Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 25 lipca 2017 r.

Sąd Apelacyjny w Warszawie II Wydział Karny w składzie:

Przewodniczący: SSA – Grzegorz Salamon

Sędziowie: SA – Marek Motuk

SA – Adam Wrzosek (spr.)

Protokolant: – st. sekr. sąd. Małgorzata Reingruber

przy udziale Prokuratora Anny Adamiak

po rozpoznaniu w dniu 14 lipca 2017 r.

sprawy:

1. D. O., syna K. i K. z domu K., urodz. (...) w M.

oskarżonego z art. 55 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 65 § 1 k.k.,

2. M. K. (1), syna Z. i J. z domu S., urodz. (...) w W.

oskarżonego z art. 55 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii

na skutek apelacji, wniesionej przez obrońcę oskarżonych

od wyroku Sądu Okręgowego Warszawa - Praga w Warszawie

z dnia 22 marca 2017 r. sygn. akt V K 70/15

I.  zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że:

1.  oskarżonego D. O. w ramach zarzuconego mu czynu uznaje za winnego tego, że w okresie od 28 stycznia 2001 r. do października – listopada 2001 r., wbrew przepisom ustawy, działając wspólnie i w porozumieniu z innymi osobami, dokonał wewnątrzwspólnotowej dostawy znacznej ilości środka psychotropowego poprzez zorganizowanie co najmniej dziesięciu transportów samochodowych z ukrytą amfetaminą w łącznej ilości ok. 82 kg które drogą morską przekroczyły granicę między P. i S. w celu jej dalszej sprzedaży na terenie S. i za to na podstawie art. 55 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii skazuje go, a na podstawie art. 55 ust. 3 tejże ustawy wymierza karę 5 (pięciu) lat i 9 (dziewięciu) miesięcy pozbawienia wolności oraz 120 (stu dwudziestu) stawek dziennych grzywny po 100 (sto) zł stawka,

2.  oskarżonego M. K. (1) w ramach zarzuconego mu czynu uznaje za winnego tego, że w okresie od 28 stycznia 2001 r. do 3 kwietnia 2001 r., wbrew przepisom ustawy, działając wspólnie i w porozumieniu z innymi osobami, dokonał wewnątrzwspólnotowej dostawy znacznej ilości środka psychotropowego poprzez zorganizowanie trzech transportów samochodowych z ukrytą amfetaminą w łącznej ilości ok. 30 kg, które drogą morską przekroczyły granicę między P. i S. w celu jej dalszej sprzedaży na terenie S. i za to na podstawie art. 55 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii skazuje go, a na podstawie art. 55 ust. 3 tejże ustawy wymierza karę 3 (trzech) lat pozbawienia wolności oraz 60 (sześćdziesięciu) stawek dziennych grzywny po 100 (sto) zł stawka;

3.  na podstawie art. 45 § 1 k.k. orzeka przepadek korzyści majątkowej uzyskanej z popełnionego przestępstwa:

- od oskarżonego D. O. w kwocie 46 592 (czterdziestu sześciu tysięcy pięciuset dziewięćdziesięciu dwóch) zł,

- od oskarżonego M. K. (1) 17 983 (siedemnastu tysięcy dziewięciuset osiemdziesięciu trzech) zł;

II.  utrzymuje w mocy zaskarżony wyrok w pozostałej części;

III.  na podstawie art. 63 § 1 k.k. na poczet orzeczonych kar pozbawienia wolności zalicza oskarżonym okresy rzeczywistego pozbawienia wolności:

- oskarżonemu D. O. od dnia 11 sierpnia 2010 r. do 27 września 2011 r.,

- oskarżonemu M. K. (1) od dnia 11 sierpnia 2010 r. do dnia 20 września 2011 r.

IV.  zasądza na rzecz Skarbu Państwa:

- od oskarżonego D. O. kwotę 3 000 (trzech tysięcy) zł,

- od oskarżonego M. K. (1) kwotę 1 600 (tysiąca sześciuset) zł,

tytułem opłaty za obie instancje oraz zwalnia oskarżonych od pozostałych kosztów sądowych w sprawie, obciążając nimi Skarb Państwa.

UZASADNIENIE

D. O. i M. K. (1) zostali oskarżeni o to, że:

-w latach 2000 - 2002 działając wspólnie i w porozumieniu z ustalonymi i nieustalonymi osobami, wbrew przepisom ustawy, dokonali wewnątrzwspólnotowej dostawy znacznej ilości środka psychotropowego w postaci amfetaminy w ilości ok. 100 kg oraz 4932 tabletek ekstazy poprzez zorganizowanie co najmniej dziesięciu transportów samochodowych z ukrytą amfetaminą w w/w ilości i jednego transportu również z zawartością ekstazy w w/w ilości, które przekroczyły granicę p. - szwedzką m.in. przez przejście graniczne w Ś., celem dalszej jej sprzedaży na terenie S., przy czym D. O. i M. K. (1) uczynili sobie z popełnienia tego przestępstwa stałe źródło dochodu,

tj. o czyn z art. 55 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 65 § 1 k.k.

Sąd Okręgowy Warszawa - Praga w Warszawie wyrokiem z dnia
26 października 2012 r. w sprawie sygn. akt V K 208/10 uznał oskarżonych za winnych popełnienia zarzucanego im czynu, przy czym ustalił, iż M. K. (1) brał udział w wewnątrzwspólnotowej dostawie znacznej ilości środków psychotropowych w postaci amfetaminy w ilości ok. 30 kg oraz, że działał w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, z opisu czynu wyeliminował, że uczynił on sobie z popełnienia tego przestępstwa stałe źródło dochodu, a z kwalifikacji prawnej czynu art. 65 § 1 k.k. i za to D. O. na podstawie art. 55 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 65 § 1 k.k. w zw. z art. 4 § 1 k.k. skazał na karę 6 (sześciu) lat pozbawienia wolności i 150 (stu pięćdziesięciu) stawek dziennych grzywny ustalając wysokość jednej stawki na kwotę 100 (stu) złotych, zaś M. K. (1) na podstawie art. 55 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 4 §1 k.k. skazał na karę 4 (czterech) lat pozbawienia wolności i 60 (sześćdziesięciu) stawek dziennych grzywny ustalając wysokość jednej stawki na kwotę 100 (stu) złotych; na podstawie art. 45 § 1 k.k. orzekł przepadek korzyści majątkowej uzyskanej z tego przestępstwa przez oskarżonych w kwocie 53.132 (pięćdziesiąt trzy tysiące sto trzydzieści dwa) zł od D. O. oraz w kwocie 24.522 (dwadzieścia cztery tysiące pięćset dwadzieścia dwa) zł od M. K. (1); na podstawie art. 63 §1 k.k. na poczet orzeczonych kar pozbawienia wolności zaliczył oskarżonemu D. O. okres rzeczywistego pozbawienia wolności w sprawie od dnia 11 sierpnia 2010 r. do dnia 27 września 2011 r., zaś M. K. (2) od dnia 11 sierpnia 2010 r. do dnia 20 września 2011 r.

Po rozpoznaniu apelacji złożonych przez obrońców oskarżonych D. O. i M. K. (1) Sąd Apelacyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 22 lutego 2013 r. sygn. akt II AKa 17/13 zmienił zaskarżony wyrok jedynie w ten sposób, że z podstawy skazania wyeliminował art. 4 § 1 k.k.

Kasacje od powyższego wyroku wniósł obrońca obu oskarżonych.

Sąd Najwyższy wyrokiem z dnia 16 stycznia 2014 r. sygn. akt II KK 176/13 uchylił wyrok Sądu Apelacyjnego i sprawę przekazał temuż Sądowi do ponownego rozpoznania w postępowaniu odwoławczym.

Sąd Apelacyjny rozpoznając sprawę ponownie, wyrokiem z dnia
3 marca 2014 r. sygn. akt II AKa 40/14 zmienił zaskarżone orzeczenie, przyjmując, że przypisany oskarżonym czyn miał miejsce w latach 2001 – 2002. W pozostałym zakresie zaskarżony wyrok utrzymał w mocy.

Kasacja obrońcy oskarżonych została rozpoznana przez Sąd Najwyższy w dniu 4 lutego 2015 r. w sprawie o sygn. akt II KK 182/14, który uchylił zaskarżony wyrok i sprawę przekazał Sądowi Apelacyjnemu do ponownego rozpoznania.

Sąd Apelacyjny wyrokiem z dnia 15 kwietnia 2015 r. sygn. akt II AKa 70/15 uchylił zaskarżony wyrok wobec obu oskarżonych i sprawę przekazał Sądowi Okręgowemu Warszawa – Praga w Warszawie do ponownego rozpoznania.

Sąd Okręgowy Warszawa – Praga w Warszawie wyrokiem z dnia
22 marca 2017 r. sygn. akt V K 70/15:

oskarżonego D. O. w ramach zarzucanego mu czynu uznał za winnego tego, że:

I.w latach 200 - 2002 w okresie od 28 stycznia 2001 r. do 06 lutego 2001 r. działając wspólnie i w porozumieniu z ustalonymi i nieustalonymi osobami, wbrew przepisom ustawy, dokonał wewnątrzwspólnotowej dostawy znacznej ilości środka psychotropowego w postaci amfetaminy w ilości ok. 8 kg poprzez zorganizowanie transportu samochodowego z ukrytą amfetaminą w w/w ilości, który przekroczył granicę p. - szwedzką m.in. przez przejście graniczne w Ś., celem dalszej jej sprzedaży na terenie S., czyniąc z popełnienia przestępstwa stałe źródło dochodu, tj. czynu z art. 55 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 65 § 1 k.k.;

II.w latach 2001 - 2002 w okresie od 13 lutego 2001 r. do 20 lutego
2001 r. działając wspólnie i w porozumieniu z ustalonymi i nieustalonymi osobami, wbrew przepisom ustawy, dokonał wewnątrzwspólnotowej dostawy znacznej ilości środka psychotropowego w postaci amfetaminy w ilości ok. 10 kg poprzez zorganizowanie transportu samochodowego z ukrytą amfetaminą w w/w ilości, który przekroczył granicę p. - szwedzką m.in. przez przejście graniczne w Ś., celem dalszej jej sprzedaży na terenie S., czyniąc z popełnienia przestępstwa stałe źródło dochodu, tj. czynu z art. 55 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 65 § 1 k.k.;

III.w latach 2001 - 2002 w okresie od 29 marca 2001 r. do 3 kwietnia 2001 r. działając wspólnie i w porozumieniu z ustalonymi i nieustalonymi osobami, wbrew przepisom ustawy, dokonał wewnątrzwspólnotowej dostawy znacznej ilości środka psychotropowego w postaci amfetaminy w ilości ok. 12 kg poprzez zorganizowanie transportu samochodowego z ukrytą amfetaminą w w/w ilości, który przekroczył granicę p. - szwedzką m.in. przez przejście graniczne w Ś., celem dalszej jej sprzedaży na terenie S., czyniąc z popełnienia przestępstwa stałe źródło dochodu, tj. czynu z art. 55 ust.1 i 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 65 § 1 k.k.;

IV.w latach 2001 - 2002 w okresie od kwietnia 2001 r. do 4 maja 2001 r. działając wspólnie i w porozumieniu z ustalonymi i nieustalonymi osobami, wbrew przepisom ustawy, dokonał wewnątrzwspólnotowej dostawy znacznej ilości środka psychotropowego w postaci amfetaminy w ilości ok. 6 kg poprzez zorganizowanie transportu samochodowego z ukrytą amfetaminą w w/w ilości, który przekroczył granicę p. - szwedzką m.in. przez przejście graniczne w Ś., celem dalszej jej sprzedaży na terenie S., czyniąc z popełnienia przestępstwa stałe źródło dochodu, tj. czynu z art. 55 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 65 § 1 k.k.;

V.w latach 2001 - 2002 w okresie od 10 maja 2001 r. do 18 maja 2001 r. działając wspólnie i w porozumieniu z ustalonymi i nieustalonymi osobami, wbrew przepisom ustawy, dokonał wewnątrzwspólnotowej dostawy znacznej ilości środka psychotropowego w postaci amfetaminy w ilości ok. 6 kg poprzez zorganizowanie transportu samochodowego z ukrytą amfetaminą w w/w ilości, który przekroczył granicę p. - szwedzką m.in. przez przejście graniczne w Ś., celem dalszej jej sprzedaży na terenie S., czyniąc z popełnienia przestępstwa stałe źródło dochodu, tj. czynu z art. 55 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 65 § 1 k.k.;

VI.w latach 2001 - 2002 w okresie od 29 maja 2001 r. do 30 maja 2001 r. działając wspólnie i w porozumieniu z ustalonymi i nieustalonymi osobami, wbrew przepisom ustawy, dokonał wewnątrzwspólnotowej dostawy znacznej ilości środka psychotropowego w postaci amfetaminy w ilości ok. 6 kg poprzez zorganizowanie transportu samochodowego z ukrytą amfetaminą w w/w ilości, który miał przekroczyć granicę p. - szwedzką, m.in. przez przejście graniczne w Ś., celem dalszej jej sprzedaży na terenie S., czyniąc z popełnienia przestępstwa stałe źródło dochodu, tj. czynu z art. 55 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 65 § 1 k.k.;

VII.w latach 2001 - 2002 w okresie od lipca 2001 r. do sierpnia 2001 r. działając wspólnie i w porozumieniu z ustalonymi i nieustalonymi osobami, wbrew przepisom ustawy, dokonał wewnątrzwspólnotowej dostawy znacznej ilości środka psychotropowego w postaci amfetaminy w ilości ok. 10 kg poprzez zorganizowanie transportu samochodowego z ukrytą amfetaminą w w/w ilości, który przekroczył granicę p. - szwedzką m.in. przez przejście graniczne w Ś., celem dalszej jej sprzedaży na terenie S., czyniąc z popełnienia przestępstwa stałe źródło dochodu, tj. czynu z art. 55 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 65 § 1 k.k.;

VIII.w latach 2001 - 2002 w okresie od września 2001 r. do marca 2002 r. działając wspólnie i w porozumieniu z ustalonymi i nieustalonymi osobami, wbrew przepisom ustawy, dokonał wewnątrzwspólnotowej dostawy znacznej ilości środka psychotropowego w postaci amfetaminy w ilości ok. 40 kg poprzez zorganizowanie transportów samochodowych z ukrytą amfetaminą w w/w ilości, które przekroczyły granicę p. - szwedzką m.in. przez przejście graniczne w Ś., celem dalszej jej sprzedaży na terenie S. czyniąc z popełnienia przestępstwa stałe źródło dochodu, tj. czynu z art. 55 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 65 § 1 k.k.;

IX.w latach 2001 - 2002 w okresie od kwietnia 2002 r. do maja 2002 r. działając wspólnie i w porozumieniu z ustalonymi i nieustalonymi osobami, wbrew przepisom ustawy, dokonał wewnątrzwspólnotowej dostawy znacznej ilości środka psychotropowego w postaci amfetaminy w ilości ok. 20 kg poprzez zorganizowanie transportów samochodowych z ukrytą amfetaminą w w/w ilości, które przekroczyły granicę p. - szwedzką m.in. przez przejście graniczne w Ś., celem dalszej jej sprzedaży na terenie S., czyniąc z popełnienia przestępstwa stałe źródło dochodu, tj. czynu z art. 55 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 65 § 1 k.k.;

X.w latach 2001 - 2002 w okresie od maja 2002 r. do czerwca 2002 r. działając wspólnie i w porozumieniu z ustalonymi i nieustalonymi osobami, wbrew przepisom ustawy, dokonał wewnątrzwspólnotowej dostawy znacznej ilości środka psychotropowego w postaci amfetaminy w ilości ok. 10 kg poprzez zorganizowanie transportu samochodowego z ukrytą amfetaminą w w/w ilości, które przekroczyły granicę p. - szwedzką m.in. przez przejście graniczne w Ś., celem dalszej jej sprzedaży na terenie S., czyniąc z popełnienia przestępstwa stałe źródło dochodu, tj. czynu z art. 55 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 65 § 1 k.k.;

i uznając, że czyny opisane w pkt I - X zostały popełnione w ciągu przestępstw na podstawie art. 55 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 65 § 1 k.k. w zw. z art. 91 § 1 k.k. wymierzył karę 6 /sześciu/ lat pozbawienia wolności i 150 /stu pięćdziesięciu/ stawek grzywny, ustalając wysokość jednej stawki na 100 /sto/ zł.; na podstawie art. 45 § 1 k.k. orzekł przepadek korzyści majątkowej uzyskanej z przestępstw opisanych w pkt I - X w kwocie 53.132 (pięćdziesiąt trzy tysiące sto trzydzieści dwa) zł;

oskarżonego M. K. (1) w ramach zarzucanego mu czynu uznał za winnego tego, że:

I.w latach 2001 - 2002 w okresie od 28 stycznia 2001 r. do 06 lutego 2001 r. działając wspólnie i w porozumieniu z ustalonymi i nieustalonymi osobami, wbrew przepisom ustawy, dokonał wewnątrzwspólnotowej dostawy znacznej ilości środka psychotropowego w postaci amfetaminy w ilości ok. 8 kg poprzez zorganizowanie transportu samochodowego z ukrytą amfetaminą w w/w ilości, który przekroczył granicę p. - szwedzką m.in. przez przejście graniczne w Ś., celem dalszej jej sprzedaży na terenie S., tj. czynu z art. 55 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii;

II.w latach 2001 - 2002 w okresie od 13 lutego 2001 r. do 20 lutego 2001 r. działając wspólnie i w porozumieniu z ustalonymi i nieustalonymi osobami, wbrew przepisom ustawy, dokonał wewnątrzwspólnotowej dostawy znacznej ilości środka psychotropowego w postaci amfetaminy w ilości ok. 10 kg poprzez zorganizowanie transportu samochodowego z ukrytą amfetaminą w w/w ilości, który przekroczył granicę p. - szwedzką m.in. przez przejście graniczne w Ś., celem dalszej jej sprzedaży na terenie S., tj. czynu z art. 55 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii;

III.w latach 2001 - 2002 w okresie od 29 marca 2001 r. do 3 kwietnia 2001 r. działając wspólnie i w porozumieniu z ustalonymi i nieustalonymi osobami, wbrew przepisom ustawy, dokonał wewnątrzwspólnotowej dostawy znacznej ilości środka psychotropowego w postaci amfetaminy w ilości ok. 12 kg poprzez zorganizowanie transportu samochodowego z ukrytą amfetaminą w w/w ilości, który przekroczył granicę p. - S. m.in. przez przejście graniczne w Ś., celem dalszej jej sprzedaży na terenie S., tj. czynu z art. 55 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii;

i uznając, że czyny opisane w pkt I - III zostały popełnione w ciągu przestępstw na podstawie art. 55 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 91 § 1 k.k. wymierzył karę
3 /trzech/ lat pozbawienia wolności i 60 /sześćdziesięciu/ stawek grzywny ustalając wysokość jednej stawki na 100 /sto/ zł.;

na podstawie art. 45 § 1 k.k. orzekł przepadek korzyści majątkowej uzyskanej z przestępstw opisanych w pkt I - III w kwocie 24.522 (dwadzieścia cztery tysiące pięćset dwadzieścia dwa) zł;

na podstawie art. 63 § 1 k.k. na poczet orzeczonych kar pozbawienia wolności zalicza D. O. okres rzeczywistego pozbawienia wolności w sprawie od dnia 11 sierpnia 2010 r. do dnia
27 września 2011 r., M. K. (1) od dnia 11 sierpnia 2010 r. do dnia 20 września 2011 r.;

zasądził od D. O. 3.600 zł, zaś od M. K. (3) 1.600 zł, tytułem opłaty zaś pozostałe koszty postępowania przejął na rachunek Skarbu Państwa.

Powyższy wyrok zaskarżyła obrońca oskarżonych w całości, zarzucając:

1.obrazę przepisów postępowania karnego, a mianowicie:

-art. 7 k.p.k. w zw. z art. 4 k.p.k. poprzez dokonanie dowolnej, a nie swobodnej oceny materiału dowodowego, a w szczególności depozycji J. W. i G. S. (2); a także poprzez ocenę zebranego materiału dowodowego jedynie w celu uzasadnienia tezy aktu oskarżenia, z pominięciem zasady prawdy materialnej (art. 2 § 2 k.p.k.);

-art. 7 k.p.k. w zw. z art. 410 k.p.k. poprzez oparcie wyroku na niezaliczonych w poczet materiału dowodowego protokołach znajdujących się w aktach sprawy, a następnie wydanie rozstrzygnięcia w oparciu o nieujawniony materiał dowodowy; w tym zakresie skarżąca wskazała, iż do materiału dowodowego nie zostały zaliczone - jak wynika z protokołu przesłuchania J. W. - odczytane mu protokoły z kart 2 - 6, 7 - 12, 150 -153, 154 - 157, 206 - 208 326 - 328;

-art. 391 § 1 k.p.k. w zw. z art. 167 k.p.k. poprzez bezpodstawne uznanie, iż zachodzi przyczyna uniemożliwiająca bezpośrednie przesłuchanie świadka P. K. w sytuacji, gdy nie było niemożliwym ustalenie miejsca pobytu tego świadka oraz nie wykazano, aby istniała trwała przeszkoda w przesłuchaniu tego świadka; dowód z przesłuchania tego świadka ma zaś istotne znaczenie dla poczynienia prawidłowych ustaleń faktycznych, a zatem realizacji zasady prawdy materialnej;

-art. 7 k.p.k. poprzez zaniechanie dokonania właściwej i prawidłowej analizy depozycji G. S. (2) oraz J. W. w kontekście konfliktu pomiędzy nimi a oskarżonym D. O.. Ocena wiarygodności zeznania nie może bowiem pozostawać w oderwaniu od cech charakterologicznych świadka oraz od jego motywacji. Tzw. „złe nastawienie” świadka musi budzić niepokój odnośnie treści jego zeznań jak i wyobrażeń, które je kreują. Motywacja świadka do zeznawania jest elementem wyraźnie modyfikującym treść i formę zeznawania. Sytuacja jest o tyle trudna, że nie można wykluczyć intencji w sposobie składania oraz treści zeznań, jak i nieświadomych czynników modyfikujących te zeznania; dlatego też zgodnie z zasadami logiki i doświadczenia życiowego do depozycji składanych przez S. i W. należało podejść z dużą dozą ostrożności, czego Sąd nie uczynił naruszając w ten sposób podstawowe zasady postępowania karnego;

-art. 410 k.p.k. i art. 7 k.p.k. poprzez naruszenie reguł budowania podstawy faktycznej orzeczenia i oceny poszczególnych dowodów, tj. nie uwzględnienie okoliczności przemawiających na korzyść bądź na niekorzyść oskarżonego poprzez wybiórcze dopasowanie dowodów na potwierdzenie przyjętej przez Sąd z góry wersji wydarzeń i rozstrzygnięciu ich na niekorzyść przy tendencyjnym uzasadnieniu swojego stanowiska;

- art. 8 k.p.k. poprzez naruszenie zasady samodzielności jurysdykcyjnej sądu i oparciu ustaleń nie na podstawie zeznań świadków zeznających w sprawie S., ale na podstawie uzasadnienia wyroku sądu, co powoduje iż Sąd meriti nie dokonał w sposób samodzielny oceny materiału dowodowego a posłużył się ustaleniami i oceną materiału dowodowego dokonaną przez inny Sąd;

2.błąd w ustaleniach faktycznych, mający wpływ na treść orzeczenia poprzez bezzasadne przyjęcie, że oskarżeni brali udział w przypisanych im przemytach narkotyków, przejawiający się w bezkrytycznym uznaniu za wiarygodne depozycji G. S. (2) i J. W. i dopasowaniu do tych depozycji twierdzeń A. P. i P. K.;

3.błędne zastosowanie art. 65 § 1 k.k., albowiem przepis ten w dacie popełniania przypisanych oskarżonym czynów nie obowiązywał i zastosowano go wbrew stanowisku Sądu Najwyższego wyrażonym w wyroku z dnia 16 stycznia 2014 r.;

W konkluzji apelacji obrońca wniosła o:

1.  zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uniewinnienie oskarżonych od popełnienia przypisanych im czynów,

ewentualnie

2.uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja jest częściowo zasadna.

Na wstępie należy poczynić kilka uwag o charakterze ogólnym, dotyczących zarzutów obrazy art. 7 i art. 410 k.p.k.

Ustanowiony w art. 7 k.p.k. obowiązek dokonywania oceny wiarygodności materiału dowodowego w oparciu o wszechstronną, zgodną z zasadami logicznego rozumowania, wskazaniami wiedzy i doświadczenia życiowego analizę dotyczy nie tylko sądu orzekającego. Także skarżący, którzy zmierza do podważenia zasadności rozstrzygnięcia poprzez zanegowanie oceny dowodów stanowiących jego podstawę, nie może ograniczyć się do prostego jej zanegowania i arbitralnego stwierdzenia, że walorem wiarygodności winny być obdarzone wyłącznie dowody korzystne dla oskarżonego, w tym jego wyjaśnienia. Ta metoda kwestionowania trafności skarżonego orzeczenia nie może być uznana za skuteczną. Środek odwoławczy traci swój wyłącznie polemiczny charakter, jeżeli nie ogranicza się jedynie do negacji stanowiska sądu, zwłaszcza w zakresie oceny materiału dowodowego. Obowiązkiem skarżącego jest wykazanie jakich konkretnych uchybień dopuścił się Sąd meriti w kontekście zasad wiedzy - w szczególności logicznego rozumowania - oraz doświadczenia życiowego oceniając zebrany materiał dowodowy. Za oczywiście niewystarczające należy tu także uznać samo przeciwstawienie dowodom, na których oparł sąd orzekający, występujących w sprawie dowodów przeciwnych, jeśli przy tym nie zostanie wykazane, że to właśnie owe dowody przeciwne, ocenione w świetle zasad logiki i doświadczenia życiowego, winny uzyskać walor wiarygodności, zaś dowody stanowiące podstawę ustaleń Sądu, w świetle tych samych zasad, są tego waloru pozbawione.

Zgodnie z treścią art. 410 k.p.k. podstawę wyroku może stanowić całokształt okoliczności ujawnionych w toku rozprawy głównej. Zawarty w powyższym przepisie obowiązek sądu rozstrzygania na podstawie całokształtu ujawnionych okoliczności będzie respektowany, gdy przeprowadzi on dowody dopuszczone w toku rozprawy i prawidłowo rozważy całokształt ujawnionych w ten sposób okoliczności, zwłaszcza te istotne dla rozstrzygnięcia (por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 5 czerwca 2007 sygn. II KK 396/06 LEX nr 282281 i z dnia 26 czerwca 2007 sygn. II KK 120/07 LEX nr 282233).

Powszechnie przyjmuje się, że ocena wiarygodności pomówienia wymaga ze strony sądu szczególnej ostrożności. Pomówienie nie stanowi bowiem dowodu pełnowartościowego, chyba że jest ono jasne i konsekwentne, a ponadto znajduje potwierdzenie w innych dowodach bezpośrednich lub pośrednich (Komentarz do Kodeksu postępowania karnego pod red. prof. dr hab. Zbigniewa Gostyńskiego, Dom Wydawniczy ABC, 1998, teza 9 do art. 7, str. 172 - 173, tom I).

Przy dowodzie z pomówienia nie jest konieczne, aby relacje pomawiającego były potwierdzone innymi dowodami co do każdego opisywanego przez niego zdarzenia. Potwierdzenie innymi dowodami co najmniej części przestępstw opisanych przez pomawiającego daje podstawę do pozytywnego zweryfikowania pozostałych jego relacji dotyczących innych przestępstw popełnionych przez tych samych sprawców, a także przez inne osoby.

Tego rodzaju sytuacja ma miejsce w przedmiotowej sprawie. Depozycje świadka J. W. (poprzednio J. M.) w dużej mierze znajdują potwierdzenie w depozycjach G. S. (2), a także korespondują – o czym mowa w dalszej części niniejszego uzasadnienia – z innymi dowodami zgromadzonymi w sprawie.

Podstawą ustaleń faktycznych w przedmiotowej sprawie są relacje J. W.. W dniu 1 lutego 2010 r. złożył on obszerne wyjaśnienia dotyczące czynu zarzuconego oskarżonym. Wskazał, że pierwszy transport amfetaminy do S. z udziałem obu oskarżonych miał miejsce na początku 2001 r., prawdopodobnie w styczniu tego roku. Następnie w odstępach miesięcznych oskarżeni wzięli udział w dwóch kolejnych transportach amfetaminy do S.. Łącznie przewieziono ok. 30 kg narkotyku, po 10 kg każdorazowo. Organizacją powyższych transportów zajmował się G. S. (2) i grupa z B.. J. W. wyjaśnił też, że kolejne transporty nadzorowane przez oskarżonego D. O. były organizowane bez udziału G. S. (2) i ludzi z B.. Amfetaminę ukrytą w samochodzie przewozili wówczas P. K. z A. P. ps. (...). Za drugim razem na terenie S. doszło do zatrzymania P. K.. Po tym zdarzeniu do kolejnych transportów amfetaminy organizowanych przez D. O. używano samochodu (...), a amfetamina była umieszczana w butli do gazu będącej elementem instalacji gazowej pojazdu. Pierwszy tego rodzaju transport miał miejsce w lipcu - sierpniu 2001 r. W transportach tych uczestniczył R. N. (1) ps. (...). Do czasu zatrzymania świadka w listopadzie 2001 r. wykonano pięć transportów i przewieziono łącznie ok. 50 kg amfetaminy (k. 485 – 494). Świadek G. S. (2) potwierdził, że przy udziale ludzi z B. organizowano transporty amfetaminy do S., w których uczestniczyli obaj oskarżeni. G. S. (2), podobnie jak J. W. wskazał, że w grupie z B. nie zapłacono za ostatni transport amfetaminy, co skutkowało tzw. „rozkminką”, mającą miejsce na stacji benzynowej w B., w trakcie której ludzie z B. dopominali się o pieniądze. Świadek wskazał też, że kolejne transporty były organizowane przez J. W. i D. O., przy czym ten ostatni zajmował się na terenie kraju organizacją przemytu, w tym załatwiał amfetaminę (k. 845 – 847, 1050 – 1051).

Relacje dotyczące przedmiotowych zdarzeń J. W. składał w postępowaniu przygotowawczym w 2009 r., a więc po upływie
8 lat. Zrozumiałym jest zatem, że nie był on w stanie precyzyjnie określić ilości przewożonej amfetaminy. W związku z tym, w oparciu o określoną w art. 5 § 2 k.p.k. regułę in dubio pro reo należało w tym zakresie przyjąć wersję najbardziej korzystną dla oskarżonych. W odniesieniu do pierwszych trzech transportów, w których brali udział obaj oskarżeni, J. W. podczas przesłuchania w dniu 1 lutego 2010 r. stwierdził, że łącznie przewieziono ok. 30 kg amfetaminy, po 10 kg każdorazowo (k. 485 – 494). Podczas wcześniejszego przesłuchania z dnia 27 sierpnia 2009 r. stwierdził, że w pierwszym transporcie przywieziono 8 kg, a w kolejnym
12 kg amfetaminy. Na marginesie należy zauważyć, że podczas tego przesłuchania świadek podał, iż z udziałem obu oskarżonych wykonano dwa transporty. Relacja ta w odniesieniu do ilości transportów nie mogła być miarodajna albowiem dopiero podczas przesłuchania w dniu 1 lutego 2010 r. świadek dokładnie opisał transporty amfetaminy, w których uczestniczyli obaj oskarżeni i wyraźnie stwierdził, iż były trzy tego rodzaju transporty (k. 485 – 493), co potwierdził podczas przesłuchania w dniu 8 lipca 2010 r. Wyjaśnił wówczas, że: „przemytów z udziałem ludzi z B. było nie mniej niż trzy od 8 do 13 kg amfetaminy. Łącznie nie mniej niż 30 kg amfetaminy” (k. 842 – 844). W tej sytuacji należało przyjąć, że oskarżeni D. O. i M. K. (1) wzięli udział w trzech transportach amfetaminy, w trakcie których przewieziono do S. ok. 30 kg amfetaminy. W odniesieniu do przewozu amfetaminy z udziałem P. K., świadek J. W. wskazał, że:

-w pierwszym transporcie przewieziono 8 kg, a w drugim 10 kg amfetaminy (k. 2 – 6),

-jednorazowo przewożono 6 – 8 kg amfetaminy (k. 154 – 156),

-pierwszy transport obejmował 10 kg amfetaminy (k. 485 – 493).

Mając na uwadze treści tych relacji należało ustalić, że podczas tych transportów jednorazowo przewożono co najmniej 6 kg amfetaminy.

Z kolei opisując transporty samochodem (...), z udziałem R. N. (1), świadek J. W. wskazał, że do butli gazowej wkładano następującą ilość amfetaminy:

-8 – 10 kg (k. 2 – 6),

-8 kg (k. 154 – 156),

-10 kg (k. 485 – 493).

Postępując zgodnie z zasadami wskazanymi wyżej, należało ustalić, że podczas transportów wykonywanych samochodem (...) przewożono jednorazowo ok. 8 kg amfetaminy. W konsekwencji oskarżony M. K. (1) wziął udział w transporcie amfetaminy w łącznej ilości ok. 30 kg, a oskarżony D. O. w transporcie amfetaminy o łącznej wadze ok. 82 kg.

Z dołączonej do akt sprawy informacji Straży Granicznej wynika, że oskarżony D. O. posługując się samochodem osobowym opuścił terytorium P. 28 stycznia 2001 r. i powrócił 6 lutego 2001 r. Następnie poza granicami kraju przebywał w okresie od 29 marca 2001 r. do 3 kwietnia 2001 r., co koreluje z relacją J. W. dotyczącą pierwszego i trzeciego transportu amfetaminy, w których uczestniczył także M. K. (1). Z informacji Straży Granicznej wynika też, że M. K. (1) poza granicami kraju przebywał od 13 lutego 2001 r. do 20 lutego 2001 r., a więc w okresie kiedy miał miejsce drugi transport amfetaminy. W związku z tym – co zauważył Sąd I instancji – że nie wszystkie przekroczenia granicy są odnotowywane, w tym nie odnotowuje się osób towarzyszących kierowcy, zrozumiałym jest, iż wykazy nadesłane przez Straż Graniczną nie zawierały informacji o przekroczeniu granicy przez oskarżonego D. O. podczas drugiego transportu oraz o przekroczeniu granicy przez M. K. (1) podczas pierwszego i trzeciego transportu. R. N. (1) poza granicami kraju przebywał od 4 września 2001 r. do 8 września 2001 r., co koresponduje z relacją J. W., że w drugiej połowie 2001 r. wyżej wymieniony uczestniczył w transportach amfetaminy.

J. W. wskazał, że po jego zatrzymaniu w dalszym ciągu odbywały się transporty amfetaminy. Wiedzę o udziale D. O. w tych transportach uzyskał w sposób pośredni, co nie dawało podstaw do przypisania temuż oskarżonemu wewnątrzwspólnotowej dostawy amfetaminy z terytoriom P. do S. w okresie mającym miejsce po zatrzymaniu świadka.

Relacje J. W. w zakresie będącym podstawą ustaleń faktycznych znajdują potwierdzenie w depozycjach A. P., który w 2001 r. sześciokrotnie wyjeżdżał do S., w tym dwukrotnie w maju 2001 r. z P. K., przy czym ostatni jego wyjazd zakończył się zatrzymaniem, po tym jak w bagażniku samochodu ujawniono narkotyki.

Obrońca podniosła w uzasadnieniu apelacji, że Sąd Okręgowy w ustaleniach stanu faktycznego zawartych w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku stwierdził, iż amfetaminę do pierwszego transportu G. S. (2) odebrał na ulicy (...) w W. i w tym czasie D. O. oczekiwał na niego w samochodzie (str. 10 uzasadnienia zaskarżonego wyroku), a następnie odnosząc się do zeznań G. S. (2) wskazała, iż świadek ten podał, że po amfetaminę udał się z D. O. na P. (str. 32 tegoż uzasadnienia). Cytowane w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku relacje G. S. (2) Sąd Okręgowy uznał za wiarygodne gdyż korelują one z relacjami J. W. (str. 33 uzasadnienia zaskarżonego wyroku). Tym samym Sąd I instancji nie dostrzegł, że relacja G. S. (2) co do miejsca odbioru amfetaminy pozostaje w sprzeczności z ustaleniami zawartymi w tym zakresie w ustaleniach stanu faktycznego. Nie może to jednakże dyskwalifikować zapadłego w sprawie rozstrzygnięcia. Z natury rzeczy relacje składane po upływie kilku lat nie będą precyzyjne co do szczegółów zdarzeń, w tym dotyczących miejsca odbioru narkotyków, a rozbieżności w tym zakresie pomiędzy poszczególnymi osobami bądź w kolejnych relacjach tej samej osoby, nie dają podstaw do kwestionowania faktu nabycia amfetaminy w celu jej przewiezienia na terytorium S..

Sąd Okręgowy na podstawie relacji J. W. ustalił, że istniała tzw. „grupa błońska” zajmująca się handlem narkotykami oraz ściąganiem haraczy z terenu B. i okolic, do której należeli oskarżeni (str. 9 uzasadnienia zaskarżonego wyroku). To, że oskarżonym nie postawiono zarzutu popełnienia przestępstwa określonego w art. 258 k.k. bądź też dopuszczenia się zarzucanego im czynu w ramach grupy przestępczej nie oznacza, że Sąd I instancji nie mógł poczynić ustaleń, o których mowa wyżej, obrazujących powiązania osób uczestniczących w zdarzeniach będących przedmiotem czynu zarzuconego oskarżonym.

W ocenie Sądu Okręgowego A. P. podczas pierwszych trzech swoich wyjazdów odbierał pieniądze pochodzące ze sprzedaży przemyconych narkotyków (str. 23 uzasadnienia zaskarżonego wyroku). Obrońca podniósł, że tego rodzaju uwagi nie mają wsparcia w ustaleniach faktycznych. Zakładając, że obrońca ma rację, to pominięcie tych rozwazań w najmniejszym stopniu nie podważa pozostałych ustaleń Sądu I instancji odnoszących się bezpośrednio do oskarżonego D. O.. Podobnie zresztą jak pominięcie kolejnych uwag Sądu Okręgowego, dotyczących wyjazdów A. P., zamieszczonych na str. 23 uzasadnienia zaskarżonego wyroku.

Niezrozumiałym jest zarzut obrońcy, że nie ma związku pomiędzy czynem przypisanym S. S. (3) w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 26 października 2009 r. sygn. akt VIII K 59/09, a zachowaniem oskarżonego D. O.. S. S. (3) skazano za to, że w nieustalonym dniu maja 2001 r. nie później niż w dniu 29 maja 2001 r. w nieustalonym miejscu na terenie P., działając wspólnie i w porozumieniu z innymi osobami, poprzez zapakowanie znacznej ilości substancji psychotropowej w postaci 9899 gram amfetaminy i znacznej ilości środka odurzającego w postaci 4932 sztuk tabletek extasy zawierających (...), wziął udział w obrocie tych substancji, które następnie P. K. w dniach 29 - 30 maja 2001 r. przewiózł w tranzycie z R. P. przez R. F. N. i D. do S.. Z ustaleń poczynionych przez Sąd Okręgowy w przedmiotowej sprawie wynika zaś, że podczas trzeciego transportu amfetaminy z udziałem P. K. i A. P., mającego miejsce w dniach 29 – 30 maja 2001 r. P. K. zabrał 4932 tabletki extasy (str. 13 uzasadnienia zaskarżonego wyroku), z tym, że z czynu przypisanego w tym zakresie D. O. wyeliminowano wyżej wymienione tabletki extasy gdyż na zlecenie D. O. przewożono jedynie amfetaminę (str. 45 uzasadnienia zaskarżonego wyroku).

Daty wyjazdów i przyjazdów do kraju, zamieszczone w tabeli na str. 26 – 28 uzasadnienia zaskarżonego wyroku mają istotne znaczenie dla zapadłego rozstrzygnięcia jedynie w zakresie, o którym mowa w niniejszym uzasadnieniu w wyroku Sądu odwoławczego. Z przyczyn wskazanych wyżej daty te w odniesieniu do obu oskarżonych nie musiały się pokrywać.

Sąd Okręgowy trafnie ustalił, że osobą o pseudonimie (...) był R. N. (1), który – jak to wyjaśnił J. W. – został zatrzymany na terenie S. za przemyt amfetaminy i tam skazany.

Ma rację skarżący, że Sąd Okręgowy nie dokonał prawidłowych ustaleń co do ilości amfetaminy będącej przedmiotem przestępnych zachowań oskarżonego D. O.. W tym zakresie Sąd Apelacyjny zajął stanowisko we wcześniejszej części niniejszego uzasadnienia.

Sąd odwoławczy ustalił, że oskarżonemu D. O. można przypisać udział w transportach amfetaminy do S. w okresie poprzedzającym zatrzymanie J. W.. Tym samym dla odpowiedzialności tegoż oskarżonego nie ma znaczenia ilość amfetaminy, którą R. N. (2) przewoził w czerwcu 2002 r., kiedy to został zatrzymany. Tym niemniej fakt, że podczas zatrzymania R. N. (1) zabezpieczono mniej niż 4 kg amfetaminy nie oznacza, iż tylko taka ilość amfetaminy była przedmiotem transportów przez niego wykonywanych. Nie można wykluczyć, że wówczas gdy został on zatrzymany mógł mieć więcej niż jednego odbiorcę i przed zatrzymaniem jedynie pierwszemu z nich dostarczył amfetaminę.

Na str. 31 uzasadnienia zaskarżonego wyroku Sąd Okręgowy stwierdził, że przy analizie zeznań świadka G. S. (2) miał na uwadze konflikt tego świadka z D. O. w czasie objętym zarzutami oraz z J. W. już po dacie zarzutów. Z kolei na str. 33 uzasadnienia zaskarżonego wyroku Sąd Okręgowy podniósł, że świadek G. S. (2) wskazał, iż od 2005 r. jest w konflikcie z J. W.. Skarżący podniósł w uzasadnieniu apelacji, że skoro konflikt pomiędzy J. W. i G. S. (2) trwał od 2005 r., to istniał on w dacie zarzutów oskarżenia. Obrońca nie zauważył jednakże, że na str. 31 uzasadnienia zaskarżonego wyroku Sąd Okręgowy użył sformułowania, że konflikt pomiędzy G. S. (2) i J. W. miał miejsce „…po dacie zarzutów”, a nie po dacie postawienia zarzutów. Data zarzutów to lata 2000 – 2002, a więc bezsprzecznie okres poprzedzający 2005 r. Należy przy tym zauważyć, że obrońca nie wykazał w jaki sposób konflikt pomiędzy G. S. (2) i J. W. winien mieć wpływ na ocenę ich relacji odnoszących się do oskarżonych. Sąd Okręgowy przy ocenie relacji G. S. (2) miał też na uwadze konflikt pomiędzy tym świadkiem a D. O.. O konflikcie tym wspomina J. W. stwierdzając, że byli oni skłóceni i on ich pogodził przed pierwszym transportem, mającym miejsce na początku 2001 r. (k.485 – 494). Zważywszy, że relacje G. S. (2) dotyczące D. O. korelują z relacjami J. W., to brak jest podstaw do twierdzenia, że nieporozumienia pomiędzy G. S. (2) i D. O., załagodzone przez J. W., skutkowały złożeniem przez G. S. (2) tendencyjnych wyjaśnień, a następnie zeznań.

G. S. (2) w postępowaniu przygotowawczym wyjaśnił, że w przemytach organizowanych przy udziale osób z B. brali udział oskarżeni, przy czym D. O. zajmował się dostarczaniem amfetaminy oraz rozliczaniem jej w Polsce oraz: „jeździł (…) równolegle z transportami amfetaminy do S., aby je nadzorować” (protokół przesłuchania z 18 czerwca 2010 r.). Podczas tego przesłuchania stwierdził też, że nie wie, czy M. K. (1) jeździł do S. i dodał: „K. był prawą ręką O.” (k. 834). Z relacji obciążających M. K. (1) świadek G. S. (2) starał się wycofać w trakcie pierwszego i drugiego rozpoznania sprawy przez Sąd Okręgowy w postępowaniu pierwszoinstancyjnym. Charakterystycznym jest, że przy pierwszym rozpoznaniu sprawy przez Sąd Okręgowy zmiana relacji dotyczących M. K. (1) nie była kategoryczna. G. S. (2) zeznał wtedy: „Nie jest dla mnie zrozumiałe dlaczego M. K. (1) znalazł się na ławie oskarżonych skoro jego rola była podrzędna. Z tego co wiem M. K. (1) w tym procederze przemytu narkotyków do S. nie uczestniczył w podziale pieniędzy, w zyskach.(…) Z tego co się orientuję to pomagał panu D. O. w niektórych rzeczach, przyjechał coś załatwił, i za to otrzymywał pieniądze tak zwaną pensję. Na pewno nie miał dostępu do amfetaminy, nie znał ludzi, którzy handlują amfetaminą. Na pewno nie byłby w stanie zorganizować przemyt amfetaminy do S.” (k. 1624) i dopiero następnie dodał: „Nie mam informacji na temat tego aby M. K. (1) wykonywał jakieś czynności związane z przemytem narkotyków do S.” (k. 1624). Podczas ponownego rozpoznania sprawy przez Sąd Okręgowy zeznał, że M. K. (1) nie zajmował się organizowaniem przemytu, a jedynie wynajmował plac, na którym odbywało się pakowanie narkotyków, z przemytu nie miał żadnych pieniędzy ani też dostępu do narkotyków (k. 2943 – 2947, 2979 – 2987). W odniesieniu do oskarżonego M. K. (1) Sąd Okręgowy uznał za wiarygodne relacje złożone przez G. S. (2) w postępowaniu przygotowawczym i odmówił wiary tym jego depozycjom, w których twierdził, że M. K. (1) nie brał udziału w przemytach, nie dostawał z tego tytułu pieniędzy i nie miał dostępu do narkotyków (str. 31 – 35 uzasadnienia zaskarżonego wyroku). Z powyższą oceną należy się w pełni zgodzić. Relacje G. S. (2) z postępowania przygotowawczego, obciążające oskarżonego M. K. (1) korespondują bowiem z relacjami J. W., a gdyby nie były one zgodne z prawdą, to wyżej wymienieni nie mogliby niezależnie od siebie obciążyć M. K. (1) w opisywanych przez siebie zdarzeniach.

Sąd Okręgowy omawiając relacje złożone przez G. S. (2) uznał za wiarygodne twierdzenia, że był on świadkiem rozmowy telefonicznej J. W. i D. O. dotyczącej rozliczeń za dokonane przemyty amfetaminy. Skarżący w uzasadnieniu apelacji ograniczył się do stwierdzenia, że w tej części relacja G. S. (2) nie zasługiwała na wiarę, bez wskazania argumentacji podważającej stanowisko zajęte przez Sąd I instancji, co uniemożliwia Sądowi odwoławczemu bliższe odniesienie się do tej kwestii. Tym niemniej należy zaznaczyć, że Sąd Okręgowy uzasadnił w jakim zakresie i dlaczego uznał zeznania G. S. (2) za wiarygodne.

Podczas pierwszego rozpoznania sprawy przez Sąd Okręgowy G. S. (2) stwierdził, że był tajnym współpracownikiem (...), a następnie (...) (k. 1620). W trakcie ponownego rozpoznania sprawy zeznał: „Nie potwierdzam współpracy z (...)em. Wtedy występowałem jako oskarżony i mogłem to powiedzieć. Teraz jako świadek nie mogę tego powiedzieć, bo obowiązuje mnie tajemnica” (k. 2985). Obrońca podniósł w uzasadnieniu apelacji, że fakt współpracy świadka z wyżej wymienionymi organami ma znaczenie dla oceny jego depozycji. Nie wskazał jednakże, czy okoliczność powyższa uwiarygadnia czy też nasuwa wątpliwości do miarodajności jego relacji i w jakim zakresie.

Okoliczność, że Sąd Okręgowy w uzasadnieniu wyroku nie odniósł się do kontaktów telefonicznych P. K. i A. P. z D. O. w czasie przemytu narkotyków i pobytu w S. nie dyskwalifikuje ustaleń dotyczących udziału D. O. w przemycie amfetaminy do S.. Brak tego rodzaju połączeń może oznaczać, że zachowano szczególne środki ostrożności i zaniechano prowadzenia rozmów telefonicznych bądź też używano kart telefonicznych, które nie były zarejestrowane u operatorów na wyżej wymienione osoby i używano ich jedynie podczas transportów amfetaminy i pobytu P. K. i A. P. w S..

To, że oskarżony D. O. miał rodzinę w S. uzasadniało jego wyjazdy do tego kraju. Należy jednakże podnieść, że wyjazdy jego oraz M. K. (1) korespondują z podanymi przez J. W. datami pierwszych trzech transportów amfetaminy do tego kraju.

Podczas ponownego rozpoznania sprawy J. W. odczytano jego depozycje z postępowania przygotowawczego z k. 2 – 6, 7 – 12, 150 – 153, 154 – 157, 206 – 208, 326 – 328 oraz z k. 485 – 495, 499 – 502, 787 – 798, 842 – 844, 1575, 1576 – 1577, 1615 – 1616, a świadek odniósł się do nich (k. 2928 – 2935). Zawarty w apelacji zarzut, że zaskarżony wyrok oparto na depozycjach J. W. z postępowania przygotowawczego, których nie ujawniono na rozprawie pierwszoinstancyjnej został cofnięty przez obrońcę na rozprawie przed Sądem Apelacyjnym (protokół rozprawy odwoławczej z dnia 14 lipca
2017 r.).

Po ustaleniu, że świadkowi P. K. nie można było doręczyć wezwania na rozprawę z uwagi na to, iż nie przebywał on w miejscu wskazanym jako adres jego zamieszkania, Sąd Okręgowy odczytał jego depozycje z postępowania przygotowawczego. Obrońca oskarżonych nie oponowała przeciwko tej decyzji Sądu Okręgowego, a w trakcie kolejnych terminów rozprawy nie sygnalizowała potrzeby bezpośredniego przesłuchania tego świadka i nie wnosiła o podjęcie czynności zmierzających do ustalenia miejsca jego pobytu. W żadnej mierze nie można podzielić poglądu, że odczytując depozycje świadka P. K. Sąd Okręgowy uchybił dyspozycji art. 391 § 1 k.p.k. bądź też art. 167 k.p.k. dotyczącego inicjatywy dowodowej w postępowaniu sądowym.

Sąd Okręgowy w uzasadnieniu wyroku podniósł, że relacje J. W. znajdują potwierdzenie m. in. w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 26 października 2009 r. sygn. akt VIII K 59/09, na podstawie którego skazano S. S. (3) (str. 25 uzasadnienia zaskarżonego wyroku), o czym mowa we wcześniejszej części niniejszego uzasadnienia. Powyższe nie oznacza, że doszło - jak to określiła skarżąca - do naruszenia samodzielności jurysdykcyjnej Sądu I instancji. Twierdzenie, że Sąd ten nie dokonał samodzielnej oceny materiału dowodowego, a jedynie recypował ustalenia i ocenę materiału dowodowego z innej sprawy pozostaje w sprzeczności z treścią uzasadnienia zaskarżonego wyroku.

Depozycje P. K. nie stanowiły podstawy ustaleń faktycznych Sądu I instancji (vide: str. 14, a także 38 – 41 uzasadnienia zaskarżonego wyroku). Podane przez P. K. informacje dotyczyły przyjazdu do S. jego i osoby mu towarzyszącej i są kompatybilne z relacjami J. W.. Informacje podane przez P. K. znajdują też potwierdzenie w dokumentach dołączonych do akt sprawy. Ma rację Sąd Okręgowy, że przedstawiona przez P. K. wersja zdarzeń dotycząca przewiezionego narkotyku stanowiła jego linię obrony i nie mogła być podstawą do oparcia na niej ustaleń faktycznych (str. 37 uzasadnienia zaskarżonego wyroku).

Oskarżonym D. O. i M. K. (1) postawiono zarzut dokonania jednego czynu polegającego na zorganizowaniu co najmniej 10 transportów amfetaminy z P. do S., z którego oskarżeni uczynili sobie stałe źródło dochodu, tj. czynu z art. 55 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 65 § 1 k.k. Wyrokiem Sądu Okręgowego z
26 października 2012 r. sygn. akt V K 208/10 oskarżeni zostali uznani za winnych popełnienia wyżej wymienionego czynu, z tym, że ustalono, iż M. K. (1) brał udział w wewnątrzwspólnotowej dostawie 30 kg amfetaminy, z opisu przypisanego mu czynu wyeliminowano to, że z przestępstwa uczynił sobie stałe źródło dochodu, a z kwalifikacji prawnej art. 65 § 1 k.k. Zważywszy na kierunek składanych w niniejszej sprawie zwykłych i nadzwyczajnych środków zaskarżenia, które były wnoszone na korzyść oskarżonych, Sąd I instancji przy ponownym rozpoznaniu sprawy nie miał możliwości ustalenia, że oskarżony D. O. dopuścił się dziesięciu odrębnych przestępstw z art. 55 ust. 1 i ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 65 § 1 k.k., a oskarżony M. K. (1) 3 przestępstw z art. 55 ust. 1 i ust. 3 wyżej cytowanej ustawy, w ramach ciągu przestępstw, o których mowa w art. 91 § 1 k.k. Art. 91 § 1 k.k. przewiduje bowiem, że w stosunku do sprawcy skazanego za ciąg przestępstw orzeka się karę przewidzianą w przepisie stanowiącym podstawę jej wymiaru dla każdego z tych przestępstw, w wysokości do górnej granicy ustawowego zagrożenia zwiększonego o połowę. Tym samym zastosowanie wobec oskarżonych instytucji art. 91 § 1 k.k. stanowiło naruszenie określonego w art. 443 k.p.k. zakazu reformationis in peius w ponownym postępowaniu.

Sąd Apelacyjny nie mógł ustalić, że zachowania przypisane oskarżonym stanowiły czyn ciągły, o którym mowa w art. 12 k.k. albowiem musiałby stwierdzić, że oskarżeni działali z góry powziętym zamiarem. Poczynienie tego rodzaju ustaleń byłoby w realiach przedmiotowej sprawy działaniem na niekorzyść oskarżonych chociażby z tego powodu, że konsekwentnie realizowana w warunkach art. 12 k.k. działalność w postaci przewozu narkotyków poza granice kraju ewidentnie stanowi okoliczność obciążającą, co pozostaje w opozycji do zakazu reformationis in peius, o którym mowa w art. 434 § 1 k.p.k.

Art. 65 k.k. określa kategorię osób, do których mają zastosowanie przepisy dotyczące wymiaru kary, środków karnych oraz środków związanych z poddaniem sprawcy próbie, przewidziane wobec sprawcy określonego w art. 64 § 2 k.k. Przepis ten został znowelizowany z dniem 1 maja 2004 r. (ustawa z dnia 16 kwietnia 2004 r. o zmianie ustawy – Kodeks karny oraz niektórych innych ustaw, Dz. U. Nr 93, poz. 889). W wyniku tej nowelizacji wprowadzono zapis, że ma on zastosowanie m.in. do sprawcy, który z popełnienia przestępstwa, uczynił sobie stałe źródło dochodu (art. 65 § 1 k.k.). Art. 65 k.k. w brzmieniu obowiązującym przed nowelizacją miał zaś zastosowanie do sprawcy, który z popełniania przestępstw uczynił sobie stałe źródło dochodu.

Skoro zatem czyn popełniony przez oskarżonego D. O. miał miejsce przed wejściem w życie powyższej nowelizacji, to ustalenie przez Sąd meriti, że oskarżony z popełnienia przestępstwa uczynił sobie stałe źródło dochodu nie mogło skutkować zastosowaniem wobec niego regulacji zawartej w art. 65 k.k. Jednocześnie Sąd odwoławczy nie mógł poczynić niekorzystnych dla oskarżonego ustaleń, że z popełniania przestępstw uczynił on sobie stale źródło dochodu. W konsekwencji w opisie czynu przypisanego D. O. przez Sąd Apelacyjny nie mogło być zawarte sformułowanie o uczynieniu przez oskarżonego z popełnienia przestępstwa bądź z popełniania przestępstw stałego źródła dochodu, a w podstawie prawnej skazania nie mógł być wskazany art. 65 k.k.

Ustalając wysokość korzyści osiągniętych przez oskarżonych z popełnionego przestępstwa Sąd Okręgowy oparł się na wyliczeniach zawartych w uzasadnieniu pierwszego wyroku skazującego (str. 36 – 37 tegoż uzasadnienia, k. 2340 – 2342). Ustalenia powyższe nie były kwestionowane przez obrońcę w złożonej apelacji. Zgodnie z tymi wyliczeniami Sąd Apelacyjny ustalił, że oskarżony D. O. osiągnął następujące korzyści z przypisanego mu czynu:

-6.000 USD za pierwsze trzy transporty (30 kg po 200 USD za 1 kg),

- 1.000 USD otrzymane dodatkowo od J. W. za wyżej wymienione transporty,

-4.400 USD za pozostałą amfetaminę przewiezioną w kolejnych transportach (44 kg po 1.000 USD za 1 kg).

W ostatniej pozycji Sąd Apelacyjny nie przyjął do wyliczenia 52 kg amfetaminy, która to ilość wchodzi w skład 82 kg środka psychotropowego, będącego przedmiotem przestępstwa przypisanego D. O. w wyroku Sądu odwoławczego. Zgodnie z ustaleniami Sądu Okręgowego należało bowiem przyjąć, że nie uzyskał on korzyści z transportu, który zakończył się zatrzymaniem R. N. (1). Transport ten co prawda nie wchodzi w skład czynu przypisanego oskarżonemu – o czym mowa we wcześniejszej części niniejszego uzasadnienia – to bacząc jednakże, aby ustalenia Sądu odwoławczego nie były niekorzystne dla oskarżonego, należało przy ustaleniu wysokości osiągniętej przez oskarżonego korzyści uwzględnić powyższą okoliczność. Oskarżony D. O. z popełnienia przypisanego mu czynu osiągnął zatem korzyść w wysokości 11.400 USD, co przy przyjęciu najniższego średniego kursu USD w okresie kiedy czyn miał miejsce, tj. 4,0871 zł, stanowi kwotę 46.592 zł.

Nie było potrzeby korygowania ustalonej w zaskarżonym wyroku wysokości korzyści majątkowej osiągniętej przez oskarżonego M. K. (1) i winna ona wynosić 24.522 zł. Sąd odwoławczy w wydanym wyroku błędnie wyliczył, że oskarżony osiągnął korzyść w wysokości 17.983 zł.

W świetle powyższych rozważań nie można podzielić stanowiska obrońcy, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności depozycje J. W., a także G. S. (2) nie dawały podstaw do stwierdzenia, iż zachowania oskarżonych D. O. i M. K. (1) wyczerpały znamiona przestępstwa z art. 55 ust. 1 i ust. 3 ustawy z dnia 20 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii, z tym, że ich odpowiedzialność za powyższy czyn winna być ukształtowana w sposób wskazany w wyroku Sądu Apelacyjnego.

Sąd Okręgowy w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku szeroko omówił, okoliczności łagodzące i obciążające, jakie winny być uwzględnione przy wymiarze kary wobec oskarżonych D. O. i M. K. (1), które Sąd odwoławczy podziela. Należało oczywiście uwzględnić, że przedmiotem przestępstwa przypisanego oskarżonemu D. O. była mniejsza ilość amfetaminy. Tym niemniej jest to w dalszym ciągu ilość bardzo znaczna, świadcząca o szerokiej skali przestępczego procederu. W tym stanie rzeczy Sąd Apelacyjny orzekł następujące kary:

-wobec oskarżonego D. O. – 5 lat i 9 miesięcy pozbawienia wolności oraz 120 stawek dziennych grzywny po 100 zł stawka,

-wobec oskarżonego M. K. (1) – 3 lat pozbawienia wolności oraz 60 stawek dziennych grzywny po 100 zł stawka.

Kary te są zgodne z określonymi w art. 53 § 1 i § 2 k.k. zasadami ich wymiaru i spełniają wymogi prewencji szczególnej i ogólnej jakie kara winna osiągnąć. W oparciu o art. 45 § 1 k.k. - o czym mowa wyżej -orzeczono przepadek korzyści majątkowych uzyskanych przez oskarżonych z popełnionego przez nich przestępstwa.

Na podstawie art. 63 § 1 k.k. na poczet orzeczonych kar pozbawienia wolności zaliczono oskarżonym okresy rzeczywistego pozbawienia wolności.

Na podstawie art. 2 ust. 1 pkt 5, art. 3 ust. 1, art. 10, art. 16 ust. 1 ustawy z dnia 23 czerwca 1973 r. o opłatach w sprawach karnych (tekst jed. Dz. U. z 1983 r. Nr 49, poz. 223 z późn. zm.) obciążono oskarżonych opłatą. Jednocześnie mając na uwadze sytuację majątkową oskarżonych, Sąd Apelacyjny zwolnił ich od pozostałych kosztów sądowych w sprawie, przejmując je na rachunek Skarbu Państwa – w myśl art. 624 § 1, art. 626 § 1 k.p.k.

Z tych wszystkich względów Sąd Apelacyjny orzekł jak w wyroku.