Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 13 sierpnia 2018 r.

Sąd Okręgowy w Świdnicy w IV Wydziale Karnym Odwoławczym w składzie:

przy udziale Zuzanny Waneckiej – Kalisz Prokuratora Prokuratury Rejonowej del. do

Prokuratury Okręgowej,

po rozpoznaniu w dniu 8 sierpnia 2018 r.

sprawy Ł. L.

syna J. i D. z domu B.

urodzonego (...) w N.

oskarżonego z art. 211 kk

na skutek apelacji wniesionych przez oskarżonego, obrońców oskarżonego oraz pełnomocnika oskarżycielki posiłkowej M. B.

od wyroku Sądu Rejonowego w Kłodzku

z dnia 9 kwietnia 2018 r. sygnatura akt II K 237/16

I.  zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób że z opisu czynu przypisanego oskarżonemu wyłącza okres od 20 października 2015r. do 4 stycznia 2016r.

II.  w pozostałym zakresie zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy,

III.  zasądza od oskarżonego na rzecz oskarżycielki posiłkowej M. B. 840

złotych tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu apelacyjnym,

IV.  zwalnia oskarżonego i oskarżycielkę posiłkową od obowiązku poniesienia kosztów

sądowych postępowania apelacyjnego związanego z ich apelacjami, wydatkami za to postępowanie obciążając Skarb Państwa.

Sygn.akt IV Ka 483 / 18

UZASADNIENIE

Prokurator oskarżył Ł. L. o to, że:

w okresie od 27 sierpnia 2015 r. do 23 maja 2016 r. w N., woj. (...) zatrzymał małoletniego poniżej 15 roku życia K. L., wbrew woli matki M. B. osoby powołanej wyrokiem Sądu Okręgowego w Świdnicy z dnia 19 lutego 2013 r. sygn. akt IC 85/13 do sprawowania opieki nad małoletnim, to jest o czyn z art. 211 kk.

Sąd Rejonowy w Kłodzku wyrokiem z dnia 9 kwietnia 2018r. sygn. akt II K 237 /16:

I.  oskarżonego Ł. L. uznał za winnego popełnienia zarzucanego mu czynu opisanego w części wstępnej wyroku i za czyn ten na podstawie art. 211 kk w brzmieniu sprzed 23 marca 2017 roku w zw. z art. 37a kk wymierza mu karę grzywny w wysokości 100 (stu) stawek dziennych w kwocie po 10 (dziesięć) złotych każda,

II.  na podstawie art. 46§1 kk orzekł od oskarżonego Ł. L. na rzecz pokrzywdzonej M. B. tytułem zadośćuczynienia kwotę 10.000 (dziesięciu tysięcy) złotych,

III.  zasądził od oskarżonego Ł. L. na rzecz oskarżycielki posiłkowej M. B. kwotę 3.500 złotych tytułem zwrotu poniesionych przez nią kosztów zastępstwa procesowego,

IV.  zwolnił oskarżonego w całości od ponoszenia kosztów sądowych a poniesione w sprawie wydatki zaliczył na rachunek Skarbu Państwa.

Z wyrokiem tym nie pogodzili się oskarżony (w całości ) oraz oskarżycielka posiłkowa M. B. w części dotyczącej orzeczenia o karze.

Oskarżony wniósł apelację osobistą oraz za pośrednictwem 2-ch obrońców z wyboru.

Oskarżony w apelacji tzw. osobistej zaskarżonemu wyrokowi zarzucił cyt. „ błąd w ustaleniach faktycznych stanowiących podstawę orzeczenia polegający na przyjęciu, że dopuściłem się zarzuconego mi czynu w sytuacji gdy nie tylko z moich wyjaśnień, ale z całego zebranego w sprawie materiału dowodowego, w tym dokumentacji spraw sądowych wynika, że nie popełniłem zarzucanego mi czynu.

Z ostrożności procesowej zarzucam niezasadność i rażącą niewspółmierność orzeczonej wobec mnie kary oraz zadośćuczynienia na rzecz M. B. w kwocie 10 000,00 zł.

Wobec powyższego wnoszę o zmianę zaskarżonego wyroku i uniewinnienie mnie od popełnienia zarzuconego mi czynu lub o uchylenie tego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.”

Apelujący obrońca z wyboru adw. K. K. na podstawie art. 425 § 1 i 2 k.p.k. oraz art. 444 k.p.k. zaskarżył wyżej wymieniony wyrok w całości, na korzyść oskarżonego.

Na podstawie art. 427 § 1 i 2 k.p.k. oraz art. 438 pkt 1 i 2 k.p.k. wyrokowi temu zarzucił:

I) obrazę przepisów prawa materialnego, a to:

1) art. 211 k.k. w zw. z art. 97 § 2 kr.i.o. przez ich niewłaściwe zastosowanie w stanie faktycznym niniejszej sprawy, będące następstwem przyjęcia przez Sąd, że oskarżony, „zatrzymał małoletniego poniżej 15 roku życia K. L., wbrew woli matki M. B.- osoby powołanej wyrokiem Sądu Okręgowego w Świdnicy z dnia 19 lutego 2013 r, sygn. akt I C 85/13 do sprawowania opieki nad małoletnim", w sytuacji gdy:

a) oskarżony jako rodzic małoletniego, a więc osoba powołana do opieki nad małoletnim K. L., nie mógł dopuścić się tego czynu;

b) oskarżony był uprawniony do decydowania o istotnych sprawach dziecka- K. L.;

c) oskarżony nie został pozbawiony władzy rodzicielskiej;

d) w dniu 20 października 2015 r. Sąd Rejonowy w Kłodzku udzielił oskarżonemu zabezpieczenia w ten sposób, że na czas trwania postępowania w sprawie o wydanie małoletniego (sygn. akt III Nsm 759/15) powierzył mu pieczę nad K. L., przy czym postanowienie to było skuteczne i wykonalne z chwilą wydania.

e) M. B. zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Świdnicy z dnia 19 lutego 2013 r., sygn. akt I C 85/13, nie mogła samodzielnie decydować o wyborze szkoły i sposobie leczenia w razie poważnej choroby.

ewentualnie w sytuacji gdyby Sąd nie podzielił powyższego zarzutu:

2) obrazę przepisów prawa materialnego, a to art. 26 § 1 k.k. przez błędną jego wykładnię skutkującą niezastosowaniem w stanie faktycznym i prawnym sprawy stanu wyższej konieczności.

3) obrazę przepisów prawa materialnego, a to art. 1 § 2 k.k. przez przyjęcie, że społeczna szkodliwość czynu jest wyższa od znikomej w sytuacji gdy z całokształtu okoliczności sprawy, a w szczególności z kierowania się przez oskarżonego wyłącznie dobrem dziecka wynika, że w sprawie zachodziła znikoma społeczna szkodliwość.

II) obrazę przepisów postępowania mającą wpływ na treść orzeczenia, a to:

1) art 4 k.p.k., art. 5 § 1 i 2 k.p.k. i art. 7 k.p.k. w zw. z art. 410 k.p.k. przez przekroczenie granic zasad obiektywizmu, domniemania niewinności i reguły in dubio pro reo oraz swobodnej oceny dowodów, przy jednoczesnym zaniechaniu uwzględnienia szeregu istotnych okoliczności przemawiających na korzyść oskarżonego, to jest że:

- oskarżony kierował się zawsze dobrem dziecka;

- oskarżony nie zgadzał się na wyjazd małoletniego do Anglii;

- oskarżony nie został poinformowany o wyjeździe małoletniego do Anglii;

- oskarżony w lipcu 2015 r. wystąpił do Sądu Rejonowego w Kłodzku o zmianę rozstrzygnięcia w przedmiocie władzy rodzicielskiej;

- pozostawienie dziecka przez oskarżonego wiązało się z realizacją jego uprawnień w zakresie władzy rodzicielskiej, w tym możliwością współdecydowania o sposobie leczenia cukrzycy typu I oraz wyborze szkoły;

- oskarżony jednoznacznie wyraził sprzeciw wobec działania M. B. polegającego na kolejnej zmianie miejsca stałego pobytu dziecka;

- groźby wypowiadane przez M. B. uzasadniały obawę, że oskarżony nie będzie mógł widywać się z dzieckiem, a także współdecydować o jego istotnych sprawach;

- małoletni nie chciał wracać do Anglii;

- po dniu 19 stycznia 2016 r. oskarżony umożliwiał M. B. zabranie K. L., jednak wymieniona tego nie uczyniła.

2) art. 7 k.p.k. i art. 410 k.p.k. w zw. z art. 424 § 1 pkt 1 i 2 k.p.k. przez przekroczenie, przy ocenie całości okoliczności ujawnionych w toku rozprawy głównej, granic zasady swobodnej oceny dowodów wyrażające się w:

-dokonaniu dowolnej oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego w tym wyjaśnień oskarżonego oraz zeznań świadków;

- zaniechaniu dokonania oceny w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku wszystkich zgromadzonych w sprawie dowodów;

- zaniechaniu wyjaśnienia podstawy prawnej wyroku.

3] art. 49a. k.p.k. przez orzeczenie na rzecz pokrzywdzonej tytułem zadośćuczynienia kwoty 10 000,00 zł., w sytuacji, gdy wniosek pełnomocnika złożony został po zamknięciu przewodu sądowego na rozprawie głównej.

Wobec powyższego na podstawie art. 427 § 1 i art. 437 § 2 k.p.k. w zw. z art. 17 § 1 pkt 3 skarżący wniósł o:

-zmianę zaskarżonego wyroku i uniewinnienie oskarżonego Ł. L. od

popełnienia zarzucanego mu czynu lub w razie przyjęcie znikomego stopnia społecznej szkodliwości czynu umorzenie postępowania;

ewentualnie

- uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

Apelująca obrońca adw. A. W. wnosząc o:

1.  zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uniewinnienie oskarżonego Ł. L. od zarzuconego mu czynu i zasądzenie na jego rzecz kosztów obrony,

ewentualnie

2.  uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania,

zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła:

- obrazę prawa materialnego, a to art. 211 kk poprzez jego zastosowanie w sytuacji braku podstaw,

- obrazę prawa procesowego, mającą wpływ na treść orzeczenia, a to art. 49a kpk w związku z art. 46§1 kk poprzez uwzględnienie wniosku pełnomocnika oskarżycielki posiłkowej M. B. o zadośćuczynienie, mimo braku stosownego wniosku w ustawowym terminie, a złożenia tego wniosku przez pełnomocnika po raz pierwszy po zamknięciu przewodu sądowego na rozprawie dnia 26.03.2018 r.

Apelujący imieniem oskarżycielki posiłkowej pełnomocnik z wyboru wnosząc apelację na niekorzyść oskarżonego zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:

1) błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, który miał wpływ na jego treść, w szczególności na orzeczenie o karze, polegający na ustaleniu, że oskarżony kierował się pobudkami altruistycznymi, podczas gdy bezprawne zatrzymanie małoletniego syna i doprowadzenie do długotrwałej jego rozłąki z matką, bez oczekiwania na rozstrzygnięcie sądu rodzinnego w przedmiocie zmiany orzeczenia o władzy rodzicielskiej, nie może być poczytywane za kierowanie się jego dobrem;

2) błąd w ustaleniach faktycznych, który mógł mieć wpływ na treść orzeczenia, tj. orzeczenie o karze, polegający na niepoczynieniu ustaleń dotyczących karalności oskarżonego,

3) rażącą niewspółmierność orzeczonych w stosunku do oskarżonego kary i środka karnego, przejawiającą się zarówno w nietrafnym wyborze kary grzywny i jej łagodnym wymiarze (100 stawek dziennych po 10 zł każda) oraz nieproporcjonalnym, niskim w stosunku do krzywdy oskarżycielki posiłkowej, wymiarze obowiązku naprawienia szkody (w wysokości 10000 zł), które nie są ani wystraczającą dolegliwością dla oskarżonego, ani dostateczną rekompensatą za cierpienie pokrzywdzonej, wynikające z długotrwałości rozłąki z synem K., naruszenia prawa do życia rodzinnego, przerwania procesu adaptacyjnego dziecka do życia za granicą, w szczególności z opóźnienia rozpoczęcia nauki dziecka w Anglii i z uporczywości działania oskarżonego.

Na podstawie art.427§1k.p.k skarżacy wniósł:

o zmianę zaskarżonego orzeczenia w zakresie orzeczenia o karze i środku karnym oraz o wymierzenie oskarżonemu, na podstawie art. 211 KK przy zast. art. 37a KK, kary roku ograniczenia wolności, polegającej na wykonywaniu nieodpłatnej, kontrolowanej pracy na cele społeczne w wymiarze 40 godzin w stosunku miesięcznym, oraz, na podstawie art. 46 § 1 KK, orzeczenie na rzecz pokrzywdzonej M. B. obowiązku zadośćuczynienia za doznaną krzywdę w całości w wysokości 60000 złotych.

Nadto o zasądzenie od oskarżonego na rzecz oskarżycielki posiłkowej M. B.. zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu apelacyjnym, według norm przepisanych.

Sąd Okręgowy zważył co następuje;

Choć niektóre zarzuty wniesionych apelacji są zasadne ( zwłaszcza oskarżycielki posiłkowej), to jednak nie na tyle, by podlegały uwzględnieniu, zaś tylko apelacje wniesione na korzyść oskarżonego przyniosły skutek w postaci redakcyjnej zmiany opisu czynu przypisanego.

Wbrew zawartym w nich zarzutom kontrola odwoławcza zaskarżonego wyroku potwierdziła, iż Sąd I instancji poczynił co do zasady prawidłowe ustalenia faktyczne z poszanowaniem norm postępowania karnego zawartych w art. 410 kpk i art. 7 kpk, tj. kształtując swoje przekonanie na podstawie całokształtu przeprowadzonych dowodów, ocenionych przy uwzględnieniu zasad prawidłowego rozumowania oraz wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego. Uzasadnienie pisemne zaskarżonego wyroku jest dość lapidarne, ale dostatecznie spełnia wymagania określone w przepisie art. 424 kpk. Uchybienia w tych motywach, wytknięte w apelacjach pełnomocnika oskarżycielki posiłkowej i obrońców oskarżonego, nie mogą skutkować uchyleniem wyroku ( art. 455 a kpk), bo nie mają wpływu na treść wyroku.

Apelacje oskarżonego i jego obrońców z uwagi na zachodzące pomiędzy nimi zakresy zarzutów, ich uzasadnień i wniosków końcowych zostaną omówione łącznie.

I tak, przeciwnie zawartym w nich zarzutom, prawidłowo ustalił Sąd I instancji, bazując na treści prawomocnego wyroku SO w Świdnicy z dnia 19.02.2013r. sygn. akt I C 85/13 orzekającego rozwód pomiędzy oskarżonym a oskarżycielką posiłkową M. B., iż wykonywanie władzy rodzicielskiej nad małoletnim K. L. zostało sądownie powierzone matce M. B., a obowiązki i uprawnienia oskarżonego ograniczono ( podkr. SO) do współdecydowania o wyborze szkoły, zawodu i sposobu leczenia, nadto sąd rozwodowy określił kontakty oskarżonego z synem, precyzując okoliczności, w których oskarżony ma prawo do osobistych kontaktów z dzieckiem (np. ferie i święta). Z sentencji wyroku jasno wynikają uprawnienia oskarżonego do sprawowania opieki nad synem, tj. że jego władza rodzicielska została ograniczona do określonych czynności wskazanych enumeratywnie w wyroku ( art. 58 § 1a kro według stanu z chwili orzekania sądu rozwodowego).

Nawet jeżeli matka dziecka nie powiadomiła oskarżonego o wyjeździe z dzieckiem do Wielkiej Brytanii w grudniu 2013r. , to fakt taki – wbrew twierdzeniom apelacji oskarżonego i obrońcy adw. K. K. - nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, skoro oskarżony z początkiem 2014r. wyjechał do W. Brytanii, zamieszkał w pobliżu syna i bez przeszkód utrzymywał kontakty z synem, a od czerwca 2015r. dziecko za zgodą matki przebywało z oskarżonym w Polsce, zaś oskarżony przypisanego mu czynu dopuścił dopiero w okresie od 27 sierpnia 2015 do maja 2016r.

Nie ulega żadnym wątpliwościom prawidłowość ustaleń faktycznych wyroku co do tego, że oskarżony od 27 sierpnia 2015r. wbrew woli M. B. - osoby uprawnionej do opieki nad małoletnim K. – zatrzymał bezprawnie małoletniego i odmówił matce wydania dziecka. W tej dacie bowiem oskarżony, stosownie do zgodnych ustaleń z M. B. miał odwieźć dziecko do matki, a czego nie uczynił. Błędnie apelujący oskarżony i obrońcy oczekują uznania tego zaniechania oskarżonego za uprawnione i pozbawione tym samym cech przestępstwa z art. 211 kk przez powoływanie się na złożenie przez oskarżonego w dniu 10.08.2015r. w SR w Kłodzku wniosku o zmianę decyzji sądu rozwodowego przez przyznanie oskarżonemu władzy rodzicielskiej nad synem i ograniczenie jej M. B.. Z samego faktu złożenia tego wniosku przez oskarżonego nie wynika uchylenie bezprawności zatrzymania przez oskarżonego małoletniego syna.

Oczywiście błędnie apelujący oskarżony podnosi, że wykonywał tu swe uprawnienie do decydowania o leczeniu dziecka ( zachorowało na cukrzycę insulinozależną). Oskarżony miał przyznane prawo do współdecydowania ( podkr. SO.) a nie samowolnego podejmowania decyzji o zatrzymaniu w tym celu dziecka. Za niczym nie poparte i nieudowodnione należy uznać twierdzenia apelującego oskarżonego o niewłaściwym leczeniu dziecka przez matkę za granicą, tj. i ten argument w żadnej mierze nie usprawiedliwia przestępnego działania oskarżonego.

Taka sytuacja trwała do 20.10.2015r. tj. wydania przez SR w Kłodzku postanowienia o zabezpieczeniu przez przyznanie władzy rodzicielskiej oskarżonemu ( k. 52 akt). Postanowienie to, mimo że nieprawomocne ale w myśl art. 578 § 1 kpc było skuteczne i wykonalne z chwilą ogłoszenia. To rozstrzygnięcie ( jakkolwiek merytorycznie błędne i uchylone w drodze instancyjnej postanowieniem Sądu Okręgowego w Świdnicy z dnia 4 stycznia 2016r. sygn. akt II Cz 1302/15) od dnia 20.10.2015r. pozbawiło cechy bezprawności działanie oskarżonego przez zatrzymanie małoletniego do czasu jego uchylenia tj. do 4 stycznia 2016r. , stąd niezbędna korekta opisu czynu przypisanego, dokonana w postępowaniu apelacyjnym. Oskarżony bowiem mógł być przekonany, że dokonane zabezpieczenie sądowe uprawnia go do sprawowania opieki nad synem, na co trafnie zwracają uwagę autorzy wszystkich trzech omawianych apelacji.

Wedle zeznań świadka M. B., aż do 18 maja 2017r. ( kiedy to oskarżony dobrowolnie wydał jej dziecko) mogła odwiedzać małoletniego K. w miejscu zamieszkania oskarżonego i kontaktować się telefonicznie, co znajduje potwierdzenie także w wyjaśnieniach oskarżonego ( k. 223v.). Nie sposób uznać za wiarygodne twierdzenia oskarżonego, że chciał dziecko wcześniej wydać matce, bo gdyby istotnie miał taki zamiar, to wedle ostatnich zgodnych ustaleń powinien i mógł odwieźć dziecko do jej miejsca zamieszkania, a jeżeli nie, to przynajmniej dążyć do ustalenia innych warunków wydania dziecka. Wbrew twierdzeniom oskarżonego do tej daty ani nie deklarował, że może dziecko wydać matce, ani nie przejawiał swymi działaniami takiego zamiaru, zatem wszelkie argumenty dążące do podważenia ustaleń faktycznych wyroku w tym zakresie są bezpodstawne. Tak więc zarzut obrazy prawa materialnego art. 211 kk w zw. z art. 97 § 2 krio jest oczywiście błędny.

Zawarte w apelacji obrońcy adw. K. K. kolejne zarzuty obrazy prawa materialnego art. 26 § 1 kk i art. 1§ 2 kk także uznania nie znajdują. Nie wykazał apelujący, na czym miałoby polegać zaistnienie warunków do zastosowania kontratypu stanu wyższej konieczności z art. 26 § 1 kk ( Nie popełnia przestępstwa, kto działa w celu uchylenia bezpośredniego niebezpieczeństwa grożącego jakiemukolwiek dobru chronionemu prawem, jeżeli niebezpieczeństwa nie można inaczej uniknąć, a dobro poświęcone przedstawia wartość niższą od dobra ratowanego).

Jakie i komu to bezpośrednie i rzeczywiste niebezpieczeństwo groziło? Przecież pod opieką kochającej matki dziecku nie działa się krzywda, zamieszkiwało z w tym samym domu z siostrą i innymi krewnymi, wobec choroby zostało wdrożone leczenie, dziecko korzystało z zasiłków przyznanych w W.Brytanii, zostało zapisane do poradni diabetologicznej i od września 2015r. miało podjąć edukację w brytyjskiej szkole. Tylko i wyłącznie z pomówień pochodzących od oskarżonego miało wynikać, że opieka ta była niewłaściwa, czemu miało służyć np. sugerowanie i dążenie do postępowania karnego przeciwko matce dziecka o rzekome molestowanie seksualne, tj. ewidentne działanie w złej wierze oskarżonego i jego matki D. L..

Z samego faktu złożenia doniesienia o rzekomym przestępstwie molestowania seksualnego przez matkę dziecka i wszczęcia w tej sprawie postępowania karnego nie można także wnioskować o znikomym stopniu społecznej szkodliwości czynu przypisanego oskarżonemu, co wyklucza owa zła wiara jako faktyczna motywacja działania oskarżonego. Także podawane przez apelujących oskarżonego i obrońcę adw. K. K. motywy zatrzymania dziecka w postaci obawy oskarżonego, że dziecka może już nie zobaczyć, zostały wymyślone na użytek postępowania, są bezpodstawne, chociażby wobec faktu, że do wyjazdu dziecka do oskarżonego na wakacje 2015r. pomiędzy rodzicami nie było w tym zakresie nieporozumień. Dopiero oskarżony swymi działaniami w sierpniu 2015r. rozpoczął dążenia do zmiany dotychczasowych unormowań ustalonych sądownie w wyroku rozwodowym. Nie negując uczuć rodzicielskich oskarżonego wobec syna nie sposób jednak zgodzić się z twierdzeniami apelujących, że podejmowane przez oskarżonego działania były motywowane tylko i wyłącznie dobrem dziecka, wręcz przeciwnie, oskarżony realizował własne pomysły na opiekę nad dzieckiem, wbrew postanowieniom sądowym i woli matki dziecka, opacznie był tu wspierany przez swych rodziców. Za wynikające ze wskazań wiedzy psychologicznej i doświadczenia życiowego należy uznać wnioskowanie, że oderwanie 5- letniego dziecka od matki, która stale się nim dotychczas opiekowała, niesie dla niego ( jak i każdego dziecka) niepowetowane szkody emocjonalne, zatem dobru dziecka nie służy. Dobru dziecka także nie służą konflikty pomiędzy rodzicami na tle wykonywania prawa do opieki, w tym tak poważny, jak wywołany przez oskarżonego, polegający na bezprawnym zatrzymaniu dziecka wbrew woli osoby uprawnionej do opieki, skutkujący postępowaniami sądowymi, w tym na podstawie Konwencji Haskiej o wydanie dziecka i karnym wobec oskarżonego o przedmiotowy czyn z art. 211 kk.

Kwantyfikatory dla oceny stopnia społecznej szkodliwości czynu są sprecyzowane w art. 115 § 2 kk, ale do nich apelujący obrońca adw. K. K. nie odniósł się w sposób ani pełny ani przekonujący. Nie występują zatem w sprawie jakiekolwiek uzasadnione podstawy do uznania czynu oskarżonego za znikomie społecznie szkodliwy w rozumieniu art. 1 § 2 kk.

Ad. wymiaru kary.

Trafnie zauważył pełnomocnik oskarżycielki posiłkowej, że w pisemnych motywach wyroku Sąd I instancji błędnie uznał pobudki oskarżonego za altruistyczne, niestety miłość do syna i chęć zapewnienia mu lepszego życia to tylko mniej znacząca strona motywacji oskarżonego, zatrzymanie dziecka faktycznie było wyrazem egoizmu oskarżonego i umyślnego braku poszanowania przezeń sądowego uregulowania kwestii opieki nad dzieckiem, wynikającego z negatywnej postawy oskarżonego w ogóle do poszanowania porządku prawnego. Oskarżony metodą „faktów dokonanych” postanowił samowolnie zmienić ustalone sądownie zasady opieki.

Słusznie także apelujący pełnomocnik podniósł, że Sąd I instancji w pisemnych motywach wyroku nie wskazał, czy uwzględnił uprzednią karalność sądową oskarżonego ( faktycznie Ł. L. był karany już 3-krotnie za występki przeciwko mieniu na kary grzywny i pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem wykonania k. 214 akt) jako okoliczność obciążającą przy wymiarze kary. Należy więc w postępowaniu apelacyjnym rozważyć, czy ta kwestia ma wpływ na prawidłowość wymiaru kary. Z niekorzyścią dla oskarżonego należy przyjąć, że brak wyraźnego wskazania przez Sąd Rejonowy oraz wybór kary grzywny przez zastosowanie dobrodziejstwa z art. 37 a kk dowodzą nieuwzględnienia uprzedniej karalności oskarżonego, co istotnie przemawiałoby za zaostrzeniem wymiaru kary stosownie do wniosku apelacyjnego oskarżycielki posiłkowej. Nadto należało uwzględnić akcentowane przez apelującego działanie oskarżonego z premedytacją i uporczywe, które także przemawiałoby za podwyższeniem sankcji. Jednakże wobec ograniczenia czasu przestępstwa przez wyłączenie okresu od 20 października 2015r. do 4 stycznia 2016r., tj. o blisko połowę w porównaniu do aktu oskarżenia, to sytuacja taka uzasadnia pozostawienie wymiaru kary na niezmienionym poziomie kary grzywny. Za takim rozstrzygnięciem przemawia także i zadeklarowany aktualny stan bezkonfliktowych kontaktów rodziców w opiece nad małoletnim K.. Zaostrzenie kary z pewnością negatywnie odbiłoby się na tych kontaktach, a co oczywiste, zwiększenie dolegliwości karnoprawnych wobec oskarżonego w konsekwencji mogłoby skutkować pogorszeniem sytuacji dziecka.

Reasumując powyższe stwierdzić należy, iż wymierzona kara grzywny jest relatywnie łagodną, ale nie w stopniu niewspółmiernym w rozumieniu art. 438 pkt. 4 kpk. Z tych powodów należy uznać orzeczoną karę za akceptowalną, spełniającą wymogi art. 53 § 1 i 2 kk.

W apelacjach pochodzących od oskarżonego i obrońców kwestionowane jest co do zasady zasądzenie oskarżycielce posiłkowej od oskarżonego zadośćuczynienia za krzywdę w trybie art. 46 § 1 kk. O ile słusznie apelujący obrońcy zauważyli złożenie wniosku przez pełnomocnika oskarżycielki już po terminie wskazanym w przepisie art. 49 a §1 kpk, to jednak zasądzenie zadośćuczynienia za krzywdę znajduje oparcie w uprawnieniu sądu z urzędu, które wprost wynika z treści art. 46 § 1 kk.

Cierpienia matki wynikłe z długotrwałej rozłąki z tak małym dzieckiem jak 5 –letni K., nie są mierzalne. Z jednej strony jednak zważyć należy na skrócenie okresu przestępstwa ( co przemawiałoby za proporcjonalnym obniżeniem kwoty zasądzonego zadośćuczynienia), ale z drugiej strony należy podzielić argumentację apelacji pełnomocnika o uporczywości działania oskarżonego, naruszenia prawa oskarżycielki posiłkowej do niezakłóconego życia rodzinnego, o przerwaniu wdrożonego przez nią procesu adaptacyjnego dziecka za granicą, które to powody przemawiałyby za podwyższeniem zasądzonej kwoty. Wyważając te oba aspekty i nie uznając jednocześnie argumentów apelacji oskarżycielki posiłkowej za uzasadniające podwyższenie kwoty zadośćuczynienia do wnioskowanej sumy aż do 60 tys. złotych, uznano za słuszne utrzymanie w mocy omawianego rozstrzygnięcia. Uwzględniając ustalony sposób i czas przestępnego działania oskarżonego przyznana oskarżycielce kwota 10 tys. zł nie wzbudza wątpliwości co do ekwiwalentności do wyrządzonych cierpień, tj. wobec ustalonej długotrwałości rozłąki z dzieckiem, niemożności sprawowania nad nim opieki i konieczności skomplikowanej oraz kosztownej batalii sądowej o wydanie dziecka.

O kosztach należnych od oskarżonego oskarżycielce posiłkowej w toku postępowania apelacyjnego z tytułu zastępstwa procesowego orzeczono na podstawie art. 636 § 1 kpk i art. 627 kpk w zw. z § 11 pkt. 1 ust. oraz § 12 pkt. 3 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz.U.2015.1800), zasądzając zgodnie z wnioskiem pełnomocnika kwotę minimalną.

O kosztach sądowych postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 636 § 1 kpk, art. 633 kpk i art. 624 § 1 kpk uznając, iż na zasadzie słuszności zasadnym jest zwolnienie tak oskarżonego jak i oskarżycielki posiłkowej od ich ponoszenia.