Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 13 marca 2018 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów w składzie:

po rozpoznaniu w dniu 13 marca 2018 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy z odwołań W. L. (1) i G. L.

przeciwko Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów

z udziałem W. L. (1) i G. L.

o zawarcie porozumienia ograniczającego konkurencję

na skutek odwołań od decyzji Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 19 sierpnia 2016 r. Nr (...)

I.  oddala odwołania;

II.  zasądza od G. L. na rzecz Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów kwotę 1440 (tysiąc czterysta czterdzieści) zł z tytułu zwrotu kosztów zastępstwa procesowego;

III.  zasądza od W. L. (1) na rzecz Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów kwotę 1440 (tysiąc czterysta czterdzieści) zł z tytułu zwrotu kosztów zastępstwa procesowego;

IV.  nieuiszczoną opłatę sądową przejmuje na rachunek Skarbu Państwa.

SSO Ewa Malinowska

XVII AmA 66/16

UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 19 sierpnia 2016 r. (...) r. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów na podstawie art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.), w związku z art. 3 ustawy z dnia 10 czerwca 2014 r. o zmianie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz ustawy - Kodeks postępowania cywilnego (Dz.U. z 2014 r., poz. 945) oraz stosownie do art. 33 ust. 4, 5 i 6 tej ustawy, po przeprowadzeniu postępowania antymonopolowego uznał się za praktykę ograniczającą konkurencję, porozumienie zawarte na krajowym rynku hurtowych dostaw maki oraz produktów mącznych dla podmiotów instytucjonalnych, pomiędzy przedsiębiorcami:

•

G. L. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Piekarnia (...) G. L. z siedzibą w P., oraz;

•

W. L. (1) prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Piekarnia (...) W. L. (1) z siedzibą w P.;

polegające na uzgodnieniu przez tych przedsiębiorców przystępujących do przetargu publicznego przeprowadzonego we wrześniu 2011 r. przez Areszt Śledczy we W. przy ul. (...) na dostawy chleba, bułki tartej oraz mąki pszennej, działania polegającego na rezygnacji z zawarcia umowy przez pierwszego z ww. przedsiębiorców i doprowadzanie w ten sposób do wyboru drugiego z ww. przedsiębiorców, który przedstawił wyższą cenę, co stanowi naruszenie art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów

i stwierdził się jej zaniechanie z dniem 12 września 2011r.

Ponadto na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.), w związku z art. 3 ustawy z dnia 10 czerwca 2014 r. o zmianie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz ustawy - Kodeks postępowania cywilnego (Dz.U. z 2014 r., poz. 945) oraz stosownie do art. 33 ust. 5 i 6 tej ustawy

nałożył na wskazanych przedsiębiorców karę pieniężną za naruszenie zakazu określonego w art.6 ust. l pkt 7 wymienionej ustawy, w zakresie opisanym w punkcie I sentencji decyzji, w następującej wysokości:

* G. L. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Piekarnia (...) G. L. z siedzibą w P. - karę w wysokości 11 754,75 zł (słownie złotych: jedenaście tysięcy siedemset pięćdziesiąt cztery 75/100)

• W. L. (1) prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Piekarnia (...) W. L. (1) z siedzibą w P. - karę w wysokości 10 732,93 zł (słownie złotych: dziesięć tysięcy siedemset trzydzieści dwa 93/100).

(decyzja k. 3-31)

W dniu 6 października 2016 r. przedsiębiorcy G. L. i W. L. (1) złożyli odwołanie od tej decyzji zarzucając jej:

1.  naruszenie art. 6 ust 1 pkt. 7 ustawy o.k.ik. poprzez błędne przyjęcie, że działanie odwołującego się polegające na uczestniczeniu w przetargu Areszcie Śledczym we W. i uzyskaniu zamówienia na skutek odstąpienia od przetargu przez G. L. wskazuje na uzgodnienie przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu warunków składanych ofert, a w szczególności zakresu prac lub ceny oraz ma wpływ na konkurencję na rynku właściwym, t. j. że jego celem lub skutkiem jest wyeliminowanie ograniczenie lub naruszenie konkurencji podczas gdy odstąpienie od przetargu przez innego przedsiębiorcę nie może wskazywać na uzgodnienie warunków ofert, gdyż nastąpiło już po złożeniu przez Odwołującego się swojej oferty, jak również nie miało wpływu na konkurencję cenową uczestników przetargu, gdyż konkurencja w przypadku przetargu publicznego realizuje się wyłącznie na etapie składania ofert przez poszczególnych przedsiębiorców biorących udział w przetargu, co nastąpiło już wcześniej;

2.  naruszenie art. 233 § i 1 k.p.c. w związku z art. 231 k.p.c. w związku z art. 84 ustawy o.k.ik. poprzez dokonanie dowolnej, a nie swobodnej oceny dowodów i niewszechstronne rozważenie zebranego materiału dowodowego skutkujące błędnym przyjęciem, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy pozwala na przyjęcie domniemania faktycznego i wyprowadzenie wniosku o zawarciu przez przedsiębiorców porozumienia określającego zasady odstępowania od przetargów podczas gdy takiego domniemania nie można wyprowadzić z ustalonych w niniejszej sprawie faktów;

3.  naruszenie art. 227 k.p.c. związku z art. 231 k.p.c. związku z art. 84 ustawy o.kik. poprzez przeprowadzenie postępowania dowodowego w zakresie faktów nie mających istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy tj. niezwiązanych z przetargiem w Areszcie Śledczym we W.;

4.  naruszenie art. 7 k.p.a. związku z art. 83 ustawy o.kik. poprzez niedokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy i wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie stanu faktycznego ustalonego w oparciu o materiał dowodowy wyselekcjonowany przez Prezesa UOKik w celu dopasowania do prezentowanego przez niego stanowiska w niniejszej sprawie;

5.  naruszenie art. 278 § 1 k.p.c. związku z art. 84 ustawy o.kik. skutkujące dokonaniem błędnych ustaleń faktycznych będących podstawą wydania zaskarżonej decyzji poprzez przyjęcie, że dokumenty obu przedsiębiorców podpisywane były jednym charakterem pisma z formułą „za zgodność z oryginałem” co świadczy, według prezesa UOKiK , że ta sama osoba zajmuję się korespondencją obu przedsiębiorców, podczas gdy stwierdzenie tożsamości charakteru pisma wymaga wiadomości specjalnych.

Z uwagi na powyższe zarzuty Odwołująca wniosła o zmianę decyzji prezesa całości poprzez stwierdzenie że pomiędzy Odwołującym się a W. L. (1) nie zostało zawarte porozumienia ograniczające konkurencję, a tym samym nie został naruszony zakaz określony w artykule 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o.kik.

(odwołania k. 32-52 akt XVII AmA 66/16 i XVII AmA 67/16)

Zarządzeniem wydanym na podstawie art. 219 k.p.c. sprawy z odwołań od obu decyzji połączone zostały do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia.

(zarządzenie k. 126)

Sąd Okręgowy ustalił następujący stan faktyczny:

G. L. zamieszkała w B., prowadzi działalność gospodarczą pod nazwą Piekarnia (...) G. L. z siedzibą w (...), (...)-(...) P., w zakresie m.in. produkcji pieczywa (kod (...)).

W. L. (1) zamieszkały w B. prowadzi działalność gospodarczą pod nazwą Piekarnia (...) W. L. (1) z siedzibą w (...), (...)-(...) P., w zakresie m.in. produkcji pieczywa (kod (...)).

(zaświadczenia k. 38, 47akt adm.)

W ramach swojej działalności, przedsiębiorcy biorą udział w przetargach na dostawę m.in. pieczywa i mąki, organizowanych w szczególności przez różne podmioty na obszarze całego kraju.

G. L. i W. L. (1) są małżeństwem. Od 2005 r. prowadzą działalność pod tym samym adresem. Oba podmioty wykorzystują do działalności te same obiekty - stanowiące współwłasność małżeńską nieruchomości, posiadają identyczny adres siedziby, ten sam nr telefonu i fax-u. Według oświadczenia stron, firmy posiadają dwie odrębne linie technologiczne i zatrudniają różnych pracowników.

(wyjaśnienia k. 83, 94,73, 74akt adm.)

W dniu 1 września 2011 roku władze Aresztu Śledczego we W. przy ul. (...) ogłosiły postępowanie przetargowe, w trybie przetargu nieograniczonego, o wartości szacunkowej zamówienia nie przekraczającej

125 000 EURO, na wykonywanie sukcesywnych dostaw artykułów spożywczych w okresie kolejnych 12 miesięcy od podpisania umowy. Zgodnie ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia dostawy dotyczyły takich artykułów jak: chleb mieszany, mąka pszenna, bułka tarta,

(dowód: karta 4-11 akt adm.)

Do upływu terminu składania ofert do Zamawiającego wpłynęło 5 ofert, wśród nich oferty złożone przez Piekarnię G. L. o wartości 231.462 zł i Piekarnię W. L. (1) o wartości 241.592,40.

Po zamknięciu procedury składania ofert, Zamawiający na podstawie przyjętego kryterium oceny — „najniższa cena" dokonał w dniu 12 września 2011 r. wyboru najkorzystniejszej oferty tj. Piekarnia G. L. z P..

Tego samego dnia Zamawiający wysłał ww. informację o wyborze najkorzystniejszej oferty do wszystkich oferentów, w tym do zwycięzcy przetargu - przedsiębiorcy G. L., zaś G. L. wysłała informację do Zamawiającego o rezygnacji z realizacji zamówienia (bez podania przyczyn). Wobec powyższego Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty spośród pozostałych ofert, tj. oferty przedsiębiorcy: Piekarnia W. L. (1) z P..

(protokół 22-28 akt adm.)

Równolegle do opisanego powyżej przetargu Zakład Karny nr (...) we W. przy ul. (...) przeprowadził przetarg na dostawę chleba przez okres 12 miesięcy w ilości szacunkowej 240 000 kg . W dniu 23 sierpnia 2011 r. władze wymienionej placówki ogłosiły postępowanie przetargowe, w trybie przetargu nieograniczonego. Do upływu terminu składania ofert do Zamawiającego wpłynęło 8 ofert, wśród nich oferty złożone przez Piekarnię G. L. o wartości 413.280 zł i Piekarnię W. L. (1) o wartości 451.080 zł.

Po zamknięciu procedury składania ofert W. L. (1) dnia 7.09.2011 r, wystąpił z wnioskiem o przesłanie informacji dotyczącej otrzymanych ofert na dostawę chleba. W odpowiedzi, dnia 8.09.2011 r. Zakład Karny przesłał zainteresowanym przedmiotową informację z zestawieniem zbiorczym złożonych ofert.

(pismo i zwrotny fax załącznik do akt głównych - cz.V, karta 15 i 17).

Zamawiający dokonał w dniu 14 września 2011 r. wyboru najkorzystniejszej oferty tj. Piekarnia G. L. z P.. Tego samego dnia Zamawiający wysłał informację o wyborze najkorzystniejszej oferty do wszystkich oferentów, w tym do zwycięzcy przetargu G. L..

(pismo i zwrotny fax załącznik do akt głównych - cz.V, karta 29).

W związku z prowadzoną działalnością W. L. (1) i G. L. jednocześnie brali udział m. in. w następujących postępowaniach przetargowych, które miały miejsce w 2011 i 2012 r. :

1)  W grudniu 2011 r. w Ośrodku (...) w którym złożyli następujące oferty: Piekarnia W. L. (1) o wartości 27 687,00 zł, Piekarnia G. L. o wartości 29 408,00 zł. Dnia 20.12.2011 r. po otrzymaniu informacji od Zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty przedsiębiorcy W. L. (1) w dniu 29.12.2011 r. przedsiębiorca W. L. (1) wysłał informację do Zamawiającego o rezygnacji z realizacji zamówienia (bez podania przyczyn). Wobec powyższego Zamawiający, dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty spośród pozostałych ofert, tj. oferty przedsiębiorcy: Piekarnia G. L. z P..

(załącznik do akt głównych - cz.IV, karty: 9-24, 33-46, 56-60 )

2)  W marcu 2011 r. w Zespole Szkół (...), ul. (...) w O., w którym złożyli następujące oferty: Piekarnia W. L. (1), P. o wartości Piekarnia W. L. (1), P. o wartości 17 963,00 zł i Piekarnia G. L., P. o wartości 20 089,65 zł. Dnia 28.03.2011 r. po otrzymaniu informacji o wygranej w przetargu przedsiębiorca W. L. (1) nadesłał pismo do Zamawiającego o rezygnacji z realizacji zamówienia (bez podania przyczyn i z uwagą, iż zamówienie należy zlecić drugiemu oferentowi). Wobec powyższego Zamawiający dokonał zatem wyboru drugiej oferty, tj. oferty przedsiębiorcy: Piekarnia G. L. z P..

(załącznik do akt głównych - cz.II, karty: 38-40)

3)  W czerwcu 2011 r., w Centrum (...), składając oferty o następujących wartościach: Piekarnia W. L. (1), P. 45 114,98 zł, PiekarniaG. L., P. 48 658,80 zł.

Po otrzymaniu informacji o wygranej w przetargu, dnia 27.06.2011 r. przedsiębiorca W. L. (1) wysłał informację do Zamawiającego o rezygnacji z realizacji zamówienia (bez podania przyczyn). Wobec powyższego Zamawiający dokonał zatem wyboru drugiej najkorzystniejszej cenowo oferty, tj. oferty przedsiębiorcy: Piekarnia G. L. z P.,

( dowód: załącznik do akt głównych - cz. III, karty: 4-5, 20)

4)  W styczniu 2012 r. w P. Opiekuńczo-Wychowawczej typu (...) w G. składając oferty o następujących wartościach: Piekarnia W. L. (1), P. 47 871,89 zł, Piekarnia G. L., P. 51 071,84 zł. W dniu 20 stycznia 2012 r. wpłynęła rezygnacja Piekarni W. L. (1), P. na rzecz kolejnego oferenta -przedsiębiorcy G. L. .

(załącznik do akt głównych - cz. VII, karty 85-87)

5)  w październiku 2011 r. w Zakładzie Karnym Nr(...) w S. składając oferty o następujących wartościach: Piekarnia W. L. (1), P. 274 613,33 zł i Piekarnia G. L., P. 263 103,23 zł. W dniu 24 października 2011 r. przedsiębiorca G. L. po wygraniu przetargu odstąpiła od umowy na rzecz kolejnego oferenta -przedsiębiorcy W. L. (1).

(załącznik do akt głównych - cz. VIII, karty 21-31)

W dniu 16 lutego 2012 r. zostało wszczęte postępowanie antymonopolowe przeciwko przedsiębiorcom W. L. (1) i G. L. w sprawie uznania za ograniczającą konkurencję i nakazania zaniechania stosowania praktyki polegającej na uzgodnieniu na przez ww. przedsiębiorców przystępujących do przetargu publicznego przeprowadzonego we wrześniu 2011 r. przez Areszt Śledczy we W. przy ul. (...) na dostawy chleba, bułki tartej oraz mąki pszennej, zachowania polegającego na rezygnacji z zawarcia umowy przez pierwszego z ww. przedsiębiorców i doprowadzanie w ten sposób do wyboru drugiego z ww. przedsiębiorców, który przedstawił wyższą cenę.

(postanowienie k. 80 akt adm.)

Po wszczęciu tego postępowania miały miejsce sytuacje kiedy odstąpienie od przetargu z przyczyn organizacyjno-logistycznych przez firmę jednego z małżonków L. nie prowadziło do przejęcia zamówienia przez przedsiębiorstwo drugiego uczestnika przetargu - współmałżonka.

(Okoliczność niekwestionowana)

W. L. (1) w 2015 r. osiągnął przychód z działalności gospodarczej w wysokości (...)zł.

G. L. w 2015 r. osiągnęła przychód z działalności gospodarczej w wysokości (...) zł.

(dowód, dokumenty zeznań podatkowych stron PIT 36L za 2015 r.: karta 347-356 akt adm.).

W dniu 19 sierpnia 2016 r. została wydana decyzja zaskarżona w niniejszym postępowaniu.

(decyzja k. 3-31)

Powyższy stan faktyczny Sąd ustalił na podstawie dokumentów, które nie były kwestionowane przez żadną ze stron postępowania. Sąd oddalił wnioski dowodowe o dopuszczenie dowodu z dokumentów dotyczących wskazanych w odwołaniu przetargów, które miały miejsce w 2012 r. na okoliczność, że odstąpienie od przetargu przez firmę prowadzoną przez jednego z współmałżonków nie prowadziło do przejścia zamówienia na firmę prowadzoną przez współmałżonka, z uwagi na to, że okoliczności na które miały być przeprowadzone te dowody nie były sporne.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Odwołania nie zasługują na uwzględnienie.

Odnośnie do zarzutów naruszenia przepisów postępowania administracyjnego i zarzutów o charakterze proceduralnym podniesionych w punktach 2-5 odwołań Sąd Okręgowy podziela utrwalone w judykaturze stanowisko, iż zasadniczo tego typu zarzuty są nieskuteczne przed Sądem Ochrony Konkurencji i Konsumentów, ponieważ Sąd ten nie może ograniczyć sprawy wynikającej z odwołania od decyzji Prezesa Urzędu tylko do funkcji sprawdzającej prawidłowość postępowania administracyjnego, które poprzedza postępowania sądowe. Celem postępowania nie jest przeprowadzenie kontroli postępowania administracyjnego, ale merytoryczne rozstrzygnięcie sprawy, której przedmiotem jest spór między stronami powstający dopiero po wydaniu decyzji przez Prezesa Urzędu. Postępowanie sądowe przed Sądem Ochrony Konkurencji i Konsumentów jest postępowaniem kontradyktoryjnym, w którym uwzględnia się materiał dowodowy zebrany w postępowaniu administracyjnym, co nie pozbawia jednak stron możliwości zgłoszenia nowych twierdzeń faktycznych i nowych dowodów, według zasad obowiązujących w postępowaniu odrębnym w sprawach gospodarczych. Sąd antymonopolowy jest sądem cywilnym i prowadzi sprawę cywilną, wszczętą w wyniku wniesienia odwołania od decyzji Prezesa Urzędu, w tym wypadku Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, według reguł kontradyktoryjnego postępowania cywilnego, a nie sądem legalności decyzji administracyjnej, jak to czynią sądy administracyjne w postępowaniu sądowo-administracyjnym. Tylko takie odczytanie relacji pomiędzy postępowaniem administracyjnym i postępowaniem sądowym może uzasadniać dokonany przez racjonalnego ustawodawcę wybór między drogą postępowania cywilnego i drogą postępowania sądowo-administracyjnego dla wyjaśnienia istoty sprawy (por. np.: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 29 maja 1991 r., sygn. akt III CRN 120/91; postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 7 października 1998 r., sygn. akt I CKN 265/98; postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 11 sierpnia 1999 r., sygn. akt I CKN 351/99; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 19 stycznia 2001 r., sygn. akt I CKN 1036/98; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 września 2005 r., sygn. akt III SZP 2/05). Sąd Okręgowy stoi na stanowisku, że nawet gdyby przyjąć, że w postępowaniu administracyjnym doszło do uchybień proceduralnych, to zarzuty w tym zakresie nie mogą być skuteczne, o ile uchybienia te mogą być sanowane w toku postępowania sądowego mającego na celu merytoryczne rozstrzygnięcie sporu, bowiem tutejszy Sąd zobowiązany jest do wszechstronnego zbadania wszystkich istotnych okoliczności sprawy, przy uwzględnieniu zasad rozkładu ciężaru dowodu i obowiązku stron w postępowaniu dowodowym.

Co do zarzutu naruszenia art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, to w ocenie Sądu nie zasługuje on na uwzględnienie.

Przepis art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów stanowi, że zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny.

Zgodnie z art. 4 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, przez porozumienie rozumie się:

a)  umowy zawierane między przedsiębiorcami, między związkami przedsiębiorców oraz między przedsiębiorcami i ich związkami albo niektóre postanowienia tych umów,

b)  uzgodnienia dokonane w jakiejkolwiek formie przez dwóch lub więcej przedsiębiorców lub ich związki,

c)  uchwały lub inne akty związków przedsiębiorców lub ich organów statutowych.

Przetarg jako obszar walki konkurencyjnej jest objęty szczególną ochroną na tle ustawy okik ze względu na pozytywne efekty tego sposobu zawarcia umowy (art. 70 ¹ § 1 k.c.) przez wyłonienie oferty najkorzystniejszej dla zamawiającego. Stąd też, zmowa przetargowa nie podlega ustawowemu wyłączeniu w trybie art. 7 ust. 1 ustawy okik, spod zakazu o którym mowa w art. 6 ust. 1 ustawy okik (bagatelność na rynku właściwym), które to wyłączenie jest przewidziana dla innych form antykonkurencyjnego porozumienia. Jest to jeden z najbardziej szkodliwych typów niedozwolonych porozumień występujących w obrocie gospodarczym.

Dla oceny danego zachowania pod kątem jego sprzeczności z regułami konkurencji konieczna jest analiza rzeczywistych działań przedsiębiorców, które muszą być nieadekwatne do istniejących warunków rynkowych, niewytłumaczalne w sposób racjonalny bez założenia wcześniejszej koordynacji działań bądź muszą zawierać elementy nieformalnej współpracy pomiędzy niezależnymi przedsiębiorcami. Czy doszło do zmowy przetargowej można ocenić po rezultatach, przesłankach i całokształcie okoliczności sprawy.

Przenosząc to na grunt niniejszej sprawy należy, stwierdzić że zarówno W. L. (1) jak i G. L. prowadzą działalność gospodarczą jako osoby fizyczne w rozumieniu przepisów ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, a tym samym są przedsiębiorcami w rozumieniu art. 4 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.

W ocenie Sądu Prezes UOKiK trafnie ustalił, że porozumienie zawarto na krajowym rynku hurtowych dostaw mąki oraz produktów mącznych, dla podmiotów (odbiorców) instytucjonalnych. Ponadto Sąd podziela stanowisko Prezesa UOKiK, że niniejszej sprawie nie jest konieczne szczegółowe badanie stanu konkurencji na rynku właściwym, w tym ustalenie udziału w rynku uczestników porozumienia. Zgodnie bowiem z art. 7 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, porozumienia ograniczające konkurencję polegające na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu warunków składanych ofert nie podlegają wyłączeniu z uwagi na udział w rynku nie przekraczający tzw. progu bagatelności.

Praktyka, którą pozwany uznał za naruszającą konkurencję polegała na uzgodnieniu przez przedsiębiorców G. L. i W. L. (1) takiego sposobu działania przed przystąpieniem do przetargu na dostawę pieczywa w areszcie śledczym we W., który doprowadził do zawarcia umowy z tym uczestnikiem porozumienia, który zaoferował wyższą cenę. W tym wypadku był to W. L. (1) prowadzący działalność jako Piekarnia W. L. (1), P., a do wygrania przez niego przetargu doprowadziła rezygnacja przedsiębiorcy G. L. z realizacji zamówienia.

O tym, że doszło do porozumienia opisanego w punkcie 1 decyzji zmierzającego do wpłynięcia na ostateczny wynik przetargu w ocenie Sądu świadczą następujące okoliczności:

⚫

W. L. (1) i G. L. są małżonkami, którzy od 2005 r. prowadzą działalność gospodarczą pod tym samym adresem. Oba podmioty wykorzystują do działalności te same obiekty - stanowiące współwłasność małżeńską nieruchomości, posiadają identyczny adres siedziby, ten sam nr telefonu i fax-u. Pomiędzy stronami istnieje współpraca organizacyjna w zakresie obsługi korespondencji (w aktach sprawy znajdują się fax-y adresowane do W. L. (1) -omyłkowo opieczętowywane pieczęcią firmy G. L. ( załącznik do akt głównych - cz. III np. karta 22, załącznik do akt głównych - cz. V k. 26 ) ;

⚫

strony udostępniają sobie wzory pism, szablony (przykład: identyczne co do formy i treści pisma dotyczące wyjaśnień udzielanych w trakcie przetargu prowadzonego przez Areszt Śledczy we W. w zw. z zapytaniem o powiązania obu firm, bardzo podobne w wielu miejscach co do formy i treści pisma kierowane do Prezesa Urzędu, podobne wzory pieczątek firmowych (np. karty 73 i 74, oraz 85-87 i 94-95);

⚫

przetarg, którego dotyczyła niniejsza decyzja był jednym z kilku przetargów, w którym uczestniczyło oboje przedsiębiorców, w których dochodziło do rezygnacji tego uczestnika, który wygrał przetarg na rzecz drugiego uczestnika, który złożył ofertę na wyższą cenę i był na miejscu drugim;

⚫

rezygnacja z udziału w przetargu, którego dotyczyła niniejsza decyzja została złożona dopiero po ogłoszeniu wyniku przetargu, gdy kolejność ofert pod względem cenowym stała się jawna dla uczestników przetargu

⚫

podobny sposób działania występował w innych wskazanych wcześniej przetargach;

⚫

sposób postępowania G. L. w przetargach organizowanych równolegle w Areszcie Śledczym we W. i Zakładzie Karnym we W.: odstąpienie od wykonania zamówienia po wygraniu przetargu w Areszcie Śledczym we W. przedsiębiorca G. L. wysłała dnia 12 września 2011 r. Wyniki przetargu zorganizowanego przez Zakład Karny nr(...) zostały ujawnione w dniu 14 września 2011 r., zatem odstępując od umowy z Aresztem Śledczym we W., strona postępowania - G. L. nie mogła mieć wiedzy, co do ostatecznych wyników uzyskanych na przetargu w Zakładzie Karnym nr(...) we W., pomimo wcześniejszego ujawnienia zestawienia ofert. Na tym etapie przedsiębiorca - nawet jeśli ma najniższą cenę - nie może być jeszcze pewny wygranej w konkursie, ponieważ np. z różnych przyczyn przetarg może być unieważniony, lub dany oferent wykluczony. Odstąpienie więc na tym etapie od realizacji zamówienia na rzecz Aresztu Śledczego we W. byłoby działaniem obarczonym ryzykiem utraty obydwu zleceń, co więcej ryzykiem zupełnie zbędnym, ponieważ zgodnie z zawiadomieniem przesłanym przez zamawiającego, umowę należało zawrzeć dopiero po upływie 18 września 2011 r. Tak więc działanie G. L. należy uznać za zachowanie, jakiego nie podjąłby racjonalnie działający przedsiębiorca, gdyby nie działał w uzgodnieniu.

⚫

odstąpienie przez przedsiębiorcę od zawarcia umowy na etapie po ogłoszeniu wyników przetargu stoi w sprzeczności z racjonalnymi przesłankami ekonomicznymi, gdyż głównym celem przedsiębiorcy przystępującego do przetargu jest uzyskanie zamówienia. Podana przez przedsiębiorcę G. L., przyczyna odstąpienia od wykonania umowy nie znajduje odzwierciedlenia w faktach, ponieważ ze wskazanych dokumentów przetargowych wynika zupełnie inna kolejność zdarzeń, niż wskazuje to przedsiębiorca (tak więc najpierw nastąpiło odstąpienie od umowy - 12.09.2011 r. a potem powzięcie informacji o wygraniu przetargu w Zakładzie Karnym nr (...)- 14.09.2011 r.), co czyni te wyjaśnienia niewiarygodnymi.

⚫

dalszy udział w przetargach ( po wrześniu 2011 r.) przez Piekarnię G. L., pomimo iż zgodnie z jej wyjaśnieniami po wygraniu dużego zlecenia do Zakładu Karnego Nr (...), firma była maksymalnie obciążona realizacją dotychczasowych zleceń i niezdolna (bez dodatkowego zatrudnienia i nakładów) do realizacji nowych zleceń

⚫

sposób działania przedsiębiorcy W. L. (1) i odstąpienie przez niego od umowy dotyczącej stosunkowo niewielkiego zlecenia dostaw wyrobów piekarskich i ciastkarskich do Zespołu Szkół (...) w O., przeprowadzony w marcu 2011 r. (sygn. (...)), gdzie obie strony złożyły oferty na kwoty 17 963 zł i 20 089, 65 zł, po czym, gdy okazało się, że w przetargu biorą udział tylko firmy stron - tańsza oferta przedsiębiorcy: Piekarnia W. L. (1) -została wycofana na rzecz droższej. Trudno tutaj doszukiwać się przesłanek organizacyjno-ekonomicznych, czy osobistych, w sytuacji gdy obie firmy realizują jednocześnie po kilka zleceń na kwoty przynajmniej kilkakrotnie wyższe od wartości tego zamówienia.

⚫

żaden z argumentów podniesionych przez przedsiębiorców nie pozwala na racjonalne i zgodne z prawem antymonopolowym wytłumaczenie przypadków powiązania rezygnacji jednego z nich z nawiązania stosunku kontraktowego z zawarciem umowy przez drugiego z nich w przetargach organizowanych w roku 2011. Przypadków takich zidentyfikowano 6.

W tym miejscu wskazać należy, że prawidłowe są ustalenia Prezesa UOKiK, że z dniem 1 września 2011 r. doszło do zaniechania stosowania praktyki opisanej w punkcie I decyzji. Prawidłowo także Prezes ustalił, ze zaniechanie praktyki było jedynie efektem realizacji celu porozumienia, a nie efektem działań zmierzających do zaprzestania naruszania przepisów antymonopolowych. Ponadto wskazać należy, że po tym jak przedsiębiorcy dysponowali już wiedzą o wszczęciu postępowania antymonopolowego (16 lutego 2012 r.) nie dochodziło już do przypadków rezygnacji z realizacji zamówienia przez jednego z uczestników niniejszego porozumienia na rzecz drugiego, co w sposób oczywisty daje się wytłumaczyć obawą przed konsekwencjami takich działań w świetle postępowania prowadzonego przez Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Brak takich działań obojga przedsiębiorców po wszczęciu postępowania antymonopolowego był bezsporny, co skutkowało oddaleniem wniosków dowodowych dotyczących dokumentacji przetargowej z tamtych czasów. Sąd nie dał wiary twierdzeniom powodów o tym, że przypadki rezygnacji z realizacji zamówienia w sytuacji gdy przetarg wygrywał inny podmiot świadczą o braku porozumienia pomiędzy przedsiębiorcami, gdyż do takich sytuacji dochodziło po wszczęciu postępowania antymonopolowego, a działania takie w oczywisty sposób budowały linię obrony przedsiębiorców w tym postępowaniu. W roku 2011 natomiast było aż 6 takich przypadków jak opisany w punkcie I niniejszej decyzji, gdy beneficjentem rezygnacji był drugi przedsiębiorca.

Powyższa analiza pozwala zdaniem Sądu uznać, że jedyną bezpośrednią i logiczną przyczyną złożenia rezygnacji z zawarcia umowy po ogłoszeniu wyników przetargu prze przedsiębiorcę G. L. był zamiar wpłynięcia na wynik przetargu i doprowadzenie do wygrania przetargu przez tego z powodów, który oferował cenę wyższą czyli W. L. (1). Działania takiego nie można niczym innym wytłumaczyć jak tylko porozumieniem w celu doprowadzenia do wygrania oferty tego z przedsiębiorców, którego oferta była wyższa. Jest to forma działania niepożądana w realiach rynkowych, ponieważ w tych realiach przetarg winna wygrywać oferta z najkorzystniejszą ceną. Analizując przyczyny dla których nie wygrywała najkorzystniejsza oferta (rezygnował oferent oferującą najkorzystniejsza ofertę) należało uznać, że z całą pewnością nie były to te racje na które wskazywała G. L. rezygnująca z wygranych przetargów, gdyż powody te były nieracjonalne i nielogiczne w okolicznościach niniejszej sprawy. Tym samym powód rezygnacji z zawarcia umowy mógł być tylko w jeden sposób wytłumaczalny tj., że przedsiębiorcy porozumieli się co do swoich działań, umożliwiając swoim zachowaniem wygranie mniej korzystnej oferty jednej z umawiających się stron porozumienia, co miało doprowadzić do zawarcia umowy z oferentem, który oferował cenę wyższą. Taka synchronizacja działań dwóch przedsiębiorców, których łączą co najmniej dobre relacje biznesowe, w której dochodzi do rezygnacji z zawarcia umów nie może być zwykłym zbiegiem okoliczności, gdyż przypadkowość aż w takim zakresie jest nieprawdopodobna.

W ocenie Sądu trafne jest stanowisko Prezesa UOKiK , że wszystkie wskazane wyżej okoliczności brane pod uwagę wspólnie świadczą o tym, iż przedsiębiorcy G. L. oraz W. L. (1) zawarli porozumienie ograniczające konkurencję. Przede wszystkim, w świetle doświadczenia życiowego oraz zasad logicznego rozumowania, zachowania przedsiębiorcy Piekarnia G. L. w opisanym przetargu nie można wytłumaczyć w inny sposób, niż istnieniem zmowy przetargowej. W ocenie Sądu doszło do naruszenia przez powodów art 6 ust. 1 pkt 7 ustawy okik. Przy czym należy zgodzić się z Prezesem UOKiK, że w świetle ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zakazane jest już samo zawarcie (istnienie) porozumienia ukierunkowanego na ograniczenie konkurencji. Nie jest więc konieczne aby porozumienie wywarło skutek polegający na wyeliminowaniu, ograniczeniu lub naruszeniu w inny sposób konkurencji. Koordynacja działań przedsiębiorców w niniejszej sprawie prowadziły do antykonkurencyjnego celu i skutków. Koordynacja ta pozwoliła na wyeliminowanie niepewności przedsiębiorców co do przebiegu procesów rynkowych i warunków działania konkurentów w toku postępowania przetargowego. Cel porozumienia został zrealizowany przez wycofanie oferty pierwszego uczestnika, aby zlecenia przejęła firma drugiego. Działania te były uzgodnione, a konkurencja między nimi była pozorna, bo w opisanej wyżej konfiguracji oferta wyższa zastępowała ofertę niższą. Oznacza to, że organizatorzy przetargu zostali narażeni na wymierne straty finansowe przez konieczność wyboru droższej oferty, czym zniwelowali prokonkurencyjny cel zorganizowanego przetargu. W konsekwencji wystąpił również skutek w postaci zakłócenia konkurencji, co wypełnia warunek z art. 6 ust. 1 ustawy o.k.ik. Z tych względów zarzut z punku 1 odwołań nie zasługuje na uwzględnienie, a zatem zasadne było nałożenie na przedsiębiorców kary pieniężnej. Sąd uznał, że orzeczone kary są odpowiednie i podzielił stanowisko Prezesa UOKiK dotyczące przesłanek wymiaru nałożonych kar uznając je za prawidłowe.

Zgodnie art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, w związku z art. 3 ustawy z dnia 10 czerwca 2014 r. o zmianie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz ustawy - Kodeks postępowania cywilnego, Prezes Urzędu może nałożyć na przedsiębiorcę, w drodze decyzji, karę pieniężną w wysokości nie większej niż 10% przychodu osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary, jeżeli przedsiębiorca ten, choćby nieumyślnie dopuścił się naruszenia zakazu określonego m.in. w art. 6 w zakresie niewyłączonym na podstawie art. 7 i art. 8 ustawy o.k.ik. Rozstrzygnięcie w przedmiocie nałożenia administracyjnej kary pieniężnej posiada więc fakultatywny charakter.

W niniejszej sprawie Prezes Urzędu prawidłowo uznał, iż zawarte przez G. L. i W. L. (1) porozumienie należy do szczególnie szkodliwych horyzontalnych ograniczeń konkurencji, jakimi są zmowy przetargowe. W związku z powyższym naruszenie to zostało zakwalifikowane do naruszeń bardzo poważnych, co wzięto pod uwagę przy ustalaniu kwoty bazowej, stanowiącej podstawę dalszych wyliczeń, z uwzględnieniem przychodów stron osiągniętych w roku 2015, tj. w roku poprzedzającym wydanie decyzji.

W odniesieniu do G. L. jest to kwota 10 686,14 zł, a do W. L. (1) - kwota 9 757,21 zł – co stanowi (...) obrotów osiągniętych przez przedsiębiorców w roku 2015 (obliczonych zgodnie z art. 106 ust. 3 pkt 3 ustawy o.k.ik.

W ocenie Sądu Okręgowego Prezes UOKiK prawidłowo ocenił przesłanki wymierzenia kary określone w art. 111 ustawy o.k.ik. Prawidłowo wzięto pod uwagę specyfikę rynku, na jakim doszło do naruszenia konkurencji, a także to, że na krajowym rynku dostaw hurtowych mąki i wyrobów mącznych dla klientów instytucjonalnych nie występują żadne bariery wejścia na rynek oraz że jest to rynek bardzo konkurencyjny. Prawidłowo także uwzględniono czynnik faktycznego wprowadzenia w życie porozumienia i wymierny uszczerbek ekonomiczny po stronie zamawiającego w niniejszej sprawie, ponieważ na skutek zawartej zmowy przetargowej Areszt Śledczy we W. będący jednostką Skarbu Państwa musiał wybrać ofertę, która wiązała się z koniecznością zapłaty wyższej ceny – o około 10 000 złotych. Trafnie również wzięto pod uwagę okoliczność, iż przetarg objęty postępowaniem stanowił niewielką część działalności obu przedsiębiorców.

Oceniając powyższe okoliczności Prezes UOKiK trafnie przyjął, że czynniki te wzajemnie zrównoważyły się, a zatem kwota bazowa na tym etapie ustalania kary nie uległa zmianie.

Ponadto Prezes Urzędu trafnie uznał za okoliczności obciążające fakt, że działanie przedsiębiorców G. L. i W. L. (1) miało charakter umyślny, a celem ich działania była chęć osiągnięcia korzyści finansowych, co skutkowało podwyższeniem kary o 10%. Prawidłowo oceniono brak okoliczności łagodzących, takich jak bierna rola w naruszeniu, działanie pod przymusem, dobrowolne usunięcie skutków naruszenia. Prawidłowo także nie uwzględniono również okoliczności zaniechania praktyki, chociaż nastąpiło ono jeszcze przed wszczęciem niniejszego postępowania, gdyż zaniechanie praktyki było jedynie efektem realizacji celu porozumienia, a nie efektem działań zmierzających do zaprzestania naruszania przepisów antymonopolowych .

Reasumując w ocenie Sądu Okręgowego ustalenie kar we wskazanych wyżej wysokościach mieściło się w zagrożeniu ustawowym i było adekwatne do stopnia naruszenia reguł konkurencji. Wskazać także należy, że ustalając wymiar kar zgodnie z brzmieniem art. 106 ust 1 ustawy o.k.ik. Prezes UOKiK prawidłowo uwzględnił obroty z roku poprzedzającego wydanie decyzji, a nie aktualną sytuację finansową na którą powołują się powodowie.

Wobec powyższego Sąd Okręgowy w Warszawie oddalił odwołania w całości w oparciu o art. 479 ^31a § 1 k.p.c. wobec braku podstaw do ich uwzględnienia.

O kosztach postępowania rozstrzygnięto zgodnie z wyrażoną w art. 98 § 1 k.p.c. zasadą odpowiedzialności za wynik procesu przyjmując, że na koszty należne Prezesowi UOKiK złożyło się wynagrodzenie pełnomocnika procesowego w wysokości 1.440 zł, ustalone na podstawie § 14 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych w związku z § 2 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 3 października 2016 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie opłat za czynności radców prawnych. W odniesieniu do opłaty od odwołań Sąd odstąpił od jej pobrania na podstawie art. 102 k.p.c. z uwagi na to, że powodowie byli zwolnieni od jej uiszczenia.

SSO Ewa Malinowska