadzonego przez Wójta Gminy T…, pod
numerem …. w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości,
nadając tej decyzji rygor natychmiastowej wykonalności, stwierdzić należy, że Odwołujący
przestał spełniać warunki do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia na „Odbiór i
zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu nieruchomości zamieszkałych na terenie
gminy T.", o jakich mowa w § 5 SIWZ.
W SIWZ, wskazano bowiem, że, co odpowiada treści przepisów 22 ust. 1 i ust. 1 b
Pzp, że udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy nie podlegają
wykluczeniu oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu określone w ogłoszeniu,
dotyczące:
1) Kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile
wynika to z odrębnych przepisów,
2) Sytuacji ekonomicznej lub finansowej,
3) Zdolności technicznej i zawodowej.
W tym paragrafie SIWZ (1.2.1) wskazano, że w celu potwierdzenia spełnienia przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących kompetencji lub uprawnień do
prowadzenia działalności zawodowej - zamawiający wyraża jako minimalne poziomy, m.in.
posiadanie aktualnego wpisu do rejestru Rejestr Działalności Regulowanej, prowadzonego
przez Wójta Gminy T., o którym mowa w art. 9b ustawy z dnia 13 września 1996 r.
o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2016 r., poz. 250, ze zm.),

w zakresie odbierania odpadów objętych przedmiotem zamówienia, tj. odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości. Uwzględniając powyższe, Zamawiający na
podstawie art. 24 ust.1 pkt. 12 Pzp wykluczył Odwołującego z postępowania przetargowego,
a na podstawie art. 24 ust 4 oferta ta została uznana za odrzuconą.
Podkreślił, co podnosi w swoim wyroku z dnia 13 grudnia 2017 r., Wojewódzki Sąd
Administracyjny w warszawie, do sygn. akt: VI SA/Wa 1834/07 (w: LEX nr 438609), iż:
„złożenie przez przedsiębiorcę oświadczenia, którego niezgodność ze stanem faktycznym
polega na braku spełnienia przez przedsiębiorcę wszystkich warunków wykonywania
działalności regulowanej oznacza, że od samego początku brak było materialnoprawnej
podstawy wykonywania tej działalności.". Co zaś oznacza, że również w dniu złożenia ofert
Odwołujący, pomimo posiadania wówczas wpisu do rejestru Rejestr Działalności
Regulowanej, prowadzonego przez Wójta Gminy Tarnów, o którym mowa w art. 9b ustawy
z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2016 r.,
poz. 250, ze zm.), nie miał materialnoprawnej podstawy wykonywania tej działalności objętej
tym wpisem, zatem nie spełniał warunków udziału w postępowaniu.
Jak bowiem podnosi w swoim wyroku z dnia 4 luty 2014 r., do sygn. akt: II GSK
1968/12 Naczelny Sąd Administracyjny: „Przedsiębiorca musi spełniać ustawowe wymogi
prowadzenia określonej działalności nie tylko w momencie ubiegania się o zezwolenie, lecz
także przez cały okres prowadzenia działalności regulowanej.".
Ad.5 W ocenie Zamawiającego art. 92 ust.1 Pzp nie ma zastosowania w sposób
wskazywany przez Odwołującego, ponieważ Zamawiający nie dokonał jeszcze wybory
najkorzystniejszej oferty, lecz na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp wykluczył Wykonawcę
z postępowania o udzielenie zamówienia. Wskazując jako przyczynę tego uwagi fakt, iż
wykonawca, tj. Odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający prowadzi zatem dalej postępowanie przetargowe, z uwzględnieniem art. 24aa
Pzp, którego stosowanie w postępowaniu przetargowym zastrzeżono w § 7 SIWZ, określając
procedurę wyboru najkorzystniejszej oferty.
Ad 6 i 7. W toku badania ofert, wobec faktu wykreślenia Odwołującego z rejestru
Rejestr Działalności Regulowanej, Zamawiający na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 12 Pzp
wykluczył Odwołującego z postępowania przetargowego, a na podstawie art. 24 ust 4 Pzp
oferta ta została uznana za odrzuconą. Przy czym przyczyną tego była, okoliczność, że
Odwołujący przestał spełniać warunki do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
na „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu nieruchomości
zamieszkałych na terenie gminy Tarnów", o jakich mowa w paragrafie 5 SIWZ.
Odrębną kwestią jest natomiast kwestia bazy magazynowo - transportowej i ocena
czy spełnia ona czy też nie spełnia obowiązujące w tym zakresie wymogi, zarówno co do jej
odległości od miejsca wykonywania usługi , jak również jej stanu zagospodarowania, który

gwarantuje lub nie gwarantuje należytego wykonania usługi. Kwestie te były bowiem
przedmiotem rozstrzygnięcia zawartego w decyzji Wójta Gminy T. z dnia 12.05.2017 r., znak:
….

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz
Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co
następuje.

Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp. Izba uznała
w zakresie przedmiotowego odwołania, że Wykonawca wnoszący odwołanie, czyli
Odwołujący musi wykazać, że ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia, czemu
nie sprostał. W konsekwencji skład orzekający Izby rozpoznał złożone odwołanie, uznając iż
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie ze względu na brak interesu w uzyskaniu
zamówienia. Zgodnie z treścią art. 179 ust. 1 Pzp środki ochrony prawnej przysługują
Wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w
uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez Zamawiającego przepisów Pzp. Środki ochrony prawnej przysługują więc tylko takiemu
wykonawcy, uczestnikowi konkursu a także innemu podmiotowi: "który wykaże interes
w uzyskaniu zamówienia, przy czym to odwołujący musi dowieść, iż posiada obiektywną,
tj. wynikającą z rzeczywistej utraty możliwości uzyskania zamówienia, lub ubiegania się
o udzielenie zamówienia, potrzebę uzyskania określonego rozstrzygnięcia" (wyrok SO
w P. T. z 17.02.2011 r., sygn. akt: II Ca 9/11). Jest to niewątpliwie materialno-prawna
przesłanka do wniesienia odwołania, polegająca badaniu na rozprawie. Jej spełnienie
stanowi podstawę do dalszej, merytorycznej oceny zarzutów. Ewentualne zaprzeczenie
naruszenia interesu Wykonawcy może prowadzić do oddalenia odwołania, a nie jego
odrzucenia bez merytorycznego rozpoznania zarzutów. Odwołujący musi wykazać, iż miał
lub ma interes w uzyskaniu tego konkretnego zamówienia, a w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy poniósł lub mógł ponieść szkodę. Chodzi zatem o
zaistnienie chociażby potencjalnej możliwości uzyskania przez Odwołującego tego
konkretnego zamówienia. Drugą przesłanką legitymacji czynnej, której spełnienie musi
nastąpić kumulatywnie wraz z przesłanką interesu w uzyskaniu danego zamówienia jest
wykazanie przez Odwołującego, że poniósł lub może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Przez szkodę rozumie się
uszczerbek majątkowy lub niemajątkowy, jakiego doznaje poszkodowany w wyniku
określonego działania lub zaniechania. Szkoda - w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp - musi być

wynikiem naruszenia przepisów Pzp przez Zamawiającego, co oznacza, iż wykazywana
przez Odwołującego szkoda musi pozostawać w adekwatnym związku przyczynowym
z uchybieniem przez Zamawiającego przepisom Pzp.
W przedmiotowym stanie faktycznym o braku interesu świadczy:
Po pierwsze, niemożność przedłożenia aktualnego rejestru działalności regulowanej
potwierdzającego spełnienia warunku z pkt I. 2. 1 SIWZ zgodnie z wymogiem z § 7 ust. 1 pkt
2 i ust. 3 pkt 1 SIWZ , po drugie - wykreślenie z rejestru przed złożeniem odwołania i zakaz
prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od
mieszkańców mocą decyzji administracyjnej z 12.05.2017 r., znak: IR.6235.1.2017, po
trzecie - niemożność wykonywania przedmiotowego zamówienia zgodnie z pkt 15 załącznika
nr 11 do SIWZ, po czwarte - wymogi wynikające z § 4 i 10 wzoru umowy (załącznika nr 12 do
SIWZ). Brak stosownych uprawnień uniemożliwi w ogóle zawarcie ewentualnej umowy
z Odwołującym.
Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z: całej dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej
przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem
w sprawie, jak i załączników: tak do odwołania, tak do odpowiedzi na odwołanie oraz do
pisma procesowego Przystępującego. Izba zaliczyła także formalnie dowody złożone przez
Odwołującego, jak i Przystępującego na rozprawie.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także odwołanie, przystąpienie, odpowiedź na odwołanie, jak i pismo procesowe
Przystępującego, a nadto stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone
ustnie do protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania oraz podtrzymanych na
posiedzeniu i rozprawie zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie z uwagi na brak interesu w uzyskaniu zamówienia po stronie Odwołującego,
co Izba w sposób szeroki uzasadniła powyżej – na wstępie.
Należy podkreślić, że wobec braku interesu w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp,
powyższe skutkuje już samo w sobie oddaleniem odwołania. W takiej sytuacji zgodnie
z utrwalonym stanowiskiem wynikającym z orzecznictwa sądowego - Izba może, ale nie musi
odnosić się do sformułowanych przez Odwołującego zarzutów (wyrok SO w L. z dnia
05.05.2008 r., sygn. akt: IX Ga 44/08).
W przedmiotowym stanie faktycznym Izba uznała, że nie ma takiej konieczności,
jedynie hasłowo stwierdzając, że dwa pierwsze zarzuty zawarte w petitum odwołania,
w ocenie Izby z uwagi na art. 180 ust. 1 Pzp wykraczają poza kognicji Izby, gdyż de facto

zmierzają do podważenia wydanej przez Wójta Gminy Tarnów decyzji administracyjnej
z 12.05.2017 r., znak: …, którą:
1) Zakazano przedsiębiorcy E. M. Spółka Jawna, z siedzibą ul. (…) tj. Odwołującemu,
wpisanemu do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego nr wpisu: ….,
prowadzenia działalności gospodarczą na podstawie wpisu do rejestru Rejestr Działalności
Regulowanej, prowadzonego przez Wójta Gminy T., pod numerem …., w zakresie
odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości,
2) Wykreślono przedsiębiorcę E. M.Spółka Jawna, z siedzibą ul. (…) tj. Odwołującego
wpisanego do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego nr wpisu: … z rejestru
Rejestr Działalności Regulowanej, prowadzonego przez Wójta Gminy T. pod numerem (…),
w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, nadając tej
decyzji rygor natychmiastowej wykonalności.
Izba stoi na stanowisku, że nie jest uprawniona do podważania funkcjonowania
w obrocie prawnym decyzji administracyjnej, co może mieć miejsce w toku postępowania
administracyjnego. Z informacji i załączonego odpisu odwołania do Samorządowego
Kolegium Odwoławczego w T. wynika, że Odwołujący wszczął stosowna procedurę
odwoławcza o charakterze administracyjnym w tym zakresie. W konsekwencji dodatkowo
z tego tytułu odwołanie nie podlega rozpoznaniu merytorycznemu w tym zakresie.
Odnośnie dwóch kolejnych zarzutów, to w ocenie Izby, podlegają one oddaleniu, gdyż
wobec tego, że warunkiem udziału w postepowaniu (I pkt 2 ppkt 1 SIWZ) było „1) posiadanie
aktualnego wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego przez Wójta Gminy T.,
o którym mowa w art. 9b ustawy z dnia 13 września 1996 r o utrzymaniu czystości i porządku
w gminach (Dz.U. 2016 poz. 250 ze zm.) w zakresie odpadów objętych przedmiotem
zamówienia", którego otrzymanie jest możliwe tylko i wyłącznie w sytuacji spełnienia
warunków określonych rozporządzeniem oraz ustawą o utrzymaniu czystości i porządku
w gminach na co obszernie wskazywał w piśmie procesowym Przystępujący oraz
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. Wobec braku takiego wpisu, co było okolicznością
bezsporną, co nadto wykazał Przystępujący stosownym aktualnym wypisem z rejestru
działalności regulowanej w zakresie odbioru odpadów komunalnych uwzględniającym
wykreślenie Odwołującego na dzień 12.05.2017 r. (załącznik do pisma procesowego
Przystępującego). Zamawiającemu nie pozostało nic innego jak wykluczenie Odwołującego
z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust.1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp.
Jakiekolwiek wyjaśnienia w trybie art. 26 ust. 4 Pzp było zbędne. Tym bardziej, że jak
wskazywał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie za wyrokiem z 13.12.2007 r.,
Wojewódzki Sąd Administracyjny w W., sygn. akt: VI SA/Wa 1834/07 (w: LEX nr 438609):
„złożenie przez przedsiębiorcę oświadczenia, którego niezgodność ze stanem faktycznym

polega na braku spełnienia przez przedsiębiorcę wszystkich warunków wykonywania
działalności regulowanej oznacza, że od samego początku brak było materialnoprawnej
podstawy wykonywania tej działalności.".
Odnośnie, zaś trzech kolejnych zarzutów, Izba nie uznaje przedstawionego w piśmie
z 17.05.2017 r. przez Zamawiającego uzasadnienia faktycznego i prawnego za lakoniczne
i ogólnikowe, gdyż czynność Zamawiającego stawiła konsekwencje określonej sekwencji
zdarzeń, o czym Odwołujący doskonale wiedział, gdyż baza będąca przedmiotem kontroli
została wyraźnie przez niego wskazana na wniosek Zamawiającego. Nadto, Izba nie
podziela stanowiska Odwołującego o konieczności jednoczesnego zawiadomienia
pozostałych uczestników postępowania przetargowego o dokonanym wykluczeniu
Odwołującego z udziału w postępowaniu. Z dotychczasowego przepisu art. 92 ust. 1 Pzp
wynikało, że Zamawiający miał jednocześnie informować o wyborze oferty najkorzystniejszej,
oraz o ofertach odrzuconych i wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania.
Przepis ten brzmiał: „Art. 92. 1. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty
zamawiający jednocześnie zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty, o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę (firmę) albo imię i nazwisko, siedzibę
albo miejsce zamieszkania i adres wykonawcy, którego ofertę wybrano, uzasadnienie jej
wyboru oraz nazwy (firmy) albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania i
adresy wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym
kryterium oceny ofert i łączną punktację;
2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne
i prawne;
3) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia,
podając uzasadnienie faktyczne i prawne - jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia albo zapytania o cenę;
4) terminie, określonym zgodnie z art. 94 ust. 1 lub 2, po którego upływie umowa
w sprawie zamówienia publicznego może być zawarta.”
Obecnie przepis art. 92 ust. 1 Pzp brzmi: „Zamawiający informuje niezwłocznie
wszystkich wykonawców o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo
miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy,
którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca
zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy
złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert
łączną punktację,
2) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni,

3) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty,
a w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku równoważności lub braku
spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności,
4) wykonawcach, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, ale nie zostali zaproszeni
do kolejnego etapu negocjacji albo dialogu,
5) dopuszczeniu do dynamicznego systemu zakupów,
6) nieustanowieniu dynamicznego systemu zakupów,
7) unieważnieniu postępowania
– podając uzasadnienie faktyczne i prawne.”
Jak wynika z powyższego, ustawodawca odrębnie wypowiada się o wyborze oferty
najkorzystniejszej (pkt 1), wykluczeniach (pkt 2), odrzuceniach (pkt 3), zaś w świetle
nowelizacji Zamawiający nie ma już obowiązku jednoczesnego informowania o tych
czynnościach. Zatem znacznie częściej Zamawiający będzie odrzucał oferty czy wykluczał
wykonawców zanim wybierze ofertę najkorzystniejszą. Analizując zmianę powyższego
przepisu, zwrócić należy uwagę na usunięcie w art. 92 ust. 1 Pzp słowa „jednocześnie”.
Przepis ten w dotychczasowym brzmieniu stanowił implementację tzw. dyrektywy
odwoławczej i zawierał w sobie skumulowany obowiązek informacyjny mający zapewnić
efektywność środków ochrony prawnej (możliwość zaskarżenia wszystkich czynności
związanych z badaniem, oceną i wyborem oferty na skutek ujętego tam skumulowanego
obowiązku informacyjnego).

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 oraz Dz. U. z 2017 r., poz. 47).

Przewodniczący:

………………………………