Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 31 lipca 2017 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie, XVII Wydział Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów
w składzie:

po rozpoznaniu 19 lipca 2017 r. w Warszawie

na rozprawie połączonych spraw:

I.  z odwołania (...) S.A. w W.

przeciwko Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów

z udziałem (...) sp. z o.o. w T.,

o zawarcie porozumienia ograniczającego konkurencję

na skutek odwołania (...) S.A. w W. od decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z 30 grudnia 2011 r. Nr (...)

II.  z odwołania (...) sp. z o.o. w T.,

przeciwko Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów

z udziałem (...) S.A. w W.

o zawarcie porozumienia ograniczającego konkurencję

na skutek odwołania (...) sp. z o.o. w T. od decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z 30 grudnia 2011 r. Nr (...)

orzeka:

I.  w sprawie z odwołania (...) S.A. w W.

przeciwko Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów

z udziałem (...) sp. z o.o. w T.:

1.  uchyla zaskarżoną decyzję;

2.  zasądza od Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów na rzecz (...) S.A. w W. kwotę 1990 (tysiąc dziewięćset dziewięćdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania, w tym kwotę 990 (dziewięćset dziewięćdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego za obie instancje;

3.  nieuiszczoną przez pozwanego opłatę od apelacji przejmuje na rachunek Skarbu Państwa;

II.  w sprawie z odwołania (...) sp. z o.o. w T.

przeciwko Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów

z udziałem (...) S.A. w W.:

1.  uchyla zaskarżoną decyzję;

2.  zasądza od Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów na rzecz (...) sp. z o.o. w T., kwotę 1990 (tysiąc dziewięćset dziewięćdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania, w tym kwotę 990 (dziewięćset dziewięćdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego za obie instancje;

3.  nieuiszczoną przez pozwanego opłatę od apelacji przejmuje na rachunek Skarbu Państwa.

SSO Małgorzata Perdion-Kalicka

Sygn. akt: XVII AmA 11/17

UZASADNIENIE

Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej - Prezes UOKiK, pozwany) po przeprowadzeniu wszczętego z urzędu postępowania antymonopolowego przeciwko (...) sp. z o.o. z siedzibą w T. (dalej – M. (...)) oraz (...) S.A. z siedzibą w W. (dalej - (...) S.A.), 30 grudnia 2011 r. wydał decyzję nr (...), mocą której uznał za praktykę ograniczającą konkurencję i naruszającą zakaz określony w art. 6 ust. 1 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zawarcie przez przedsiębiorców porozumienia ograniczającego konkurencję na krajowym rynku sprzedaży grupowego ubezpieczenia NNW (następstw nieszczęśliwych wypadków) dzieci, młodzieży i personelu w placówkach oświatowych, polegającego na podziale rynku zbytu pod względem podmiotowym poprzez przekazanie do obsługi M. (...) klientów (...) S.A. z terenu województwa (...), w zamian za rekomendowanie tym klientom ubezpieczenia w (...) S.A. i nakazał zaniechanie jej stosowania. Z tytułu tego naruszenia Prezes UOKiK nałożył na (...) S.A. karę w wysokości 56.604.783 zł, zaś na M. (...) karę w wysokości 61.858 zł.

W ocenie organu antymonopolowego przedsiębiorcy, wskutek przekazania do obsługi M. (...) klientów (...) S.A. w zamian za rekomendację ofert (...) S.A. klientom M. (...), wpłynęli na rynek sprzedaży grupowego ubezpieczenia NNW dzieci, młodzieży i personelu w placówkach oświatowych w województwie (...), czym naruszyli mechanizm konkurencji na tym rynku pomiędzy zakładami ubezpieczeń i brokerami ubezpieczeniowymi ze szkodą także dla pozostałych uczestników rynku, tj. ubezpieczających i ubezpieczanych. Skoro zaś strony postępowania swoimi działaniami naruszyły bezpośrednio interes dużej liczby przedsiębiorców działających na tych rynkach oraz pośrednio interes konsumentów uznać należy, że doszło do naruszenia interesu publicznoprawnego.

Jak wskazuje Prezes UOKiK, w konsekwencji powyższych działań, (...) S.A. odstąpił od działań zmierzających do zdobycia klienta na wskazanym rynku. Nie musiał już w odczuwalny sposób na terenie województwa (...) obawiać się konkurencji ze strony innych zakładów ubezpieczeń, bowiem w przypadku 85 na 144 gminy w tym województwie mógł liczyć na rekomendację swojej oferty przez M. (...). Pozostałe zakłady ubezpieczeń zostały tym samym pozbawione znaczącego na tym terenie kanału dystrybucji, który od momentu zawarcia porozumienia skupiał się tylko na ofercie (...) S.A.

Skutkiem podjęcia współpracy między stronami postępowania, także oferta pozostałych działających na rynku brokerów ubezpieczeniowych mogła być mniej interesująca, a tym samym mniej konkurencyjna. Oferty brokerów ubezpieczeniowych pozbawione bowiem opcji ubezpieczenia przez wiodący zakład ubezpieczeń ( (...) S.A.) nie byłyby już tak interesujące, a sam broker wiarygodny jako kontrahent. W konsekwencji konkurencja na rynku pośrednictwa sprzedaży grupowego ubezpieczenia NNW dzieci, młodzieży i personelu w placówkach oświatowych również mogła zostać naruszona.

Od powyższej decyzji odwołanie wniósł zarówno (...) sp. z o.o. z siedzibą w T. jak i (...) S.A. z siedzibą w W..

W odwołaniu z 18 stycznia 2012 r., które zostało zarejestrowane pod sygnaturą XVII AmA 82/12, odwołujący (...) S.A. zaskarżył przedmiotową decyzję w całości oraz wniósł o wydanie orzeczenia co do istoty, zmieniającego decyzję w całości i stwierdzającego, że w niniejszej sprawie nie miała miejsca praktyka ograniczająca konkurencję, o której mowa w pkt I, względnie z daleko idącej ostrożności, o wydanie orzeczenia zmieniającego decyzję w całości i umarzającego postępowanie antymonopolowe jako bezprzedmiotowe.

Dodatkowo, z ostrożności procesowej wniósł o:

- uchylenie decyzji w całości jako wydanej z naruszeniem art. 93 ustawy okik, bowiem nawet jeżeli działaniom (...) S.A. i M. (...) przypisze się przymiot sprzeczności z Ustawą to nadal brak jest jakichkolwiek dowodów na to, by rzekoma „zmowa" była kontynuowana w 2010 i 2011 r., ewentualnie o

- uchylenie decyzji w całości, z uwagi na jej rażące braki polegające na niewskazaniu w uzasadnieniu dowodów potwierdzających zarzuty formułowane przez Prezesa UOKiK, co w połączeniu z brakiem wydania w toku postępowania antymonopolowego odpowiednich postanowień dowodowych sprawia, że Sąd pozbawiony jest możliwości rozpatrzenia sprawy, względnie też Sąd byłby zmuszony do przeprowadzenia całego postępowania dowodowego, od początku, co nie ma żadnego uzasadnienia, względnie o

- zmianę decyzji w części odnoszącej się do kary pieniężnej, poprzez odstąpienie od nałożenia kary pieniężnej na (...) S.A. względnie jej znaczące obniżenie.

Zaskarżonej decyzji powód zarzucił naruszenie przepisów prawa materialnego:

1. naruszenie art. 6 ust. 1 pkt. 3 ustawy okik, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, to jest:

a) błędne przyjęcie, że pomiędzy (...) S.A. i (...) Sp. z o.o. zostało zawarte porozumienie ograniczające konkurencję w postaci podziału rynku poprzez przekazanie do obsługi M. (...) klientów (...) S.A. z terenu województwa (...), w zamian za rekomendowanie tym klientom ubezpieczenia w (...) S.A., która to konkluzja oparta jest na braku zrozumienia relacji łączących ubezpieczyciela, jakim jest (...) S.A. oraz brokera, jakim jest M. (...), oraz na rażąco sprzecznym ze stanem faktycznym rozumieniu ustaleń dokonanych pomiędzy tymi podmiotami co do ich wzajemnych relacji, w tym na terenie województwa (...), w szczególności przyjęcie nie mającego żadnego uzasadnienia w stanie faktycznym i zebranym materiałem założenia, jakoby (...) S.A. miało przekazywać M. swoich klientów (choćby w części) do obsługi, a M. (...) miał rekomendować ofertę (...) S.A. swoim klientom także tam, gdzie oferta to nie była najkorzystniejsza;

b) błędne przyjęcie, że (...) S.A. i M. (...) konkurują na tym samym rynku właściwym, a tym samym, że mogą dokonać „podziału rynku", podczas gdy podmioty te działają na różnych rynkach i nie konkurują ze sobą choćby potencjalnie;

c) brak analizy skutków rzekomego porozumienia, a w rezultacie błędne przyjęcie, że rzekome porozumienie miało szereg negatywnych skutków dla konkurencji, konkurentów i kontrahentów, w szczególności, że:

- prowadziło ono do pokrzywdzenia ubezpieczonych, przez to, że M. (...) rekomendował wszystkim swoim klientom zawarcie umowy ubezpieczenia (...) S.A. oraz że rekomendacja taka miała miejsce także w tych przypadkach, w których oferta (...) S.A. nie była najkorzystniejsza,

- prowadziło ono do uprzywilejowania M. (...) kosztem innych brokerów,

- stwarzało ono (...) S.A. uprzywilejowaną pozycję na rynku, godząc tym samym w interesy innych ubezpieczyciela.

2. naruszenie art. 6 ust. 1 pkt. 3 ustawy okik w związku z art. 93 ustawy okik, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, to jest błędne przyjęcie wbrew wszelkim zgromadzonym w sprawie materiałom, że rzekome sprzeczne z prawem porozumienie pomiędzy (...) S.A. i M. (...) jest kontynuowane, a tym samym, że konieczne jest nakazanie zaniechania
sprzecznej z prawem praktyki; w konsekwencji nastąpiło wszczęcie postępowania
antymonopolowego i wydanie decyzji z rażącym naruszeniem art. 93 ustawy okik;

3. naruszenie art. 106 ust. 1 pkt 1 okik w związku z art. 111 okik, poprzez:

a) ustalenie nałożonej na (...) S.A. kary pieniężnej w relacji do całkowitego przychodu tego przedsiębiorcy, podczas gdy podstawą wymiaru kary pieniężnej winien być przychód (...) S.A. osiągnięty z zawierania umów dotyczących grupowego ubezpieczenia NNW (następstw nieszczęśliwych wypadków) dzieci, młodzieży i personelu w placówkach oświatowych;

b) ustalenie, że zarzucana (...) S.A. praktyka zaliczała się do „poważnych naruszeń przepisów prawa konkurencji", oraz że w sprawie wystąpiły „okoliczności obciążające", oraz że nie wystąpiły „okoliczności łagodzące", a tym samym, że uzasadnione było nałożenie na powoda kary pieniężnej stanowiącej aż (...) % jego całkowitego przychodu;

c) ustalenie, że rzekome porozumienie nadal trwa (ponad 2 lata), co wpłynęło na zwiększenie wymiaru nałożonej kary pieniężnej;

d) nałożenie na (...) S.A. kary pieniężnej, której wymiar (jeżeli wysokość kary odnieść do korzyści uzyskanych z domniemanego sprzecznego z prawem porozumienia) pozostaje w rażącej dysproporcji do wymiaru kary nałożonej na drugiego uczestnika rzekomej „zmowy", tj. M. (...).

Powód zarzucił również naruszenie przepisów prawa proceduralnego tj.:

1.  rażące naruszenie art. 2, 7, 42 ust. 2 Konstytucji RP, art. 6 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności, art. 6, 7, 8, 9, 10 Kodeksu postępowania administracyjnego, 74 art. Ustawy okik, poprzez wydanie decyzji kończącej postępowanie antymonopolowe i nakładającej karę pieniężną:

a)  bez realnego umożliwienia powodowi wypowiedzenia się odnośnie do stawianych (nowych) zarzutów,

b)  bez rzeczywistego zapoznania się przez Prezesa UOKiK i wzięcia pod uwagę przy wydawaniu decyzji argumentów Powoda (decyzja została bowiem wydana po dwóch dniach od doręczenia przez powoda Prezesowi UOKiK pisma ustosunkowującego się do zebranych materiałów),

c)  z pominięciem wszystkich wniosków dowodowych powoda skutkiem czego było pozbawienie (...) S.A. podstawowego prawa przysługującego przedsiębiorcy tj. prawa do obrony;

2. rażące naruszenie art. 2, 7, 42 ust. 2 Konstytucji RP, art. 6 Konwencji, art. 6, 7, 8, 9, 10 k.p.a., art. 107 § 1 i 3 k.p.a., art. 227-315 k.p.c. w związku z art. 10 oraz 84 ustawy okik, skutkiem czego było pozbawienie (...) S.A. prawa do obrony oraz przerzucenie na tego przedsiębiorcę ciężaru dowodzenia, że w sprawie nie doszło do naruszenia przepisów ustawy okik, podczas gdy to Organ antymonopolowy winien wykazać w sposób nie budzący wątpliwości, że miała miejsce praktyka ograniczająca konkurencję. Naruszenie to obejmuje w szczególności:

a) pominięcie wniosków dowodowych złożonych przez (...) S.A.;

b) pominięcie znajdujących się w aktach sprawy dowodów sprzecznych z tezami
formułowanymi przez Organ antymonopolowy;

c) w konsekwencji nieprzeprowadzenie w ogóle w przedmiotowej sprawie postępowania
dowodowego w trybie przepisów k.p.c. w toku postępowania antymonopolowego;

d) przy jednoczesnym braku wskazania w uzasadnieniu decyzji dowodów, na jakich
oparto rozstrzygnięcie w sprawie (k. 66 – 114 akt XVII AmA 82/12).

Odwołaniem z 18 stycznia 2012 r., które zostało zarejestrowane pod sygnaturą XVII AmA 83/12, odwołujący (...) sp. z o.o. w T. także zaskarżył przedmiotową decyzję w całości oraz zarzucił naruszenie:

a) art. 93 ustawy antymonopolowej poprzez wszczęcie i prowadzenie przez Prezesa UOKiK postępowania antymonopolowego w sytuacji, gdy działanie takie było niedopuszczalne, ze względu na upływ terminu przedawnienia wskazany w ww. przepisie ustawy,

b) art. 6 ust. 1 pkt 3 ustawy poprzez stwierdzenie zawarcia przez powoda i (...) S.A. w W. porozumienia ograniczającego konkurencję na krajowym rynku sprzedaży grupowego ubezpieczenia (...) dzieci, młodzieży i personelu w placówkach oświatowych, polegającego na podziale rynku zbytu pod względem podmiotowym poprzez przekazanie do obsługi powodowi klientów (...) S.A. z terenu województwa (...), w zamian za rekomendowanie tym klientom ubezpieczenia (...) S.A.

Na podstawie powyższych zarzutów M. (...) wniósł o uwzględnienie odwołania i uchylenie zaskarżonej decyzji, względnie o jej zmianę poprzez stwierdzenie, że (...) S.A. nie zawarły porozumienia ograniczającego konkurencję na krajowym rynku sprzedaży grupowego ubezpieczenia NNW dzieci, młodzieży i personelu w placówkach oświatowych, polegającego na podziale rynku zbytu pod względem podmiotowym poprzez przekazanie do obsługi powodowi klientów (...) S.A. z terenu województwa (...), w zamian za rekomendowanie tym klientom ubezpieczenia (...) S.A. oraz w związku z powyższym, o zmianę zaskarżonej decyzji w zakresie wymierzenia kary pieniężnej poprzez odstąpienie od jej wymierzania. W przypadku nieuwzględnienia powyższego, wniósł o obniżenie kary pieniężnej nałożonej na spółkę i zasądzenie od Prezesa UOKiK kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa prawnego, według norm przepisanych (k. 68 – 83 akt XVII AmA 83/12)

Pozwany w odpowiedziach na wniesione odwołania wniósł o ich oddalenie w całości oraz o zasądzenie od powodów na rzecz Prezesa UOKiK kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Dodatkowo wniósł również o oddalenie wniosków dowodowych zgłoszonych przez obu powodów we wniesionych odwołaniach (k. 241 – 277 akt XVII AmA 82/12, k. 1335 – 1351 akt XVII AmA 83/12).

Na rozprawie 5 września 2014 r. Sąd wydał zarządzenie o połączeniu obu spraw do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia oraz dalszym ich prowadzenia pod sygnaturą XVII AmA 82/12 (k. 1425 akt XVII AmA 83/12).

Wyrokiem z 27 marca 2015 r. Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów uchylił decyzję Prezesa UOKiK nr (...) z 30 grudnia 2011 r., wskazując że nie jest możliwe zawarcie porozumienia w myśl art. 6 ustawy okik, polegającego na podziale rynku, w przypadku gdy powodowie tj. ubezpieczyciel i broker nie są konkurentami na rynku właściwym (k. 461).

Apelację od powyższego wyroku wniósł pozwany Prezes UOKiK, zaskarżając wyrok w całości i wnosząc o jego zmianę w całości poprzez oddalenie wniesionych odwołań, a w razie nieuwzględnienia tego wniosku – o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania sądowi I instancji (apelacja pozwanego , k. 492 ).

Wyrokiem z 6 grudnia 2016 r. Sąd Apelacyjny w Warszawie uchylił zaskarżony wyrok w całości i przekazał sprawę Sądowi Okręgowemu w Warszawie – SOKiK do ponownego rozpoznania, pozostawiając temu sądowi rozstrzygnięcie o kosztach postępowania apelacyjnego. W uzasadnieniu wyroku Sąd Apelacyjny wskazał, że Sąd I instancji nie rozpoznał wszystkich twierdzeń i zarzutów obydwu powodów, które były istotne dla jej merytorycznego rozstrzygnięcia. Nie rozważył żadnych innych kwestii niż formalna (z punktu widzenia rozstrzygnięcia) kwestia samej możliwości zawarcia porozumienia, przez co nie rozpoznał merytorycznie sprawy i doszło do nierozpoznania jej istoty. Sąd Apelacyjny podkreślił, ze status konkurentów, wbrew twierdzeniom Sądu I instancji, nie jest wyznacznikiem zawarcia wskazanego w decyzji porozumienia antykonkurencyjnego, niemniej jednak zaznaczył, że w konkretnej sytuacji jaka miała miejsce w rozstrzyganym przypadku, (...) S.A. i M. (...), powinni zostać uznani za konkurentów ­– przedsiębiorców znajdujących się wobec siebie zarówno w relacji wertykalnej, jak i relacji horyzontalnej, reprezentujących konkurujące kanały dystrybucji usług ubezpieczeniowych.

Konsekwencją rozstrzygnięcia zawartego w wyroku Sądu Apelacyjnego jest, stosowanie do treści art. 386 § 6 k.p.c., związanie Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów przy ponownym rozpoznaniu sprawy oceną prawną i wskazaniami co do dalszego postępowania wyrażonymi w uzasadnieniu wyroku.

Tym samym kwestię występowania dwóch konkurujących ze sobą kanałów dystrybucji usług ubezpieczeniowych uznać należy za przesądzoną przez Sąd II instancji, a SOKiK będąc związany takim kierunkiem wykładni, uznaje ją za wiążącą (wyrok ws. o sygn. akt VI ACa 969/15 wraz z uzasadnieniem, k. 596, 604-638). Podobnie rzecz się ma z ustaleniem rynku właściwego przez Prezesa UOKiK, gdyż analiza dokonana przez Sąd Apelacyjny w tym aspekcie, jednoznacznie przesądza, że Sąd Apelacyjny poczynił w tym kierunku ustalenia, którymi Sąd Okręgowy jest związany, poza ewentualną możliwością zmiany odnośnie nazewnictwa ustalonego rynku z rynku sprzedaży ubezpieczeń na rynek oferowania ubezpieczeń.

Po ponownym rozpoznaniu sprawy, Sąd Okręgowy ustalił następujący stan faktyczny:

(...) S.A. z siedzibą w W. wpisany do Rejestru Przedsiębiorców KRS pod nr (...) prowadzi działalność gospodarczą polegającą na działalności ubezpieczeniowej bezpośredniej i pośredniej w kraju i zagranicą, organizowaniu i prowadzeniu innych usług związanych z działalnością ubezpieczeniową i reasekuracyjną ( odpis KRS powoda (...) k. 2880 – 2895 akt adm.). W roku 2009 funkcję (...) S.A. Oddział w P. pełnił A. C. (1), który nadzorował sprzedaż w regionie (...)- (...) ( okoliczność bezsporna, zeznania świadka P. O. 1:10:24 – 1:10:36, transkrypcja protokołu rozprawy z dnia 5 grudnia 2014 r., k. 406).

(...) sp. z o.o. z siedzibą w T. jest spółką prawa handlowego wpisaną do Rejestru Przedsiębiorców KRS pod nr (...) i prowadzi działalność gospodarczą polegającą na działalności pomocniczej związanej z ubezpieczeniami i funduszami emerytalno – rentowymi oraz działalności agentów i brokerów ubezpieczeniowych. Prezesem Zarządu powoda jest R. B. (1) ( odpis KRS powoda M. (...) k. 4265 – 4266 akt adm.)

W roku 2009 pomiędzy obiema spółkami wyniknął spór co do kwestii honorowania pełnomocnictw udzielonych M. (...) przez organy wykonawcze jednostek samorządu terytorialnego do działania na rzecz placówek oświatowych położonych na ich obszarze, w przedmiocie zawierania ubezpieczeń grupowych NNW dzieci, młodzieży i personelu tych placówek. (...) SA nie honorował tych pełnomocnictw uznając, że każda z placówek oświatowych powinna odrębnie upoważnić brokera i uznawał za niewystarczające w tym względzie pełnomocnictwa ogólne udzielone przez organy samorządu, którym podlegały placówki oświatowe. W rezultacie (...) SA nie przekazywał M. (...) swojej oferty ubezpieczenia NNW dzieci, młodzieży i personelu w placówkach oświatowych, lecz przekazywał ją bezpośrednio każdemu klientowi (placówce oświatowej) poprzez swoich agentów (zeznania świadka A. S., W. 00:13:38 transkrypcja protokołu rozprawy z dnia 5 grudnia 2014 r. k. 381, 383; zeznania świadka P. O. 01:05:07 – 1:06:52 transkrypcja protokołu rozprawy z dnia 5 grudnia 2014 r. k. 407-408; zeznania Prezesa Zarządu (...) sp. z o.o. 4:36 – 22:27 protokołu rozprawy z dnia 13 marca 2015 r. k. 433)

W czerwcu 2009 r. A. C. (1) i R. B. (1) odbyli kilka spotkań dotyczących bieżącej i przyszłej współpracy między (...) a M. (...) na terenie województwa (...), których efektem było opracowanie pewnego schematu współpracy. W czerwcu i lipcu strony wymieniały w tej sprawie korespondencję e-mail (wydruki wiadomości e-mail, k. 2642 – 2712; 2906 - 2944 akt adm.)

W mailu z 3 lipca 2009 r. skierowanym do A. C. (1), Prezes Zarządu M. (...) potwierdził uprzednio poczynione ustalenia telefoniczne dotyczące przyszłej współpracy spółek, podkreślając, że M. (...) m.in.:

- wszędzie rekomenduje (...),

- tam gdzie szkoły proszą o poprawienie oferty, ponieważ otrzymali dobra ofertę z (...), (M.) odpowiada, że inni Ubezpieczyciele nie są w stanie przebić ich oferty z (...),

- tam gdzie, klienci informują o spotkaniach z przedstawicielami (...) (M.) mówi, że zna te oferty i je rekomenduje i prosi o akceptację tej oferty (wydruk wiadomości e-mail, k. 2646 akt adm.).

Schemat zasad współpracy został następnie dokładniej opisany przez A. C. (1) w wiadomości e-mail rozesłanej do kierowników sprzedaży (...) S.A. W wiadomości wskazano m. in., że:

- podjęto rozmowy z M. (...) w celu zmniejszenia strat w ubezpieczeniu NNW placówek oświatowych na terenie obszaru sprzedaży (...),

- w wyniku tych rozmów ustalono, że powodowe spółki zaprzestaną konkurować ze sobą i podejmą współpracę od dnia 2 lipca 2009 r. w zakresie ubezpieczenia NNW placówek oświatowych na obszarze województwa (...),

- (...) SA będzie honorowało pełnomocnictwo udzielone M. (...) przez jednostki samorządowe do reprezentowania szkół przy zawieraniu NNW młodzieży szkolnej,

- od dnia 2 lipca 2009 r. w placówkach oświatowych, które jeszcze nie podpisały umów z konkurencją, M. (...) rekomenduje ofertę (...) S.A. jako najlepszą i placówki te będą ubezpieczane przy współudziale brokera,

- od dnia 2 lipca 2009 r. (...) S.A. i M. (...) przestaną konkurować informując placówki, że jest to wspólny program ubezpieczeniowy obu spółek,

- wnioski ubezpieczeniowe na papierze z logo M. (...) należ traktować tak samo jak wnioski na druku (...),

- M. (...) otrzyma 5% prowizji w przypadku, gdy (...) podpisze umowę dotyczącą ubezpieczenia NNW za pośrednictwem M. ( wydruk wiadomości e – mail z 6 lipca 2009 r. k. 10, , k. 126 akt adm.; zeznania Prezesa Zarządu (...) sp. z o.o. 7:08 – 22:27 protokołu rozprawy z dnia 13 marca 2015 r. k. 433-434.)

W związku z podjętą współpracą przedsiębiorcy wymieniali jeszcze między sobą korespondencję w lipcu 2009r. W szczególności 23 lipca 2009 r. pracownik powoda (...) S.A. – specjalista produktowy A. W. (obecnie S.) wysłała do pracownika spółki (...) wiadomość e-mail, w której poprosiła, o wyjaśnienie dlaczego szkoły należące do Gminy M. będę ubezpieczone w (...), podczas gdy umowa spółek była taka, że placówki w których Ubezpieczyciel jest wskazany jako (...)/(...) miały być ubezpieczane w (...) S.A. ( wydruk wiadomości e – mail k. 2644 akt adm.).

Ostatecznie, po wymianie kilku wewnętrznych maili, w których to Prezes M. (...) prosił, aby pracownik spółki pomyślał jak wytłumaczyć zaistniałą sytuację tak, „aby było dobrze”, R. B. (1) wyjaśnił A. C. (1), że ww. szkoły zostały objęte ubezpieczeniem oferowanym przez innego ubezpieczyciela a nie (...) S.A. z uwagi iż decyzje w tej sprawie zastały podjęte już wcześniej ( wydruki wiadomości e-mail k. 2666 akt adm.)

Informacja o ustaleniach dokonanych pomiędzy przedsiębiorcami dotarła w sierpniu 2009r zarówno do Centrali (...) jak i Prezesa UOKiK (k. 9 akt adm.-mail z 31 sierpnia od dziennikarza Dziennika (...)). Dziennik (...) opublikował 1 września 2009 r tekst na temat porozumienia (...), pod znamiennym tytułem „zmówili się by orżnąć dzieciaki” (k.11 akt adm. - publikacja w Dzienniku (...)). Skutkiem tych działań było oświadczenie M. (...) z 3 września 2009r skierowane do Prezesa UOKiK (k.13 akt adm.) oraz wyjaśnienia A. C. (1) dla przełożonych. W szczególności w wiadomości z 26 sierpnia 2009 r. skierowanej do Dyrektor ds. sprzedaży ubezpieczeń pozakomunikacyjnych w centrali (...) S.A. w W., P. O., A. C. (1) odpowiadając na żądanie wyjaśnień od przełożonego, dotyczących ww. wiadomości z dnia 6 lipca 2009 r., wskazał, że użyte w tej wiadomości sformułowania oznaczać miały m. in., że (...) S.A. nie będzie składało lepszych ofert bez pośrednictwa brokera zaś broker rekomendować będzie ofertę (...) S.A. (ale tylko tam gdzie nie było przetargu a jedynie ocena ofert wg. życzenia klienta) jako najlepszą biorąc pod uwagę zakres ochrony, posiadaną sieć placówek, jakość obsługi ( wydruk wiadomości e – mail k. 2906 – 2907 akt adm.)

Następnie w wiadomości z 31 sierpnia 2009 r. A. C. (1) wyjaśniał także kierownikom sprzedaży wątpliwości, które pojawiły się po skierowaniu do nich maila z 6 lipca 2009 r., podkreślając, m.in., że (...) S.A. nie prowadzą i nie mogą prowadzić działalności wobec siebie konkurencyjnej i nie pozostają w żadnym stałym stosunku umownym. Zaznaczył także, że przesłane wytyczne nie mogą w żadnym razie stanowić podstawy do stawiania M. (...) w sytuacji uprzywilejowanej w stosunku do innych pośredników ubezpieczeniowych, posiadających stosowane pełnomocnictwa od klienta (wydruk wiadomości e-mail, k. 2931-2932 akt adm.)

Na skutek pozyskania informacji o zawartym porozumieniu między przedsiębiorcami Prezes UOKiK zarządził przeprowadzenie w dniach 27 października – 3 listopada 2009r kontroli u obu przedsiębiorców, ukierunkowanej na ich działania w zakresie ubezpieczeń NNW placówek oświatowych w latach 2008-2009, w tym zasad współpracy z pośrednikami. W wyniku dokonanego za zgodą SOKiK przeszukania u obu przedsiębiorców, Prezes UOKiK pozyskał liczne dowody w sprawie (protokoły kontroli, k 29 i następne akt adm.)

W 2009 r. na terenie województwa (...) S.A. zawarł 1270 umów ubezpieczenia, z czego 17 przy udziale (...) sp. z o.o. Natomiast w roku 2010 przy udziale (...) sp. z o.o. (...) S.A. zawarł 4 umowy przy ogólnej liczbie ponad tysiąca zawartych umów. W kolejnym roku liczba ta spadła do 0. ( zeznania świadka P. O. 1:11:27 – 1:12:36, 1:20:02 – 1:20:41 transkrypcja protokołu rozprawy z dnia 5 grudnia 2014 r., k. 407 i 410).

W roku 2010 powód (...) S.A. osiągnął przychód w wysokości (...) zł, a powód (...) sp. z o.o. przychód w wysokości (...) zł ( okoliczność bezsporna)

Powyższe ustalenia faktyczne, dokonane w oparciu o powołane wyżej dowody, dały Sądowi podstawę do ustalenia, że pomiędzy przedsiębiorcami doszło do zawarcia porozumienia, o treści jasno wynikającej z korespondencji stron, zmierzającego do ograniczenia konkurencji. Nie czyniąc w tym miejscu rozważań co do wiarygodności dowodów na podstawie których Sąd dokonał takich ustaleń, ani też nie dokonując na tym etapie dalszych analiz, co do zabronionego charakteru tego porozumienia, Sąd poczynił pogłębioną analizę jedynie w kierunku ustalenia czy doszło do zaprzestania naruszenia (zaniechania praktyki) i w jakim terminie. Ta ostatnia kwestia ma pierwszorzędne znaczenie dla dalszego toku postępowania, na co zwrócił uwagę także Sąd Apelacyjny w orzeczeniu uchylającym wyrok tutejszego sądu, przekazującym sprawę do ponownego rozpoznania. O ile bowiem przedsiębiorcy zaprzestali stosowania praktyki ograniczającej konkurencję – jaką jest zawieranie niedozwolonych porozumień – postępowanie w sprawie stosowania takiej praktyki nie może być wszczęte, jeżeli od końca roku, w którym zaprzestano ich stosowania, upłynął rok (tak art. 93 u.o.k.k.).

Jak wynika z orzecznictwa Sądu Najwyższego (m.in. wyrok z 22-05-2014 sygn III SK 50/13) termin wszczęcia postępowania antymonopolowego przez Prezesa Urzędu określony w art. 93 u.o.k.k. (tzw. przedawnienie antymonopolowe), którego upływ skutkuje wygaśnięciem kompetencji organu ochrony konkurencji do wszczęcia postępowania antymonopolowego, pełni rolę stabilizującą w obrocie gospodarczym. Przepis art. 93 u.o.k.k. konkretyzuje także przesłankę interesu publicznego z art. 1 u.o.k.k. – ustawodawca przyznając Prezesowi Urzędu daleko idące uznanie co do konieczności podjęcia interwencji wobec zachowań określonego przedsiębiorcy (przedsiębiorców) rozstrzygnął jednocześnie w art. 93 u.o.k.k., że w interesie publicznym nie jest podejmowanie przez organ ochrony konkurencji interwencji wówczas, gdy od momentu zaprzestania naruszania konkurencji przez przedsiębiorcę (przedsiębiorców) upłynął określony w tym przepisie czas.

Oczywiste jest, że dla zastosowania powołanego przepisu art. 93 u.o.k.k. kluczowe znaczenie ma ustalenie, w którym momencie dochodzi do zaprzestania stosowania praktyki ograniczającej konkurencję. Zasadniczo należy w tym kontekście odróżnić praktyki, które weszły w fazę realizacji, czego skutkiem było naruszenie konkurencji, i te w których celem podjętego współdziałania było naruszenia konkurencji, a skutek nie musiał być osiągnięty (wiąże się to oczywiście z zakresem przedmiotowym zakazu ustanowionego w art. 6 u.o.k.k., który stanowi, że zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji). Ograniczając się w tym miejscu tylko do praktyk, których skutkiem jest także ograniczenie konkurencji (z tego względu, że Prezes UOKiK przypisał stronom nie tylko cel ale i skutek w postaci naruszenia konkurencji na rynku właściwym), zdaniem Sądu o zaprzestaniu praktyki należy mówić wówczas, gdy strony faktycznie zaprzestały stosowania praktyki i czemu dały wyraz na zewnątrz. Oczywiście spektakularnym i dobitnym dowodem takiej okoliczność jest danie temu oświadczeniu wyrazu na zewnątrz czy to w postaci złożenia oświadczenia wprost drugiej stronie czy też w inny dorozumiany sposób, byleby jednak było dla drugiej strony oczywiste, że brak jest woli współpracy. Zdaniem Sądu orzekającego w niniejszej sprawie możliwe jest jednak także podjęcie czynności, które w sposób dorozumiany wskażą na wolę zaprzestania praktyki, a fakt zaniechania może zostać udowodniony na podstawie dowodów pośrednich.

Odwołując się do poczynionych ustaleń faktycznych, zdaniem Sądu w niniejszej sprawie doszło do zaprzestania praktyki zarzucanej obu powodom – najpóźniej we wrześniu 2009r.

Do takiego przekonania doprowadziła Sąd analiza okoliczności faktycznych, dokonana w oparciu o dowody, które zostały zgormadzone częściowo przez Prezesa UOKiK w toku postępowania administracyjnego, ale nie zostały poddane analizie pod tym kątem jak i dowody przedstawione przez pozwanych w toku postępowania sądowego.

Pierwszą z istotnych kwestii dla oceny zaniechania praktyki jest ustalenie, że zawieranie grupowych umów ubezpieczenia dzieci i młodzieży szkolnej w zakresie NNW, o jakich mowa w zarzucie ma charakter akcyjny, cykliczny. Wynika to przede wszystkim z tego, że ubezpieczenia te mają charakter okresowy i dotyczą kolejnych lat szkolnych. Potwierdzają to zeznania świadków jak i wyjaśnienia, składane podczas przeszukania przez osoby zaangażowane w proces zawierania umów NNW na terenie województwa (...). Z zeznań tych jasno wynika, że akcję ubezpieczania dzieci i młodzieży na kolejny rok szkolny rozpoczyna się w miesiącach maj-czerwiec poprzedniego roku szkolnego, a następnie dopiero pod koniec sierpnia mogą być jeszcze finalizowane nieliczne już umowy, które nie zostały zawarte wcześniej.

Niewątpliwe jest w sprawie niniejszej, że do nawiązania analizowanych przez Prezesa UOKiK relacji między (...) a M. (...) doszło dopiero w czerwcu 2009 roku a ostateczne porozumienie strony osiągnęły 6 lipca 2009r.

Oczywiste jest zdaniem Sądu, że zawarte porozumienie dotyczyło oferty (...) na rok szkolny 2009/2010. Oferta ta proponowana placówkom oświatowym przez (...) na terenie województwa (...), co potwierdzają dowody zgormadzone przez Prezesa UOkIK (zeznanie świadków, maile) została dopiero w lipcu 2009 r dostosowana przez (...) do warunków ubezpieczenia jakie proponowali, w tym samym czasie, inni ubezpieczyciele. Dopiero poprawiona oferta (...) była porównywalna do innych ofert, które miał w swoim portfelu M. (...) np. co do wysokości odpisu dla szkół, jakie gwarantowali ubezpieczyciele, w zamian za zawarcie umowy ubezpieczenia. Podjęcie współpracy w zakresie oferowania ubezpieczenia na rok szkolny 2009/2010 dopiero w lipcu 2009 roku było, jak wynika z terminarza zawierania tego typu umów, już mocno spóźnione, gdyż większość umów była już zawarta. Oferta (...) została więc w ramach współpracy z brokerem zaprezentowana tylko tym placówkom oświatowym, które zdecydowały się wyłonić ubezpieczyciela w trybie przetargowym, lub które z jakichś powodów dotychczas umów nie zawarły.

Należy także podkreślić, że oferta (...) jaka była wówczas oferowana była ofertą na rok szkolny 2009/2010 i była dostosowana do ofert innych ubezpieczycieli też prezentujących oferty na ten sam rok szkolny. I tak największy konkurent (...) w tego typie ubezpieczeń, który zawierał gross umów za pośrednictwem M. (...) miał na rok szkolny 2009/2010 zróżnicowaną ofertę uzależnioną np. od różnego poziomu szkodowości w roku 2008, czyli oferty były indywidualizowane i były np. poprzedzone analizą rentowności zawartych w latach 2007/2008 i 2008/2009 umów ubezpieczenia poszczególnych placówek, lub też były uzależnione od wyniku technicznego oddziału lub przedstawicielstwa generalnego (...) uzyskanego z ubezpieczeń NNW dzieci i młodzieży w roku kalendarzowym 2008 (oferty (...) k. 5221-5248; uzasadnienie decyzji k 42). Podobnie ofertę specjalną na rok szkolny 2009/2010 miała C., która np. przewidywała obniżkę składki w wysokości 10% za kontynuację ubezpieczenia w C. jak też U., która także miała specjalnie przygotowana ofertę na rok szkolny 2009/2010 (NNW dzieci i młodzieży i taryfy minimalnych składek zostały zatwierdzone uchwałą U. T. z 18 maja 2009 - oferta U. k. 5175-5189, uzasadnienie decyzji k 46).

Mimo zawarcie porozumienia pomiędzy (...) a M. (...) na promowanie oferty (...) na rok szkolny rok szkolny 2009/2010, na tak późnym etapie trwania procesu zawierania umów ubezpieczenia przez poszczególne placówki oświatowe, (...) zawarł za pośrednictwem M. (...) jedynie 17 polis ( zeznania świadka P. O. 1:11:27 – 1:12:36, 1:20:02 – 1:20:41 transkrypcja protokołu rozprawy z dnia 5 grudnia 2014 r., k. 407 i 410, oraz wyjaśnienia M. B. podczas przeszukania, k. 668 akt adm).

Przyjęcie za Prezesem UOKiK, że działania (...) z zamiarem naruszania reguł konkurencji zmierzały do preferowania w każdych warunkach oferty (...), musiałoby w wyniku realizowania porozumienia skutkować znacznym zwiększeniem liczby zawieranych umów ubezpieczenia NNW przez tego ubezpieczyciela. Oczywistym jest przy tym, że w roku szkolnym 2009/2010 skutek ten nie mógł być osiągnięty z racji zbyt późnego zawarcia porozumienia. Jak wyjaśnił R. B. podczas przeszukania, umowa z (...) była spóźniona o cała dekadę , ponieważ porozumiano się na samo zakończenie akcji NNW, bo na początku wakacji; gdyby otrzymał zapewnienie od (...) w maju, to inaczej prowadziłby akcję składania ofert placówkom oświatowym. On także, podobnie jak i M. B. wyjaśnili, że poprawiona na korzyść klientów oferta (...) była zaprezentowana dopiero w przetargach, które odbyły się w wakacje (wyjaśnienia R. B. k 13-23 akt adm, wyjaśnienia M. B.).

Jeśliby więc założyć, jak twierdzi Prezes UOKiK, że zarzucana powodom współpraca sprzeczna z regułami prawa konkurencji trwałaby nadal, to oznaczałoby, że musiałaby być kontynuowana w akcji szkolnej NNW na rok szkolny 2010/2011, która rozpoczynała się podobnie jak w roku poprzednim w miesiącach maj - czerwiec 2010r, a jej skutki musiałyby dać o wiele większy efekt niż w roku poprzednim, w postaci znacznie większej liczby polis zawartych przez (...) za pośrednictwem brokera M. (...).

Tymczasem stan faktyczny sprawy wskazuje, że na rok szkolny 2010/2011 (...) zawarło za pośrednictwem M. (...) jedynie 4 umowy. Przy czym nie bez znaczenia jest fakt, że M. (...) w kolejnym roku swojej działalności tj w roku 2010 uzyskał bardzo znaczny wzrost rentowności właśnie za sprawą znacznie większej liczny ubezpieczeń NNW zawartych za jego pośrednictwem (suma składek przypisanych przy udziale M. (...) na rzecz zakładów ubezpieczeń wzrosła w roku 2010 do 1 544 787 zł w stosunku do kwoty składki 583 558 zł w roku 2009 ( tabela nr 14 decyzji, strona 55 uzasadnienia decyzji). Nastąpił więc wzrost udziału M. w ogólnej wartości składki z 5,40% w roku 2009 do 12,99% w roku 2010 (tabela 14 jw.), co przełożyło się również na wzrost przychodu M. (...) z tytułu pośrednictwa w sprzedaży NNW młodzieży z (...) zł w 2009 do (...) w roku 2010.

Istotne dla rozważań odnośnie kontynuacji porozumienia także w kolejnych latach jest także ustalenie, że udział (...) w składkach przypisanych przy współudziale M. (...) wzrósł z 0% w roku 2008 do 43 % w roku 2009, co liczbowo przedstawiało się jako wartość składek 254 014 zł w roku 2009. (tabela nr 16 strona 56 decyzji). Prezes nie poczynił dalszych ustaleń co do wielkości udziału (...) w składkach przypisanych przy współudziale M. (...) w kolejnym latach, w tym w szczególności w 2010r, jednak można ustalić jakiego rzędu były te wielkość na podstawie zeznań świadków. O ile bowiem 17 polis zawartych w 2009 roku za pośrednictwem M. (...) dało (...) składkę przypisana na poziomie 254 014 zł, to 4 polisy zawarte w roku 2010 za pośrednictwem M. (...) nie mogły wpłynąć na wzrost tego udział właśnie w roku 2010.

Pozornie, podobny nawet poziom składek przypisanych w kolejnych latach mógłby oznaczać, że skoro skutek praktyki był taki sam, to porozumienie było nadal wykonywane i ten sam mechanizm niedozwolonej współpracy powodów został powielony w akcji szkolnej na rok szkolny 2010/2011.

Błędem jest jednak taka konstatacja, skoro jak wiadomo porozumienie dotyczące roku szkolnego 2009/2010 było bardzo spóźnione i stąd tak znikomy był efekt współpracy (jedynie tam gdzie odbywały się jeszcze przetargi możliwe było zarekomendowanie oferty (...), gdyż większość umów była już zawarta). Jeśli więc kolejna akcja szkolna zostałaby rozpoczęta we właściwym terminie, to efekt współpracy musiałby dać niepomiernie lepsze rezultaty niż w roku ubiegłym, czyli liczba polis zawartych przez (...) i wielkość składki przypisanej za pośrednictwem M. (...) byłaby niepomiernie większa. Jeśli więc w kolejnym roku M. (...), pomimo nieistnienia przeszkody w postaci zbyt późnego rozpoczęcia rekomendacji oferty (...), jak to miało miejsce w roku 2009r, nie zapewnił (...) nie tylko wzrostu liczby zawartych polis za swoim pośrednictwem, ale wręcz liczba polis zawartych za pośrednictwem M. (...) zmalała, to nie można mówić o realizowaniu porozumienia.

Powyższa okoliczność braku w roku szkolnym 2010/2011 i kolejnych latach jakichkolwiek efektów współpracy (co było głównym celem jaki przyświecał obu stronom) świadczy niewątpliwie o tym, że strony odstąpiły od kontynuowania współpracy jaką ustaliły w lipcu 2009.

W ocenie Sądu kontynuacja umowy na poprzednich warunkach nie byłaby też możliwa bez dalszych uzgodnień (ich aktualizacji) w kolejnym roku także dlatego, że oferta (...) aby móc być skutecznie rekomendowana przez M. (...) musiałaby chociaż pozornie dostosowywać się do warunków ubezpieczenia NNW oferowanego przez innych ubezpieczycieli na rok szkolny 2010/2011. Zmiana tych warunków przez pozostałych ubezpieczycieli a także zmiany otoczenia rynkowego musiałyby spowodować co najmniej korektę zeszłorocznych ustaleń i wymuszać jakieś ewentualne kontakty między przedsiębiorcami, czego jednak Prezes UOKiK nie stwierdził, a których zdaniem Sądu nie było. Przykładowo tylko należy wskazać, że stosowany przez (...) w roku szkolnym 2009/2010 odpis na rzecz szkół na poziomie 30% był wynikiem dostosowania jego poziomu do ofert innych ubezpieczycieli, natomiast w kolejnym roku szkolnym (...) stosował ten odpis na niższym poziomie (poniżej 30%), co jednoznacznie wskazuje, że nie stosował warunków uzgodnionych rok wcześniej z M. (...) (np. punktacja za zakres ubezpieczenia poszczególnych ofert ubezpieczenia NNW dla szkoły w W., gdzie (...) otrzymał 0 pkt z uwagi na wysokość prowizji na rzecz szkoły poniżej 30% k.703 akt sądowych, podobnie w Gminie C. k. 709, i Gminie B. k.769).

Pomimo poczynionych przez Prezesa UOKiK w decyzji ustaleń, że oferty ubezpieczeń NNW są zasadniczo do siebie zbliżone pod względem zakresu ubezpieczenia, ponieważ wszyscy bazują na standardach (...), a głównym parametrem konkurowania jest cena (składka ubezpieczeniowa- tak w uzasadnieniu decyzji strona 63 decyzji), nie jest możliwe przyjęcie, że w tym zakresie istniał constans i istotnie oferty ubezpieczycieli nie zmieniały się w kolejnych latach. Kłam tej tezie zadaje inne ustalenia Prezesa UOKiK, w którym wykazał, jak na przestrzeni lat 2008-2010 zmieniały się udziały poszczególnych ubezpieczycieli w rynku ubezpieczeń NNW dzieci i młodzieży w placówkach oświatowych, i tak udział (...) wzrósł z 7,84 w 2008 r do 9,43% w 2010r, C. wzrósł nieznacznie z poziomu 2,12% do 2,35%, U. spadł z poziomu 3,81% do poziomu 2,70%. Podobnie spadek w tym segmencie ubezpieczeń zanotował (...), który w 2008r posiadał 68,33% udziału w rynku, w 2009 - 66,26%, by w kolejnym roku tj 2010 spaść do poziomu 63,91% (tabela 10 strona 52-53 uzasadnienia decyzji). Gdyby przyjąć, że oferty te były bardzo podobne i nie różniły się znacząco, nie następowały zmiany udziałów w rynku poszczególnych zakładów ubezpieczeń.

Nie bez znaczenia dla kwestii zaprzestania stosowania praktyki jak i dla oceny treści porozumienia jest też mail z 1 lipca 2009r R. B. (1) do A. W. potwierdzający ustalenia i podjęcie ich realizacji, z którego wynika między innymi, że M. (...) zobowiązuje się rekomendować niniejsze ubezpieczenia w (...) (w związku z faktem , iż na dzisiaj Wasza poprawiona oferta jest najlepsza)”. W ocenie Sądu takie zastrzeżenie wskazuje, że warunkiem rekomendacji oferty (...) w danym okresie czasu była jej atrakcyjność większa, lub co najmniej zbliżona, od ofert innych ubezpieczycieli, którymi dysponował (...). Oznacza to zatem, że dalsze losy współpracy przedsiębiorców i rekomendacji przez M. (...) oferty (...) jako najlepszej zależeć musiały także od atrakcyjności oferty (...). Nie jest więc możliwym i jedynym skutkiem zawarcia porozumienia trwanie w porozumieniu w kolejnych akcjach szkolnych (dotyczących kolejnych lat odpowiadających następnym latom szkolnym), skoro jego realizacja zależna musiała być od atrakcyjności oferty (...) na daną chwilę , tj w danym roku szkolnym.

Na fakt, że uzgodniona praktyka odnosiła się do roku szkolnego 2009/2010 wskazuje także treść innego maila R. B. z 6 lipca 2009r, w którym wyraźnie wskazał, że wszystkie ubezpieczenia NNW młodzieży szkolnej w roku szkolnym 2009/2010 zawierane przy współudziale M. (...) taryfikujemy wg standardowych zasad. Zdaniem Sądu należy przyjąć, że gdyby zamiarem współpracy na tych samych zasadach, objęte byłyby kolejne lata, to zbędne byłoby czynienie tego zastrzeżenia o roku szkolnym 2009/2010.

To, że umowa powodów nie była kontynuowana w kolejnej akcji szkolnej dotyczącej ubezpieczeń NNW dzieci i młodzieży tj w roku szkolnym 2010/2011, potwierdza także logiczna analiza i ocena dotycząca toku prowadzonego przed Prezesem UOKiK postępowania i jego ewentualnych skutków dla każdej ze stron. Do powyższego wniosku skłania Sąd okoliczność, że wobec toczącego się postępowania antymonopolowego wszczętego w niniejszej sprawie i po dokonanych w obu spółkach przeszukaniach, nie sposób przyjąć opierając się na doświadczeniu życiowym, że umawiające się strony podjęły w takich okolicznościach dalszą współpracę czy też ją kontynuowały w kolejnym roku szkolnym w celu wpływania na rynek sprzedaży ubezpieczeń.

Niepodobna przyjąć, odwołując się przy tym i do zasad logiki jak też do doświadczenia życiowego, że racjonalnie działający przedsiębiorca, w sytuacji, gdy wychodzi na jaw jego naganne zachowanie, za które grozi sankcja finansowa, będzie nadal brnął w praktyki, które są niedozwolone, szczególnie, że korzyści finansowe osiągane z praktyki dla żadnej z umawiających się stron nie są znaczące przy skali jej działalności.

Zdaniem Sądu także ujawnienie tej praktyki przez dziennikarza i konieczność złożenia przez jego uczestnika (pracownika (...) - dyrektora regionalnego A. C.) wyjaśnień do przełożonych, musiała skutkować przerwaniem naruszania prawa konkurencji. Można niemal jako pewnik przyjąć, że dyrektor regionalny, który dopuścił się naruszeń i który z tego powodu musiał tłumaczyć się przed centralą, nie prowadził w dalszym ciągu takiej polityki sprzedaży ubezpieczeń, która miała charakter antymonopolowy, także z obawy o własne stanowisko.

Okolicznością wskazującą na prawdziwe przerwanie naruszenia jest także ujawniony w toku postępowania sądowego fakt, że w kolejnych latach liczba zawartych przez (...) za pośrednictwem brokera ubezpieczeń jest symboliczna. Na 88 gmin od których broker posiadał pełnomocnictwa w roku szkolnym 2010/2011, z ubezpieczenia w (...) skorzystały zaledwie 4 placówki oświatowe, a w kolejnym roku szkolnym 2011/2012 już żadna. Jeśli więc przyjąć za Prezesem UOKiK, że zawarcie porozumienia miało zmierzać do ograniczenia konkurencji i polegać między innymi na odstąpieniu przez (...) S.A. także w 2010r od działań zmierzających do zdobycia klienta na wskazanym rynku bez pośrednictwa M. (...), a pozostałe zakłady ubezpieczeń miały być pozbawione znaczącego na tym terenie kanału dystrybucji, który od momentu zawarcia porozumienia skupiał się tylko na ofercie (...) – to stan konkurencji jaki powinien zaistnieć na tym rynku w 2010r hipotetycznie powinien wskazywać na znaczącą dominację (...) w umowach zawieranych za pośrednictwem M. (...). Fakt, że tak się nie stało, a wręcz przeciwnie liczba polis zawartych przez (...) za pośrednictwem M. (...) spadła, wskazuje na brak wpływu porozumienia na stan konkurencji w 2010r, co stanowi dowód prima facie, że w roku 2010 porozumienie nie było już wykonywane. Zważywszy na ograniczoną liczbę ubezpieczeń zawartych w 2010r przez (...) za pośrednictwem brokera, należy przyjąć, że działalność brokera w tym roku nie przysparzała (...) żadnej korzyści, podobnie jak nie przynosiła korzyści brokerowi, a przecież to było celem porozumienia. Fakt ten jednoznacznie przesądza, zdaniem Sądu, że strony nie realizowały po wrześniu 2009r porozumienia i nie miały woli realizować go w dalszym okresie.

Warto w tym miejscu odnotować, że jakkolwiek zarówno samej praktyki jak i faktu jej zaniechania nie można domniemywać, to jednak udowodnienie tych okoliczności może nastąpić na podstawie dowodów pośrednich, zgodnych z regułami odnoszącymi się do domniemań faktycznych (w tym dowodu prima facie - tak Sąd Najwyższy w wyroku w sprawie III SK 6/06). Takie właśnie dowody, o czym wyżej, dały Sądowi podstawy do dokonania ustalenia o zaniechaniu praktyki przez powodów wraz z zakończeniem zawierania umów ubezpieczenie na rok szkolny 2009/2010, co miało miejsce wraz z rozpoczęciem tego roku szkolnego.

Jakkolwiek można zgodzić się z Prezesem UOKiK, że o ile zostaje stwierdzony antykonkurencyjny cel porozumienia, to nie jest konieczne udawadnianie faktycznego stosowania porozumienia przez przedsiębiorców i badania skutków porozumienia, to jednak w sytuacji stwierdzenia, że porozumienie trwa nadal konieczne jest dowiedzenie, że ten cel porozumienia objęty jest nadal wolą stron, także na każdym etapie przed wydaniem decyzji to stwierdzającej. Istotne jest to w szczególności dla dokładnego określenia terminu zaprzestana praktyki. O ile bowiem zostanie stwierdzone, że porozumienie miało antykonkurencyjny cel, ale nie było wykonywane przez strony, to chwilą jego zaprzestania jest chwila zawarcia porozumienia. Jeśli natomiast porozumienie było wykonywane konieczne jest ustalenie faktycznej chwili zaprzestania jego wykonywania.

Jeśli więc przyjąć, że porozumienie stron było porozumieniem, które weszło w fazę jego realizacji a więc porozumieniem zakazanym nie tylko ze względu na cel, gdzie nie musi dojść do wykonania umowy a sankcją objęty jest już sam antykonkurencyjny cel zawartej umowy, to o kontynuacji porozumienia może świadczyć podejmowanie dalszych decyzji biznesowych nie w oparciu o swobodę konkurencyjną ale w oparciu o ustalone wcześniej reguły gry z pominięciem rywalizacji rynkowej, to dla ustalenia, że praktyka jest kontynuowana konieczne są dalsze działania przedsiębiorców. Wówczas należy się zgodzić z organem, że dla zerwania łączącej więzi konieczne jest demonstracyjne ich zerwania wskazujące jednoznacznie na wolę zaprzestania kontynuowania naruszania. Jeśli jednak jak w sprawie niniejszej akcyjny charakter relacji wskazuje na wolę zawarcia umowy w pierwszym roku ale brak przejawów jej kontynowania w roku kolejnej akcji, to zdaniem Sądu nie musi wówczas dojść do jawnego i wyraźnego oświadczania o zerwaniu porozumienia.

Nawet jeśli więc w pierwotnym zamyśle stron porozumienia, miało ono mieć wymiar wieloletni, to jednak następczo zaistniałe okoliczności, takie jak nadzorcze działania w (...) wobec A C., łącznie z koniecznością złożenia wyjaśnień dla centrali i dokonania sprostowań wobec kierowników sprzedaży, jak i przed wszystkim wszczęcie postępowania antymonopolowego, łącznie z przeszukaniami przeprowadzonymi u obu przedsiębiorców już w październiku 2009r musiały zrewidować te plany, czego naturalną konsekwencją było zaprzestanie praktyki.

Mając na uwadze powyższe ustalenia i wobec braku dowodów naruszania konkurencji przez obu przedsiębiorców, w odniesieniu do okresu po 2009 roku nie można przyjąć, jak to uczynił Prezes UOKiK, że przedsiębiorcy dopuścili się jednolitego i ciągłego naruszenie, które obejmowało okres od lipca 2009r. i trwało nadal w dacie wydania decyzji. Zdaniem Sądu należy przyjąć, że doszło do przerwania praktyki tuż po rozpoczęciu roku szkolnego 2009/2010 czyli we wrześniu 2009r, kiedy miało miejsce zawarcie ostatnich umów ubezpieczenia na ten rok szkolny.

Oznacza to, że wszczęcie przez Prezesa UOKiK postępowania 12 kwietnia 2011r było niedopuszczalne, gdyż stosownie do treści art. 93 u.o.k.k. mogło zostać wszczęte najpóźniej 31 grudnia 2010r. Skoro bowiem praktyka została zaniechana jesienią 2009r, to od końca tego roku należy liczyć roczny termin na wszczęcie postępowania o jakim mowa w powołanym przepisie, który upłynął z końcem roku 2010.

Wszczęcie postępowania pomimo upływu terminu, skutkować musiało uchyleniem decyzji Prezesa UOKiK, gdyż postępowanie w przedmiocie naruszenia konkurencji przeciwko obu przedsiębiorcom nie mogło się w ogóle toczyć właśnie w uwagi na tzw. przedawnienie antymonopolowe.

Odnosząc się do stanowiska Prezesa UOKiK, że nie można przyjąć, że przedsiębiorcy zaniechali stosowania praktyki, gdyż nie zdystansowali się publicznie od dokonanych uzgodnień, po pierwsze należy wskazać, że oczekiwanym przez Prezesa UOKiK publicznym zdystansowaniem się przez (...) od uzgodnień zapadłych w ramach porozumienia z brokerem mogło być wyjaśnienie skierowane przez A. C. do przełożonego P. O. z 26 sierpnia 2009r, w którym dowodzi, że nie było porozumienia, co jak wyżej wskazano było asumptem do zerwania nagannych relacji z M. (...). Podobnie także informacja A. C. z 31 sierpnia 2009r wysłana mailem do współpracowników może świadczyć o braku woli współpracy z brokerem na ustalonych wcześniej zasadach.

Z tych wszystkich względów, na podstawie art. 479 ^31a § 3 k.p.c., Sąd uchylił zaskarżoną przez obu powodów decyzję.

O obowiązku zwrotu przez pozwanego, jako strony przegrywającej proces, kosztów poniesionych przez jego przeciwników, czyli obu powodów, którzy proces wygrali, Sąd orzekł w oparciu o przepis art. 98 k.p.c. Kosztami tymi w sprawie niniejszej były dla obu powodów :

- koszty zastępstwa procesowego, świadczonego przez zawodowego pełnomocnika, w łącznej wysokości 990 zł, na którą złożyły się następujące kwoty: 720 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika za I instancję (§ 14 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych w zw. z § 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 3 października 2016 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie opłat za czynności radców prawnych), 270 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika za II instancję (§ 12 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu w zw. z § 21 ww. rozporządzenia z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych)

- oraz opłata od odwołania w wysokości 1.000 zł;

SSO Małgorzata Perdion-Kalicka