Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 23 listopada 2017 r.

Sąd Okręgowy w Elblągu VI Wydział Karny Odwoławczy w składzie:

przy udziale Prokuratora Prokuratury Okręgowej w Elblągu M. M. (1)

przy udziale przedstawiciela (...)- (...)Skarbowego
w O. P. S.

po rozpoznaniu dnia 23 listopada 2017r., w E. sprawy:

R. K. (1) s. E. i J. ur. (...) w M.

D. M. (1) s. W. i M. ur. (...) w I.

M. W. (1) s. P. i M. ur. (...) w W.

oskarżonych z art.107§1 kks

na skutek apelacji wniesionych przez Prokuratora Rejonowego w I. (...) i Naczelnika (...)- (...)Skarbowego w O.

od wyroku Sądu Rejonowego w I. (...)

z dnia 12 kwietnia 2017 r., sygn. akt II K 536/16

I. uchyla zaskarżony wyrok w pkt. I odnośnie oskarżonych R. K. (2) i D. M. (1), w pkt. II odnośnie dowodów rzeczowych i sprawę tych oskarżonych przekazuje Sądowi Rejonowemu w I. (...) do ponownego rozpoznania,

II. uchyla zaskarżony wyrok w pkt. I dotyczący oskarżonego M. W. (1) i umarza postępowanie karne w zakresie jego czynu, a kosztami procesu związanymi z umorzonym postępowaniem dotyczącym M. W. (1) obciąża Skarb Państwa.

Sygn. akt VI Ka 441/17

UZASADNIENIE

R. K. (1), D. M. (1) i M. W. (1) zostali oskarżeni o przestępstwa skarbowe z art. 107§1kks polegające na tym, że w dniu 09.12.2015r. w lokalu Stacja Paliw (...) w R. urządzali lub prowadzili gry o charakterze losowym na automatach wbrew przepisom ustawy z 19.11.2009r. o grach hazardowych.

Wyrokiem Sądu Rejonowego w I. (...) z dnia 12.04.2017 roku sygn. II K 536/16 uniewinniono R. K. (1), D. M. (1), M. W. (1) od popełnienia zarzucanego każdemu z nich czynu, zwrócono dowody rzeczowe w postaci automatów do gier (...) Sp. z o.o., kosztami procesu obciążono Skarb Państwa.

Apelacje od ww wyroku wnieśli oskarżyciele.

Prokurator Rejonowy w I. (...) zaskarżył orzeczenie w całości na niekorzyść oskarżonych i zarzucił:

- obrazę przepisów postępowania art. 46 kpk, art. 167 kpk, art. 405 kpk, art. 113 § 1 kks mogących mieć wpływ na treść orzeczenia, poprzez przeprowadzenie przez sąd I instancji w dniu 29 marca 2017r. rozprawy pod nieobecność prokuratora, którego udział w rozprawie był obowiązkowy z uwagi na zakończenie postępowania przygotowawczego w formie śledztwa, w następstwie czego oskarżyciel nie mógł złożyć wniosków dowodowych istotnych dla prawidłowego wyjaśnienia sprawy,

- błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, mający wpływ na jego treść, a polegający na mylnym uznaniu, że oskarżeni nie popełnili umyślnie zarzucanych im występków z art. 107§1kks, gdyż pozostawali w błędzie co do okoliczności stanowiącej jego znamię, co wynikało z wątpliwości dotyczących interpretacji prawnych w zakresie możliwości stosowania wypełniających go przepisów określonych w art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z 19.11.2009r. o grach hazardowych oraz art. 4 ustawy z 12 maja 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, podczas, gdy prawidłowa ocena zgromadzonych w sprawie dowodów oraz ww przepisów prowadzi do kategorycznego i odmiennego wniosku wskazującego, że w czasie popełnienia zarzucanych im przestępstw działalność w zakresie gier na automatach mogła być prowadzona w kasynie, po uzyskaniu koncesji na jego prowadzenie, co ostatecznie potwierdza, że oskarżeni umyślnie popełnili zarzucane im czyny zabronione.

Również Naczelnik (...)- (...)Skarbowego w O. zaskarżył orzeczenie w całości na niekorzyść oskarżonych i zarzucił mu:

- obrazę przepisów prawa materialnego tj. art. 107 § 1kks w zw. z art. 3, art.4, art. 6 ust. 1i4, art.14 ust. 1, art. 23, art.23a ustawy z 19.11.2009r. o grach hazardowych oraz art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych polegające na uznaniu, że przepisy sa niejasne i nieprecyzyjne oraz błędnie sformułowane przez ustawodawcę,

- błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, mający wpływ na jego treść poprzez wykluczenie umyślnego działania oskarżonych, zarówno w zamiarze bezpośrednim, jak i ewentualnym.

Stawiając ww zarzuty oskarżyciele wnieśli o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Apelacje oskarżycieli – z uwagi na zasadność podniesionych zarzutów m.in. co do błędu ustaleń faktycznych i obrazy przepisów prawa materialnego w szczególności art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych- zasługiwały na ich uwzględnienie, w tym co do wniosków końcowych dot. uchylenia wyroku i przekazania sprawy do ponownego jej rozpoznania odnośnie oskarżonych R. K. (1) i D. M. (1). Jednak z uwagi na ujawnienie, iż M. W. został wcześniej prawomocnie skazany za czyn ciągły zakwalifikowany z art. 107§1 kks w zw. z art. 6§2 kks, to zaszła podstawa do umorzenia postępowania w zakresie czynu M. W..

Na wstępie należy wskazać, że materiał dowodowy zgromadzony w sprawie nie dawał sądowi I instancji podstaw do uniewinnienia oskarżonych.

Z dowodów tych wynikało, że oskarżony M. W., jako prezes spółki z o.o. H. F. (...)- (...) zawarł w dniu 31 maja 2015r. z D. M. (1) umowę dzierżawy powierzchni lokalu (...) w Rudzieniach., umowa ta obowiązywała od 01 czerwca 2015r., a nadto wstawiono do wydzierżawionej powierzchni lokalu automaty do gier- co wynika z listy aktualizacji urządzeń. Pracownicy obsługi ww stacji mieli dbać o porządek przy automatach (patrz: wyjaśnienia D. M. k.533), zaś serwisowaniem tych urządzeń zajmował się, na mocy umowy obsługi urządzeń z dnia 02.01.2015r.- R.K.. W wyniku kontroli przeprowadzonej w dniu 09 grudnia 2015r. ujawniono w ww stacji paliw w R. dwa automaty do gier, które - co wynika z eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy i z wyniku badaniu automatów przez Izbę Celną w G. - zawierały gry o charakterze losowo-komercyjnym. Sam sąd I instancji w pisemnym uzasadnieniu wyroku na str.4 wskazał, że nie ulega wątpliwości, że w świetle takiego zgromadzonego materiału dowodowego, to oskarżeni urządzali gry na automatach, gdyż pozyskiwali miejsce do prowadzenia gier, organizowali dostawę i instalację automatów do gier oraz zapewniali obsługę tych automatów; oskarżeni nie posiadali koncesji na prowadzenie gry na automatach, a gry te urządzali poza kasynem; swoim zachowaniem naruszyli zatem przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym od 03 września 2015r. Jednak sąd ten stwierdził, że budzący wątpliwości interpretacyjne art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015r. zmieniającej ustawę o grach hazardowych, to nie pozwalał na przypisanie oskarżonym popełnienia czynu z art. 107 §1 kks, nawet w zamiarze ewentualnym. Jako uzasadnienie takiego poglądu sąd ten wskazał :

- że Sąd Rejonowy w P. zwrócił się do Sądu Najwyższego z prośba o rozstrzygnięcie zagadnienia prawnego dot. wykładni przepisu art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, a postanowieniem z 28 kwietnia 2016r. Sąd Najwyższy w sprawie I KZP 1/16 odmówił podjęcia uchwały, jednak w uzasadnieniu wskazał, że art. 4 ustawy nowelizującej dotyczy tylko tych podmiotów, które w dniu wejścia tej ustawy spełniały wymogi o których mowa w przepisach art. 6 ust. 1-3 i w art. 7 ust. 2 ustawy o grach hazardowych i że dopiero od wydania tego postanowienia wiadomym się stało, do których podmiotów ma zastosowanie ustawa nowelizująca,

- wywody dotyczące procesu stanowienia prawa, obowiązku jasnego i precyzyjnego formułowania przepisów, tego, że w przypadku gdy przepis można dowolnie interpretować, to nie można wymagać od obywatela by dokonał on interpretacji prawa w sposób najbardziej dla niego niekorzystny,

- na treść opinii prawnych przedłożonych przez obrońcę oskarżonych i orzeczenia.

Jednak takie uzasadnienie zaskarżonego wyroku nie przekonuje by zaszły podstawy do uniewinnienia oskarżonych z uwagi na to, że mieli oni uzasadnione wątpliwości co do treści art. 4 ustawy nowelizującej ustawę o grach hazardowych. Bowiem sąd I instancji zaprezentował ogólne wywody, które nie odwołują się do tego czy z materiału dowodowego wynika, że to właśnie oskarżeni i to w dacie czynu – zachowując się w taki sposób, który wynikał z opisu zarzucanych im czynów i ustaleń sądu I instancji zawartych na str. 4 uzasadnienia wyroku- mieli na uwadze wątpliwości co do interpretacji art. 4 ustawy nowelizującej i że nawet odwołanie się do tych wątpliwości, to tych właśnie oskarżonych mogło uwolnić od odpowiedzialności karnej.

Przede wszystkim należy podkreślić, że działalność w zakresie organizowania i urządzania gier hazardowych z uwagi, między innymi, na towarzyszące jej ryzyka uzależnień, korupcji i przestępczości , nie może być traktowana jako zwykła działalność gospodarcza, a rynek gier hazardowych, jako zwykły rynek gospodarczy, tym bardziej, że celem polityki państwa (co jasno i wyraźnie ujawnione zostały w uzasadnieniu projektu do ustawy o grach hazardowych – patrz: druk sejmowy nr (...)) było poddanie tego rodzaju aktywności gospodarczej ścisłej regulacji i kontroli, z położeniem szczególnego nacisku na zapobieganie uzależnieniom od hazardu, ochronę konsumentów i ich rodzin oraz zwalczanie przestępczości, w tym zorganizowanej, i innego rodzaju nielegalnej działalności. A to nakładało na osoby, które zajmowały się działaniami w dziedzinie gier hazardowych skrupulatnego upewnienia się jakie przepisy obowiązują, i odnośnie ustawy o grach hazardowych nie dotyczyło to tylko jednego wybranego przepisu czy kilku przepisów, ale upewnienia się co do treści pełnej regulacji dot. tej dziedziny.

Tymczasem R.K., który umową w zakresie obsługi urządzeń do gier rozrywkowych z dnia 02.01.2015r. zobowiązał się do obsługi automatów oświadczając co wynika z §1 umowy, że posiada „wiedzę, umiejętności, potencjał techniczny oraz doświadczenie niezbędne do świadczenia usług zawartych w niniejszej umowie”, to tym samym miał gwarantować, że ma pełne rozeznanie i w zakresie dot. samej obsługi wstawionych automatów, jak i tego, że zna przepisy dot. organizacji gier, w tym przepisy ustawy o grach hazardowych i że będzie się do nich stosował i to nie tylko wybiórczo. Mimo tego, to w złożonych wyjaśnieniach podał, że nie była mu znana nowelizacja ustawy o grach hazardowych obowiązująca od 03.09.2015r., przyznał też, że występował jako podejrzany w kilku postępowaniach. A z takich wyjaśnień oskarżonego R. K. nie można było zasadnie wywodzić by znał on treść art. 4 ustawy nowelizującej ustawę o grach hazardowych i treść tę analizował, a tym samym, że w dniu czynu działał w oparciu o mylną interpretację tego przepisu. Skoro zaś sam przyznał, że występował już jako podejrzany w kilku innych postępowaniach (co wynika też z informacji z k. 675), to tym samym należałoby wymagać od takiego oskarżonego żeby w szczególnie dokładny sposób zapoznał się z przepisami regulującymi dziedzinę gier hazardowych, a nie nadal kontynuował swój proceder, którego legalność została już dość wyraźnie zakwestionowana, skoro postawiono mu zarzuty w innych sprawach.

Również drugi z oskarżonych tj. D. M. w swoich wyjaśnieniach nie powołał się na to by znał treść art. 4 ustawy nowelizującej ustawę o grach hazardowych i treść tę analizował . Dość ogólnie podał, że zapewniano go, że jego działalność jest legalna, że przedstawiano wyroki, postanowienia, przy czym oskarżony ten podał, że nie zagłębiał się w treść tych orzeczeń, nie konsultował z adwokatem, przyznał też, że sprawy kończyły się różnie.

Stąd i z takich wyjaśnień D. M. nie można by wywodzić że popełniając zarzucany mu czyn, to oskarżony ten oparł się na mylnej interpretacji przepisu art. 4 ww ustawy. A z uwagi na to, że miał prowadzonych kilka postępowań o czyny o tożsamych zarzutach jak zarzucany w rozpoznawanej sprawie, co wynika z informacji z k. 676, to przemawia za tym, że oskarżony ten winien szczególnie i drobiazgowo upewnić się czy jego działalność jest legalna, a nie polegać na ogólnych zapewnieniach, że automaty są legalne.

Również materiał dowodowy zgromadzony w sprawie a dotyczący M. W. nie pozwalał na to by uznać, że miał on podstawy by mylnie interpretować art. 4 ustawy nowelizującej ustawę o grach hazardowych. Trzeba tu zaznaczyć, że z informacji o postępowaniach o czyny o tożsamych zarzutach jak zarzucany w rozpoznawanej sprawie z k. 672- 674 wynika, że toczyło się wiele postępowań p-ko M. W., co powinno i temu oskarżonemu dać do myślenia co to tego czy na pewno działa on legalnie i to przed 03.09.2015r. Ponadto z opisu czynu zarzucanego oskarżonemu wynika, że miał się on dopuścić go w warunkach art. 37 § 1 pkt. 4 kks tj. po skazaniu go za tożsamy czyn w sprawie VIII K 504/12, a z tego i danych o tym oskarżonym z K., to wynika, że nie tylko zapadały wobec tego oskarżonego orzeczenia uniewinniające czy umarzające, jak to wskazał w ujawnionych wyjaśnieniach złożonych w sprawie II K 695/16 SR w I. (...). Nie można też zgodzić się z tym argumentem by oskarżony mógł na podstawie uzyskanych opinii prawnych, to przyjmować w czasie zarzucanego czynu tj. 09 grudnia 2015r., że art. 4 ustawy nowelizującej mówi o okresie dostosowawczym dla wszystkich podmiotów zajmujących się obszarem gier hazardowych, gdyż opinie te powstały już po dacie czynu zarzucanego M. W., stąd nie mógł on w dacie czynu znać treści tych opinii i się na nich opierać. Z przepisów ustawy o grach hazardowych obowiązujących i przed dniem 03 września 2015r. i po tej dacie, to jasno wynikało iż państwo chce utrzymać pełną kontrolę nad organizacją gier hazardowych, wymagając by urządzający takie gry, to prowadził je w formie określonej spółki, po uzyskaniu koncesji na kasyno (art. 6 ugh), a po dniu 03.09.2015r. w myśl art. 14 ust. 1ugh by urządzał je wyłącznie w kasynach i „na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy” (czyli w sposób nawiązujący wyraźnie do art. 6 ust. 1 ugh tj. po uzyskaniu koncesji). Oskarżony M. W. prowadząc działalność w tym obszarze to winien więc zapoznać się z przepisami ustawy o grach hazardowych, a z zawartych tam uregulowań wywieść, że musi dopełnić liczne warunki by móc legalnie gry hazardowe urządzać. Tym bardziej, że w art. 14 ust. 1 ugh znowelizowanym ustawą z dnia 12 czerwca 2015 r. – która obowiązywała od dnia 03 września 2015r, to nadal podtrzymywano zasadę by gry na automatach były urządzane tylko po uzyskaniu koncesji na kasyno - co wynikało przecież z ciągle obowiązującego art. 6 ust. 1 ugh- i w kasynach, to niezrozumiałe są wyjaśnienia M. W. złożone w sprawie II K 695/16 czy II K 230/16 SR w Ostródzie, by przepis art. 4 ustawy zmieniającej interpretować w ten sposób, że chodziło o danie czasu do 1 lipca 2016r. wszystkim podmiotom prowadzącym wcześniej i w jakikolwiek sposób działalność w obszarze gier hazardowych do dostosowania się do wymogów znowelizowanej ustawy o grach hazardowych, a nie tylko podmiotom do których wyraźnie przepis art. 4 był adresowany tj. podmiotom prowadzącym wcześniej legalną (tj. zgodną z przepisami ugh) działalność w zakresie o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 ugh lub w art. 7 ust.2 ugh (gdzie w art. 6 ust. 1 ugh wyraźnie wskazano, że działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona tylko podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry). Skoro zaś oskarżony nie uzyskał koncesji na prowadzenie kasyna, czyli nie zastosowali się do wymogu z art. 6 ust. 1 ugh, to tym samym nie mógł być uznany za podmiot o którym mowa w art. 4 ustawy zmieniającej tj. za adresata okresu dostosowawczego. Tym bardziej, że przepis art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. nie dotyczył tylko dostosowania się do wymogu zawartego w zmienionej z dniem 03.09.2015r. treści art. 14 ust. 1 ugh, ale dostosowania się do wszystkich wymogów zmienionych ww ustawą z dnia 12 czerwca 2015r. w zakresie wymienionych tam przepisów. Tak więc ani treść przepisu art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015r., ani jego wykładnia językowa czy celowościowa, nie stwarzała podstaw do przyjęcia, że oskarżony mógł pozostawać w usprawiedliwionym przekonaniu, że z uwagi na okres dostosowawczy wyrażony w przepisie ww art. 4 , to ma czas do dnia 01 lipca 2016r. by urządzać czy prowadzić gry na automatach, mimo, że urządzał gry na automatach wbrew i innym przepisom ustawy o grach hazardowych i to nie tylko tym znowelizowanym ustawą z dnia 12 czerwca 2015r., ale wcześniej obowiązującym i wbrew przepisowi art. 6 ust. 1 ugh tj. bez koncesji na kasyno i dlatego nie mógł się słusznie uważać za podmiot prowadzący działalność w zakresie o którym mowa w art. 6 ust.1-3 lub w art.7 ust.2 w dniu wejścia w życie ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych.

Obecnie – na co zwrócił uwagę sąd I instancji - co do wykładni ww przepisu wypowiedział się Sąd Najwyższy, który to w postanowieniu z dnia 28 kwietnia 2016 r. w sprawie I KZP 1/16 wyraźnie wskazał, że „przepis art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, Dz. U. z 2015 r. poz. 1201, dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed dnia 3 września 2015 r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia)”/publ. OSNKW 2016/6/36, KZS 2016/7-8/20, KZS 2016/6/44, Biul.PK 2016/4-6/7-8, Biul.SN 2016/6/18/. Postanowienie to zapadło na tle przedstawienia sądowi Najwyższemu zagadnienia prawnego, które według sądu kierującego to zagadnienie do rozpoznania przez SN, to wymagało zasadniczej wykładni ustawy, ale według SN nie wymagało podjęcia uchwały zawierającej taką wykładnię. SN bowiem wyraźnie wskazał, że sąd kierujący zapytanie, to podnosząc wątpliwości co do wykładni przepisu art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, to w swoich rozważaniach pominął pełną treść art. 4 ustawy nowelizującej, gdyż całkowicie przemilczał i nie dostrzegł tego, że przepis ten odsyłał wprost do przepisów art. 6 ust. 1-3 i art. 7 ust. 2 ustawy o grach hazardowych. A art. 6 ust. 1 ugh nie był znowelizowany ustawą z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych i przepis art. 4 tej ustawy to akurat nie dotyczył art. 6 ust. 1ugh jako przepisu który miał zostać dostosowany do wymogów ustawy zmieniającej z dnia 12 czerwca 2015 r. w terminie do dnia 01 lipca 2016r. Stąd nie można było wywodzić- jak to uczynił sąd I instancji-, że na tle zagadnienia przedstawionego SN , w wyniku którego zapadło postanowienie SN z 28 kwietnia 2016r. w spr. I KZP 1/16, to faktycznie można było stwierdzić, że przepis art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych był niejasny, czy wywołujący wątpliwości co do jego wykładni. Tym bardziej, że art. 6 ust. 1 ugh obowiązywał i przed i po 3.09.2015r., a mimo tego podmioty urządzające gry na zatrzymanych w sprawie automatach, to nie uzyskały koncesji na prowadzenie kasyna. Natomiast wyrok ETS wydany w sprawie F.-państwo polskie nie dotyczył przecież wprost tego jak należy ocenić charakter przepisu art. 6 ust. 1 ugh, stąd M. W. w ww wyjaśnieniach nie mógł zasadnie twierdzić, że wyrok ten upewniał go o tym, że działa legalnie i przed 03.09.2015r. Stąd materiał dowodowy zebrany w sprawie to nie przekonuje by w czasie czynu zarzucanego M. W. w niniejszej sprawie, to i miał on podstawy by interpretować art. 4 ww ustawy jako swoistą abolicję dla osób urządzających i prowadzących gry hazardowe bez koncesji na kasyno i poza kasynem w okresie po dniu 03.09.2015r.

Dlatego należało się zgodzić z organem celno-skarbowym, że sąd I instancji nieprawidłowo zinterpretował przepisy prawa materialnego, w tym w szczególności art. 4 ustawy nowelizującej ustawę o grach hazardowych, co doprowadziło do niesłusznego uniewinnienia wszystkich oskarżonych.

Odnosząc się zaś do zarzutu błędu w ustaleniach faktycznych postawionego zaskarżonemu wyrokowi przez oskarżycieli, to należy stwierdzić, że i on okazał się słuszny, gdyż sąd I instancji nie nawiązał w żaden sposób do wymowy dowodów zgromadzonych w niniejszej sprawie w postaci czy to treści wyjaśnień oskarżonych, czy to dowodów dot. spraw, które toczyły się p-ko oskarżonym o czyny z art. 107§1kks, a przecież sprawa karna ma za zadanie ustalić czy dany oskarżony popełnił zarzucane mu przestępstwo i jaki towarzyszył mu zamiar. Zarzut błędu w ustaleniach faktycznych z art. 438 pkt 3 kpk jest bowiem uzasadniony i wtedy, gdy sąd orzekający narusza reguły rządzące swobodną oceną dowodów i gdy np. ustalił stan faktyczny w oderwaniu od zgromadzonych dowodów (tzw. błąd braku). Jak zaś wyżej wskazano, to ani D. M. ani R.K. w swoich wyjaśnieniach nie odwoływali się ani do treści przepisów ustawy o grach hazardowych ani do tego jak te przepisy, a w szczególności przywołany i omówiony w uzasadnieniu sądu orzekającego art. 4 ustawy nowelizującej ustawę o grach hazardowych, interpretowali. A w takich okolicznościach, to trudno przyjąć by wykazano dowodami, że to oskarżeni, a nie ich obrońca czy sąd, brali pod uwagę treść art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015r., dokonywali jego interpretacji i by sąd I instancji wydając wyrok realnie i w oparciu o zebrane dowody- ocenił zamiar i winę oskarżonych przez pryzmat ich wiedzy w zakresie obowiązujących wykładni prawa w obszarze przepisów o grach hazardowych, a w szczególności art. 4 ustawy nowelizującej ustawę o grach hazardowych, i to w czasie czynu.

Dlatego brak realnego wykazania przez sąd I instancji dowodami, że faktycznie oskarżeni D. M. i R.K. opierali swoje przekonanie o legalności prowadzonej działalności w czasie czynu im zarzucanego na takich przesłankach jakie sąd ten przedstawił w rozważaniach co do interpretacji art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015r. tj. na stronach 4-8 pisemnego uzasadnienia zaskarżonego wyroku, a nadto wobec braku sygnałów w wyjaśnieniach od samych oskarżonych by wiedzę w obszarach dot. regulacji prawnej i nowelizacji dot. gier hazardowych, i to tak obszerną, posiadali, to stanowi o gołosłowności argumentów z uzasadnienia wyroku i czyni wywody sądu i instancji nieprzekonującymi. Bowiem to, że sąd czy obrońca oskarżonych posiadają wiedzę w obszarze zaprezentowanym w pisemnym uzasadnieniu wyroku czy w pismach obrońcy, nie oznacza automatycznie, że wiedzę taką mieli też oskarżeni i że nią się kierowali, uznając, że działali legalnie z uwagi na wątpliwości interpretacyjne co do treści art. 4 ustawy nowelizującej z 12 czerwca 2015r. A uwzględniając argumentów z apelacji Naczelnika (...)- (...)Skarbowego w O., który zwrócił uwagę na wielość toczących się postępowań dot. oskarżonych, to nie mogło było ich uwolnić od odpowiedzialności karnej enigmatyczne powołując się na zapewnienie o legalności ich działań, skoro przeczyło temu – czego sąd w swoich rozważaniach nie uwzględnił- to, że stawiano im zarzuty i kierowano akty oskarżenia o czyny z art. 107§1kks do sądów, a M. W. był prawomocnie skazany z art. 107§1kks (co w swoich wyjaśnieniach zataił).

Dlatego w świetle takich dowodów nie można było uznać za udowodnione i wykazane by po stronie oskarżonych zachodziła okoliczność usprawiedliwionej nieświadomości karalności, skoro z ustaleń faktów (a nie na podstawie teoretycznych rozważań o treści prawa i jego interpretacji, a w szczególności art. 4 ustawy nowelizującej ustawę o grach hazardowych) poczynionych przez sąd musi wynikać, że dany sprawca podjął starania, w wyniku których uzyskał pewne informacje ( po zwróceniu się np. do Ministra właściwego do spraw finansów publicznych o wydanie decyzji czy gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy czy też nie (co wynika z art. 2 ust. 6 ugh) i czy urządzenie takiej gry wymaga spełnienia warunków z art. 6 ugh i 14 ugh), że jego czyn nie podlega odpowiedzialności karno-skarbowej, a w niniejszej sprawie sąd I instancji tego w oparciu o fakty wynikające z dowodów nie ustalił. Stąd już z tych powodów nie można było zaakceptować jako prawidłowego orzeczenia wydanego przez sąd I instancji i zachodziły podstawy do uchylenia zaskarżonego wyroku i przekazania sprawy sądowi I instancji do ponownej oceny zgromadzonych dowodów. Bowiem w sytuacji, gdy nawet sąd II instancji uzna, że zgromadzono dowody są wystarczające do skazania, to sąd odwoławczy nie może skazać oskarżonego, który został uniewinniony w pierwszej instancji (art. 454§1kpk). I z tego względu – mimo tego, że zebrano materiał obciążający tych oskarżonych- należało uchylić zaskarżony wyrok w pkt. I odnośnie R.K. i D. M. i sprawę tych oskarżonych przekazać sądowi I instancji do ponownego rozpoznania (art. 437 kpk zw. z art. 113§1kks).

Natomiast, z uwagi na sformułowanie zawarte w art. 454§1kpk, to wobec ustalenia materiałem dowodowym, że M. W. popełnił zarzucany mu czyn (co wynika też z wywodu sądu I instancji zawartego na str. 4 uzasadnienia wyroku), ale biorąc pod uwagę, że zaszły podstawy do umorzenia a nie skazania go za zarzucany mu czyn, to sąd odwoławczy uchylił zaskarżony wyrok w zakresie dot. tego oskarżonego i umorzył postępowanie karne w zakresie czynu M. W..

Czyn dot. tego oskarżonego w omawianej sprawie a kwalifikowany z art. 107§1kks został popełniony w dniu 09 grudnia 2015r. Tymczasem M. W. został już prawomocnie skazany wyrokiem Sądu Rejonowego w O. (...) z dnia 26 kwietnia 2017r. w sprawie II K 161/16 za czyn ciągły z art. 107§1kks w zw. z art. 9§3kks w zw. z art. 6§2kks a popełniony w okresie od 03 września 2015r. do 27 czerwca 2016r. Pozytywnym skutkiem prawomocnego orzeczenia jest zaś to, że nie tylko strony i sąd, który je wydał, lecz również inne sądy oraz inne organy państwowe i organy administracji publicznej, a w wypadkach w ustawie przewidzianych także inne osoby muszą brać pod uwagę fakt istnienia i całą treść prawomocnego orzeczenia sądu, nawet gdy doszło do błędów w jego treści, tj. nawet gdy przestępstwo trwałe z art. 107§1 kks zakwalifikowano jako czyn ciągły z art. 107§1 kks w zw. z art. 6§2 kks. Skoro więc czas czynu z rozpatrywanej sprawy tj. 09 grudnia 2015r. mieścił się w czasie popełnienia czynu ciągłego wynikającego z prawomocnego skazania w sprawie II K 161/16 Sądu Rejonowego w O. (...), to zachowanie o które został oskarżony M. W. w omawianej sprawie (i które należało mu przypisać), należało uznać za element przestępstwa z art. 107§1kks w zw. z art. 6§2kks popełnionego ww czynem ciągłym wynikającym z prawomocnego skazania w ww wyroku Sądu Rejonowego w O. (...).

Jak bowiem wynika z opisu czynu przypisanego w wyroku Sądu Rejonowego w O. (...) oraz z opisu czynu z omawianej sprawy, to oskarżony M. W. czynów tych miał się dopuścić jako prezes spółek z o.o. (...) poprzez urządzanie gier na automatach w sposób naruszający przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych. Tak więc użycie w obu opisach, że ten sam oskarżony tj. M. W. czynów tych miał się dopuścić w ramach wykonywanej funkcji prezesa ww spółek, to wskazuje, że we wszystkich tych czynach chodziło o wykorzystanie przez niego tej samej sposobności wynikającej z prowadzenia określonego typu działalności gospodarczej polegającej na urządzaniu gier na automatach, w ramach tych podmiotów. Ponadto nie ma tu znaczenia inne miejsce popełnienia czynów, czy urządzanie gier na różnych automatach, skoro można było przyjąć, że w ramach prowadzonej działalności – która nie była przecież ograniczona do miejsc wskazanych w czynie ciągłym przypisanym w wyroku Sądu Rejonowego w O. (...) czy w czynie wskazanym w omawianej sprawie-, z uwagi choćby na skalę tej działalności (wynikającej z danych o karalności dot. M. W.), to oskarżony ten obejmował swoją świadomością i zamiarem urządzanie gier na automatach określonego typu w wielu miejscach, co powodowało naruszenie ustawy o grach hazardowych ( skoro gry te urządzał w tych przypadkach w określonych warunkach, tj. wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych, bez uzyskania koncesji). Ponadto skoro czyn ciągły może być popełniany w różnych miejscach w odniesieniu do poszczególnych zachowań wchodzących w jego skład, to również ujawniony później czyn, który może być potraktowany jako fragment czynu ciągłego, to może być popełniony w innym miejscu niż miejsce zachowań objętych konstrukcją z art. 6§2kks w zapadłych wcześniej, prawomocnych wyrokach (patrz: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 22 stycznia 2014 r. w spr. III KK 439/13, LEX nr 1427468, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 22 stycznia 2014 r.w spr. III KK 441/13, LEX nr 1425051).

Z tych więc powodów trudno przyjąć, by urządzanie gier wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych, to odnośnie każdego automatu, ustawianego w innym miejscu, to wskazywało na podejmowany przez tego oskarżonego od nowa i na nowo zamiar; a raczej przemawiało właśnie za pojawiającym się sukcesywnie zamiarem, przy wykorzystaniu analogicznych uwarunkowań, przy podejmowaniu każdego kolejnego zachowania przez M. W. dot. wstawiania kolejnych automatów do kolejnych lokali, w różnych miejscach, co wskazuje na to, że popełniał on tożsame przestępstwa z art. 107§1kks, w tym i to opisane w zarzucie w niniejszej sprawie, „na raty”. Tym bardziej, że poszczególne jego zachowania wykonywane były przy wykorzystaniu podobnego modus operandi, skoro na podstawie umów o najem powierzchni udostępniał automaty do gier wbrew przepisom ustawy i organizował automaty, na których prowadzono gry, przy czym determinowany był osiągnięciem tego samego sprecyzowanego celu. Powyższe dowodzi, że oskarżony M. W. nie podejmował kolejnych zachowań w sposób przypadkowy, ale w sposób powtarzający ten sam schemat, z wykorzystaniem podobnych okoliczności i sposobności, w ramach prowadzonej tej samej działalności, jako prezes spółek wskazanych w opisach czynów (osądzonego i wskazanego w niniejszej sprawie), stąd czyn zarzucany i przypisany mu w niniejszej sprawie mógł być uznany za element czynu ciągłego przypisanego mu prawomocnym wyrokiem Sądu Rejonowego w O. (...) w sprawie II K 161/16 (skoro przez ciągłość należy rozumieć powtarzające się w opisanych zarysach zachowania sprawcy składające się na tą samą działalność przestępczą, kontynuowaną przez M. W. w okresie od 03 września 2015r r. do 27 czerwca 2016 r.).

Biorąc pod uwagę powyższe, to zestawienie treści prawomocnego wyroku Sądu Rejonowego w O. (...) w sprawie II K 161/16 i opisu czynu w omawianej sprawie w zakresie dot. M. W., co do którego należało przyjąć, że się go dopuścił, przekonuje, że opisy te dotyczą czynów popełnianych przez tego oskarżonego „na raty”. Konsekwencją zaś prawomocnego skazania M. W. za czyn ciągły kwalifikowany z art. 107§1kks w zw. z art. 9§3 kks w zw. z art. 6§2 kks wyrokiem Sądu Rejonowego w O. (...) w sprawie II K 161/16, to stało się przyjęcie, że doszło do spełnienia przesłanki z art. 17§1 pkt. 7 kpk na tle uznania, że – w świetle zebranych dowodów- M. W. jest winny popełnienia zarzucanego mu czynu z 09 grudnia 2015r. i nie miał powodów (wobec tego, że był skazywany za czyny z art. 107§1kks, że stawiano mu zarzuty w wielu postępowaniach karno-skarbowych, to zasadnie uważać, że działała legalnie, a wobec naruszenia swoim zachowaniem permanentnie wielu przepisów ustawy o grach hazardowych, to nie mógł uważać, że działa legalnie i że art. 4 ustawy nowelizującej to pozwala mu na zachowanie niezgodne z przepisami ustawy o grach hazardowych i po dniu 03.09.2015r.). Skoro zaś w realiach rozpoznawanej sprawy zostały spełnione przesłanki powodujące potraktowanie określonego zachowania M. W. z 09 grudnia 2015r. jako fragmentu osądzonego już prawomocnie czynu ciągłego (co do którego, wobec treści prawomocnego wyroku, to sąd odwoławczy nie mógł zignorować tego, że zastosowano w nim opis i kwalifikację z art. 107§1 kks w zw. z art. 6§2 kks), to nie było możliwe prowadzenie postępowania co do zachowań podjętych przez oskarżonego w okresie wyznaczonym przez początek pierwszego i zakończenie ostatniego zachowania składającego się na czyn ciągły wskazany w opisie czynu przypisanego wyrokiem w sprawie II K 161/16 Sądu Rejonowego w O. (...).

Przepis art. 17 § 1 pkt 7 kpk nakazuje nie wszczynać postępowania lub wszczęte umorzyć, gdy postępowanie karne co do tego samego czynu tej samej osoby zostało prawomocnie zakończone. W treści tego przepisu ujęta jest prawomocność formalna, tj. niemożność zaskarżenia orzeczenia w drodze zwykłych środków odwoławczych, oraz materialna, ujmowana jako niedopuszczalność wszczęcia i prowadzenia kolejnego postępowania, jak i kontynuowania tego samego postępowania już prawomocnie (formalnie) zakończonego. Prawomocne skazanie za czyn ciągły w prawomocnym wyroku rodzi więc powagę rzeczy osądzonej, co wyklucza przypisanie skazanemu M. W. kolejnych jednostkowych tożsamych zachowań kwalifikowanych z art. 107§1kks, z okresu przypisanego prawomocnym wyrokiem w sprawach II K 161/16 Sądu Rejonowego w O. (...), a ujawniających się w późniejszym czasie. Stąd w tym zakresie niezbędne było uchylenie zaskarżonego wyroku i w części dot. M. W., przy czym po stwierdzeniu, że dowody dawały podstawę do przypisania M. W. popełnienia zarzucanego mu czynu, ale zaistniała przesłanka z art. 17 § 1 pkt 7 kpk, to postępowanie karnego dot. tego czynu tego oskarżonego należało umorzyć (art. 437§2kpk zw. z art. 113§1kks). Konsekwencją zaś takiego rozstrzygnięcia było obciążenie kosztami procesu w tym zakresie Skarbu Państwa (art. 632pkt.2 kpk).

Natomiast odnośnie przekazanej do ponownego rozpoznania sprawy R.K. i D. M., to sąd I instancji, przy ponownym rozpoznaniu sprawy winien jeszcze raz przeprowadzić dowody dotyczące tych oskarżonych, przesłuchać w charakterze świadka M. W., a następnie dokonać oceny wszystkich zgromadzonych dowodów (w szczególności wyjaśnień oskarżonych, treści zawartych przez nich umów i informacji o toczących się p-ko nim postępowaniach karno-skarbowych); mieć też na uwadze powyższe rozważania i uwagi zawarte we wniesionych apelacjach.