Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 22 stycznia 2014 roku.

Sąd Okręgowy w Piotrkowie Trybunalskim w IV Wydziale Karnym Odwoławczym w składzie:

Przewodniczący SSA Stanisław Tomasik

Sędziowie SO Krzysztof Gąsior

SO Ireneusz Grodek (spr.)

Protokolant Dagmara Szczepanik

przy udziale Prokuratora Prokuratury Okręgowej w Piotrkowie Trybunalskim Janusza Omyły

po rozpoznaniu w dniu 17 stycznia 2014 roku

sprawy M. W. (1)

oskarżonego z art. 107 § 1 kks

z powodu apelacji wniesionej przez oskarżyciela publicznego - Urzędu Celnego w Piotrkowie Trybunalskim

od wyroku Sądu Rejonowego w Radomsku

z dnia 25 lutego 2013 roku sygn. akt VI K 637/12

na podstawie art. 437§2 kpk i art. 438 pkt 1,2,3 kpk uchyla zaskarżony wyrok w stosunku do oskarżonego M. W. (1) i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Sądowi Rejonowemu w Radomsku.

Sygn. akt IV Ka 251 / 13

UZASADNIENIE

M. W. (1) oskarżony został o to, że w okresie czasu od 19.11.2010 roku do 18.03.2011 roku urządzał gry na automacie Apel nr H. (...) w barze w R. przy ul. (...), wbrew art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 Ustawy z dnia 19.11.2009 roku o grach hazardowych ( Dz. U. nr 201, poz. 1540 ), tj. o czyn z art. 107 § 1 kks.

Wyrokiem z dnia 25 lutego 2013 r. w sprawie VI K 637 / 12 Sąd Rejonowy w Radomsku uniewinnił oskarżonego M. W. (1) od zarzuconego czynu.

Powyższy wyrok został w całości na niekorzyść oskarżonego zaskarżony przez oskarżyciela publicznego – Urząd Celny w Piotrkowie Tryb.

Z części wstępnej wniesionego środka odwoławczego ( z tzw. petitum apelacji ) wynikało, że orzeczeniu temu oskarżyciel postawił jedynie zarzut obrazy przepisu prawa materialnego, tj. art. 107 § 1 kks, „ poprzez bezzasadne uznanie, iż oskarżony swoim zachowaniem nie wypełnił znamion zarzuconego mu czynu z art. 107 § 1 kks ” ( k. 890 ).

Stosownie do treści art. 434 § 1 zd. 2 kpk, jeżeli środek odwoławczy pochodzi od oskarżyciela publicznego lub pełnomocnika, sąd odwoławczy może orzec na niekorzyść oskarżonego jedynie w razie stwierdzenia uchybień podniesionych w środku odwoławczym lub podlegających uwzględnieniu z urzędu. Gdy więc środek odwoławczy pochodzi od tzw. podmiotu fachowego, w tym od oskarżyciela publicznego, to jeśli nie stwierdzone zostaną uchybienia podlegające uwzględnieniu z urzędu ( bezwzględne przyczyny odwoławcze z art. 439 § 1 kpk, powody uzasadniające wniosek o rażącej niesprawiedliwości orzeczenia – art. 440 kpk, czy potrzeba poprawienia kwalifikacji prawnej czynu – art. 455 kpk ), sąd odwoławczy związany jest w orzekaniu na niekorzyść oskarżonego nie tylko granicami zaskarżenia, ale nadto musi baczyć na to, jakie uchybienie lub uchybienia podniesione zostały w środku odwoławczym. Jeśli uchybienia podniesione w środku odwoławczym nie zostaną potwierdzone, to nawet występowanie innych, ale nie podlegających uwzględnieniu z urzędu, czyniło będzie niemożliwym orzekanie na ich podstawie na niekorzyść oskarżonego ( por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia z dnia 18 grudnia 2002 r., III KKN 423 / 00, opubl: Legalis; postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 4 października 2004 r. IV KK 250 / 04, opubl: Legalis).

W rozpoznawanej sprawie na kwestię powyższą należało zwrócić uwagę, albowiem – co podnosił na rozprawie apelacyjnej obrońca oskarżonego – w petitum apelacji oskarżyciel publiczny nie zakwestionował ustaleń faktycznych poczynionych przez Sad Rejonowy. Tymczasem – co wynika z uzasadnienia zaskarżonego orzeczenia – uniewinnienie oskarżonego oparte zostało przede wszystkim na tym, że „ oskarżony ponad wszelką wątpliwość wykazał, że urządzane przez niego gry mają charakter zręcznościowy ” oraz, że oskarżony „ działał w uzasadnionym przekonaniu o legalności swoich poczynań ”, w związku z czym „ nie można mu przypisać umyślności w działaniu ” ( k. 884 odwrót ). Zestawienie powyższych fragmentów uzasadnienia z pozostałą jego treścią jasno wskazywało na to, że u podstaw uniewinnienie M. W. (1) legły ustalenia faktyczne o braku po jego stronie zamiaru – tak bezpośredniego, jak i ewentualnego – popełnienia czynu opisanego w akcie oskarżenia, jak i ustalenia o zręcznościowym charakterze urządzanej przez niego gry.

Trafnie zauważał obrońca oskarżonego, iż w petitum apelacji powyższe ustalenia dotyczące strony podmiotowej i przedmiotowej czynu nie zostały zakwestionowane stosownym zarzutem mającym oparcie w art. 438 pkt 3 kpk. Jednakże nie był to tego rodzaju „ brak ” apelacji, który – mając na uwadze treść art. 434 § 1 zd. 2 kpk – powodowałby, że ustalenia te nie mogły być przedmiotem rozpoznania przez Sąd Okręgowy w ramach wniesionego środka odwoławczego. Stosownie bowiem do treści art. 433 § 2 kpk sąd odwoławczy jest obowiązany rozważyć wszystkie wnioski i zarzuty wskazane w środku odwoławczym, chyba że ustawa stanowi inaczej. Podkreślenia wymaga, iż w przywoływanym przepisie mowa jest o obowiązku rozważanie zarzutów podniesionych „ w środku odwoławczym ”, a nie tylko w jego poszczególnych, wyodrębnionych ze względu na sposób zredagowania pisma, fragmentach. W konsekwencji przyjąć należy, iż przedmiotem rozpoznania sądu odwoławczego muszą być nie tylko zarzuty podniesione w petitum apelacji, ale także te wynikające z jej uzasadnienia, ponieważ granice odwołania wyznacza treść całego środka odwoławczego, jeżeli z niej wynika ( bądź da się wywieść ) zamiar skarżącego ( por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 18 kwietnia 2012 r., II AKa 54/12, opubl: Legalis). Przywołanie wszystkich zarzutów apelacyjnych już w części wstępnej apelacji traktuje się jedynie jako postulat, pożądany z praktycznego punktu widzenia dla czytelnego ustalenia granic rozpoznania sprawy przez Sąd Odwoławczy, ale nie jako bezwzględny wymóg pod rygorem nie rozpoznawania zarzutów na wypadek ich umieszczeniu dopiero w uzasadnieniu. Zasadnie więc podnosi SN w wyroku z dnia 6 lutego 2007 r. ( III KK 316 / 06, OSNwSK 2007 ), iż „ wskazanym jest, by zarzuty apelacyjne sformułowane zostały już w petitum tej skargi, a nie w jej uzasadnieniu. Nie oznacza to jednak, że zarzuty podniesione w uzasadnieniu apelacji nie podlegają rozpoznaniu oraz, że nie ma do nich zastosowania przepis art. 457 § 3 kpk ”. Innymi słowy, nieprawidłowe sporządzenie apelacji, czy niewłaściwe nazwanie zarzutów przez jej autora, nawet jeśli jest to podmiot fachowy, nie może ograniczać sądu odwoławczego, który na podstawie art. 433 § 2 kpk jest obowiązany rozważyć wszystkie wnioski i zarzuty wskazane w środku odwoławczym, w tym zawarte także w jego uzasadnieniu ( por. postanowienie SA we Wrocławiu z dnia 18 grudnia 2008 r., II AKz 590 / 08, opub. Legalis).

Z powyższych względów Sąd Okręgowy dokonał również oceny uzasadnienia apelacji wywiedzionej przez Urząd Celny w Piotrkowie Tryb. pod kątem tego, czy zawiera ono pod adresem zaskarżonego orzeczenia zarzuty inne, aniżeli ten sformułowany w petitum. Po lekturze tegoż uzasadnienia stwierdzić należy, iż skarżący niemal w całości ( k. 890 – 892, 893 ) skoncentrował się w nim właśnie na wykazywaniu uchybień, jakich Sąd I instancji dopuścić się miał podczas oceny dowodów oraz wyprowadzonych na ich podstawie ustaleń z zakresu strony podmiotowej i przedmiotowej zarzuconego czynu, które zadecydowały o uniewinnieniu oskarżonego. Uzasadnienie to, jakkolwiek zarzutów wprost nie kwalifikuje i nie nazywa, to jednak nie pozostawia żadnych wątpliwości, że zamiarem oskarżyciela było także zakwestionowanie zasadności ocen i wniosków wyprowadzonych przez Sąd I instancji z zebranego w sprawie materiału dowodowego jako nie odpowiadających zasadom doświadczenia życiowego i logicznego rozumowania. Zanegowane zostały w ten sposób ustalenia o braku umyślności ( zamiaru ) w działaniu oskarżonego, jak i to, że gry urządzane przez niego miały charakter zręcznościowy. Skarżący przywoływał min. szereg okoliczności, które przez Sąd I instancji miały zostać bezzasadnie pominięte podczas dokonywania tych ustaleń, a które, należycie oceniane, winny prowadzić do wniosku o istnieniu u oskarżonego co najmniej ewentualnego zamiaru dokonania przestępstwa skarbowego z art. 107 § 1 kk ( k. 890 odwrót – 891 odwrót, k. 893). Podnosił także, iż Sąd Rejonowy bezzasadnie odmówił waloru pełnowartościowego dowodu opinii sporządzonej przez W.w P., a także, iż przy odmiennej jej ocenie, Sąd I instancji zaniechał przeprowadzenia dowodu z opinii innego biegłego lub instytucji ( k. 892 – 892 odwrót ), co rozważać należało w kategoriach zarzutu mogącej mieć wpływ na treść orzeczenia obrazy przepisów postępowania, tj. art. 193 § 1 kpk w zw. z art. 200 § 1 kpk oraz art. 201 kpk i art. 196 § 3 kpk. Ponadto w tym samym uzasadnieniu ( k. 892 – 893 ) oskarżyciel wykazywał, iż Sąd Rejonowy dopuścił się obrazy przepisu prawa materialnego, tj. art. 107 § 1 kks, poprzez uznanie, iż wyłączona jest możliwość stosowania tego przepisu wobec osób, które prowadzą grę na automacie wbrew przepisom art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych z tego tylko powodu, iż projekt tej ustawy nie został przedstawiony przez Państwo Polskie w Komisji Europejskiej w ramach procedury notyfikacyjnej.

W związku z powyższym przedmiotem oceny Sądu Odwoławczego były wszystkie wymienione wyżej zarzuty wynikające z wniesionej przez Urząd Celny w Piotrkowie Tryb. apelacji, łącznie z tymi, jakie wynikały z jej uzasadnienia oraz niezależnie od tego, czy zostały one umiejętnie zredagowane oraz nazwane.

Sąd Okręgowy uznał – z poniżej przedstawionych względów, iż wszystkie podniesione przez Urząd Celny zarzuty są na tyle skuteczne, iż uprawnionym był zawarty w apelacji wniosek o koniczności ponownego rozpoznania sprawy.

Ustalenie Sądu I instancji o zręcznościowym charakterze gier urządzanych za pomocą automatu opisanego w akcie oskarżenia nie miało i nie ma dostatecznego oparcia w dotychczasowym stanie dowodowym sprawy. Sąd Rejonowy tego rodzaju wniosek wyprowadzał o:

- pisemne oświadczenie z dnia 1 czerwca 2010 r. firmy (...) z siedzibą w P.;

- opinię J. K., czeskiego biegłego sądowego z zakresu ekonomiki, kryminalistyki i cybernetyki;

- opinię prawną z dnia 8 listopada 2010 r. sporządzoną przez prof. dr. hab. M. C. (1).

Wszystkie wyżej wymienione dokumenty Sąd Rejonowy ocenił jako „ pełnowartościowe dowody ”, a wymienione wyżej „ opinie ” jako „ jasne, pełne i fachowe, a formułowane w nich wnioski jako „ logiczne ” ( k. 882 ). Nadto Sąd Rejonowy podniósł, iż „ oceniając wszystkie 3 powyższe dokumenty Sąd miał na uwadze ich spójność ” ( k. 882 odwrót ). Z dokumentów tych miał wypływać „ jeden wspólny wniosek, z którym Sąd zgadza się w pełnej rozciągłości, a mianowicie, że gry oferowane przez urządzenie A.wyposażone w software (...) M. (...) (...) (...):(...), nie są grami losowymi na automatach ” ( k. 884 – 884 odwrót ). Wedle Sądu Rejonowego, za pomocą tych właśnie dokumentów „ oskarżony ponad wszelką wątpliwość wykazał, że urządzane przez niego gry mają charakter zręcznościowy ”, w związku z czym „ nie podlegają reżimowi obowiązującej ustawy o grach hazardowych ” ( k. 884 odwrót ). Jednocześnie Sąd Rejonowy zdyskredytował dowód z opinii W.w P., dopuszczony i pozyskany na etapie postępowania przygotowawczego przez organ procesowy – Urząd Celny w Piotrkowie Tryb. Najogólniej rzecz biorąc ( teza dowodowa była rozbudowana i obejmowała szereg zagadnień szczegółowych – k. 96 ), przedmiotem tej opinii miało być przedstawienie cech i właściwości urządzenia opisanego w akcie oskarżenia oraz zainstalowanego w nim oprogramowania, zmierzających do określenia charakteru gier na nim urządzanych pod kątem unormowań art. 2 ust. 1 – 5 ustawy o grach hazardowych. Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że „ przy ustalaniu faktycznej podstawy rozstrzygnięcia Sąd pominął opinię sporządzoną przez W.w P.”, albowiem:

- opinia ta została wykonana przez pracowników jednostki organizacyjnej oskarżyciela, w związku z czym nie posiadała cech bezstronności i można ją traktować wyłącznie jako „ uzasadnienie stanowiska strony oskarżycielskiej ”, mające „ wzmocnić linię oskarżenia przeciwko M. W. (1) ”;

- opinia ta pojawiła się dopiero po wszczęciu postępowania w tej sprawie;

- przeprowadzona w niej analiza nie uwzględnia wyżej wymienionych trzech dokumentów przedstawionych przez oskarżonego ( k. 882 odwrót ).

W konsekwencji Sąd Rejonowy potraktował powyższą opinię de facto jak opinię „ prywatną ” oskarżyciela publicznego, zrównując ją ( k. 882 odwrót ) z opiniami przedstawionymi przez oskarżonego.

Tego rodzaju rozumowanie oraz sposób procedowania Sądu I instancji uznać należy za wadliwy. Wypowiedzenie się co do właściwości urządzenia opisanego w akcie oskarżenia, a zwłaszcza tego, czy urządzane za jego pomocą gry miały – w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych – charakter zręcznościowy, czy też losowy, rzeczywiście wymagało wiadomości specjalnych. Sąd Rejonowy samodzielnie, tj. w oparciu o własną wiedzę i doświadczenie życiowe, kwestii tej nie podjął się rozstrzygać. Z przywołanych fragmentów uzasadnienia wynika, iż w tym celu posłużył się opisanymi wyżej dokumentami przedstawionymi przez oskarżonego, wśród których były dwie „ opinie ” sporządzone odpowiednio przez J. K.i M. C. (1). Oznacza to, że okoliczności mające istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, a wymagające wiadomości specjalnych, Sąd Rejonowy ustalał w oparciu o wiedzę specjalistyczną osób sporządzających tzw. opinii prywatne. Innymi słowy, ustalenia faktyczne co do charakteru gier urządzanych na zakwestionowanym urządzeniu oparte zostały o tzw. opinie „ prywatne ”. Sąd Rejonowy z jednej strony zauważał, iż „ opinie ” te mają taki właśnie ( tj. prywatny ) charakter, w związku z czym powinny co najwyżej stanowić uzasadnienie stanowiska strony, z drugiej jednak ustalenia czynił w oparciu o treści tych „ opinii ”. Tymczasem tego rodzaju dokumenty, będące w istocie pisemnym opracowaniem zleconym przez uczestnika postępowania, a nie przez uprawniony organ procesowy, nie są opinią w rozumieniu art. 193 kpk w zw. z art. 200 kpk i nie mogą stanowić dowodu w sprawie – należy je traktować jedynie za oświadczenie zawierające informację o potrzebie przeprowadzenia tego rodzaju dowodu z urzędu ( por. postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 21 maja 2013, III KK 389/12; z dnia 21 sierpnia 2008 r., V KK 133 / 08; z dnia 4 stycznia 2005 r., V KK 288 / 04 – opubl. Legalis). Jeśli więc Sąd Rejonowy odmówił waloru dowodowego opinii L.w P., albowiem uznał, iż jej autorzy, będąc pracownikami tej samej instytucji, która prowadziła postępowanie przygotowawcze, nie dają gwarancji bezstronności, to winien zwrócić się o sporządzenie stosownej opinii do innego biegłego albo instytucji naukowej lub specjalistycznej, ulokowanych poza powyższymi strukturami, dysponujących niezbędną dla rozstrzygnięcia sprawy wiedzą. Innymi słowy, obowiązkiem Sądu Rejonowego było przeprowadzenie dowodu z opinii procesowej innego podmiotu, a nie opieranie się na opiniach prywatnych. Wszak przepis art. 196 § 3 kpk wprost stanowi, że jeżeli ujawnią się powody osłabiające zaufanie do wiedzy lub bezstronności biegłego, powołuje się innego biegłego. Przywołać w tym miejscu należy trafny pogląd zaprezentowany przez Sąd Apelacyjny w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z dnia 10 listopada 2012 r. ( II AKa 107 / 12, opubl. Legalis), iż „ w całej dotychczasowej praktyce sądów polskich wyrażano konsekwentnie pogląd o niedopuszczalności dowodu z opinii biegłego „ prywatnego ”, to jest opinii zleconej poza procesem, przez stronę. Ekspertyza taka może stanowić dla organu procesowego informację o celowości dopuszczenia przez organ procesowy dowodu z opinii biegłego, ale zastąpić jej nie może, bo nie mogłaby uchodzić za wydaną przez osobę bezstronną, skoro została wydana na zlecenie strony, więc jej autor został związany ze stroną węzłem obligacyjnym, opartym na więzi finansowej. Wyklucza to autora od pełnienia funkcji w procesie (art. 196 § 3 kpk ). Jak to stwierdzono dawniej, „ zleceniobiorca czuje się w obowiązku sprostać zamówieniu, by cel zleceniodawcy został osiągnięty, solidaryzuje się ze zleceniodawcą, popada w rodzaj emocjonalnego zaangażowania po jego stronie, znajduje się pod naturalną presją oczekiwań zlecającego. Nie chodzi o to, że ekspert wydaje świadomie opinię fałszywą, wbrew swej wiedzy, ale o - nawet nieświadome - solidaryzowanie się z zamawiającym ”. W rozpoznawanej sprawie tego rodzaju wątpliwości co do obiektywizmu autorów opinii „ prywatnych ” nasuwały się w sposób wręcz „ bijący w oczy ”. Przypomnieć należy, iż do akt niniejszej sprawy załączono szereg dokumentów zgromadzonych w innych postępowania dotyczących gier urządzanych przez M. W. (1)na urządzeniach działających w sposób analogiczny, jak to opisane w akcie oskarżenia. Także w stosunku do tych urządzeń M. W. (1)przed rozpoczęciem działalności zaopatrzył się w bliźniacze niemal, jeśli chodzi o treści, „ opinie ” pochodzące od tych samych autorów, jak wyżej przedstawieni. W wielu tych postępowaniach organy procesowe dopuszczały dowody z opinii biegłych sądowych, których wyniki konsekwentnie podważały wnioski J. K. i M. C.o zręcznościowym charakterze gier urządzanych przez oskarżonego. Ich treść winna była Sądowi Rejonowemu dać jasny i czytelny sygnał, iż do opinii sporządzonych na zlecenie prywatnych podmiotów przez J. K.i M. C.należy podchodzić z dużym dystansem i nieufnością. Konsekwencją tego stanu rzeczy – jeśli jednocześnie Sąd Rejonowy uznawał, iż opinia L.w P.dotknięta jest wadą, o jakiej mowa w art. 196 § 3 kpk – winno być wydanie postanowienia o dopuszczeniu dowodu z procesowej opinii innych biegłych w oparciu o art. 193 § 1 lub 2 kpk w zw. z art. 200 § 1 i 2 kpk. Dopiero na jej podstawie – a nie na bazie budzących poważne zastrzeżenia co do obiektywizmu i rzetelności opinii prywatnych, które nie mogły zastępować dowodu z opinii procesowej – należało czynić ustalenia co do charakteru gier urządzanych przez oskarżonego.

Jednocześnie podkreślić należy, iż zastrzeżenia do opinii wspomnianego laboratorium, jakie poczynił Sąd Rejonowy w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, wydają się być zbyt daleko idące i nieuprawnione. Z formalnego punktu widzenia nie było to żadne „ uzasadnienie stanowiska ” oskarżyciela publicznego, lecz pełnoprawna opinia procesowa – podmiot mający ją sporządzić powołany został przez uprawniony organ procesowy, na podstawie orzeczenia mającego umocowanie w przepisach procedury karnej oraz w celu wyjaśnienia istotnych dla sprawy okoliczności, do czego niezbędne jest posiadanie wiadomości specjalnych. Także zarzut braku bezstronności, oparty na tym tylko, iż opiniującym miała być jednostka organizacyjna służby celnej, w ramach której funkcjonuje także podmiot wnoszący i popierający akt oskarżenia, jest dla Sądu Okręgowego nieprzekonującym. Przypomnieć należy, iż w orzecznictwie Sądu Najwyższego wielokrotnie podnoszono, że:

- sam fakt, iż biegły jest instytucjonalnie lub organizacyjnie powiązany z organami ścigania, nie może być powodem uznania braku jego bezstronności;

- nie można zaakceptować poglądu, że niedopuszczalne jest, aby funkcjonariusz organów ścigania występował w sprawie w charakterze biegłego, jeśli tylko posiada on odpowiednie kwalifikacje;

- za oczywiście błędne należy uznać stwierdzenie, iż sam fakt pełnienia przez taką osobę funkcji w organach ścigania stanowi powód osłabiający zaufanie do jej bezstronności,

( por. postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 13 października 2004 r., V KK 126 / 04 i z dnia 30 października 2001 r., V KKN 198/01, wyroki SN z dnia 4 kwietnia 1978 r., III KR 45/78 i z dnia 26 maja 1980 r. I KR 83/80 – opubl: Legalis). Nie ma powodów, by powyższych tez nie odnosić do jednostek organizacyjnych – w tym typu laboratoriów badawczych - funkcjonujących w ramach służb, którym ustawodawca powierzył także funkcje organów ścigania ( por. przywołane wyżej orzeczenie SN z dnia 30 października 2001 r., odnoszące się do dopuszczalności opiniowania przez Centralne Laboratorium Kryminalistyczne KG Policji ).

Niezrozumiałym jest podniesiony pod adresem tej opinii zarzut zasadzający się na tym, iż pojawiła się ona dopiero po wszczęciu postępowania w tej sprawie. Trudno znaleźć podstawy prawne do przeprowadzenia takiej czynności przed wszczęciem postępowania karnego.

Nie jest też wadą dyskwalifikującą omawianą opinię to, iż nie odnosiła się expressis verbis do dokumentów przedłożonych przez oskarżonego. Obowiązkiem biegłego jest sporządzić ekspertyzę w zakresie odpowiadającym tezom sformułowanym w postanowieniu o jego powołaniu, zaś to wydane w niniejszej sprawie na opiniującym obowiązku odnoszenia się do wspomnianych dokumentów nie nakładało. Tym niemniej podkreślić należy, iż w rzeczywistości opinia poruszała tę samą materię, o jakiej wypowiadali się J. K., czy M. C..

W konsekwencji Sąd Okręgowy uznał, iż zastosowanie tego rodzaju argumentów nie mogło odnieść spodziewanego przez Sąd Rejonowy skutku w postaci zdyskwalifikowania wartości dowodowej opinii L.w P.. Prawidłowe kryteria oceny wyników pracy biegłego winny opierać się na weryfikacji jego wiedzy, kompetencji oraz jasności, rzetelności i zupełności jego opinii. Zastrzeżeń z tej sfery Sąd I instancji jednak nie podnosił.

Jeśli chodzi o ustalenia z zakresu strony podmiotowej zarzuconego oskarżonemu czynu – Sąd Okręgowy podzielił pogląd skarżącego, iż Sąd I instancji nie wziął – wbrew wymogom wynikającym z art. 4 kpk – pod rozwagę wszystkich występujących w sprawie okoliczności ( zwłaszcza tych o wymowie dla oskarżonego niekorzystnej ), które pozwoliłyby na należytą ocenę występowania ( bądź nie ) u M. W. (1) zamiaru popełnienia zarzuconego mu czynu. Ustalenia co do zamiaru – jeśli oskarżony nie przyznaje się do winy – muszą stanowić wynik analizy całokształtu tak przedmiotowych, jak i podmiotowych okoliczności sprawy. Zaskarżony wyrok waloru takiego nie posiada, albowiem Sąd Rejonowy bezkrytycznie uznał, iż dysponując dokumentami w postaci:

- pisemnego oświadczenia z dnia 1 czerwca 2010 r. firmy (...) z siedzibą w P.;

- opinii J. K.;

- opinii prawnej prof. dr. hab. M. C. (1),

M. W. (2) miał prawo być przeświadczonym, iż gry urządzane przez niego za pomocą symulatora opisanego w akcie oskarżenia mają charakter zręcznościowy. Zgodzić się ze skarżącym należy, iż Sąd I instancji nie podjął próby udzielenia odpowiedzi na pytanie, czy przed i w czasie trwania inkryminowanego czynu nie zaistniały takie okoliczności, w świetle których wniosek o braku zamiaru ewentualnego jawiłby się jako nieusprawiedliwiony. Zasadnie Urząd Celny wskazuje, że poza polem rozważań Sądu I instancji pozostało, że oskarżony udostępnił opisany w akcie oskarżenia automat do eksploatacji w sytuacji, gdy wyspecjalizowani pracownicy organu państwowego, którego kompetencje obejmują wykrywanie i ściganie min. przestępczości polegającej na urządzaniu gier hazardowych wbrew postanowieniom ustawy, dokonali już wcześniej całego szeregu zatrzymań analogicznie działających urządzeń z uwagi na ustalenie, iż gry na nich prowadzone nie mają charakteru zręcznościowego, lecz losowy. Ustalenia te najczęściej były efektem eksperymentów pracowników Urzędu Celnego, z których wynikało, iż wynik gier nie był uzależniony od zdolności psychomotorycznych gracza oraz od jego zręczności. Sąd Rejonowy nie badał, czy nie powinno to stanowić dla oskarżonego dostatecznej wskazówki do wnioskowania, iż nie można opierać się bezkrytycznie na zaświadczeniu i „ opiniach ”, jakie posiadał. Jeśli więc oskarżony tego rodzaju sygnały – pochodzące od wyspecjalizowanej instytucji państwowej – świadomie i konsekwentnie ignorował, należało zastanowić się, czy nie godził się w ten sposób z tym, że w razie potwierdzenia słuszności twierdzeń pracowników urzędów celnych o losowym charakterze gier, jego zachowanie stanowić będzie delikt prawny wskutek naruszenia przepisów art. 6 ust. 1 i 14 ust. 1 ustawy o grach losowych, a w konsekwencji – wyczerpywać znamiona występku z art. 107 § 1 kks. Podkreślić należy, iż w szeregu wszczętych przez urzędy celne postępowań dopuszczono dowody z opinii biegłych sądowych, których zadaniem było wypowiedzenie się co do charakteru urządzanych przez oskarżonego gier. Wnioski końcowe wyprowadzane przez biegłych konsekwentnie okazywały się dla M. W. (1) niekorzystne, a mimo to nie przerywał on urządzania tego typu gier. W szeregu przypadków organy procesowe co prawda umarzały postępowania przygotowawcze lub sądowe, ale uzasadnienia ich orzeczeń jasno wskazywały na to, że podstawą tej decyzji nie było niezrealizowanie znamion strony przedmiotowej czynu z art. 107 § 1 kks, lecz ustalenie braku świadomości oskarżonego co do losowego charakteru gier. Pomimo tego, tj. po wydaniu tego rodzaju orzeczeń, w których zakwestionowano wnioski wypływające ze zgromadzonych przez oskarżonego „ prywatnych opinii ” i zaświadczeń, M. W. (1) kontynuował tożsamą działalność i w toku coraz to nowszych postępowań ponownie zasłaniał się brakiem świadomości co do losowego charakteru urządzanych przez siebie gier, przy czym znów jako argument służyły mu te same dokumenty, których wiarygodność tylekroć została zakwestionowana.

W związku z powyższym, aby ustalenia Sądu I instancji co do strony podmiotowej zarzuconego oskarżonemu czynu mogły korzystać z ochrony, jaką daje art. 7 kpk, Sąd Rejonowy, w oparciu o załączone akta innych spraw miał obowiązek brać pod rozwagę nie tylko dokumenty przedkładane przez oskarżonego, ale także wiedzę, jaką posiadał on w okresie pomiędzy 19 listopada 2010 roku, a 18 marca 2011 roku, w zakresie:

- skali zatrzymań jego automatów oraz przebiegu i wyników przeprowadzanych przez funkcjonariuszy celnych badań odnośnie charakteru urządzanych na nich gier;

- orzeczeń ( wydanych tak przez organy postępowania przygotowawczego, jak i przez sądy ), w których co prawda nie pociągnięto oskarżonego do odpowiedzialności karnoskarbowej, ale wyraźnie w nich wypowiedziano pogląd o losowym, a nie zręcznościowym charakterze gier;

- o dopuszczeniu dowodów z opinii biegłych sądowych mających za zadanie ustalenie charakteru gier urządzanych przez oskarżonego oraz o wnioskach zawartych w tych opiniach.

Podkreślić należy, iż Sąd I instancji w analizie powyższej bezzasadnie pomijał fakty i okoliczności wynikające z tych postępowania, które dotyczyły gier urządzanych na urządzeniu (...) H. (...), posiadającym oprogramowanie (...) (...). Także bowiem w odniesieniu do nich oskarżony dysponował dokumentami w postaci zaświadczenia firmy (...)z siedzibą w P., opinią J. K.oraz opinią prawną M. C. (1)i w taki sam sposób posługiwał się nimi jako argumentami dowodzącymi braku świadomości o losowym charakterze gier. Gdyby się bowiem okazało, że przed popełnieniem zarzuconego mu w niniejszym procesie czynu, w innym postępowaniu skutecznie zakwestionowano wiarygodność i rzetelność tych dokumentów, to byłby to dla oskarżonego sygnał, aby w analogiczny sposób potraktował opinie tych samych autorów, które dotyczyły innych urządzeń i oprogramowań.

Wiedzę oskarżonego na temat powyższych okoliczności należało badać nie tylko sięgając do tych postępowań, w których M. W. (1) występował w charakterze oskarżonego ( podejrzanego ), ale również tych, w których ewentualnie reprezentował występującą jako interwenient spółkę (...).

Zaskarżony wyrok oparty został także na błędnym założeniu, że wobec braku zachowania procedury notyfikacyjnej ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w Komisji Europejskiej, sądy krajowe mają prawo odmówić stosowana unormowań w niej zawartych w rozpoznawanych przez siebie, indywidualnych sprawach. W świetle argumentacji przedstawionej przez Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 28 listopada 2013 r. ( I KZP 15 / 13 ) rozumowanie to uznać należy za wadliwe. Nie powtarzając całego obszernego wywodu zaprezentowanego przez Sąd Najwyższy w przywoływanym orzeczeniu, Sąd Okręgowy ograniczy się jedynie do przywołania wniosków zeń wypływających. Sprowadzają się one do twierdzenia, że nawet ewentualne przyjęcie, iż odpowiednie przepisy ustawy o grach hazardowych miałyby charakter tzw. przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 listopada 2006 r., nie oznacza to jeszcze, że sądy krajowe mogą automatycznie odmówić ich stosowania z uwagi na niedopełnienie obowiązku notyfikacyjnego. Uchybienie temu obowiązkowi może być traktowane wyłącznie w kategoriach naruszenia trybu ustawodawczego, którego konstytucyjność może być badana jedynie w postępowaniu przed Trybunałem Konstytucyjnym. Jeżeli więc w badanym postępowaniu Sąd Rejonowy doszedłby do wniosku, że taka wadliwość trybu ustawodawczego zaistniała, mógł nie stosować tych przepisów tylko w ten sposób, że zawiesi prowadzone przez siebie postępowanie i skieruje stosowne pytanie prawne do Trybunału Konstytucyjnego. Jednak do czasu zainicjowania tej kontroli lub podjęcia przez Trybunał Konstytucyjny stosownego rozstrzygnięcia, brak jest podstaw do odmowy stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych. Powtórzyć za Sądem Najwyższym należy, iż jakkolwiek polskie sądy rozstrzygają samodzielnie kwestie prawne ( wynikająca z art. 8 kpk zasada samodzielności jurysdykcyjnej ), są niezawisłe i podlegają tylko Konstytucji oraz ustawom ( art. 178 ust. 1 Konstytucji ), to jednak nie mają prawa samoistnie stwierdzić niezgodności przepisu ustawy z umową międzynarodową, czy z Konstytucją. Ciąży bowiem na nich konstytucyjny obowiązek poszanowania i przestrzegania ustaw tak długo, dopóki ustawa ta nie utraciła mocy obowiązującej. Oznacza to, że zakwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych mogą być niestosowane dopiero wtedy, gdy Trybunał wyda wyrok usuwający te przepisy z porządku prawnego, stwierdzając ich niekonstytucyjność. Do tego jednak czasu korzystają one z domniemania ich konstytucyjności.

Podnieść należy, iż przywołany wyżej pogląd, zaprezentowany przez Sad Najwyższy w postanowieniu z dnia 28 listopada 2013 r., Sąd Najwyższy powielił w wyroku z dnia 8 stycznia 2014 r. w sprawie IV KK 183 / 13.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy Sąd Rejonowy winien w szczególności:

- prawidłowo oceniać charakter i moc dowodową tzw. opinii prywatnych;

- ocenę opinii L.w P.dokonać w oparciu o kryteria wiedzy i kompetencji osób uczestniczących w jej wydaniu, a także jej rzetelności, jasności i zupełności – z uwzględnieniem zastrzeżeń podnoszonych w tej mierze przez obrońcę oskarżonego oraz pełnomocnika interwenienta; w razie zaistnienia okoliczności o jakich mowa w art. 201 kpk, należy dopuścić dowód z opinii innego biegłego lub podmiotu, o jakim mowa w art. 193 § 2 kpk;

- załączyć ponownie akta spraw, w których M. W. (1)występował w charakterze podejrzanego ( oskarżonego ) lub reprezentował interwenienta i dokonać ich analizy pod kątem przedstawionych wyżej zagadnień, niezbędnych dla odtworzenia ustaleń z zakresu strony podmiotowej zarzuconego oskarżonemu czynu – dotyczy to również tych spraw, które co prawda dotyczyły innych urządzeń, aniżeli opisane w akcie oskarżenia, ale w odniesieniu do których oskarżony także dysponował „ prywatnymi opiniami ” J. K., M. C.i S. P.;

- pamiętać, iż brak decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych, o której mowa w art. 2 ust. 6 ustawy z 2009 r. o grach hazardowych rozstrzygającej, iż konkretna gra jest grą na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 tej ustawy, nie stanowi przeszkody do dokonania takiego ustalenia w postępowaniu karnym skarbowym jako warunkującego wypełnienie przedmiotowego znamienia przestępstwa z art. 107 § 1 kks ( por. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 28 sierpnia 2013 r., V KK 15/13, opubl. LEX i uwagi tam przywołane ).

O ile nie zajdą okoliczności uzasadniające ponowne ich bezpośrednie przesłuchanie, co do zeznających w poprzednim postępowaniu świadków można poprzestać na zastosowaniu art. 44 § 2 kpk.