Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 13 września 2017 r.

Sąd Okręgowy w Olsztynie I Wydział Cywilny

w składzie następującym:

po rozpoznaniu w dniu 06 września 2017 r. w Olsztynie

na rozprawie

sprawy z powództwa (...) w W.

przeciwko (...) Spółka Akcyjna z siedzibą w B.

o zapłatę

I zasądza od pozwanego (...) Spółka Akcyjna z siedzibą w B. na rzecz (...) w W. kwotę 316 014,65 zł (trzysta szesnaście tysięcy czternaście złotych 65/100)

rozkładając należność na 4 raty, płatne:

-pierwsza w kwocie 60 000,- zł do dnia 31 grudnia 2017 r. wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia 07 06 2016 r. do dnia 13 września 2017 r. oraz od dnia 1 stycznia 2018 r. do dnia zapłaty

-druga w kwocie 60 000,- zł do dnia 30 czerwca 2018 r., wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia 07 06 2016 r. do dnia 13 września 2017 r. oraz od dnia 1 lipca 2018 r. do dnia zapłaty;

- trzecia w kwocie 60 000,- zł do dnia 31 grudnia 2018 r., wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia 07 06 2016 r. do dnia 13 września 2017 r. oraz od dnia 1 stycznia 2019 r. do dnia zapłaty;

i czwarta w kwocie 136 014,65 zł do dnia 30 czerwca 2019 r. , wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia 07 06 2016 r. do dnia 13 września 2017 r. oraz od dnia 1 lipca 2019 r. do dnia zapłaty;

II oddala powództwo w pozostałej części.

III zasądza od pozwanego na rzecz powoda kwotę 26601,- zł tytułem zwrotu kosztów procesu;

IV nakazuje ściągnąć od pozwanego na rzecz Skarbu Państwa (Sąd Okręgowy w Olsztynie) kwotę 1899,96 zł tytułem wyłożonych przez Skarb Państwa wydatków.

I C 71/17

UZASADNIENIE

Powód (...) Odział w O. wniósł o zasądzenie na jego rzecz kwoty 316 14,65 zł wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia 7 06 2016 r.

Na uzasadnienie swego żądania wskazała, iż w dniu 08.12.2015 r. pomiędzy stronami w wyniku udzielenia zamówienia publicznego została zawarta umowa nr (...) na wykonanie modernizacji budynku (...) w N. przy ul. (...).

Zgodnie z treścią umowy Wykonawca zobowiązał się wykonać przedmiot umowy w terminie 11 miesięcy od dnia protokolarnego przekazania terenu budowy. Szczegółowe terminy wykonania robót zawierał harmonogram rzeczowo - finansowy ( § 3 ust. l pkt b, ust.5), stanowiący integralną część umowy . Zgodnie z harmonogramem poszczególne roboty miały być wykonane w kolejnych miesiącach wykonywania umowy.

W lutym 2016 r. postęp robót był niedostateczny, co stwierdził zamawiający.

Kontrola robót przeprowadzona przez inspektora nadzoru budowlanego pozwanego w dniu 29.02.2016 r., 07.03.2016 r, 11.03.2016 r wykazała, że nie wykonywano żadnych prac na budowie i mimo przedłużenia terminu, roboty nie są wykonywane wg harmonogramu.

Pozwana mimo przedłużenia terminu na wykonanie robót, które miały zostać wykonane w drugim miesiącu obowiązywania umowy, w dalszym ciągu nie realizowała ich zgodnie z harmonogramem.

W dniu 20.04.2016 r. Zamawiający wobec zaistniałego stanu rzeczy na podstawie § 20 ust. 1 pkt 2 odstąpił od umowy.

W dniu 16 maja 2016 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę do zapłaty kary umownej w kwocie 486 176,38 zł związku z odstąpieniem od umowy.

Kwota kary umownej nie została zapłacona, wobec czego to w dniu 11.07.2016 r. Zamawiający wystąpił do Ubezpieczyciela Wykonawcy żądaniem wypłaty z ubezpieczeniowej gwarancji należytego wykonania kontraktu usunięcia wad i usterek wobec czego otrzymał kwotę 170 161,73 zł od (...) S.A z tytułu udzielonej gwarancji ubezpieczeniowe.

Dochodzona pozwem kwota stanowi różnicę pomiędzy naliczoną karą umowną a pobrana kwotą gwarancji.

Pozwany (...) Spółka Akcyjna z siedzibą w B. wniósł o oddalenie powództwa kwestionując, by opóźnienie było spowodowane przyczynami leżącymi po stronie pozwanego, bowiem wykonywaniu prac sprzeciwiała się pora roku i pogoda, podniósł też, zarzut rażącej wysokości kary umownej, nadto wskazał, iż odstąpienie byłoby niezgodne z zasadami współżycia społecznego. Podniósł też , iż przyczyną opóźnień był wadliwa dokumentacja projektowa dostarczona przez powoda.

Sąd ustalił co następuje:

W dniu 08.12.2015 r. pomiędzy (...) w W. a (...) Spółka Akcyjna z siedzibą w B. w wyniku udzielenia zamówienia publicznego została zawarta umowa nr (...) na wykonanie modernizacji budynku (...) w N. przy ul. (...).

Przedmiotem umowy były roboty budowlane polegające na przebudowie dachu, termomodernizacji budynku, wymianie stropów, wymianie stolarki i ślusarki okiennej i drzwiowej, wykonaniu izolacji pionowej i poziomej ścian piwnic, osuszaniu i odgrzybianiu ścian piwnic, montażu windy osobowej a także wykonaniu robót instalacji elektrycznych, instalacji sanitarnych oraz zagospodarowanie terenu.

Zgodnie z treścią umowy Wykonawca zobowiązał się wykonać przedmiot umowy w terminie 11 miesięcy od dnia protokolarnego przekazania terenu budowy. Szczegółowe terminy wykonania robót zawierał harmonogram rzeczowo - finansowy ( § 3 ust. l pkt b, ust.5), stanowiący integralną część umowy . Zgodnie z harmonogramem poszczególne roboty miały być wykonane w kolejnych miesiącach wykonywania umowy.

.Plac budowy został przekazany Wykonawcy w dniu 21 grudnia 2016 r.

W lutym 2016 r. postęp robót był niedostateczny z punktu widzenia jego zgodności z harmonogramem , co stwierdził zamawiający.

Pozwana spółka wystąpiła w związku z powyższym z propozycją zmian do harmonogramu rzeczowo - finansowego, na co powód wyraził zgodę.

Zmiana harmonogramu dotyczyła generalnie przedłużenia o miesiąc terminu na wykonanie zakresu poszczególnych robót.

Kontrola robót przeprowadzona przez inspektora nadzoru budowlanego w dniu 29.02.2016 r., 07.03.2016 r, 11.03.2016 r wykazała, że nie wykonywano żadnych prac na budowie i mimo przedłużenia terminu, roboty nie są wykonywane wg harmonogramu, co odpowiadało rzeczywistości, bowiem faktycznie doszło do opóźnień.

W dniu 01.04.2016 r. inspektor nadzoru sporządził raport okresowy nr 3 o stanie : awansowania robót, z którego wynikało iż zakres robót wykonanych na dzień 01 04.2016 r. jest niezgodny z Harmonogramem rzeczowo-finansowym, bowiem według harmonogramu planowana wartość wykonanych robót w miesiącu marcu 2016 miała wynieść 110.261,21 zł netto, a rzeczywista wartość wykonanych elementów robót wyniosła 2736,65 zł netto, co stanowiło 2,48% planowanego w tym okresie zakresu robót.

Pozwana mimo przedłużenia terminu na wykonanie robót, które miały zostać wykonane w drugim miesiącu obowiązywania umowy, w dalszym ciągu nie realizowała ich zgodnie z harmonogramem.

Po otrzymaniu raportu Zamawiający poinformował Wykonawcę konsekwencjach prawnych opóźnień w wykonywaniu robót wynikających z umowy i wezwał Wykonawcę na spotkanie na terenie budowy w dniu 11.04.2016.

W dniu 11.04.2016 r. odbyło się takie spotkanie na terenie budowy z Wykonawcą robót, podczas którego to .potwierdzono, że zakres wykonanych prac jest zgodny z raportem nr (...) z dnia 01.04.2016 . Wykonawca oświadczył też, iż na tamten czas nie ma uzgodnionego podwykonawcy na roboty budowlane.

W dniu 20.04.2016 r. Zamawiający wobec zaistniałego stanu rzeczy na podstawie § 20 ust. 1 pkt 2 odstąpił od umowy.

W dniu 16 maja 2016 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę do zapłaty kary umownej w kwocie 486 176,38 zł w związku z odstąpieniem od umowy.

Kwota kary umownej nie została zapłacona, wobec czego to w dniu 11.07.2016 r. Zamawiający wystąpił do Ubezpieczyciela Wykonawcy żądaniem wypłaty z ubezpieczeniowej gwarancji należytego wykonania kontraktu usunięcia wad i usterek, wobec czego otrzymał kwotę 170 161,73 zł od (...) S.A z tytułu udzielonej gwarancji ubezpieczeniowej.

Dowód : umowa nr (...) z dnia 08.12.2015 - k. 10, załącznik k.28, harmonogram rzeczowo — finansowy – k. 47, protokół przekazania placu budowy z dn. 21.12.2015 r. –k. 52, notatka służbowa z dnia 19.02.2016 r. –k 56, zmieniony harmonogram rzeczowo — finansowy k.57, zakres robót niewykonanych na podstawie harmonogramu rzeczowo-finansowego, zakres robót niewykonanych na podstawie zmienionego harmonogramu rzeczowo-finansowego k. 62, dziennik budowy k. 65 i nast., raport okresowy nr 3 k. 72, zeznania świadków - k. 131 i nast., k.173-176, 253-254, pismo z dnia 05.04.2016 r. k. 74, potwierdzenie odbioru pisma k.75,76, notatka służbowa z dnia 11.04.2016 r. k.77 , lista obecności k. 78, pismo z dnia 20.04.2016 r. wraz z potwierdzeniem odbioru pisma k. 79 i nast. wezwanie z 16 05 2016 - k.83, żądanie wypłaty z dnia 11.07.2016 r. k. 86.

Sąd zważył, co następuje:

Powództwo zasługiwało na uwzględnienie w pełnym jego zakresie.

W pierwszej przy tym kolejności i dla porządku wskazać należy, iż strony nie kwestionowały faktu zawarcia umowy oraz faktycznego przebiegu jej wykonania w tym przynajmmniej znaczeniu, iż pozwana spółka w zakresie faktycznego postępu prac nie sprostała terminom wynikającym z deklarowanego haromonogramu.

Tenże zaś harmonogram po myśli zapisu § 1 umowy stanowi integralną jej część określającą „szczegółowy zakres i sposób wykonania robót objętych umową” (por. k. 10 i 10 v akt).

Nie ulega zatem wątpliwości, iż uchybienie przez wykonawcę terminom zawartym w harmonogramie o co najmniej 11 dni („powyżej 10 dni”) w myśl powołanego zapisu oraz § 20 ust.1 pkt 2 umowy rodzi po stronie zamawiającego umowne uprawnienie do odstąpienia bez wyznaczania dodatkowego terminu, przy czym odstąpienie owo będzie w myśl przywołanego zapisu posiadało walor „odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy” (k. 25)

To ostatnie też zgodnie z treścią § 18 ust. 12 umowy będzie skutkowało prawem do naliczenia i domagania się od wykonawcy kary umownej w rozmiarze 20 % wynagrodzenia brutto.

Podejmując przy tym merytoryczną obronę w sprawie w pierwszej kolejności pozwana spółka wskazała na brak na tle stanu faktycznego umownie określonych podstaw dla odstąpienia od umowy, a co za tym idzie, konsekwentnie – na brak podstaw do naliczenia wobec wykonawcy kary umownej.

Nie jest przy tym przedmiotem sporu to, iż kwota naliczonej kary, stanowiąca równowartość części wynagrodzenia jest prawidłowym wynikiem przemnożenia kwoty wynagrodzenia umownego przez 20 % (tj. 0,2), zaś dochodzona pozwem kwota jest wynikiem zminusowania tejże wyjściowej kary z kwotą uzyskaną z gwarancji bankowej.

Istota sporu w tej sytuacji (z uwagi również na przywołaną w pozwie podstawę faktyczną i prawną żądania oraz sposób obrony procesowej pozwanego) sprowadzała się do rozstrzygnięcia w pierwszej kolejności, czy naliczenie kary a zatem w istocie odstąpienie od umowy z powodu opóźnienia w pracach było zasadne i to zarówno w kontekście merytorycznych podstaw do naliczenia kary jako takiej jak i w kontekście sygnalizowanych okoliczności uzasadniających możność zastosowania art. 484 §2 kc, co również jako podstawa żądania oddalenia zostało ostatecznie w piśmie pozwanego wyartykułowane.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu, iż w stanie faktycznym sprawy brak było możliwości uznania, iż opóźnienie było spowodowane przyczynami leżącymi po stronie pozwanej, w szczególności z uwagi na brak winy po jej stronie, zadziałanie siły wyższej jako przyczyny opóźnień, jak też wadliwego projektu jako równoległej ich przyczyny - argumentacja ta w ocenie Sądu nie mogła odnieść zamierzonego skutku.

W szczególności oczywiście chybionym jawi się argument dotyczący tego, iż po stronie pozwanej brak było elementu zawinienia, zaś pewnych robót z założenia nie wykonuje się zimą, ta zaś jak należy się domyślać miałaby stanowić siłę wyższą w rozumieniu przesłanek wyłączających odpowiedzialność pozwanej.

Wbrew takiemu zapatrywaniu, rzecz na tle stanu faktycznego sprawy przedstawia się tu dla strony pozwanej w sposób niekorzystny.

Pozwana bowiem odpowiada nie za zwłokę w postępie prac, lecz za opóźnienie, co zostało jednoznacznie w umowie wyartykułowane.

Wystarczy też wskazać, iż zarówno opóźnienie jak i zwłoka zostały jednoznacznie przywołane w kodeksie cywilnym, zaś zwłoka wprost zdefiniowana jako opóźnienie w spełnieniu świadczenia kwalifikowane (art. 476 kc).

Są to pojęcia podstawowe jeśli chodzi o prawną materię wykonania zobowiązań i jak się wydaje nie nasuwające jakichkolwiek wątpliwości interpretacyjnych, podobnie jak nie nasuwa takowych w kontekście art. 473 w zw. z art. 472 kc możliwość umownego nałożenia na siebie odpowiedzialności zaostrzonej, graniczącej lub zrównanej z ryzykiem, co szerszego uzasadnienia z przyczyn oczywistych nie wymaga, skoro jedyną ustawowo nieprzekraczalną granicą odpowiedzialności jest jej prawna niemożność złagodzenia do przypadków szkód wyrządzonych umyślnie. (§ 2 art.473 kc).

Pojęcie "opóźnienia" jest zatem w myśl tego co zostało powiedziane szersze od pojęcia zwłoki nawiązującej do elementu winy i obejmuje każdy przypadek niewykonania zobowiązania w terminie, bez względu na przyczynę i element zawinienia i na tym w zasadzie winny być zakończone wszelkie rozważania w tej mierze.

Warto jedynie przywołać odnosząc się do wskazanego przez pozwanego braku zawinienia, iż dotychczasowe orzecznictwo zarówno Sądu Najwyższego jak i sądów powszechnych dopuszcza tak ukształtowaną umownie odpowiedzialność.

Jak bowiem słusznie zauważył Sąd Apelacyjny w Katowicach w wyroku z dnia 28 września 2010 r., sygn. akt V ACa 267/2010 - w sytuacji gdy strony umowy zastrzegły w sposób wyraźny i jednoznaczny, że na rzecz zamawiającego zastrzeżona została kara umowna za opóźnienie w przekazaniu określonego w umowie przedmiotu odbioru, a nie tylko w przypadku opóźnienia zawinionego (zwłoki), powód nie może podnosić zarzutu, że opóźnienie w wykonaniu przedmiotu umowy powstało na skutek okoliczności, za które wykonawca nie ponosi odpowiedzialności, skoro roszczenie o zapłatę kary umownej powstaje w tym przypadku za sam fakt opóźnienia, bez względu na przyczynę.

Jak się wydaje treść wzmiankowanego orzeczenia w pełni przystaje do stanu faktycznego w sprawie niniejszej.

Dość jedynie wskazać na kluczowe elementy stanu faktycznego w sprawie niniejszej, które to niewątpliwie wzmacniają argumentację strony powodowej w tej mierze.

Oprócz zatem jednoznaczności zapisu „opóźnienie” wskazać należy na fakt, iż po pierwsze, pozwany jak sam podnosi w swych oświadczeniach procesowych oraz zeznaniach jest doświadczonym w swej branży i w obrocie gospodarczym profesjonalistą, co niewątpliwie nakazuje oceniać jego stan wiedzy i świadomości co do właściwego odczytywania treści umów, zgodnego nie tylko z prawem ale również ich literalnym brzmieniem.

Po wtóre, nie sposób żadną miarą uznać, by strony umowy miały zakładać w jej treści zapisy niedodefiniowane i dające tak rozległe pole dla dowolnej w istocie interpretacji zapisów kluczowych dla finansowego interesu obu stron.

Powyższe nie pozostawia zatem wątpliwości z punktu widzenia zgodnej woli stron, iż strony z założenia nie dopuszczały żadnej swobody interpretacyjnej na rzecz ścisłej, literalnej wykładni zawartego zobowiązania.

Jakkolwiek też umowa w § 22 wskazuje na siłę wyższą jako zdarzenie czy okoliczność wyłączającą odpowiedzialność strony, jednakże jest oczywistym , iż taką okolicznością nie jest oczywiście znana wykonawcy i obiektywnie przewidywalna okoliczność jak pora roku i związane z tym niskie temperatury , czy typowe dla tej pory zjawiska atmosferyczne. Katalog przyczyn w zapisie tym wskazanych w istocie dotyczy sytuacji obiektywnie nieprzewidywalnych, które z założenia czynią niemożliwym spełnienie świadczenia w terminie, co z przyczyn oczywistych szerszego uzasadnienia nie wymaga.

Podobnie rzecz się ma z przypisywanymi powodowi wadami projektowymi, czy szerzej dotyczącymi nieścisłości bądź wad dokumentacyjnych.

Przede wszystkim bowiem w takiej, a nie innej sytuacji procesowej, ciężar dowodu, iż to jedynie niedomogi dokumentacyjne w tym zakresie spowodowały popadnięcie wykonawcy w opóźnienie spoczywał po myśli art. 6 kc na pozwanym, czemu to strona pozwana ostatecznie nie sprostała .

Powyższego nie dokumentują bowiem nie tylko przesłuchani w sprawie świadkowe pozwanego, lecz także przeczą temu zeznania strony powodowej z których to jasno wynika, iż strona pozwana po pierwsze, nie sygnalizowała nieścisłości dokumentacji jako elementu obiektywnie uniemożliwiającego kontynuację prac, po wtóre, mimo faktycznie bezspornej okoliczności zwiększenia ilości wywożonego gruzu czy urobku z piwnicy budynku, względnie konieczności wypompowania wody z pewnych części pomieszczeń piwnicznych strona pozwana w ogóle nie starała się zintensyfikować swych działań na jak należy rozumieć newralgicznym na danym etapie prac odcinku robót.

Przeciwnie, jak wynika z tych zeznań wspartych zresztą dokumentacją w postaci raportu z kolejnych wizyt na budowie, prace budowlane w ogóle nie postępowały (tak też odnośne zapisy w dzienniku budowy).

Brak też jest jakiejkolwiek dokumentacji uprawdopodobniającej choćby fakt, iż wykonawca sygnalizował i monitował konieczność podejmowania ze strony zamawiającego bieżących decyzji niezbędnych dla niezakłóconego kontynuowania prac. Trudno też wobec tak zaistniałej sytuacji konsekwencjami tego stanu rzeczy obciążać działającego w dobrej wierze zamawiającego, co jawi się oczywistym z punktu widzenia poczynionych wcześniej uwag dotyczących takiej a nie innej treści umowy oraz profesjonalizmu pozwanego.

To samo zresztą w pełni odnosi się do uwag dotyczących niemożności szybkiego i niezawodnego znalezienia podwykonawców w okresie zimowym i niezgodności tym samym odstąpienia z zasadami współżycia społecznego.

Te ostatnie w zasadzie nie powinny bowiem mieć zastosowania wobec profesjonalisty a w każdym wazie nie w sytuacjach typowych i obiektywnie przewidywalnych jak w niniejszej sprawie.

Pozwany zresztą nie uzasadnił szczegółowo jakie zasady miałyby być wskutek odstąpienia od umowy naruszone, co już jak się wydaje winno wyczerpywać dalsze rozważania Sądu w tym zakresie.

Jeśli jedynie chodzi o ocenę materiału dowodowego to należy tu wskazać, iż z zeznań przewodniczącej komisji przetargowej J. U. w sposób jasny wynikało, iż pozwana spółka miała możliwość zapoznania się z dokumentacją projektową, że przekazany do robót budynek był wysiedlony i opróżniony, nadto miał działające instalacje, łącznie z grzewczą.

Potwierdzone też zostało, iż w lutym nie było żadnych robót budowalnych, co stwierdzono w toku kilku niezapowiedzianych kontroli, przy czym w marcu 2016 instalatorzy skarżyli się, że nie mają frontu robót.

Wskazał też, że w związku ze spóźnionym wejściem na budowę popękały w budynku grzejniki działającej instalacji CO. Zeznania te korespondują z zeznaniami J. B., która potwierdziła późne (20 stycznia 2016 r.) wejście pozwanej na teren budowy i opóźnienie w lutym 2016 r. , które to zostało formalnie wyeliminowane poprzez modyfikację haromonogramu, na korzyść wykonawcy. (k.134)

Pomimo wzmiankowanej modyfikacji jednakże w marcu nie prowadzono dalej żadnych prac budowlanych.

W tym samym też miesiącu świadek stwierdził, iż przy skuwaniu byli zatrudnieni dwa pracownicy spółki, przy czym nie zgłaszano problemów z robotami, zaś większa ilość urobku została uzgodniona jako do dodatkowego rozliczenia.

Świadek ten podkreślił też, iż obecny, nowy już wykonawca ma obecnie krótszy termin niż poprzednio i nie ma problemów z dokumentacją.

Zeznania te dalej potwierdzili śwd. śwd. S. K. i A. S. i D. A., którzy to dodatkowo podali, iż głównym problemem organizacyjnym na terenie realizowanej inwestycji był brak podwykonawców, przy czym potwierdzili oni, iż zamawiający szedł do pewnego czasu na ustępstwa, pod warunkiem przedstawienia konkretnego „planu naprawczego, który jednak nie został wdrożony”.

(k. 136-138)

Zeznaniom tym nie sposób skutecznie przedstawić zeznań strony pozwanej.

Przeciwnie, podwykonawca robót J. K. wskazał, iż pomimo 6-ciokrotnie wyższego urobku w piwnicy swoje roboty zrealizował we właściwym czasie, bowiem świadek przewidział pewien „zapas czasowy” (k. 173 v). Świadek potwierdził też wykonanie robót we własnym zakresie i z pomocą swoich pracowników.

Świadek M. A. wskazał na pewne odstępstwa od projektu, jednakże sam pokreślił, iż przede wszystkim kwota wyceny była zbyt niska co powodowało niemożność znalezienia podwykonawców w sytuacji braku w Spółce pracowników fizycznych.

Jak się wydaje zeznania tego świadka, nie zainteresowanego rozstrzygnięciem w sprawie wyjaśniają logicznie realne przyczyny opóźnienia.

Co do wystąpienia wody w piwnicy, świadek ocenił jej obecność jako „średnie utrudnienie”.

Świadek J. S. co prawda wskazał na ściany do rozbiórki, których rozbiórka „była problematyczna”, jednakże co wymaga podkreślenia brak jest w sprawie jakiejkolwiek dokumentacji zaświadczającej o sygnalizowaniu problemów ze ścianami do wyburzenia, co jak należy się spodziewać, przy tego rodzaju trudnościach winno znaleźć odzwierciedlenie choćby w korespondencji lub dokumentacji budowlanej, tym bardziej, iż takowa byłą prowadzona (k. 109-110, 114).

Znamiennym jest, iż jeśli chodzi o trudności czy problemy związane z dokumentacją projektową, pierwsze wzmianki o powyższym zawarto dopiero w późniejszych pismach np. z 23 05 2016 r. tj. już po odstąpieniu od umowy (k. 115).

Powyższe zdaje się dopełniać poczynionych wcześniej ustaleń oraz dokonanej w oparciu o nie oceny.

Na marginesie zauważyć należy, iż ewentualne błędy dokumentacyjne oraz ich realny i obiektywnie niemożliwy do zażegania wpływ na powstanie opóźnienia obciążał pozwaną spółkę, któremu to wymogowi procesowemu i w tym zakresie spółka nie sprostała.

Co do pozostałych świadków - E. Ć. potwierdził wydłużenie prac na jego odcinku inst.- sanitarnym na ok. 2 tygodnie potwierdzając, iż nie był to element istotnie tamujący prace, świadek K. K. potwierdził zaś, iż na budowie „nic kłopotliwego się nie wydarzyło” (k. 253v-254)

W tym stanie rzeczy należało uznać, iż do opóźnienia a tym samym do odstąpienia od umowy nie doszło z przyczyn nie leżących po stronie wykonawcy, a każdym razie brak takich przyczyn wbrew ustawowemu domniemaniu z art. 471 kc.

Skoro zatem w toku postępowania, pozwana nie kwestionowała, że popadła w opóźnienie w realizacji umowy, a także od strony formalnej nie kwestionowała zgodności naliczenia kary umownej za dostąpienie z treścią umowy- naliczenie kary umownej jako takie było w sprawie dopuszczalne.

Przechodząc natomiast dalej do podniesionego zarzutu miarkowania kary umownej - Sąd uznał, iż kara ta powodowi się należała i to w pełnej wysokości bez jej miarkowania.

Jest oczywistym, iż co od zasady przesłanki naliczenia tej kary są niezależne od faktu wykazania szkody, bowiem wierzyciel, dla którego zastrzeżona została kara umowna nie ma obowiązku wykazywać faktu poniesienia szkody, zaś dla realizacji przysługującego mu roszczenia o zapłatę kary umownej musi wykazać istnienie i treść zobowiązania łączącego go z dłużnikiem, a także fakt niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. (por. wyrok SN z dnia 7 07 2005 r –V CK 869/04- baza orz. LEX nr 150649).

Pozwany przy tym kwestionując jej wysokość i podnosząc zarazem zarzut z art. 484 § 2 kc postulujący zniesienie przez Sąd, względnie zmiarkowanie kary umownej, podniósł przede wszystkim znikomość bądź brak szkody, czy wreszcie nadmierną wysokość kary (k.101).

W ocenie Sądu brak jest jednak na tle stanu faktycznego w sprawie kodeksowych podstaw dla zmiarkowania kary.

Wśród kryteriów dla obniżenia tejże, najczęściej wymienia się takie okoliczności jak rażąco wygórowana wysokość kary, znaczny stopień wykonania zobowiązania czy też wreszcie znikomość bądź brak szkody po stronie uprawnionego do zapłaty na jego rzecz kary, co zostało potwierdzone w dotychczasowej praktyce orzeczniczej. (Wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna i Administracyjna z dnia 17 marca 1988 r. IV CR 58/88, Wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 20 maja 1980 r. I CR 229/80 OSNCP 1980/12 poz. 243, czy też wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 16 lipca 1998 r. I CKN 802/97).

Obie przy tym przesłanki, zarówno wykonanie zobowiązania w znacznej części, oraz rażące wygórowanie kary są równorzędne, stąd wystąpienie którejkolwiek z nich uzasadnia miarkowanie kary umownej. (tak wyrok SN z 26 01 2011 r. II CSK 318/10 LEX nr 784914).

Na tle ustalonego w sprawie stanu faktycznego wskazane wyżej elementy nie znajdują jednak swego dostatecznego odzwierciedlenia w okolicznościach sprawy.

Odnosząc się bowiem do ustalenia miary „rażącego wygórowania” wskazać należy, iż w dotychczasowej judykaturze wyjaśniono, że przy ocenie, czy zastrzeżona kara umowna jest rażąco wygórowana, nie wyklucza się uwzględnienia relacji między wysokością zastrzeżonej kary umownej a wysokością wynagrodzenia należnego stronie zobowiązanej do zapłaty kary umownej, za zasadnicze jednak kryterium tej oceny uznaje się stosunek wysokości zastrzeżonej kary umownej do wysokości szkody doznanej przez wierzyciela (por. wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 13 lutego 2014 r., sygn. akt V CSK 45/13, OSP 2015 r. Nr 6, poz. 56; z dnia 11 października 2007 r., sygn. akt IV CSK 181/07, OSNC-ZD 2008 r. Nr B, poz. 48; z dnia 22 stycznia 2015 r., sygn. akt I CSK 690/13). Przy tym, zmniejszenie zastrzeżonej kary umownej może uwzględniać łączne stosowanie obu wskazanych w art. 484 § 2 KC podstaw miarkowania, gdy kara umowna, po zmniejszeniu jej z powodu wykonania zobowiązania w znacznej części, nadal pozostaje rażąco wygórowana (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 2 kwietnia 2014 r., sygn. akt IV CSK 416/13).

Przenosząc powyższe uwagi na grunt niniejszej sprawy, w pierwszej kolejności uznać za chybione należy twierdzenie, iż strona powodowa nie poniosła jakiejkolwiek szkody.

Przeciwnie, w piśmie procesowym z dnia 10 04 2017 r. (k. 150) powód wskazał na dodatkowe kwoty przezeń poniesione, a związane z koniecznością zawarcia umowy na kwotę o 220 841,97 zł wyższą niż umowa z pozwaną spółką, jednocześnie wskazując, iż ta kwota nie uwzględnia robót już opłaconych na sumę 79795,51 zł (łącznie 300 637,49 zł), również wskazano na kwotę 22 715,04 zł jako koniecznie poniesiony, dodatkowy czynsz najmu jakim został obciąży powód w związku z koniecznością przedłużenia czasu remontu. Okoliczności te nie zostały zaprzeczone, a znajdują potwierdzenie w dokumentach dołączonych do wzmiankowanego pisma.

Suma tychże kwot jako minimum efektywnej szkody (nie uwzględniającej np. kosztów dodatkowego przetargu, innych kosztów administracyjnych, czy dalszego dozoru na budowie itd.) z pewnością nie pozwala na uznanie , iż w tych konkretnych warunkach kara 486 176,38 zł jest rażąco wygórowana.

Nie sposób bowiem nie tylko nie uwzględnić tu niewielkiej relacji „krotności” kary do szkody nie wynoszącej nawet dwukrotności (dokładniej 1,504), lecz również nie można tracić z pola widzenia faktu, iż strony umowy zgodnie ustaliły tu wysokość zryczałtowanej kary na tym samym poziomie, niezależnie od tego którą stronę kara z powodu odstąpienia będzie obciążała. Stąd nie sposób uznać i z tej to przyczyny, iż zastrzeżona w ramach swobody umów kara jest rażąco krzywdząca dla jednej ze stron z powodu swej wysokości.

Dlatego też kara z wyłożonych wyżej przyczyn nie podlegała zmiarkowaniu.

Niemniej, mając na względzie podnoszoną przez pozwanego argumentację dotyczącą tego, iż pozwana spółka w wyniku odstąpienia utraciła możliwość kontynuowania umowy i uzyskania należnego wynagrodzenia, co może mieć wpływ na pogorszenie jej sytuacji finansowej, (również w kontekście konieczności zapłaty kary umownej jak i niewątpliwie zwrotnej czy regresowej zapłaty wypłaconej powodowi gwarancji), Sąd uznał, że w realiach niniejszej sprawy zaistniał uzasadniony wypadek, o którym mowa w art. 320 k.p.c., a na podstawie którego to możliwe jest rozłożenie zasądzonego świadczenia na raty albo wyznaczenie odpowiedniego terminu do spełnienia świadczenia. Takie wypadki zachodzą, jeżeli ze względu na stan majątkowy, rodzinny, zdrowotny spełnienie świadczenia przez pozwanego niezwłoczne lub jednorazowo byłoby niemożliwe lub bardzo utrudnione albo narażałoby jego lub jego bliskich na niepowetowane szkody (tak m. in. A. Jakubecki, pod redakcję H. Doleckiego [w:] Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz. Tom I, wydanie 2, Lex 2013).

Dostrzec bowiem trzeba, że istnieje wysokie prawdopodobieństwo, iż konieczność uiszczenia przez pozwaną całej zasądzonej przez Sąd kwoty jednorazowo może skutkować zachwianiem jej płynności finansowej. Jakkolwiek też stan faktyczny sprawy, w ocenie Sądu sam przez się z przyczyn wcześniej omówionych nie może prowadzić do oddalenia powództwa nawet w części, to jednak mając na uwadze konieczność, czy potrzebę realnego umożliwienia wywiązania się przez spółkę z nałożonej wyrokiem powinności, uzasadnia w oparciu o treść art. 320 k.p.c. rozłożenie zasądzonego świadczenia na raty.

W konsekwencji uznając, iż spełnienie świadczenia w sposób jednorazowy byłoby dla pozwanego zbyt dotkliwe i uciążliwe, należało dojść do przekonania, iż istnieje procesowa możliwość udzielenia pozwanemu przez Sąd swoistej ulgi czy odciążenia w natychmiastowej realizacji orzeczenia.

W świetle powyższego Sąd uznał, że w niniejszej sprawie zaistniały podstawy do rozłożenia zasądzonej kwoty na raty, jak pkt I wyroku.

Jeśli zaś chodzi o wstrzymanie biegu odsetek od kwoty rozłożonego na raty świadczenia, tu Sąd miał na uwadze treść uchwały Sądu Najwyższego z dnia 15 grudnia 2006r. wydanej sprawie III CZP 126/06 (publ. OSNC 2007/10/147), gdzie ponownie dano wyraz poglądowi, iż rozłożenie zasądzonego świadczenia na raty na podstawie art. 320 k.p.c. ma ten skutek - wskazany w uchwale składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 22 września 1970 r., III PZP 11/70 (publ. OSNCP 1971, nr 4, poz. 61) - że wierzycielowi nie przysługują odsetki od ratalnych świadczeń za okres od daty wyroku do daty płatności poszczególnych rat.

Niemiej pamiętać należy, że wspomniana niemożność naliczania odsetek za czas od wydania wyroku w przypadku rozłożenia świadczenia na raty ustaje z chwilą nadejścia terminu płatności poszczególnych rat. Jeśli zatem pozwany opóźni się z zapłatą poszczególnych rat, powodowi będą należały się odsetki za opóźnienie.

O kosztach orzeczono po myśli art. 98 i 108 kpc zasądzając zarówno poniesioną przez powoda opłatę jak i wynagrodzenie pełnomocnika.