Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 29 listopada 2017 r.

Sąd Apelacyjny w Warszawie VII Wydział Gospodarczy w składzie:

Przewodniczący: SSA Ewa Stefańska

Sędziowie: SA Marek Kolasiński (spr.)

SO del. Magdalena Sajur - Kordula

Protokolant: sekr. sądowy Izabela Nowak

po rozpoznaniu w dniu 29 listopada 2017 r. w Warszawie

na rozprawie sprawy z powództwa (...) sp. z o.o. we W.

przeciwko Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów

z udziałem zainteresowanych (...) S.A. we W., (...) S.A. we W., (...) S.A. w upadłości układowej we W., (...) sp. z o.o. we (...) S.A. we W.

o zawarcie porozumienia ograniczającego konkurencję

na skutek apelacji powoda

od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów

z dnia 28 stycznia 2016 r., sygn. akt XVII AmA 12/14

uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę Sądowi Okręgowemu w Warszawie – Sądowi Ochrony Konkurencji i Konsumentów do ponownego rozpoznania, pozostawiając temu Sądowi rozstrzygnięcie o kosztach postępowania apelacyjnego.

Sygn. akt VII 956/17

UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 25 października 2013 roku nr (...) Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Prezes UOKiK, pozwany), po przeprowadzeniu postępowania antymonopolowego, na podstawie art. 11 ust. 1 i 2 w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U.2015.184, dalej: uokik) oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy i § 4 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 1 lipca 2009 r. w sprawie właściwości miejscowej i rzeczowej delegatur Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz.U.2009.107.887) w pkt I uznał za praktykę ograniczającą konkurencję na krajowym rynku hurtowych dostaw sprzętu komputerowego i oprogramowania dla jednostek oświatowych, porozumienie pomiędzy przedsiębiorcami:

1. (...) S.A. z siedzibą we W. (zainteresowany 1),

2. (...) S.A. z siedzibą we W. (zainteresowany 2),

3. (...) S.A. z siedzibą we W. (zainteresowany 3),

4. (...) sp. z o.o. z siedzibą we W. (D., powód),

5. (...) sp. z o.o. z siedzibą we W. obecnie (...) sp. z o.o. (zainteresowany 4),

6. (...) S.A. z siedzibą we W. (zainteresowany 5), polegające na uzgodnieniu warunków składanych ofert, w szczególności w zakresie cen i zasad postępowania, w przeprowadzonym w 2011 r. przez Województwo (...) – Urząd Marszałkowski Województwa (...) (Zamawiający) postępowaniu przetargowym „ Dostawa sprzętu komputerowego dla szkół i bibliotek biorących udział w projekcie pn. (...) e -Szkoła, mające na celu doprowadzenie do wyboru przedsiębiorcy, który zaoferował wyższą cenę za wykonanie zamówienia, co stanowiło określoną w art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik praktykę ograniczającą konkurencję i stwierdził zaniechanie jej stosowania przez (...) S.A. i (...) sp. z o.o. z dniem 26 października 2011 r. oraz przez (...) S.A., (...) S.A., (...) sp. z o.o. i (...) S.A. z dniem 15 grudnia 2011 r.

Tytułem stwierdzonego naruszenia, na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 1 uokik Prezes UOKiK w pkt II decyzji nałożył na wymienionych przedsiębiorców kary pieniężne w następującej wysokości:

1. (...) S.A. z siedzibą we W. – 1 717 184 zł,

2. (...) S.A. z siedzibą we W. – 118 895 zł,

3. (...) S.A. z siedzibą we W. - 88 312 zł,

4. (...) sp. z o.o. z siedzibą we W. – 13 341 zł,

5. (...) sp. z o.o. z siedzibą we W. ( (...) sp. z o.o.) – 3 415 zł (k. 4).

(...) sp. z o.o. z siedzibą we W. złożyła odwołanie, w którym zaskarżyła decyzję Prezesa UOKiK w całości w zakresie punktu I oraz w punkcie II – w części nakładającej na powoda karę pieniężną.

Zaskarżonej decyzji Prezesa UOKiK powód zarzucił naruszenie:

I. przepisów prawa materialnego:

- art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik w powiązaniu z art. 8 ust.1 pkt 4 uokik poprzez ich błędną wykładnię zakładająca, że złożenie odrębnych ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (w trybie przetargu nieograniczonego) poprzez spółki powiązane - jest praktyką antykonkurencyjną (tj. nakierowaną na wyeliminowanie lub ograniczenie konkurencji),

II. przepisów postępowania:

- art. 105 kpa w związku z art. 83 i art. 93 uokik to jest wszczęcie i prowadzenie postępowania pomimo upływu ustawowego terminu,

- art. 107 §3 kpa w zw. z art. 231 i art. 233 kpc oraz art. 84 uokik poprzez brak wskazania dlaczego organ odmówił wiarygodności zeznaniom świadków i stron oraz przekroczenie wskazań doświadczenia życiowego ocenę zebranego w sprawie materiału dowodowego i zasad logiki przy ocenie tych wyjaśnień, a także wyciąganie wniosków na podstawie domniemań – w wyniku czego urząd antymonopolowy doszedł do błędnych ustaleń co do motywów działania stron.

Ze względu na przedstawione zarzuty powód wniósł o:

1) uchylenie zaskarżonej decyzji,

2) zasądzenie od pozwanego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych (k. 30).

Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w odpowiedzi wniósł o oddalenie odwołania i zasądzenie od powoda kosztów postępowania według norm przepisanych. Podtrzymał w całości stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji (k. 62).

Zainteresowani, którym doręczono odpisy odwołania, nie przedstawili stanowiska w sprawie.

Wyrokiem z dnia 28 stycznia 2016 r. Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej - (...)) oddalił wniesione odwołanie oraz zasądził od (...) sp. z o.o. z siedzibą we W. na rzecz Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów kwotę 720 zł (siedemset dwadzieścia) tytułem kosztów zastępstwa procesowego (k. 97).

Sąd Okręgowy ustalił następujący stan faktyczny.

Do ogłoszonego przez Urząd Marszałkowski Województwa (...) w dniu 3 sierpnia 2011 r. przetargu na dostawę sprzętu komputerowego dla szkół i bibliotek oferty złożyły trzy utworzone w celu uczestnictwa w przetargu konsorcja, składające się z następujących spółek:

- (...) S.A. i (...) sp. z o.o.,

- (...) sp. z o.o. i (...) S.A.,

- (...) S.A. i (...) sp. z o.o.

Ofertę złożył również przedsiębiorca (...) S.A.

Wszystkie wymienione spółki mają siedzibę we W.. Spółki (...), I. i I. (liderzy konsorcjów) oraz D., (...) i (...) (konsorcjanci) na skutek powiązań osobowych i kapitałowych są członkami dwóch odrębnych grup kapitałowych. Na podstawie porozumień prezesów zarządów poszczególne spółki utworzyły trzy konsorcja, które w dniu 26 października 2011 r. złożyły odrębne oferty w przetargu ogłoszonym przez Zamawiającego (k. 39, k. 55, k. 69 załącznika do akt głównych). Czwarta oferta w przetargu, złożona przez przedsiębiorcę (...) S.A. we W. wpłynęła do Zamawiającego w dniu 25 października 2011 r.

W dniu 26 października 2011 r., po otwarciu wszystkich czterech ofert Zamawiający, zgodnie z art. 86 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 ze zm.) podał do wiadomości nazwy uczestników przetargu i informacje dotyczące treści ofert, w tym ceny proponowanej przez każdego oferenta. Ceny poszczególnych oferentów kształtowały się następująco:

- konsorcjum (...) – 10 449 800 zł,

- konsorcjum (...) – 11 006 088, 59 zł,

- konsorcjum (...) – 12 767 400 zł,

- (...) 11 333 072, 40 zł.

Po otwarciu i ogłoszeniu treści ofert, Zamawiający w dniu 9 listopada 2011 r., wezwał trzy konsorcja do uzupełnienia braków formalnych stwierdzonych w złożonych do przetargu dokumentach przetargowych. Wszystkie konsorcja uzupełniły brakujące dokumenty.

Z ogłoszonej w dniu 23 listopada 2011 r. informacji (k.265 t.1 akt adm.) wynika, że na skutek nieprawidłowego uzupełnienia braków formalnych dokumentacji konsorcjum spółek (...), którego oferta miała najtańszą cenę, zostało wykluczone z postępowania przetargowego. W związku z tym Zamawiający wybrał ofertę konsorcjum (...), którego cena była drugą pod względem wysokości, lecz niższą od cen pozostałych oferentów.

Spółka (...) ( (...)) złożyła protest na czynności Zamawiającego w zakresie rozstrzygnięcia przetargu, w którym wskazała na szereg elementów dokumentacji przetargowej i zarzuciła przedsiębiorcom należącym do trzech konsorcjów działanie w ramach zmowy przetargowej (k.8 t.1 akt adm.). Zdaniem (...) okoliczność nieskutecznego uzupełnienia przez konsorcjum (...) brakujących dokumentów świadczyła o niesamodzielnym działaniu uczestników przetargu, ponieważ w innym, równoległym postępowaniu przetargowym obsługiwanym przez tego samego pracownika spółki (...) analogiczne braki dokumentacji zostały usunięte prawidłowo. Pismem z dnia 8 grudnia 2011 r. Zamawiający zawiadomił Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej o uwzględnieniu w całości zarzutów odwołującego (...). Pozostali uczestnicy postępowania przetargowego nie złożyli sprzeciwu na oświadczenie Zamawiającego o uwzględnieniu zarzutów (...). W związku z tym Prezes (...), na podstawie art. 186 ust.3 Prawa zamówień publicznych, postanowieniem z 13 grudnia 2011 r. umorzył prowadzone przez (...) postępowanie odwoławcze. Pismem z dnia 15 grudnia 2011 r. Zamawiający poinformował konsorcja (...) i (...) o odrzuceniu ich ofert na podstawie art. 89 ust.1 pkt 3 Prawa o zamówieniach publicznych na skutek uznania, że podejmowały działania o charakterze nieuczciwej konkurencji, podtrzymał decyzję o wykluczeniu konsorcjum (...) i ogłosił, iż wybrał ofertę spółki (...).

W roku 2012, poprzedzającym wydanie zaskarżonej decyzji powód osiągnął przychód w wysokości 7 126 838, 87 zł.

Prezes UOKiK, po przeprowadzeniu wszczętego z urzędu postępowania i analizie zebranych informacji stwierdził, iż zachowanie konsorcjów uczestniczących w postępowaniu przetargowym wskazuje na działanie w warunkach niedozwolonego porozumienia i wydał zaskarżoną decyzję.

Na podstawie przedstawionych okoliczności, które nie były sporne między stronami Sąd Okręgowy wskazał, że dają one podstawę do uznania za udowodnione stanowiska Prezesa UOKiK, iż wymieni w zaskarżonej decyzji przedsiębiorcy stosowali zakazaną praktykę, o której mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik.

Sąd pierwszej instancji zważył, że w świetle przepisu art. 23 ustawy Prawo zamówień publicznych utworzenie przez powoda i zainteresowanych, jako podmiotów należących do dwóch grup kapitałowych, trzech konsorcjów w celu uczestniczenia w przetargu nie było niedozwolone o ile składane przez te konsorcja oferty były sformułowane w sposób autonomiczny a podejmowane w postępowaniu przetargowym działania miały niezależny charakter. Podkreślił jednak, że z zebranego w sprawie materiału dowodowego niewątpliwie wynika, że ze względu na istniejące powiązania osobowe i kapitałowe pomiędzy spółkami należącymi do każdej grupy, z których utworzone zostały trzy konsorcja, oraz kontakty z pracownikami spółek, prezesi poszczególnych spółek mieli swobodny dostęp do informacji na temat treści ofert składanych przez utworzone z nich konsorcja, w tym również cen ustalonych w ofertach. Każde konsorcjum złożone było z dwóch podmiotów, z których każdy należał do odrębnej grupy kapitałowej. Na działanie spółek liderów, należących do Grupy I, bezpośredni lub pośredni wpływ miał Pan M. J., a prezesem zarządu i właścicielem wszystkich spółek z Grupy II był Pan D. S..

Zdaniem Sądu Okręgowego, takie okoliczności, jak posiadanie przez spółki należące do grupy kapitałowej jednego adresu, przedstawienie przez utworzone na potrzeby udziału w przetargu konsorcja gwarancji ubezpieczeniowych, wystawionych w tym samym dniu z kolejnymi numerami porządkowymi, wzajemne udzielanie referencji przez spółki będące liderami konsorcjów, przedstawienie przez liderów konsorcjów zaświadczeń ZUS wystawionych na ten sam dzień z kolejnymi lub zbliżonymi numerami, udostępnianie członkom konsorcjów własnych szablonów pism, komunikowanie się prezesów z pracownikami spółek, prowadzenie obsługi prawnej liderów przez jedną kancelarię prawną, oraz fakt, że trzy konsorcja złożyły oferty przetargowe tego samego dnia w odstępie 10 minut, nie są sprzeczne z przepisami ustawy o zamówieniach publicznych. Każda z tych okoliczności, uwzględniana odrębnie nie stanowi dowodu, że przedsiębiorcy dokonali uzgodnień co do treści składanych ofert i działań podejmowanych w toku postępowania przetargowego. Jednak łączne wystąpienie wszystkich wymienionych okoliczności przy uwzględnieniu, że dotyczyły sześciu spółek uczestniczących w przetargu oraz powiązanie tego z faktem, że po ujawnieniu przez Zamawiającego w dniu 26 października 2011 r. treści ofert i cen, kiedy można już było przewidzieć, które z trzech konsorcjów, utworzonych przez podmioty z dwóch grup kapitałowych, ma potencjalnie najwyższe szanse na wygranie przetargu, mający doświadczenie w przygotowywaniu dokumentów przetargowych pracownik I., wystąpił do ZUS o wydanie zaświadczenia za inny okres i złożył do dokumentacji przetargowej ten wadliwy dokument, co skutkowało wykluczeniem z udziału w przetargu konsorcjum, przedstawiającego najtańszą ofertę oraz automatycznie stworzyło sytuację, w której szansę na wygranie przetargu uzyskało następne konsorcjum utworzone przez spółki należące do tych samych grup kapitałowych uzasadnia w ocenie Sądu Okręgowego domniemanie, że spółki tworzące konsorcja uczestniczyły w porozumieniu przetargowym, dotyczącym ustalenia stopniowo rosnących cen ofert składanych w przetargu i sposobu postępowania po ujawnieniu treści ofert w celu doprowadzenia do wygrania przetargu przez konsorcjum składające się ze spółek należących do tych samych grup kapitałowych, którego cena ofertowa była wyższa. Sąd pierwszej instancji uznał, że okoliczności sprawy wskazują, że usunięcie braku w dokumentacji przetargowej w sposób nieprawidłowy było działaniem zmierzającym do wykluczenia z postępowania przetargowego konsorcjum spółek (...), a współdziałanie spółek na etapie przygotowania warunków ofert poszczególnych konsorcjów oraz po ogłoszeniu treści ofert było skoordynowane i możliwe ze względu na istnienie powiązań osobowych i kapitałowych pomiędzy spółkami w każdej grupie kapitałowej.

Sąd Okręgowy wskazał, że porozumienia zawierane pomiędzy spółkami należącymi do jednej grupy kapitałowej są jedynie formą alokacji zadań i obowiązków pomiędzy podmioty stanowiące jeden organizm gospodarczy ( single economic unit), a zatem z istoty swej nie są sprzeczne z prawem konkurencji, natomiast koncepcja ta nie ma zastosowania do oceny działań podejmowanych przez powoda i zainteresowanych, ponieważ w porozumieniu uczestniczyły spółki należące do dwóch grup kapitałowych, a prezesi zarządów spółek z obu grup mieli możliwość nieskrępowanego komunikowania się ze sobą oraz z pracownikami spółek odpowiedzialnymi za przygotowanie warunków poszczególnych ofert, więc z racji zajmowanego stanowiska osoby te miały pełną wiedzę na temat treści ofert poszczególnych konsorcjów nawet w sytuacji, gdy pracownicy spółek należących do konkurencyjnych konsorcjów nie komunikowali się bezpośrednio między sobą.

W ocenie Sądu pierwszej instancji, z zebranego w sprawie materiału dowodowego wynika, iż mechanizm współpracy pomiędzy przedsiębiorcami z obu grup kapitałowych polegał na tym, że po otwarciu ofert przetargowych jedno konsorcjum podejmowało działania, których skutkiem było wykluczenie go z przetargu bez utraty wadium co stwarzało naturalne warunki do wyboru przez Zamawiającego oferty kolejnego konsorcjum złożonego z podmiotów należących do dwóch działających w porozumieniu grup kapitałowych, której cena była jednak wyższa od ceny oferty wykluczonego konsorcjum.

Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego Sąd Okręgowy uznał, że pomimo występowania w sprawie dwojakiej zależności pomiędzy podmiotami z danej grupy kapitałowej i pomiędzy spółkami należącymi do jednego konsorcjum nie ma podstaw do stwierdzenia, że jedna grupa kapitałowa była podporządkowana i zależna finansowo od drugiej, ale że spółki obu grup kapitałowych, tworzące poszczególne konsorcja uczestniczyły bądź mogły uczestniczyć w postępowaniu przetargowym w warunkach daleko idącego współdziałania.

Uzasadnia to, zdaniem Sądu pierwszej instancji, domniemanie, iż na określonym etapie postępowania, działanie prowadzące do wykluczenia z przetargu oferty najtańszej i jednoczesnego doprowadzenia do wygrania przetargu przez konsorcjum żądające wyższej ceny, ale złożone z podmiotów wchodzących w skład tych samych co wykluczony grup kapitałowych, było działaniem zamierzonym i celowym.

W ocenie Sądu pierwszej instancji, przy uwzględnieniu zasad doświadczenia życiowego trudno przyjąć, że nieprawidłowe usunięcie braku formalnego dokumentacji przetargowej było wyłącznie skutkiem pomyłki pracownika, szczególnie w sytuacji, gdy prowadziło to do wykluczenia najtańszej oferty, korzystniejszej pod tym względem dla Zamawiającego. W ogólnym rozrachunku zaistniała sytuacja niewątpliwie była bardziej opłacalna dla obu grup kapitałowych. Przetarg wygrywało konsorcjum złożone ze spółek należących do obu grup kapitałowych, a wybrana oferta była droższa od oferty, która potencjalnie powinna zwyciężyć. Sąd Okręgowy stwierdził zatem, że celem działania powodującego wykluczenie z przetargu konsorcjum złożonego ze spółek (...) było stworzenie sytuacji, w której Zamawiający był zmuszony do wyboru przedsiębiorcy oferującego wyższą cenę i zwiększenie w rezultacie zysku obu grup kapitałowych.

Sąd Okręgowy podkreślił, że powyższa ocena jest zgodna ze stanowiskiem doktryny dotyczącym występujących najczęściej w praktyce form zmowy przetargowej. Jedną z tych form jest bowiem udział przedsiębiorców w postępowaniu, który w istocie polega na stworzeniu pozorów rywalizacji, a następnie rezygnacja lub (jak w rozpatrywanej sprawie) doprowadzenie do wykluczenia jednego z nich z postępowania i w naturalny sposób stworzenie warunków do wyboru przez Zamawiającego oferty podmiotu uprzednio ustalonego pomiędzy innymi uczestnikami przetargu, należącymi do grup kapitałowych, które w majestacie prawa utworzyły konsorcja i złożyły konkurencyjne oferty w tym samym przetargu.

Sąd pierwszej instancji podniósł także, że w ocenie zmów przetargowych, jako zakazanych per se, obowiązują obniżone standardy dowodowe - dla wykazania antykonkurencyjnej praktyki wystarczające jest ustalenie antykonkurencyjnego celu porozumienia. Cel porozumienia to wola uczestników wyrażona w treści dokumentu, lecz również to, czego strony porozumienia wyraźnie nie określiły w umowie, ale zamierzają osiągnąć. Do uznania porozumienia za naruszające zakaz określony w art. 6 ust.1 uokik wystarczy zatem wykazanie, że porozumienie stawia sobie za cel ograniczenie konkurencji na ustalonym rynku właściwym. Sąd Okręgowy wskazał następnie, że wynikające z zebranego materiału dowodowego informacje pozwalają na ustalenie faktów uzasadniających stwierdzenie, że praktyka powoda i pozostałych uczestników postępowania była przejawem niedozwolonego porozumienia, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik.

Mając na uwadze przedstawione okoliczności Sąd Okręgowy stwierdził, że nie zasługują na uwzględnienie zarzuty odwołania dotyczące naruszenia art. 107 § 3 kpa w zw. z art. 231 i art. 233 kpc oraz art. 84 uokik. Podkreślił, że zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie Sądu Najwyższego stanowiskiem, ze względu na specyfikę postępowania, prowadzonego na skutek wniesienia odwołania do sądu ochrony konkurencji i konsumentów, w którym sprawa analizowana jest od nowa, nie tylko w sposób formalny ale i merytoryczny, zarzuty dotyczące ewentualnych błędów zaistniałych w postępowaniu administracyjnym nie mogą stanowić podstawy do uchylenia zaskarżonej decyzji. Sąd pierwszej instancji wskazał również, że nawet jeśli przyjąć, że w zaskarżonej decyzji istnienie celu zostało jedynie uprawdopodobnione, to wobec stwierdzenia uzasadnionego domniemania, iż stosowana praktyka wywołała lub mogła wywołać antykonkurencyjne skutki, zgodnie z art.1 ust.2 uokik działanie powoda podlegało ocenie z zastosowaniem przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Z tego względu za bezzasadne Sąd Okręgowy uznał zarzuty powoda, dotyczące naruszenia art. 6 ust.1 pkt 7 uokik w powiązaniu z art. 1 ust.1 uokik.

Podobnie Sąd pierwszej instancji ocenił także zarzut powoda, dotyczący naruszenia art. 8 ust.1 pkt 4 uokik. Zgodnie z tym przepisem, zakazu określonego w art. 6 ust.1 uokik nie stosuje się do porozumień, które m.in. nie stwarzają zainteresowanym przedsiębiorcom możliwości wyeliminowania konkurencji na rynku właściwym w zakresie znacznej części określonych towarów. Sąd Okręgowy podniósł, ze w przedstawionej na uzasadnienie tego zarzutu argumentacji powód pominął fakt, że do zastosowania określonego w powołanym przepisie wyłączenia konieczne jest, aby wszystkie cztery wymienione w tym przepisie warunki zostały spełnione łączne, zaś powód nawet nie twierdził, że stosowana przez powoda i zainteresowanych praktyka spełniała łącznie wymienione w art. 8 ust.1 uokik warunki.

Odnośnie natomiast zarzutu wszczęcia postępowania po upływie ustawowego terminu, z naruszeniem art. 105 kpa w zw. z art. 93 uokik, Sąd Okręgowy wziął pod uwagę, iż zgodnie z art. 83 uokik przepisy kodeksu postępowania administracyjnego mają zastosowanie do postępowania prowadzonego w trybie przepisów ustawy antymonopolowej jedynie w zakresie w niej nieuregulowanym. Podkreślając, że przepisy aktualnie obowiązującej ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nie przewidują wszczęcia postępowania na wniosek, Sąd pierwszej instancji wskazał, iż do oceny w jakiej dacie w rozpatrywanej sprawie zostało wszczęte postępowanie antymonopolowe ma zastosowanie art. 88 ust.2 uokik, zgodnie z którym za datę wszczęcia postępowania uważa się datę wydania przez Prezesa UOKiK z urzędu postanowienia w tej kwestii, bowiem w doktrynie powszechnie przyjęte jest stanowisko, iż za moment wszczęcia postępowania antymonopolowego przyjmuje się moment wydania postanowienia, a nie datę jego doręczenia. Skoro więc od końca roku kalendarzowego, w którym zaprzestano stosowania zarzucanej praktyki (rok 2011) nie upłynął pełny rok kalendarzowy, w ocenie Sądu Okręgowego, Prezes UOKiK uprawniony był do wydania w dniu 28 grudnia 2012 r. postanowienia o wszczęciu postępowania w sprawie bez narażania się na zarzut upływu terminu do wszczęcia postępowania. Z uwagi na specyficzny charakter postępowania prowadzonego przez Prezesa UOKiK, które może dotyczyć podejmowanych przez przedsiębiorców działań niejawnych, zamiar wszczęcia tego postępowania powinien być, do czasu wydania postanowienia utrzymywany w tajemnicy. Zarzut powoda, dotyczący naruszenia art. 105 kpa w związku z art. 93 uokik, Sąd pierwszej instancji uznał zatem za bezzasadny.

Za nieuzasadnione Sąd Okręgowy uznał także zarzuty odwołania, dotyczące nałożenia na powoda rażąco wygórowanej kary pieniężnej. Ocenił, że ustalając wysokość kary pieniężnej Prezes UOKiK prawidłowo uwzględnił fakt, że stwierdzona praktyka uważana jest za jedno z najbardziej poważnych naruszeń konkurencji, ponieważ niweczy możliwość osiągnięcia celu przetargu, tj. wyłonienie najkorzystniejszej oferty, sztucznie zniekształca zachowania rynkowe uczestników przetargu i pozbawia możliwości osiągnięcia korzyści przez wszystkich uczestników przetargu. Na wysokość nałożonej na powoda kary miały również wpływ określone w art. 111 uokik dyrektywy wymiaru kary – możliwości finansowe, skutki dla konkurencji, stopień naruszenia interesu publicznego oraz dążenie do spełnienia represyjnej i prewencyjnej funkcji kary.

W ocenie Sądu Okręgowego, nałożona zaskarżoną decyzją kara pieniężna w wysokości 13 341 zł, stanowiąca równowartość około 0,1872 % przychodu osiągniętego przez powoda w 2012 r., w porównaniu z wysokością tego przychodu (7 126 838,87 zł) nie była rażąco wygórowana, ale wymierzona, zgodnie z postulowanym w odwołaniu stanowiskiem, w dolnej granicy zagrożenia.

Dodatkowo, Sąd Okręgowy oddalił wniosek powoda o dołączenie do akt sprawy dokumentacji postępowania przetargowego mając na uwadze, że znajdujące się w aktach administracyjnych informacje były wystarczające do oceny zasadności zaskarżonej decyzji.

O kosztach zastępstwa procesowego orzeczono zaś na podstawie art. 98 k.p.c. stosownie do wyniku sporu (k. 103).

Apelację od powyższego wyroku wniósł powód zaskarżając wydany wyrok w całości. Zaskarżonemu orzeczeniu powód zarzucił:

1.  uchybienia przepisom proceduralnym, które wpłynęły na wynik sprawy, a to naruszenia:

a)  art. 83 i art. 93 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez wszczę­cie i prowadzenie postępowania pomimo upływu terminu ustawowego,

b)  art. 227 i art. 233 § 1 w zw. z art. 328 § 2 KPC poprzez zaniechanie przepro­wadzenia oraz właściwej oceny dowodów powołanych w odwołaniu oraz ze­branych w postępowaniu prowadzonym przez Dyrektora UOKiK, a także - nie­wskazanie w uzasadnieniu przyczyn pomięcia tych dowodów, wreszcie ocenę zebranego materiału z naruszeniem wskazań wiedzy i doświadczenia życio­wego, które to błędy doprowadziły do mylnych ustaleń co do umyślnego dzia­łania, podjętego wspólnie przez uczestników w celu wykluczenia konsorcjum (...) z przetargu oraz - co do wzajemnych zależności w za­kresie podejmowanych decyzji i zadań członków konsorcjów i sposobu ich zor­ganizowania,

2.  naruszenia przepisów prawa materialnego, a to art. 6 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 1 ust. 1 oraz art.. 8 ust. 1 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez ich błędną wykładnie zakładającą, że złożenie odrębnych ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (w trybie przetargu nieograniczonego) przez spółki powiązane - jest praktyką antykonkturencyjną (tj. nakierowaną na wyelimi­nowanie lub ograniczenie konkurencji),

3.  nierozpoznanie istoty sprawy poprzez nierozpatrzenie (czego wyrazem jest brak roz­ważań w tym względzie w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia) zarzutów podnie­sionych w odwołaniu.

Na podstawie powyższych zarzutów powód wniósł o:

1.  zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uchylenie zaskarżonej decyzji Prezesa UO­ (...) z dnia 25.10.2013 r. nr (...) w całości i obciążenie kosztami postępo­wania strony pozwanej, tj. Prezesa UOKiK na rzecz strony skarżącej, stosownie do norm przepisanych,

2.  zasądzenie od pozwanego Prezesa UOKiK na rzecz strony skarżącej zwrotu kosz­tów postępowania apelacyjnego, według norm przepisanych,

ewentualnie

3.  uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania i orzeczenia o kosztach instancji odwoławczej (k. 122).

W odpowiedzi na apelację powoda Prezes UOKiK wniósł o jej oddalenie w całości i zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych (k. 201).

Sąd Apelacyjny ustalił i zważył co następuje.

Sąd Apelacyjny ustalił i zważył, co następuje.

Apelacja zasługuje na uwzględnienie, o ile zmierza do uchylenia zaskarżonego wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji. Zdaniem Sądu Apelacyjnego w niniejszym składzie, (...) nie rozpoznał istoty sprawy

Sąd I instancji oparł się na zapatrywaniu, że fakt, iż spółki „uczestniczyły lub mogły uczestniczyć w postępowaniu przetargowym w warunkach daleko idącego współdziałania (…) uzasadnia domniemanie, iż na określonym etapie tego postępowania, po ogłoszeniu treści warunków cenowych wszystkich uczestników przetargu, działanie prowadzące do wykluczenia z przetargu oferty najtańszej i jednocześnie doprowadzenie do wygrania przetargu przez konsorcjum żądające wyższej ceny, ale złożone z podmiotów wchodzących w skład tych samych co wykluczony grup kapitałowych, było działaniem zamierzonym i celowym” (k. 114). (...) wyraził też zapatrywanie, że „celem działania powodującego wykluczenie z przetargu konsorcjum złożonego ze spółek (...) było stworzenie sytuacji, w której Zamawiający był zmuszony do wyboru przedsiębiorcy oferującego wyższą cenę i zwiększenie w rezultacie zysku obu grup kapitałowych” (k. 114) i w kolejnym zdaniu stwierdził, iż „przedstawione okoliczności dają podstawę do uznania za udowodnione stanowiska Prezesa UOKiK, iż wymienieni w zaskarżonej decyzji przedsiębiorcy stosowali zakazaną praktykę, o której mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik” (k. 144). W kolejnym fragmencie uzasadnienia, (...) wywodzi wnioski ze „stwierdzenia uzasadnionego domniemania, iż stosowana praktyka wywołała lub mogła wywołać antykonkurencyjne skutki” (k. 116).

Dokonując syntezy stanowiska, na którym oparł się (...) stwierdzić można, iż uznał on, że uprawdopodobnienie możliwości uczestniczenia przedsiębiorców w przetargu „w warunkach daleko idącego współdziałania (…) uzasadnia domniemanie” ze przedmiotowe działanie miało charakter celowy, co daje podstawę do uznania, że adresaci zaskarżonej decyzji brali udział w porozumieniu ograniczającym konkurencję. Stanowisko (...) zdecydowanie odbiega od kryteriów analitycznych wypracowanych w unijnej judykaturze. Sąd Pierwszej Instancji w wyroku z dnia 27 września 2006 r. w sprawie D. Bank (...) ( (...):EU:T:2006:271) stwierdził, że jeśli chodzi o zakaz zawierania porozumień ograniczających konkurencję organ antymonopolowy „ma obowiązek dostarczyć dowody stwierdzonych przez nią naruszeń i dane pozwalające wykazać, w wymagany prawem sposób, istnienie okoliczności faktycznych leżących u podstaw naruszenia”, a „istnienie wątpliwości po stronie sądu musi być rozstrzygane na korzyść przedsiębiorstwa będącego adresatem decyzji stwierdzającej naruszenie. Sąd nie może zatem orzec, że Komisja wykazała w wymagany prawem sposób istnienie danego naruszenia, jeśli jego wątpliwości w tym względzie się utrzymują, zwłaszcza w ramach skargi o stwierdzenie nieważności decyzji nakładającej grzywnę. W tej ostatniej sytuacji konieczne jest bowiem poszanowanie przewidzianej w szczególności w art. 6 ust. 2 europejskiej Konwencji o ochronie praw człowieka zasady domniemania niewinności, wchodzącej w skład praw podstawowych, które – zgodnie z orzecznictwem Trybunału, potwierdzonym zresztą w preambule Jednolitego Aktu Europejskiego i w art. 6 ust. 2 UE – stanowią zasady ogólne prawa wspólnotowego. Zważywszy na charakter naruszeń stanowiących przedmiot spraw oraz na charakter i surowość sankcji z nimi związanych, zasada domniemania niewinności ma zastosowanie głównie do postępowań w przedmiocie naruszenia reguł konkurencji odnoszących się do przedsiębiorstw, które mogą zostać zakończone orzeczeniem grzywien lub okresowych kar pieniężnych (wyroki Trybunału: z dnia 8 lipca 1999 r. w sprawie C‑199/92 P. H. przeciwko Komisji, R.. str. I‑ (...), pkt 149 i 150 oraz w sprawie C‑235/92 P. M. przeciwko Komisji, R.. str. I‑ (...), pkt 175 i 176).”

Sąd Pierwszej Instancji zwrócił też uwagę, że „konieczne jest, by Komisja wskazała precyzyjne i spójne dowody w celu wykazania istnienia naruszenia”, podkreślając, iż „nie każdy z dowodów dostarczonych przez Komisję musi koniecznie odpowiadać tym kryteriom w odniesieniu do każdego elementu naruszenia. Wystarczy, by zbiór wskazanych przez instytucję poszlak jako całość odpowiadał temu wymogowi”. W uzasadnieniu przedstawianego orzeczenia stwierdzono, iż „istnienie praktyki antykonkurencyjnej lub porozumienia antykonkurencyjnego może więc zostać wyprowadzone z szeregu zbieżnych zdarzeń i poszlak, które – analizowane łącznie – mogą stanowić, w braku innego spójnego wytłumaczenia, dowód naruszenia reguł konkurencji”.

Sąd Apelacyjny w niniejszym składzie z dużą wstrzemięźliwością podchodzi do prób wywodzenia wniosku o uczestniczeniu przez przedsiębiorców w porozumieniu ograniczającym konkurencję z faktu istnienia podobieństw między składanymi przez nich ofertami i utrzymywania przez nich bliskich relacji osobistych i gospodarczych. Podobieństwa te mogą stanowić pochodną wielu czynników. Ich źródłem może być fakt ponoszenia zbliżonych kosztów oraz dysponowania zbliżonym zasobem informacji o sytuacji na rynku. Nie ma też niczego nagannego w tym, że powiązani relacjami osobistymi i gospodarczymi przedsiębiorcy i managerowie prowadzą bardzo podobną działalność gospodarczą, ani w tym, że na pewnych płaszczyznach ściśle współpracują. Współpraca taka przyczyniać się może do obniżenia kosztów oraz zwiększenia potencjału zaangażowanych w nią podmiotów gospodarczych i umożliwienia im podejmowania rywalizacji z większymi przedsiębiorcami. Nie do przyjęcia byłoby stanowisko, że z faktu utrzymywania przez konkurentów bliskich relacji osobistych i gospodarczych wynika domniemanie zawarcia przez nich porozumienia ograniczającego konkurencję. Współpraca między konkurentami ma często prokonkurencyjny i sprzyjający podnoszeniu efektywności charakter. Wskazać tu można choćby na to, że w pewnych przypadkach odmowa nawiązana lub dalszego utrzymywania takiej współpracy stanowić może naruszenie prawa konkurencji.

Do naruszenia prawa antymonopolowego nie musi dochodzić nawet wtedy, gdy powiązani wskazanymi relacjami, prowadzący zbliżoną działalność gospodarczą przedsiębiorcy współpracują przy przygotowywaniu ofert, które zamierzają złożyć w przetargach. Zarzut naruszenia prawa antymonopolowego można uznać za trafny dopiero wówczas, gdy celem lub skutkiem takiego porozumienia jest wyeliminowanie, ograniczenie lub zniekształcenie konkurencji, przy jednoczesnym braku okoliczności wyłączających bezprawność porozumienia. Fakt zawarcia takiego antykonkurencyjnego porozumienia może zostać oczywiście wykazany w drodze analizy dowodów pośrednich. Prezes Urzędu musi jednak wykazać, że zachowanie uczestników danego porozumienia odbiega od postępowania, które można byłoby uznać za modelowe dla przedsiębiorców, którzy w takim porozumieniu nie uczestniczą.

Trudno ustalić, jakie stanowisko zajął (...), jeśli chodzi o to, jaką postać przybrało uczestnictwo powoda w porozumieniu ograniczającym konkurencję. W uzasadnieniu zaskarżonego wyroku wskazano, że fakt współpracy adresatów decyzji uzasadnia domniemanie, iż działanie podjęte „po ogłoszeniu treści warunków cenowych” było zamierzone i celowe. Przedstawiony wywód sugeruje, że zdaniem (...) do naruszenia zakazu zawierania porozumień ograniczających konkurencję doszło dopiero „po ogłoszeniu treści warunków cenowych”. W razie przyjęcia takiego stanowiska uczestniczenie powoda w przedmiotowym porozumieniu byłoby jednak bezcelowe, gdyż oferta złożona przez konsorcjum, w którym brał on udział była mniej atrakcyjna cenowo niż oferta złożona przez podmiot nie związany z adresatami decyzji. Ewentualnych zachowań konstytuujących naruszenie zakazu zawierania porozumień ograniczających konkurencję poszukiwać należy więc raczej w okresie poprzedzającym ogłoszenie „warunków cenowych”.

(...) w ogóle nie zbadał, czy zachowanie konsorcjum (...) odbiegało od wzorca racjonalnego, nie uczestniczącego w antykonkurencyjnym porozumieniu przedsiębiorcy. Poważnym uchybieniem Sądu I instancji było w szczególności pominięcie zagadnienia zmiany okoliczności gospodarczych między zgłoszeniem oferty a ogłoszeniem wyniku przetargu.

W decyzji wskazano, że Prezes Urzędu nie kwestionował tego, iż miały miejsce „wzrosty cen na rynku sprzętu komputerowego, będące następstwem powodzi w Tajlandii (mającej miejsce jesienią 2011 r.)” oraz tego, że wystąpił znaczny wzrost „kursu złotego wobec waluty EUR i USD w trzecim kwartale 2011 r.” (k. 65).

(...) do tej kwestii w ogóle się nie odniósł, a stanowisko Prezesa Urzędu jest nieprzekonywujące. W decyzji wyrażono pogląd, iż <<gdyby rzeczywiście o rezygnacji stron decydowały wskazane czynniki ekonomiczne, konsorcjum (...) nie przystąpiłoby do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, co nastąpiło dnia 5 grudnia 2011 r. (patrz: pkt 28 niniejszej decyzji), tylko już wówczas zrezygnowałyby z dalszego udziału w postępowaniu. Co więcej, wobec pojawiających się już w październiku 2011 r., informacji na temat wzrostu cen części komputerowych, w związku z ww. powodzią, racjonalny przedsiębiorca musiałby wziąć tą okoliczność pod uwagę i wobec zagrożenia opłacalności realizacji zamówienia, podnieść ww. czynniki na wcześniejszym etapie trwania przetargu i w związku z tym nawet wycofać swoją ofertę bezpośrednio po wystąpieniu na rynku ww. tendencji.>> W punkcie 28 decyzji czytamy zaś, że „liderzy dwóch konsorcjów (wykonawców w rozumieniu ww. przepisu), konsorcja tj. (...) S.A. - (...) Sp. z o.o. oraz (...) Sp. z o.o. - (...) S.A., pismem z dnia 5 grudnia 2011 r. przystąpili do odwołania jako uczestnicy postępowania po stronie Zamawiającego, zgodnie z art.185 ust.2 Prawo zamówień publicznych” (k. 10v).

Przedstawiony wywód Prezesa UOKiK jest wadliwy. Z ewentualnego ustalenia, iż nawet po wzroście kosztów i ryzyka, po złożeniu ofert, realizacja kontraktu byłaby opłacalna dla konsorcjów, które złożyły oferty opiewające na kwoty wyższe niż konsorcjum (...) S.A. – K.E.N. S. nie wynika, że byłaby ona również opłacalna dla konsorcjum (...) S.A. – K.E.N. S.. Przyjmując, że konsorcjum (...) S.A. – K.E.N. S. miało świadomość tego, że złożona przez nie oferta zawiera braki umożliwiające uchylenie się od zawarcia umowy, której dotyczył przetarg stwierdzić należy, że nie miało ono żadnej motywacji do tego by zachować się w sposób sugerowany przez Prezesa UOKiK. Nie miało ono żadnego powodu by rezygnować z szansy uzyskania zysków dzięki ewentualnej zmianie trendów rynkowych, ani też powodu by dokonać ostatecznej kalkulacji kosztów wcześniej niż w ostatnim momencie, gdy mogło uchylić się od nawiązania stosunku kontraktowego.

Nie można uznać za przekonywujące wywodów Prezesa Urzędu dotyczących momentu podniesienia przez adresatów decyzji kwestii zmiany uwarunkowań gospodarczych (k. 25v, 26). Nawet, gdyby przyjąć, jak utrzymuje Prezes Urzędu, że „pismo lidera jednego z konsorcjów spółki (...) Sp. z o.o.”, w którym powołano się na wskazaną zmianę okoliczności gospodarczych było działaniem „zabezpieczającym” „przed możliwością narażenia się na zarzuty czynu nieuczciwej konkurencji, czy przed ewentualnym wszczęciem postępowania przed Prezesem Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów>> brak byłoby podstaw do stwierdzenia na tej podstawie, iż decyzja konsorcjum (...) S.A. – K.E.N. S. o uchyleniu się od zawarcia umowy nie była w zmienionych realiach gospodarczych racjonalna w braku uczestniczenia przez nie w porozumieniu ograniczającym konkurencję.

(...) nie poruszył też kwestii wadium. Obowiązek jego uiszczenia doprowadził do powstania po stronie uczestników przetargu ryzyka jego utraty w razie zakwalifikowania działań wykonawcy, którego oferta została wybrana jako zdarzeń uniemożliwiających zawarcie umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Występowanie tego niebezpieczeństwa powinno być uwzględniane w analizach dotyczących motywacji przedsiębiorców do zawarcia porozumienia ograniczającego konkurencję. Niezbędne na tej płaszczyźnie może okazać się zastosowanie analizy dynamicznej i zbadanie tego, jak zmieniały się przewidywania uczestników porozumienia dotyczące ryzyka utraty wadium na poszczególnych etapach postępowania przetargowego. Zagadnienie to jest szczególnie ważne w niniejszej sprawie. Prezes Urzędu nie wskazał jakichkolwiek działań o charakterze antykonkurencyjnym, które zostały podjęte przez powoda po złożeniu oferty. Działania konsorcjum (...) na tym etapie postępowania przetargowego nie zwiększały też dostrzegalnie szans pozwanego na zawarcie kontraktu, gdyż oferta złożona przez konsorcjum, w którym on uczestniczył była mniej atrakcyjna dla zamawiającego niż oferta podmiotu niepowiązanego z adresatami badanej decyzji. Uzasadnia to skupienie analiz dotyczących antykonkurencyjnej motywacji powoda na okresie poprzedzającym złożenie oferty.

W świetle przedstawionego stanowiska unijnej judykatury, pominięcie przedmiotowych kwestii przez (...) nie może zostać uzasadnione przyjęciem przez niego wskazanych domniemań. W ocenie Sądu Apelacyjnego w niniejszym składzie, na płaszczyznach, które (...) pozostawił poza zakresem swoich rozważań występują okoliczności, których zbadanie doprowadzić może do podważenia decyzji Prezesa Urzędu. Ich uwzględnienie skutkować może w szczególności stwierdzeniem, że:

- zawarcie antykonkurencyjnego porozumienia o treści ustalonej przez Prezesa Urzędu byłoby nieracjonalne w związku z relacjami istniejącymi pomiędzy równicami kwot, na które opiewały oferty konsorcjów i ryzykiem utraty wadium;

- wadliwe uzupełnienie braków oferty przez konsorcjum (...) S.A. – K.E.N. S. nie było zachowaniem odbiegającym od postępowania racjonalnego, nieuczestniczącego w porozumieniu ograniczającym konkurencji przedsiębiorcy.

Idąc torem rozumowania przyjętym przez unijną judykaturę uznać należy, iż (...) bezpodstawnie oparł się na wskazanych domniemaniach i niesłusznie zaniechał zbadania kwestii antykonkurencyjnej motywacji adresatów porozumienia. W przypadku wystąpienia niedających się usunąć wątpliwości (...) powinien natomiast uchylić decyzję Prezesa Urzędu, a nie przyjąć domniemanie naruszenia prawa antymonopowego. Podkreślić należy przy tym, iż opieranie się na dowodach pośrednich jest czymś zasadniczo innym niż przyjmowanie domniemania bezprawności.

(...) nie poczynił również jakichkolwiek uwag na temat umocowania Dyrektora Delegatury we W. do wydania zaskarżonego aktu administracyjnego. W sentencji decyzji, jako jej podstawę prawną wskazano § 4 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 1 lipca 2009 r. w sprawie właściwości miejscowej i rzeczowej delegatur Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Stanowi on, że postępowania antymonopolowe w sprawach praktyk ograniczających konkurencję prowadzi delegatura właściwa miejscowo ze względu na siedziby stron tych postępowań, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Paragraf 4 ust. 2 rozporządzenia stanowi, że jeżeli praktyki ograniczające konkurencję ujawniają się na całym lub znacznej części rynku krajowego, właściwy w tych sprawach jest Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów - Centrala w W.. W samej sentencji decyzji uznano relewantne zachowania jej adresatów „za praktykę ograniczającą konkurencję na krajowym rynku hurtowych dostaw sprzętu komputerowego i oprogramowania dla jednostek oświatowych”. W uzasadnieniu decyzji przedstawiono zaś wywód uzasadniający takie określenie właściwego rynku geograficznego. Wskazano, że <<prawidłowość takiego określenia rynku geograficznego potwierdza zakres terytorialny ogłoszenia dotyczącego przetargu „ (...) e -Szkoła, umieszczonego w Biuletynie Informacji Publicznej (...) Urzędu Marszałkowskiego, który miał zasięg ogólnokrajowy>> oraz podniesiono, iż „o ogólnopolskim rynku dostaw sprzętu IT świadczy również fakt przystępowania przedsiębiorców objętych niniejszym postępowaniem do przetargów organizowanych w różnych i często odległych, w stosunku do miejsca dostawy, częściach Polski: np. spółka (...) S.A. realizowała zamówienia w instytucjach z takich miast jak: S., L., G., Ł., W., z kolei (...) Sp. z o.o. uczestniczył w przetargach m.in. w takich miejscowościach jak: B., B., Z., W., S., N., S., W. , czy O.. Rynek ten charakteryzuje również w zasadzie brak barier wejścia ekonomicznych, prawnych i organizacyjnych. Czynniki podażowe powodują więc kwalifikowanie rynku, jako rynku krajowego.”

Zagadnienie umocowania Dyrektorów Delegatur do wydawania decyzji w sprawach antymonopolowych w relewantnym zakresie zostało zbadane przez Sąd Najwyższy w postanowieniu z 5 lutego 2015 r., sygn. akt III SK 46/14. W orzeczeniu tym podniesiono, iż „w sytuacji, gdy w decyzji jako rynek, na którym ujawnia się nadużycie pozycji dominującej, wskazano rynek krajowy obrotu energią elektryczną, a kwalifikacja ta nie została zmieniona przez Sądy i nie wyznaczono węższego rynku właściwego, na którym odczuwane są (bezpośrednio) efekty zachowania dominanta, nie ma podstaw do zakwestionowania stanowiska Sądu drugiej instancji co do braku umocowania dyrektora delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w K. do wydania decyzji”.

W niniejszej sprawie, Sąd I instancji powinien był w związku z tym zbadać kwestię umocowania Dyrektora Delegatury do wydania zaskarżonej decyzji, a także rozważyć dopuszczalność zmiany geograficznych granic rynku właściwego, który został wskazany w decyzji.

Brak wystarczająco precyzyjnego określenia zachowania powoda, które zdaniem Sądu I instancji stanowiło naruszenie zakazu zawierania porozumień ograniczających konkurencję, zaniechanie zbadania zagadnienia zmiany okoliczności gospodarczych w okresie pomiędzy zgłoszeniem ofert a ujawnieniem ich treści, nie objęcie rozważaniami kwestii wadium oraz pominięcie problemu umocowania Dyrektora Delegatury we W. do wydania zaskarżonej decyzji uzasadniają zarzut nierozpoznania istoty sprawy. Kwestia umocowania Dyrektora Delegatury całkowicie uszła uwadze (...). Pozostałe uchybienia w analizach Sądu I instancji tłumaczyć można tym, że przyjął on bezpodstawnie, iż oparcie się na wskazanym zespole domniemań zwalnia z obowiązku zbadania przedmiotowych zagadnień. Podkreślić należy, że powód postawił w odwołaniu zarzut naruszenia art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik i twierdził, że „konsorcja przygotowywały oferty niezależnie od siebie” (k. 35v), a pozwany w decyzji odniósł się do niektórych pominiętych przez (...) zagadnień. W tej sytuacji, zdaniem Sądu Apelacyjnego w niniejszym składzie, uzasadnione jest uchylenie wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania (...). Występowanie wskazanych luk w rozważaniach zawartych w uzasadnieniu uniemożliwia dokonanie kontroli instancyjnej wyroku (...).

Bezpodstawne okazały się zarzuty dotyczące naruszenia przez (...) reguł analitycznych wywodzonych z koncepcji single economic entity oraz wszczęcia postępowania po upływie terminu określonego w art. 83 i 83 uokik.

W niniejszej sprawie zidentyfikowano silne powiązania między przedsiębiorcami wchodzącymi w skład grupy adresatów zaskarżonej decyzji skupionej wokół D. S. oraz między podmiotami wchodzącymi w skład grupy podmiotów, dla których centralną postacią był M. J.. Nawet ewentualne uznanie, że między wszystkimi albo niektórymi spośród przedsiębiorców wchodzących w skład którejś z grup powiązania były tak intensywne, że uzasadnione jest stwierdzenie, iż tworzyły one jeden organizm gospodarczy brak byłoby podstaw do przyjęcie wniosków wywodzonych przez powoda ze wskazanej koncepcji. Nie ulega bowiem wątpliwości, iż powiązania te nie istniały między przedsiębiorcami należącymi do różnych grup.

Sąd Apelacyjny w niniejszym składzie podziela stanowisko, że „dla dochowania terminu z art. 93 istotna jest data wydania postanowienia o wszczęciu postępowania na podstawie art. 49” (L., Art. 93 Ochrona konkurencji red. Skoczny 2014, wyd. 2/M.). Na tej płaszczyźnie przenoszenie na grunt postępowań antymonopolowych rozwiązań przewidzianych w kpa jest nieuprawnione. Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z 13 października 2017 r., sygn. akt 851/17 słusznie wskazał, że „nie ulega wątpliwości, że kwestia wszczynania postępowań w sprawach praktyk ograniczających konkurencję jest uregulowana w ustawie w sposób kompleksowy. Świadczy o tym również treść art. 88 ust. 2 u.o.k.k., zgodnie z którym Prezes Urzędu wydaje postanowienie o wszczęciu postępowania antymonopolowego i zawiadamia o tym strony. Oznacza to, że pierwszą czynnością pozwanego jest rozpoczęcie postępowania, czyli wydanie postanowienia w tym przedmiocie, a następną zawiadomienie o tym fakcie stron. Należy zwrócić uwagę, że gdyby Prezes UOKiK nie wydał postanowienia, a więc nie wszczął postępowania antymonopolowego, nie byłoby o czym zawiadamiać stron, a więc przepis byłby pusty i nie miałby normatywnej treści. Strony postępowania antymonopolowego są zatem informowane o tym, że postępowanie zostało już wszczęte, a nie że taki jest dopiero cel czy zamiar organu.” Za przekonywujący argument przemawiający za przyjęciem wskazanego kierunku interpretacyjnego Sąd Apelacyjny w niniejszym składzie uznaje też to, że jego akceptacja nie obniża poziomu gwarancji proceduralnych w postępowaniu przed Prezesem UOKiK poniżej poziomu ustalonego dla postępowań karnych (por wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 5 października 2017, sygn. akt VI ACa 733/16).

Chybione są też przedstawione w apelacji wywody, w myśl których aksjologia prawa antymonopolowego sprowadzać się ma do zapobiegania całkowitemu wyeliminowaniu konkurencji. Paleta celów polskiego prawa antymonopolowowego jest bogata, a bardzo ważne miejsce w niej zajmują efektywność wykorzystania zasobów i ochrona mechanizmów konkurencyjnych przed bezprawnym obniżeniem poziomu rywalizacji lub nadaniem jej postaci odmiennej od naturalnej.

Przy ponownym rozpoznawaniu sprawy (...) uzupełni luki analityczne wskazane we wcześniejszej części niniejszego uzasadnienia i kierować się będzie regułami wypracowanymi w unijnej judykaturze. (...) zastosuje się zwłaszcza do wyrażonej w powołanym wyroku Sądu Pierwszej Instancji z dnia 27 września 2006 r. zasady, iż „istnienie wątpliwości po stronie sądu musi być rozstrzygane na korzyść przedsiębiorstwa będącego adresatem decyzji stwierdzającej naruszenie.”

(...) zbada to, czy zmiana uwarunkowań gospodarczych w okresie między zgłoszeniem ofert w przetargu a ujawnieniem ich treści, na którą powoływali się adresaci decyzji stanowić może racjonalne wyjaśnienie dla rezygnacji przez konsorcjum (...) S.A. – K.E.N. S. z nawiązania stosunku kontraktowego, w braku porozumienia ograniczającego konkurencję.

Badając zagadnienie antykonkurencyjnej motywacji powoda, (...) weźmie pod uwagę wnioski wynikające z analizy relacji istniejących pomiędzy ryzykiem utraty wadium a zróżnicowaniem wysokości kwot, na które opiewały poszczególne oferty.

Analizie poddana zostanie też kwestia umocowania Dyrektora Delegatury do wydania przedmiotowej decyzji. Badając kwestię dopuszczalności zmiany sposobu określenia geograficznego rynku właściwego w treści decyzji, (...) podda analizie zwłaszcza kwestię substytucji podaży. Na przedmiotowej płaszczyźnie (...) kierować się będzie stanowiskiem Sądu Najwyższego wyrażonym w powołanym postanowieniu z 5 lutego 2015r.

(...) uwzględni także to, że ewentualnemu ustaleniu, iż powód uczestniczył w porozumieniu ograniczającym konkurencję towarzyszyć musi precyzyjny opis jego zachowań, które zostały uznane za naruszające prawo antymonopolowe.

(...) weźmie pod uwagę również to, że wystąpić może sytuacja, w której zarzut naruszenia zakazu zawierania porozumień ograniczających konkurencję uzasadniony jest tylko w stosunku do niektórych z adresatów decyzji.

Sąd Apelacyjny orzekł jak w sentencji na podstawie art. 386 § 4 k.p.c. O kosztach procesu orzeczono na podstawie art. 108 § 2 k.p.c.